KIO 710/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 710/14
WYROK
z dnia 25 kwietnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 24 kwietnia 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2014 r. przez
Odwołującego - NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Centrum Usług Wspólnych,
ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
2.1 zasądza od wykonawcy wykonawcę NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa na
rzecz Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa kwotę 3 600 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset zł 00 groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów
postępowania - wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 710/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Centrum Usług Wspólnych Instytucja Gospodarki Budżetowej z siedzibą w
Warszawie działające także w imieniu innych zamawiających prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości powyżej tzw. progów unijnych, postępowanie na usługi telefonii
stacjonarnej dla jednostek administracji państwowej.
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej „Netią” lub „Odwołującym”) złożyła
odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego.
Zamawiającemu odwołujący zarzucił naruszenie:
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób, który nie
zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję;
art. 186 ust. 2 Pzp w zakresie, w jakim zamawiający wobec uwzględnienia zarzutów
odwołania powinien był wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Odwołanie wnoszone jest wobec czynności z dnia 31 marca 2014 roku obejmującej
wyjaśnienia treści s.i.w.z. wraz z dokonaną w tym samym dniu zmianą treści s.i.w.z. oraz
zmianą ogłoszenia wskutek uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
podniesionych przez Netię w odwołaniu z dnia 10 marca 2014 roku (sygn. KIO 471/14).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej modyfikacji
postanowień ogłoszenia oraz siwz w zakresie opisanych w dalszej części odwołania żądań
Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
I. Ogłoszenie o zamówieniu.
W dniu 10 marca 2014 roku odwołujący wniósł do KIO odwołanie wobec treści ogłoszenia
oraz siwz. Zamawiający 21 marca 2014 r. uwzględnił w całości zarzuty odwołania. W dniu 31
marca Zamawiający działając na podstawie art. 38 ust. 1 i 4 ustawy przedstawił wyjaśnienia
treści siwz oraz dodatkowo poinformował, iż w wyniku uwzględniania wniesionych odwołań
dokonuje zmiany treści siwz.
Zarzut wadliwego opisu przedmiotu zamówienia - niejednoznaczny zakres
zamówienia (procedura samodzielnej realizacji zamówienia za zgodą Szefa KPRM).
W niniejszym postępowaniu zamawiający wskutek zamieszczenia kwestionowanych
postanowień s.i.w.z. utrudnia lub uniemożliwia złożenie oferty przez podmioty
zainteresowane realizacją zamówienia. Zawierana z Zamawiającym umowa ma mieć
faktycznie charakter ramowy. Dopiero na jej podstawie wskazane w ogłoszeniu jednostki
administracji państwowej będą nabywały usługi telekomunikacyjne od wybranego
wykonawcy (na podstawie odrębnych umów). Z jednej strony mamy do czynienia z wielością
miejsc wykonywania świadczeń (90 jednostek państwowych, ponad pięćset lokalizacji), z
drugiej strony z próbą wypracowania ustandaryzowanego opisu przedmiotu zamówienia
wspólnego dla każdego z dziewięćdziesięciu zamawiających. Jednak dokumentacja
postępowania - pomimo istotnej jej modyfikacji z dnia 31 marca 2014 roku - nadal zawiera
błędy uniemożliwiające sporządzenie oferty, w tym oszacowanie należnego wynagrodzenia.
Dla usługodawców telekomunikacyjnych zasadnicze znaczenie ma jednoznaczne określenie
czasu wykonywania usług telekomunikacyjnych dla danej jednostki. Oczekując od
wykonawców uśrednienia kosztów połączeń, czy kosztów uruchomienia łączy należałoby
zapewnić wykonawcy określony poziom przychodów z umowy. Zamawiający wprowadza do
dokumentacji postępowania procedurę dowolnego odstępowania przez poszczególne
jednostki od wykonywania umowy (możliwość samodzielnego pozyskiwania świadczeń w
odrębnej umowie). Uniemożliwia to przeprowadzenie jakichkolwiek uśrednionych szacunków
(nie jest wiadomym jakie jednostki i w jakim okresie czasu będą korzystały z usług
W niniejszym postępowaniu Zamawiający domaga się od wykonawców określenia
uśrednionych kosztów (podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert);
- abonamentów miesięczny dla trzech typów łączy;
- kosztów instalacji trzech typów łączy;
- kosztów trzech typów połączeń (krajowe, zagraniczne, sieci komórkowe).
Złożone w tym zakresie przez wykonawców oświadczenia wiążą wykonawcę przez cały
okres trwania umowy w odniesieniu do każdej z jednostek administracji państwowej oraz
każdej z lokalizacji wskazanych w umowie. Konkurencyjność samego postępowania
wymaga, by - przy określeniu spodziewanego wynagrodzenia za poszczególne świadczenia
- wykonawcy kierowali się nie tyle kosztami ponoszonymi przy najbardziej kosztotwórczych
lokalizacjach, a raczej dokonali uśrednienia wynagrodzenia w skali całego projektu. Innymi
słowy koszt pojedynczej deklarowanej instalacji, abonamentu miesięcznego czy połączeń nie
będzie kosztem „najdroższej” dla wykonawcy lokalizacji, będzie to koszt uwzględniający
także podłączenie do własnej sieci lokalizacji, w których koszty te są najmniejsze
(przykładowo wykonawca posiada tam już własną infrastrukturę). Przyjęcie jednak takiego
sposobu określenia wynagrodzenia wykonawcy wymaga ustabilizowania zakresu przedmiotu
zamówienia na określonym poziomie. Za niedopuszczalną należałoby uznać sytuację, gdy w
toku realizacji zamówienia zakres świadczonych usług (obsługiwanych lokalizacji) będzie się
istotnie różnił od zakresu opisanego w przedmiocie zamówienia. Wykonawca uśredniając
cenę oferowanych usług musi mieć pewność, iż faktyczny zakres zamówienia nie zostanie
umniejszony o taki lokalizacje, które pozwalają na uzyskanie rentowności zamówienia.
W postępowaniu Zamawiający wprowadził mechanizm, który uniemożliwia wykonawcom
rzetelne przygotowanie oferty i prognozowanie kosztów wykonywania usług. Otóż zgodnie z
treścią punktu III zmodyfikowanego siwz (s. 7) terminy rozpoczęcia świadczenia usług mogą
ulec przesunięciu z uwagi na: uzyskanie przez Jednostkę zgody Szefa KPRM na
samodzielną realizację zamówienia na podstawie §7 ust. 3 Zarządzenia nr 16 w sprawie
wskazania centralnego zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego, udzielania zamówień oraz zawierania umów ramowych
na potrzeby jednostek administracji rządowej ze zm. Uzyskanie zgody wiąże się z
późniejszym przystąpieniem jednostki, która uzyskała przedmiotową zgodę do umowy. Z
uwagi na fakt, ze zgody według wiedzy Zamawiającego wydawane są na ogól na okres 6
miesięcy, a wybrany wykonawca powinien rozpocząć świadczenie usług w danej lokalizacji
Jednostki w okresie nie dłuższym niż 4 miesiące, późniejsze rozpoczęcie terminy
świadczenia usługi powinno nastąpić w terminie nie dłuższym niż 2 miesiące od podjęcia
działań przez strony umowy (postanowienie powtórzone w § 3 wzorca umowy).
Nietrudno sobie wyobrazić, iż nawet wbrew intencjom CUW w odniesieniu do tych
jednostek administracji państwowej, dla których rynkowy koszt nabycia usług będzie niższy
niż uśredniony koszt zawarty w ofercie wybranego wykonawcy, powstanie uzasadniona
potrzeba ubiegania się o zgodę Szefa KPRM na samodzielną realizację umowy. Zasada
oszczędnego dokonywania wydatków zawarta w art. 44 ustawy o finansach publicznych stać
może na przeszkodzie - w odniesieniu do poszczególnych zamawiających - w nabyciu usług
telekomunikacyjnych powyżej kosztów rynkowych dla danej jednostki organizacyjnej. Z całą
pewnością brak określenia jakichkolwiek zasad w sprawie udzielania zgody przez Szefa
KPRM, a także brak określenia jaka liczba zamawiających może wystąpić o zgodę na
„samodzielną realizację zamówienia” nie pozwala wykonawcom na rzetelne sporządzenie
oferty. W ocenie odwołującego przy wybranym przez Zamawiającego sposobie określenia
uśrednionego wynagrodzenia wykonawcy powinni uzyskać wiedzę na temat niezmiennego,
minimalnego wolumenu zamawianych usług, tak by móc poprawnie sporządzić ofertę,
Zamawiający winien jednoznacznie oddzielić przedmiot zamówienia, który ma
charakter pewny, od tej części zamówienia które może zostać udzielona w zależności od
woli Zamawiającego (poprzez przykładowo zastosowanie prawa opcji). Warto w tym zakresie
odwołać się do opinii Prezesa UZP wskazujących na obowiązki zamawiającego : siwz, wzór
czy warunki przyszłej umowy powinny zawierać wyraźne i precyzyjne uregulowania
dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno oraz równie precyzyjne
określenie tej części zamówienia, której realizacja będzie poddana uznaniu zamawiającego.
Wyszczególnione w ten sposób części wchodzą w zakres tego samego zamówienia, są
elementem ściśle określonego zakresu przedmiotowego zamówienia o ustalonej łącznie
wartości szacunkowej zamówienia, na które zamawiający przewidział określone środki
finansowe. W orzeczeniu z dnia 11 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 22/07) Izba
wskazała, że niedopuszczalną praktyką jest określenie przez zamawiającego jedynie górnej
granicy swojego zobowiązania, bez wskazania nawet minimalnej ilości, czy wartości, którą
na pewno wyda na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia. „Taki sposób określenia
przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który nakazuje, aby
przedmiot zamówienia był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny”. Izba uznała ponadto
w tym przypadku, że „zamawiający zastosował praktyką handlową, która pozostawia
wykonawcę w niepewności, co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy
oraz uniemożliwia kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę zostaje przerzucone
całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z zasada równości stron
umowy”. Instytucja prawa opcji pozwala zatem na precyzyjne określenie poziomu
zamówienia, który zostanie przez zamawiającego zrealizowany, co pozwala wykonawcom na
prawidłowe dokonanie wyceny oferty (por. KIO/UZP 1447/10, KIO/UZP 23 76/10).
Podobnie w wyroku sygn. 1447/10: ustawodawca wyposażył Zamawiającego w
narzędzia pozwalające na uwzględnienie różnych sytuacji mających wpływ na sporządzenie
jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, od umowy ramowej, która
stanowi jedynie etap postępowania o udzielenie zamówienia poprzez instytucje prawa opcji
umożliwiającą Zamawiającemu wkalkulowanie w przygotowanym opisie przedmiotu
zamówienia pewnego marginesu realizacji tegoż zamówienia, zobowiązując Zamawiającego
do realizacji założonego progu i opcjonalnie realizacji zamówienia w określonym prawem
opcji zakresie po zamówienie uzupełniające pozwalające Zamawiającemu na zwiększenie
zamówienia podstawowego o 50 % w przypadku gdy zamówienie podstawowe to usługa.
Tak więc, opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty stanowi obowiązek Zamawiającego i jest koniecznością dla poprawnego
przeprowadzenia postępowania. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element
dokumentacji, która jest przygotowana przez Zamawiającego i nie może być on ogólny,
szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężaru jego
dookreślenia. W wyroku KIO/1756/10 Izba odniosła się do tematu obarczania
przedsiębiorców telekomunikacyjnych ryzykiem zmiany sposobu wykonywania świadczenia:
Postanowienie pkt 14 z pewnością jest niedookreślone i zakłada dowolność przesłanek
decyzji Zamawiającego dotyczącej rezygnacji z usług w danej lokalizacji. Oznacza to zatem,
że wykonawcy w swoich ofertach nie są w stanie należycie wyliczyć i skalkulować ryzyka ani
rentowności projektu, ponieważ nie mają pewności w jakim zakresie świadczyć będą usługi
Ponoszą znaczące koszty przygotowując się do świadczenia usług (w tym budując własną
infrastrukturę, czy zawierając umowę dzierżawy łączy), nie mając gwarancji, czy i w jakim
mierze koszty te zwrócą się w postaci wynagrodzenia za świadczone usługi. Art. 144 ustawy
Pzp, dopuszczając zmiany umowy w stosunku do treści oferty, nakazuje przewidzenie
możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz określenie warunków zmian. W doktrynie reprezentowany jest pogląd,
podzielany przez Izbę, że przewidziane w ogłoszeniu lub specyfikacji przypadki zmiany
umowy nie mogą być całkowicie dowolne i pozwalać na radykalną zmianę umowy w
stosunku do treści oferty.
Treść przywołanego powyżej punktu była kwestionowana przez Netię w odwołaniu z 10
marca 2014 roku. W treści odwołania przedstawiono żądanie wykreślenia postanowienia o
możliwości odstąpienia od wykonywania umowy za zgodą Szefa KPRM lub też określenia
gwarantowanego poziomu usług świadczonych na podstawie niniejszej umowy (określenia
jaka część jednostek może odstąpić od wykonywania umowy). Zamawiający nie wykreślił
przedmiotowego postanowienia, co najwyżej doprecyzował postanowienie określając iż
„uzyskanie zgody wiąże się z późniejszym przystąpieniem jednostki, która uzyskała
przedmiotową zgodę do umowy” oraz podniesienie iż „według wiedzy Zamawiającego
wydawane są na ogół na okres 6 miesięcy'’. Takie postanowienia praktycznie nie dają żadnej
gwarancji, iż pod presją ekonomiczną Szef KPRM (nie będący stroną umowy) będzie
skłonny do wyrażania zgody („na samodzielną realizację umowy”) skutkującą faktycznym
odstąpieniem od zlecenia usług zwycięskiemu oferentowi ze względu na możliwość
pozyskania usług telekomunikacyjnych taniej. Takie działanie dysponentów środków w
odniesieniu do poszczególnych jednostek będzie całkowicie zrozumiałe ale i zgodne z
treścią przywołanego powyżej postanowienia.
Przedmiotem żądania było (1) wykreślenie postanowienia o możliwości odstąpienia
od wykonywania umowy za zgodą Szefa KPRM lub też (2) określenie gwarantowanego
poziomu usług świadczonych na podstawie niniejszej umowy (określenie jaka część
jednostek może odstąpić od wykonywania umowy). Zamawiający pomimo uwzględnienia
zarzutu nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W wyroku KIO
2439/11 stwierdzono: Izba wskazuje, że czynność uwzględnienia odwołania przez
zamawiającego winna być czynnością przemyślaną i racjonalną. Za niewłaściwe
postępowanie należy uznać uwzględnienie przez zamawiającego odwołania, którego
żądania obejmują czynności sprzeczne z prawem. Jednakże Zamawiający wykonując
powtórzone czynności wbrew żądaniom zawartym w uwzględnionym odwołaniu naraża się
na zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp i tym samym merytoryczne
rozpoznanie odwołania wniesionego wobec powtórzonych czynności. (...) Zamawiającemu
nie przysługują uprawnienia Izby, wynikające z ark 192 ust 7 ustawy Pzp, gdyż w przypadku
uwzględnienia odwołania jest on związany zarówno zarzutami jak i żądaniami zawartymi w
odwołaniu - jeżeli ma możliwość swobodnego kształtowania postanowień SIWZ i ogłoszenia
o zamówieniu. Tylko KIO w ramach rozpoznawania środka ochrony prawnej może
modyfikować żądania odwołującego i oceniać je w odniesieniu do całokształtu postępowania
przetargowego przy uwzględnieniu przepisów ustawy Pzp, gdyż na mocy art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub
nakazać unieważnienie czynności zamawiającego - będąc związaną jedynie zarzutami na
mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Przedmiotem odwołania na tym etapie postępowania może być nie tyle sposób modyfikacji
siwz przez Zamawiającego, co sposób wykonania czynności w następstwie uwzględnienia
odwołania. Biorąc pod uwagę przedstawioną argumentację odwołujący domaga się
wykreślenia postanowienia o możliwości odstąpienia od wykonywania umowy za zgodą
Szefa KPRM lub też określenia gwarantowanego poziomu usług świadczonych na podstawie
niniejszej umowy (określenia jaka część jednostek może odstąpić od wykonywania umowy).
IV. Zarzut wadliwego opisu przedmiotu zamówienia - w odniesieniu do treści wyjaśnień
siwz z dnia 31 marca 2014 roku (sposób określenia czasu trwania umowy w odniesieniu do
wielkości środków finansowych).
W dniu 31 marca br. Zamawiający działając na podstawie art. 38 ustawy Pzp udzielił
następujących wyjaśnień treści siwz.:
Pytanie 1: Czy wartość umowy liczona będzie dla wszystkich jednostek jako wartość
wspólna, czy dla każdej z jednostek oddzielnie?
Odpowiedź: Zamawiający informuje, iż w wyniku niniejszego zamówienia umowy zostaną
zawarte oddzielnie dla każdej Jednostki, a wartość każdej umowy zostanie określona na
podstawie środków, jakie dana Jednostka posiada na realizacją przedmiotu zamówienia.
Pytanie 9: W jaki sposób będzie obliczone maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy
wskazane w § 4 projektu Umowy?
Odpowiedź: Zamawiający informuje, iż w wyniku niniejszego zamówienia umowy zostaną
zawarte oddzielenie dla każdej Jednostki, a wartość każdej umowy zostanie określona na
podstawie środków, jakie dana Jednostka posiada na realizację przedmiotu zamówienia.
Przedstawiona przez Zamawiającego interpretacja siwz w ocenie odwołującego wprowadza
niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiającą złożenie oferty.
Zamawiający nie przedstawił informacji na temat budżetów posiadanych przez każdego z
Zamawiających z osobna. Skoro wykonawca zobowiązany został do przygotowania jednego,
uśrednionego cennika wykonywania poszczególnych świadczeń kluczowego znaczenia
nabiera kwestia czasu wykonywania umowy dla poszczególnych Jednostek. Brak wiedzy na
temat czasu trwania poszczególnych umów (wynikająca z możliwości ich rozwiązania po
osiągnięciu nieznanego pułapu zabezpieczonych środków) uniemożliwia przeprowadzenie
badań stopnia rentowności usług dla poszczególnych lokalizacji wskazanych w siwz,.
Dopiero w wyjaśnieniach z dnia 31 marca br. zostało ujawnione w sposób precyzyjny, iż
Zamawiający przewiduje możliwość rozwiązania poszczególnych umów nie ze względu na
wyczerpanie kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie całości zamówienia, a
ze względu na wyczerpanie wartości poszczególnych umów w odniesieniu do danej
Jednostki.
Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący wnosi o nakazanie przez Izbę unieważniania
czynności udzielenia wyjaśnień w zakresie powyżej przywołanym wraz z nakazaniem
Zamawiającemu dookreślenia możliwości rozwiązania umów zawartych w następstwie
niniejszego postępowania po wyczerpaniu całości kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia albo nakazaniem uzupełnienia siwz. poprzez podanie informacji na temat kwot
jakimi dysponują poszczególne Jednostki na realizację przedmiotu zamówienia.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w sposób omówiony powyżej naruszył
zasadę uczciwej konkurencji uniemożliwiając lub też bezzasadnie utrudniając złożenie oferty
wykonawcom gotowym do wykonywania świadczeń objętych przedmiotem niniejszego
postępowania. Rolą wykonawcy w postępowaniu odwoławczym jest uprawdopodobnienie
naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że art. 7 ustawy pzp nie może stanowić samodzielniej podstawy zarzutu.
Zakwestionował sposób sformułowania zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp.
Stwierdził, że przepis odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia, a nie terminów
świadczenia usług, które stanowią istotne postanowienia umowy, jednakże nie mogą być
zakwalifikowane do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazał także, że art. 186 ust. 2 ustawy pzp nie może również stanowić
samodzielnej podstawy zarzutu. Stwierdził, że odwołujący nie wskazał odnośnie jakich
konkretnie czynności zamawiającego wnoszony jest zarzut.
Ponadto zamawiający odnosząc się do żądania wykreślenia postanowienia o możliwości
odstąpienia od wykonywania umowy za zgodą Szefa KPRM oraz żądania określenia
gwarantowanego poziomu usług świadczonych na podstawie umowy (określenia, jaka część
jednostek może odstąpić od wykonywania umowy), podniósł, co następuje .
Zamawiający jest centralnym zamawiającym na podstawie przepisów wykonawczych do
ustawy pzp i prowadzi niniejsze postępowanie dla zapewnienia usług telefonii stacjonarnej
dla 90 jednostek administracji publicznej wskazanych w siwz. Jednostki te mają zawarte
umowy o usługi telekomunikacyjne, o czym wykonawcy zostali powiadomieni. Dla
zapewnienia ciągłości funkcjonowania i wobec różnych terminów zakończenia
dotychczasowych umów, istniało ryzyko, iż do momentu wyboru oferty najkorzystniejszej,
niektóre jednostki byłyby pozbawione usług. Zamawiający (będący pełnomocnikiem
zamawiających) zobowiązany był uwzględnić tę okoliczność w warunkach umowy (§ 3 ust. 2
postanowień umownych) i umożliwić samodzielną realizacji zamówienia na podstawie zgody
szefa KPRM, co dotyczy jedynie tych jednostek, które ze względu na terminy zakończenia
dotychczasowych umów z operatorami, a z drugiej strony ze względu na toczące się obecnie
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, mogą być przez pewien czas
pozbawione usług telefonii stacjonarnej. Zamawiający wskazał, że większość jednostek ma
zawarte umowy do czerwca lub sierpnia 2014 r.
Zamawiający kwestionuje twierdzenia odwołującego, że powołana treść wzoru umowy
umożliwia zamawiającym jednostkom odstąpić do przedmiotowej umowy.
Konsekwencją niewłaściwego rozumienia postanowień umowy są twierdzenia, że faktycznie
niemożliwe jest złożenie prawidłowej oferty, a wykonawcy nie są w stanie skalkulować jej
ceny, nie znając zakresu przedmiotowego świadczenia.
Zamawiający nie zgadza się z powyższym i wskazuje, że zasady obliczenia ceny przyjęte są
w siwz i Formularzu ofertowym, w którym w pkt 6 wskazano, że wykonawcy mają obowiązek
wskazać zarówno cenę jednostkową za abonament miesięczny (oddzielnie dla każdego
rodzaju łączy) oraz wartość brutto, która stanowi iloczyn cen jednostkowych oraz
przewidywanej ilości w okresie realizacji zamówienia.
Zdaniem zamawiającego przedmiotowy Formularz umożliwia złożenie prawidłowej oferty.
Zgodnie z § 4 ust.1 wzoru wynagrodzenie z tytułu wykonania umowy ma charakter
maksymalny, co oznacza, iż będzie ulegać stosownemu zmniejszeniu w sytuacji, gdy
przewidziana ilość abonentów nie zostanie wykorzystana przez zamawiających. Powyższe
okoliczności związane są jednak z etapem realizacji umowy, nie natomiast z kalkulacją ceny
oferty. Stwierdził, że to wykonawcy ponoszą ryzyko przystąpienia do postępowania i powinni
wkalkulować to ryzyko w swoją ofertę. Wskazał na wyrok SO w Wrocławiu z 14.04.208 r.
sygn. akt X Ga 67/08 dotyczący z zakresu swobody kontraktowej stron stosunku prawnego
nawiązanego wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający zauważył, że
wykonawca nie kwestionuje postanowień siwz dotyczących obliczenia ceny.
Wskazał także, że nie jest możliwe określenie pewnej liczby jednostek, które wystąpią o
zgodę szefa KPRM na samodzielną realizację zamówienia.
Dodał, że w tym postępowaniu uzasadnioną potrzebą zamawiających jest uzyskanie w
jednym postępowaniu usług telefonii stacjonarnej dla 90 jednostek, które dotychczas
korzystały z tego typu usług na podstawie różnych umów. Wykonawcy, w zależności od
tego, czy akceptują takie warunki umowy, mogą przystąpić lub nie, do postępowania poprzez
złożenie oferty.
Zamawiający wskazał żądanie dookreślenia możliwości rozwiązania umów zawartych w
następstwie niniejszego postępowania po wyczerpaniu całości kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia oraz żądanie nakazania uzupełnienia siwz przez podanie
informacji o kwotach, jakimi dysponują poszczególne jednostki. Zauważył, że odwołujący nie
sformułował zarzutów odnośnie wskazanych żądań, a wskazane w odwołaniu przepisy nie
znajdują odniesienia do wskazanych żądań. Stwierdził także, że żądania te zgłoszono po
terminie, jako że postanowienia, do których się odnoszą zawarto już w pierwotnej treści siwz.
W toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska.
Odwołujący podtrzymał stanowisko odwołania wraz z argumentacją zawartą w piśmie
procesowym z dnia 23 kwietnia 2014 r. Wskazał na treść żądań pierwotnego odwołania (tj. z
10 marca 2014 r.), które przypomniał na stronie szóstej aktualnie wniesionego odwołania
(patrz: punkt dziesiąty). Wskazał w tym zakresie na treść odpowiedzi na odwołanie na
stronie czwarte, które to wyjaśnienie tam zawarte nie znajduje potwierdzenia w treści SIWZ.
Wskazał także na stwierdzenie ze strony szóstej odpowiedzi, że żadna z 43 jednostek nie
może odłączyć się od postępowania. Stwierdził, iż realne jest ryzyko nie przystąpienia do
umowy przez znaczną/dużą liczbę Zamawiających. Złożył zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa zestawienie przykładowych kosztów i ewentualnych strat (w powiązaniu do
okresu świadczenia usług) w wybranych lokalizacjach. Złożył również pismo potencjalnego
konsorcjanta, który stwierdził, że nie może skalkulować ceny na potrzeby tego
postępowania. Ponownie wskazał, jak istotne znaczenie ma wiedza o okresie świadczenia
usługi telekomunikacyjnej przy kalkulowaniu kosztów i ceny tej usługi. Stwierdził, że w
praktyce polskich zamówień publicznych wypracowano standardy opisu przedmiotu
zamówienia w odniesieniu do usług telekomunikacyjnych. Stwierdził, że na dzień składania
odwołania (tj. 10 kwietnia 2014 r.) nie istniały przesłanki żądania unieważnienia
postępowania. Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert wyznaczonego na dzień
15 kwietnia 2014 r. i kolejne zdarzenia uzasadniają podtrzymanie wniosku sformułowanego
w złożonym piśmie procesowym. Ponownie wskazał na realną możliwość zmniejszenia
liczby Zamawiających w tym postępowaniu korzystających z procedury opisanej w tym
piśmie, co skutkuje zmniejszeniem liczby lokalizacji, abonamentów etc. W związku z brakiem
możliwości prawidłowego przygotowania oferty, oferty nie złożył, podobnie jak jego
konsorcjant.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości zgodnie z pisemnym
stanowiskiem złożonym do akt sprawy. Wskazał na przepis art. 180 ust. 3 ustawy Pzp i brak
powodów do unieważnienia postępowania. Zauważył, że w uzasadnieniu prawnym
odwołania nie powołano się na art. 93 ust. 1, a jedynie na art. 186 ust. 2 i art. 7 ustawy pzp
niebędące samodzielną podstawą zarzutów i żądań. Stwierdził, że nie naruszył art. 29 ust. 1
i ust. 2 opisując przedmiot zamówienia. Podtrzymał stwierdzenie z pisma procesowego, że
termin realizacji nie wchodzi w skład pojęcia przedmiotu zamówienia. Wskazał przy tym na
treść formularza ofertowego, gdzie przedmiot zamówienia opisany jest w punkcie szóstym.
Ta treść nie była kwestionowana. Wskazał ponadto na treść wzoru umowy z uwzględnieniem
postanowień wskazujących, że stronami będą poszczególni Zamawiający, które to
postanowienia nie były kwestionowane w postępowaniu.
Złożył do akt sprawy przykład decyzji: „zgoda na samodzielną realizację zamówienia
publicznego” na okoliczność zgodności przedstawionej procedury z przepisami ustawy Pzp
dotyczącymi centralnego Zamawiającego.
Zakwestionował wartość dowodową dokumentów złożonych przez Odwołującego
stwierdzając, że wynika z nich co najwyżej, iż wykonawcy nie opłaca się złożyć oferty w
postępowaniu, a nie potwierdzenie okoliczności niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia
lub czynu nieuczciwej konkurencji. Stwierdził, że w specyfikacji nie wskazywano na
ewentualne odstąpienia jednostek, lecz przewidywane terminy przystąpienia do umowy
(przesunięcie z uwagi na opisane w § 3 ust. 2 okoliczności).
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron wyrażonych na piśmie i do protokołu, treści siwz i treści wyjaśnień
zamawiającego z dnia 31 marca 2014 r., zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W kwestii interesu odwołującego w rozumieniu art. 179 ustawy pzp Izba podziela stanowisko
Netii S.A., iż istotnie taki interes posiada i niewątpliwie posiadał w chwili wniesienia
odwołania (por. wyrok SO w Łodzi z dnia 21 września 2012 sygn. akt XIII Ga 379/12).
Szczegółowe dodatkowe uzasadnienie tej okoliczności nie wydaje się przy tym celowe
zważywszy, że zamawiający w tym zakresie nie podnosi braku interesu odwołującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 186 ust. 2 ustawy pzp w
zakresie, w jakim zamawiający wobec uwzględnienia zarzutów odwołania powinien był
wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu stwierdzić należy, że powołany przepis ustawy
zawiera normę o charakterze proceduralnym i nie może stanowić samodzielnej podstawy
zarzutu naruszenia ustawy. W sytuacji, w której zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania,
Izba nie bada odwołania merytorycznie, lecz umarza postępowanie odwoławcze, a
zamawiający prowadzi nadal postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w
szczególności zgodnie z postanowieniami zdania drugiego art. 186 ust. 2 ustawy pzp. W
tym wypadku ewentualne kolejne odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 5 ustawy. Natomiast brak takich czynności po stronie zamawiającego, w tym
niewykonanie czynności zgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania daje wykonawcy
prawo do wniesienia odwołania, tak jak w niniejszym postępowaniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję należy zauważyć, co następuje. Postanowienia siwz zawierają opis
przedmiotu zamówienia w rozdziale II zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia i termin
wykonania” oraz załącznikach 4, 5 i 6 powołanych w tym rozdziale. Odwołujący kwestionuje
opis przedmiotu zamówienia przez wskazanie na niejednoznaczny zakres zamówienia z
uwagi na możliwą procedurę samodzielnej realizacji zamówienia za zgodą szefa KPRM, a
także brak pewności co do czasu trwania umowy w odniesieniu do wielkości środków
finansowych, jakimi dysponować będą poszczególni zamawiający (jednostki wg
nomenklatury przyjętej w niniejszym postępowaniu). W ocenie odwołującego zamawiający
wprowadził w postępowaniu procedurę dowolnego odstępowania przez poszczególne
jednostki od wykonywania umowy, co uniemożliwia przeprowadzenie kalkulacji kosztów
wykonawcy.
Zamawiający natomiast podnosi, że kwestia terminów świadczenia usługi i ewentualnych nie
pozostaje w związku z opisem przedmiotu zamówienia, który zasadniczo zawarty jest w pkt 6
formularza ofertowego.
W ocenie składu orzekającego rację należy przyznać odwołującemu, z uwagi na charakter
zamówienia, że przy świadczeniu usług o charakterze ciągłym w wielu lokalizacjach,
przedmiotem zamówienia, a w efekcie przedmiotem umowy zawartej między stronami, jest
również parametr terminu (okresu) świadczenia usługi, jako mający wpływ na wycenę
kosztów usługi i jej ceny. Naturalne jest, że przy krótszym okresie umowy, średni koszt
poszczególnych usług składających się na przedmiot zamówienia, będzie wyższy.
Dla wyceny ma też niewątpliwie znaczenie ilość zamawiających oraz lokalizacji.
W ocenie składu orzekającego zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia
uwzględnił wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W szczególności, zważywszy na zakres zarzutów, wskazał na czynniki mogące spowodować
przesunięcie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi na rzecz określonej jednostki (par 3
ust. 2 umowy), które są niezależne od zamawiającego i na które nie ma on obiektywnie
wpływu.
Izba nie podziela poglądu odwołującego o dowolności w liczbie zamawiających, z których
każdy może skutecznie skorzystać z procedury samodzielnego realizowania zamówienia, co
w konsekwencji może doprowadzić do znacznego ograniczenia liczby zamawiających.
Należy zauważyć, procedura przewidziana w § 7 Zarządzenia Nr 16 Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wskazania centralnego zamawiającego do
przygotowywania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego,
udzielania zamówień oraz zawierania umów ramowych na potrzeby jednostek administracji
rządowej, jak wynika z treści tego przepisu, ma charakter szczególny i wyjątkowy, co wprost
wynika ze sformułowań „w szczególnie uzasadnionych przypadkach”, „w razie
usprawiedliwionej konieczności pilnej realizacji zamówienia publicznego.” Natomiast zasadą
jest nabywanie usług przez zamawiających od wykonawców wybranych przez Centrum
Usług Wspólnych, co potwierdza § 3 Zarządzenia, który wprost zobowiązuje zamawiających
do realizacji zamówienia będącego wynikiem postępowania prowadzonego przez
centralnego zamawiającego. Także z praktyki stosowania § 7 Zarządzenia Nr 16
przedstawionej przez zamawiającego i potwierdzonej przykładem w postaci zgody Szefa
KPRM z dnia 13 stycznia 2014 r. wynika, że zgody są terminowe i opatrzone klauzulami
zawierającymi wymóg wcześniejszego rozwiązywania umowy w przypadku udzielenia przez
centralnego zamawiającego zamówienia na analogiczny przedmiot zamówienia i
realizowania umowy zawartej przez Centrum Usług Wspólnych. W tym świetle skład
orzekający uznaje za uzasadnione stanowisko zamawiającego o prawidłowym ustaleniu
liczby zamawiających i okresie realizacji umów, ze wskazaniem, że termin rozpoczęcia
świadczenia usługi może ulec przesunięciu z uwagi na wiarygodne okoliczności wskazane w
istotnych postanowieniach umowy (§ 3 ust. 1 i 2). Należy zatem zauważyć, że postanowienia
siwz, w tym postanowień umownych nie wskazują na możliwość odstąpienia od umowy
przez zamawiających lecz jedynie ewentualność przesunięcia terminu początkowego
realizacji.
W takim stanie rzeczy brak jest podstaw do twierdzenia, że opis przedmiotu zamówienia
wraz z przedstawionym terminem świadczenia usług dokonany przez zamawiającego
nastąpił z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp. W ocenie Izby dokumentacja
postępowania, a w szczególności zasady obliczenia ceny określone w siwz oraz w
formularzu ofertowym umożliwiają przygotowanie i złożenie prawidłowej oferty. Fakt, iż
wykonawca nie ma stuprocentowej pewności co do liczby zamawiających i terminów
rozpoczęcia świadczenia usług dla każdego z nich nie zaprzecza stwierdzeniu zdania
poprzedniego, a w istocie mieści w granicach ryzyka gospodarczego kontraktu.
Odnośnie żądań odwołania dotyczących dookreślenia możliwości rozwiązania umów po
wyczerpaniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz nakazania podania
informacji o kwotach, jakimi dysponują poszczególne jednostki na realizację przedmiotu
zamówienia Izba podziela stanowisko zamawiającego, że żądania powyższe nie wynikają z
zarzutów odwołania, a przy tym zostały zgłoszone po terminie. Odwołujący powołuje się na
fakt zmiany siwz, jednakże w tym zakresie zmiany nie były dokonywane i w pierwotnej wersji
specyfikacji już wskazano, iż każda z jednostek będzie oddzielną stroną umowy ponoszącą
odpowiedzialność za wykorzystanie środków posiadanych na realizację zamówienia.
W świetle powyższego Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów art. 7,
art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 186 ust. 2 ustawy pzp w toku prowadzonego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 25 kwietnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 24 kwietnia 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2014 r. przez
Odwołującego - NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Centrum Usług Wspólnych,
ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
2.1 zasądza od wykonawcy wykonawcę NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa na
rzecz Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa kwotę 3 600 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset zł 00 groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów
postępowania - wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 710/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Centrum Usług Wspólnych Instytucja Gospodarki Budżetowej z siedzibą w
Warszawie działające także w imieniu innych zamawiających prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości powyżej tzw. progów unijnych, postępowanie na usługi telefonii
stacjonarnej dla jednostek administracji państwowej.
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej „Netią” lub „Odwołującym”) złożyła
odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego.
Zamawiającemu odwołujący zarzucił naruszenie:
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób, który nie
zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję;
art. 186 ust. 2 Pzp w zakresie, w jakim zamawiający wobec uwzględnienia zarzutów
odwołania powinien był wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Odwołanie wnoszone jest wobec czynności z dnia 31 marca 2014 roku obejmującej
wyjaśnienia treści s.i.w.z. wraz z dokonaną w tym samym dniu zmianą treści s.i.w.z. oraz
zmianą ogłoszenia wskutek uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
podniesionych przez Netię w odwołaniu z dnia 10 marca 2014 roku (sygn. KIO 471/14).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej modyfikacji
postanowień ogłoszenia oraz siwz w zakresie opisanych w dalszej części odwołania żądań
Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
I. Ogłoszenie o zamówieniu.
W dniu 10 marca 2014 roku odwołujący wniósł do KIO odwołanie wobec treści ogłoszenia
oraz siwz. Zamawiający 21 marca 2014 r. uwzględnił w całości zarzuty odwołania. W dniu 31
marca Zamawiający działając na podstawie art. 38 ust. 1 i 4 ustawy przedstawił wyjaśnienia
treści siwz oraz dodatkowo poinformował, iż w wyniku uwzględniania wniesionych odwołań
dokonuje zmiany treści siwz.
Zarzut wadliwego opisu przedmiotu zamówienia - niejednoznaczny zakres
zamówienia (procedura samodzielnej realizacji zamówienia za zgodą Szefa KPRM).
W niniejszym postępowaniu zamawiający wskutek zamieszczenia kwestionowanych
postanowień s.i.w.z. utrudnia lub uniemożliwia złożenie oferty przez podmioty
zainteresowane realizacją zamówienia. Zawierana z Zamawiającym umowa ma mieć
faktycznie charakter ramowy. Dopiero na jej podstawie wskazane w ogłoszeniu jednostki
administracji państwowej będą nabywały usługi telekomunikacyjne od wybranego
wykonawcy (na podstawie odrębnych umów). Z jednej strony mamy do czynienia z wielością
miejsc wykonywania świadczeń (90 jednostek państwowych, ponad pięćset lokalizacji), z
drugiej strony z próbą wypracowania ustandaryzowanego opisu przedmiotu zamówienia
wspólnego dla każdego z dziewięćdziesięciu zamawiających. Jednak dokumentacja
postępowania - pomimo istotnej jej modyfikacji z dnia 31 marca 2014 roku - nadal zawiera
błędy uniemożliwiające sporządzenie oferty, w tym oszacowanie należnego wynagrodzenia.
Dla usługodawców telekomunikacyjnych zasadnicze znaczenie ma jednoznaczne określenie
czasu wykonywania usług telekomunikacyjnych dla danej jednostki. Oczekując od
wykonawców uśrednienia kosztów połączeń, czy kosztów uruchomienia łączy należałoby
zapewnić wykonawcy określony poziom przychodów z umowy. Zamawiający wprowadza do
dokumentacji postępowania procedurę dowolnego odstępowania przez poszczególne
jednostki od wykonywania umowy (możliwość samodzielnego pozyskiwania świadczeń w
odrębnej umowie). Uniemożliwia to przeprowadzenie jakichkolwiek uśrednionych szacunków
(nie jest wiadomym jakie jednostki i w jakim okresie czasu będą korzystały z usług
W niniejszym postępowaniu Zamawiający domaga się od wykonawców określenia
uśrednionych kosztów (podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert);
- abonamentów miesięczny dla trzech typów łączy;
- kosztów instalacji trzech typów łączy;
- kosztów trzech typów połączeń (krajowe, zagraniczne, sieci komórkowe).
Złożone w tym zakresie przez wykonawców oświadczenia wiążą wykonawcę przez cały
okres trwania umowy w odniesieniu do każdej z jednostek administracji państwowej oraz
każdej z lokalizacji wskazanych w umowie. Konkurencyjność samego postępowania
wymaga, by - przy określeniu spodziewanego wynagrodzenia za poszczególne świadczenia
- wykonawcy kierowali się nie tyle kosztami ponoszonymi przy najbardziej kosztotwórczych
lokalizacjach, a raczej dokonali uśrednienia wynagrodzenia w skali całego projektu. Innymi
słowy koszt pojedynczej deklarowanej instalacji, abonamentu miesięcznego czy połączeń nie
będzie kosztem „najdroższej” dla wykonawcy lokalizacji, będzie to koszt uwzględniający
także podłączenie do własnej sieci lokalizacji, w których koszty te są najmniejsze
(przykładowo wykonawca posiada tam już własną infrastrukturę). Przyjęcie jednak takiego
sposobu określenia wynagrodzenia wykonawcy wymaga ustabilizowania zakresu przedmiotu
zamówienia na określonym poziomie. Za niedopuszczalną należałoby uznać sytuację, gdy w
toku realizacji zamówienia zakres świadczonych usług (obsługiwanych lokalizacji) będzie się
istotnie różnił od zakresu opisanego w przedmiocie zamówienia. Wykonawca uśredniając
cenę oferowanych usług musi mieć pewność, iż faktyczny zakres zamówienia nie zostanie
umniejszony o taki lokalizacje, które pozwalają na uzyskanie rentowności zamówienia.
W postępowaniu Zamawiający wprowadził mechanizm, który uniemożliwia wykonawcom
rzetelne przygotowanie oferty i prognozowanie kosztów wykonywania usług. Otóż zgodnie z
treścią punktu III zmodyfikowanego siwz (s. 7) terminy rozpoczęcia świadczenia usług mogą
ulec przesunięciu z uwagi na: uzyskanie przez Jednostkę zgody Szefa KPRM na
samodzielną realizację zamówienia na podstawie §7 ust. 3 Zarządzenia nr 16 w sprawie
wskazania centralnego zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego, udzielania zamówień oraz zawierania umów ramowych
na potrzeby jednostek administracji rządowej ze zm. Uzyskanie zgody wiąże się z
późniejszym przystąpieniem jednostki, która uzyskała przedmiotową zgodę do umowy. Z
uwagi na fakt, ze zgody według wiedzy Zamawiającego wydawane są na ogól na okres 6
miesięcy, a wybrany wykonawca powinien rozpocząć świadczenie usług w danej lokalizacji
Jednostki w okresie nie dłuższym niż 4 miesiące, późniejsze rozpoczęcie terminy
świadczenia usługi powinno nastąpić w terminie nie dłuższym niż 2 miesiące od podjęcia
działań przez strony umowy (postanowienie powtórzone w § 3 wzorca umowy).
Nietrudno sobie wyobrazić, iż nawet wbrew intencjom CUW w odniesieniu do tych
jednostek administracji państwowej, dla których rynkowy koszt nabycia usług będzie niższy
niż uśredniony koszt zawarty w ofercie wybranego wykonawcy, powstanie uzasadniona
potrzeba ubiegania się o zgodę Szefa KPRM na samodzielną realizację umowy. Zasada
oszczędnego dokonywania wydatków zawarta w art. 44 ustawy o finansach publicznych stać
może na przeszkodzie - w odniesieniu do poszczególnych zamawiających - w nabyciu usług
telekomunikacyjnych powyżej kosztów rynkowych dla danej jednostki organizacyjnej. Z całą
pewnością brak określenia jakichkolwiek zasad w sprawie udzielania zgody przez Szefa
KPRM, a także brak określenia jaka liczba zamawiających może wystąpić o zgodę na
„samodzielną realizację zamówienia” nie pozwala wykonawcom na rzetelne sporządzenie
oferty. W ocenie odwołującego przy wybranym przez Zamawiającego sposobie określenia
uśrednionego wynagrodzenia wykonawcy powinni uzyskać wiedzę na temat niezmiennego,
minimalnego wolumenu zamawianych usług, tak by móc poprawnie sporządzić ofertę,
Zamawiający winien jednoznacznie oddzielić przedmiot zamówienia, który ma
charakter pewny, od tej części zamówienia które może zostać udzielona w zależności od
woli Zamawiającego (poprzez przykładowo zastosowanie prawa opcji). Warto w tym zakresie
odwołać się do opinii Prezesa UZP wskazujących na obowiązki zamawiającego : siwz, wzór
czy warunki przyszłej umowy powinny zawierać wyraźne i precyzyjne uregulowania
dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno oraz równie precyzyjne
określenie tej części zamówienia, której realizacja będzie poddana uznaniu zamawiającego.
Wyszczególnione w ten sposób części wchodzą w zakres tego samego zamówienia, są
elementem ściśle określonego zakresu przedmiotowego zamówienia o ustalonej łącznie
wartości szacunkowej zamówienia, na które zamawiający przewidział określone środki
finansowe. W orzeczeniu z dnia 11 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 22/07) Izba
wskazała, że niedopuszczalną praktyką jest określenie przez zamawiającego jedynie górnej
granicy swojego zobowiązania, bez wskazania nawet minimalnej ilości, czy wartości, którą
na pewno wyda na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia. „Taki sposób określenia
przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który nakazuje, aby
przedmiot zamówienia był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny”. Izba uznała ponadto
w tym przypadku, że „zamawiający zastosował praktyką handlową, która pozostawia
wykonawcę w niepewności, co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy
oraz uniemożliwia kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę zostaje przerzucone
całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z zasada równości stron
umowy”. Instytucja prawa opcji pozwala zatem na precyzyjne określenie poziomu
zamówienia, który zostanie przez zamawiającego zrealizowany, co pozwala wykonawcom na
prawidłowe dokonanie wyceny oferty (por. KIO/UZP 1447/10, KIO/UZP 23 76/10).
Podobnie w wyroku sygn. 1447/10: ustawodawca wyposażył Zamawiającego w
narzędzia pozwalające na uwzględnienie różnych sytuacji mających wpływ na sporządzenie
jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, od umowy ramowej, która
stanowi jedynie etap postępowania o udzielenie zamówienia poprzez instytucje prawa opcji
umożliwiającą Zamawiającemu wkalkulowanie w przygotowanym opisie przedmiotu
zamówienia pewnego marginesu realizacji tegoż zamówienia, zobowiązując Zamawiającego
do realizacji założonego progu i opcjonalnie realizacji zamówienia w określonym prawem
opcji zakresie po zamówienie uzupełniające pozwalające Zamawiającemu na zwiększenie
zamówienia podstawowego o 50 % w przypadku gdy zamówienie podstawowe to usługa.
Tak więc, opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty stanowi obowiązek Zamawiającego i jest koniecznością dla poprawnego
przeprowadzenia postępowania. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element
dokumentacji, która jest przygotowana przez Zamawiającego i nie może być on ogólny,
szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężaru jego
dookreślenia. W wyroku KIO/1756/10 Izba odniosła się do tematu obarczania
przedsiębiorców telekomunikacyjnych ryzykiem zmiany sposobu wykonywania świadczenia:
Postanowienie pkt 14 z pewnością jest niedookreślone i zakłada dowolność przesłanek
decyzji Zamawiającego dotyczącej rezygnacji z usług w danej lokalizacji. Oznacza to zatem,
że wykonawcy w swoich ofertach nie są w stanie należycie wyliczyć i skalkulować ryzyka ani
rentowności projektu, ponieważ nie mają pewności w jakim zakresie świadczyć będą usługi
Ponoszą znaczące koszty przygotowując się do świadczenia usług (w tym budując własną
infrastrukturę, czy zawierając umowę dzierżawy łączy), nie mając gwarancji, czy i w jakim
mierze koszty te zwrócą się w postaci wynagrodzenia za świadczone usługi. Art. 144 ustawy
Pzp, dopuszczając zmiany umowy w stosunku do treści oferty, nakazuje przewidzenie
możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz określenie warunków zmian. W doktrynie reprezentowany jest pogląd,
podzielany przez Izbę, że przewidziane w ogłoszeniu lub specyfikacji przypadki zmiany
umowy nie mogą być całkowicie dowolne i pozwalać na radykalną zmianę umowy w
stosunku do treści oferty.
Treść przywołanego powyżej punktu była kwestionowana przez Netię w odwołaniu z 10
marca 2014 roku. W treści odwołania przedstawiono żądanie wykreślenia postanowienia o
możliwości odstąpienia od wykonywania umowy za zgodą Szefa KPRM lub też określenia
gwarantowanego poziomu usług świadczonych na podstawie niniejszej umowy (określenia
jaka część jednostek może odstąpić od wykonywania umowy). Zamawiający nie wykreślił
przedmiotowego postanowienia, co najwyżej doprecyzował postanowienie określając iż
„uzyskanie zgody wiąże się z późniejszym przystąpieniem jednostki, która uzyskała
przedmiotową zgodę do umowy” oraz podniesienie iż „według wiedzy Zamawiającego
wydawane są na ogół na okres 6 miesięcy'’. Takie postanowienia praktycznie nie dają żadnej
gwarancji, iż pod presją ekonomiczną Szef KPRM (nie będący stroną umowy) będzie
skłonny do wyrażania zgody („na samodzielną realizację umowy”) skutkującą faktycznym
odstąpieniem od zlecenia usług zwycięskiemu oferentowi ze względu na możliwość
pozyskania usług telekomunikacyjnych taniej. Takie działanie dysponentów środków w
odniesieniu do poszczególnych jednostek będzie całkowicie zrozumiałe ale i zgodne z
treścią przywołanego powyżej postanowienia.
Przedmiotem żądania było (1) wykreślenie postanowienia o możliwości odstąpienia
od wykonywania umowy za zgodą Szefa KPRM lub też (2) określenie gwarantowanego
poziomu usług świadczonych na podstawie niniejszej umowy (określenie jaka część
jednostek może odstąpić od wykonywania umowy). Zamawiający pomimo uwzględnienia
zarzutu nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W wyroku KIO
2439/11 stwierdzono: Izba wskazuje, że czynność uwzględnienia odwołania przez
zamawiającego winna być czynnością przemyślaną i racjonalną. Za niewłaściwe
postępowanie należy uznać uwzględnienie przez zamawiającego odwołania, którego
żądania obejmują czynności sprzeczne z prawem. Jednakże Zamawiający wykonując
powtórzone czynności wbrew żądaniom zawartym w uwzględnionym odwołaniu naraża się
na zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp i tym samym merytoryczne
rozpoznanie odwołania wniesionego wobec powtórzonych czynności. (...) Zamawiającemu
nie przysługują uprawnienia Izby, wynikające z ark 192 ust 7 ustawy Pzp, gdyż w przypadku
uwzględnienia odwołania jest on związany zarówno zarzutami jak i żądaniami zawartymi w
odwołaniu - jeżeli ma możliwość swobodnego kształtowania postanowień SIWZ i ogłoszenia
o zamówieniu. Tylko KIO w ramach rozpoznawania środka ochrony prawnej może
modyfikować żądania odwołującego i oceniać je w odniesieniu do całokształtu postępowania
przetargowego przy uwzględnieniu przepisów ustawy Pzp, gdyż na mocy art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub
nakazać unieważnienie czynności zamawiającego - będąc związaną jedynie zarzutami na
mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Przedmiotem odwołania na tym etapie postępowania może być nie tyle sposób modyfikacji
siwz przez Zamawiającego, co sposób wykonania czynności w następstwie uwzględnienia
odwołania. Biorąc pod uwagę przedstawioną argumentację odwołujący domaga się
wykreślenia postanowienia o możliwości odstąpienia od wykonywania umowy za zgodą
Szefa KPRM lub też określenia gwarantowanego poziomu usług świadczonych na podstawie
niniejszej umowy (określenia jaka część jednostek może odstąpić od wykonywania umowy).
IV. Zarzut wadliwego opisu przedmiotu zamówienia - w odniesieniu do treści wyjaśnień
siwz z dnia 31 marca 2014 roku (sposób określenia czasu trwania umowy w odniesieniu do
wielkości środków finansowych).
W dniu 31 marca br. Zamawiający działając na podstawie art. 38 ustawy Pzp udzielił
następujących wyjaśnień treści siwz.:
Pytanie 1: Czy wartość umowy liczona będzie dla wszystkich jednostek jako wartość
wspólna, czy dla każdej z jednostek oddzielnie?
Odpowiedź: Zamawiający informuje, iż w wyniku niniejszego zamówienia umowy zostaną
zawarte oddzielnie dla każdej Jednostki, a wartość każdej umowy zostanie określona na
podstawie środków, jakie dana Jednostka posiada na realizacją przedmiotu zamówienia.
Pytanie 9: W jaki sposób będzie obliczone maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy
wskazane w § 4 projektu Umowy?
Odpowiedź: Zamawiający informuje, iż w wyniku niniejszego zamówienia umowy zostaną
zawarte oddzielenie dla każdej Jednostki, a wartość każdej umowy zostanie określona na
podstawie środków, jakie dana Jednostka posiada na realizację przedmiotu zamówienia.
Przedstawiona przez Zamawiającego interpretacja siwz w ocenie odwołującego wprowadza
niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiającą złożenie oferty.
Zamawiający nie przedstawił informacji na temat budżetów posiadanych przez każdego z
Zamawiających z osobna. Skoro wykonawca zobowiązany został do przygotowania jednego,
uśrednionego cennika wykonywania poszczególnych świadczeń kluczowego znaczenia
nabiera kwestia czasu wykonywania umowy dla poszczególnych Jednostek. Brak wiedzy na
temat czasu trwania poszczególnych umów (wynikająca z możliwości ich rozwiązania po
osiągnięciu nieznanego pułapu zabezpieczonych środków) uniemożliwia przeprowadzenie
badań stopnia rentowności usług dla poszczególnych lokalizacji wskazanych w siwz,.
Dopiero w wyjaśnieniach z dnia 31 marca br. zostało ujawnione w sposób precyzyjny, iż
Zamawiający przewiduje możliwość rozwiązania poszczególnych umów nie ze względu na
wyczerpanie kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie całości zamówienia, a
ze względu na wyczerpanie wartości poszczególnych umów w odniesieniu do danej
Jednostki.
Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący wnosi o nakazanie przez Izbę unieważniania
czynności udzielenia wyjaśnień w zakresie powyżej przywołanym wraz z nakazaniem
Zamawiającemu dookreślenia możliwości rozwiązania umów zawartych w następstwie
niniejszego postępowania po wyczerpaniu całości kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia albo nakazaniem uzupełnienia siwz. poprzez podanie informacji na temat kwot
jakimi dysponują poszczególne Jednostki na realizację przedmiotu zamówienia.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w sposób omówiony powyżej naruszył
zasadę uczciwej konkurencji uniemożliwiając lub też bezzasadnie utrudniając złożenie oferty
wykonawcom gotowym do wykonywania świadczeń objętych przedmiotem niniejszego
postępowania. Rolą wykonawcy w postępowaniu odwoławczym jest uprawdopodobnienie
naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że art. 7 ustawy pzp nie może stanowić samodzielniej podstawy zarzutu.
Zakwestionował sposób sformułowania zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp.
Stwierdził, że przepis odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia, a nie terminów
świadczenia usług, które stanowią istotne postanowienia umowy, jednakże nie mogą być
zakwalifikowane do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazał także, że art. 186 ust. 2 ustawy pzp nie może również stanowić
samodzielnej podstawy zarzutu. Stwierdził, że odwołujący nie wskazał odnośnie jakich
konkretnie czynności zamawiającego wnoszony jest zarzut.
Ponadto zamawiający odnosząc się do żądania wykreślenia postanowienia o możliwości
odstąpienia od wykonywania umowy za zgodą Szefa KPRM oraz żądania określenia
gwarantowanego poziomu usług świadczonych na podstawie umowy (określenia, jaka część
jednostek może odstąpić od wykonywania umowy), podniósł, co następuje .
Zamawiający jest centralnym zamawiającym na podstawie przepisów wykonawczych do
ustawy pzp i prowadzi niniejsze postępowanie dla zapewnienia usług telefonii stacjonarnej
dla 90 jednostek administracji publicznej wskazanych w siwz. Jednostki te mają zawarte
umowy o usługi telekomunikacyjne, o czym wykonawcy zostali powiadomieni. Dla
zapewnienia ciągłości funkcjonowania i wobec różnych terminów zakończenia
dotychczasowych umów, istniało ryzyko, iż do momentu wyboru oferty najkorzystniejszej,
niektóre jednostki byłyby pozbawione usług. Zamawiający (będący pełnomocnikiem
zamawiających) zobowiązany był uwzględnić tę okoliczność w warunkach umowy (§ 3 ust. 2
postanowień umownych) i umożliwić samodzielną realizacji zamówienia na podstawie zgody
szefa KPRM, co dotyczy jedynie tych jednostek, które ze względu na terminy zakończenia
dotychczasowych umów z operatorami, a z drugiej strony ze względu na toczące się obecnie
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, mogą być przez pewien czas
pozbawione usług telefonii stacjonarnej. Zamawiający wskazał, że większość jednostek ma
zawarte umowy do czerwca lub sierpnia 2014 r.
Zamawiający kwestionuje twierdzenia odwołującego, że powołana treść wzoru umowy
umożliwia zamawiającym jednostkom odstąpić do przedmiotowej umowy.
Konsekwencją niewłaściwego rozumienia postanowień umowy są twierdzenia, że faktycznie
niemożliwe jest złożenie prawidłowej oferty, a wykonawcy nie są w stanie skalkulować jej
ceny, nie znając zakresu przedmiotowego świadczenia.
Zamawiający nie zgadza się z powyższym i wskazuje, że zasady obliczenia ceny przyjęte są
w siwz i Formularzu ofertowym, w którym w pkt 6 wskazano, że wykonawcy mają obowiązek
wskazać zarówno cenę jednostkową za abonament miesięczny (oddzielnie dla każdego
rodzaju łączy) oraz wartość brutto, która stanowi iloczyn cen jednostkowych oraz
przewidywanej ilości w okresie realizacji zamówienia.
Zdaniem zamawiającego przedmiotowy Formularz umożliwia złożenie prawidłowej oferty.
Zgodnie z § 4 ust.1 wzoru wynagrodzenie z tytułu wykonania umowy ma charakter
maksymalny, co oznacza, iż będzie ulegać stosownemu zmniejszeniu w sytuacji, gdy
przewidziana ilość abonentów nie zostanie wykorzystana przez zamawiających. Powyższe
okoliczności związane są jednak z etapem realizacji umowy, nie natomiast z kalkulacją ceny
oferty. Stwierdził, że to wykonawcy ponoszą ryzyko przystąpienia do postępowania i powinni
wkalkulować to ryzyko w swoją ofertę. Wskazał na wyrok SO w Wrocławiu z 14.04.208 r.
sygn. akt X Ga 67/08 dotyczący z zakresu swobody kontraktowej stron stosunku prawnego
nawiązanego wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający zauważył, że
wykonawca nie kwestionuje postanowień siwz dotyczących obliczenia ceny.
Wskazał także, że nie jest możliwe określenie pewnej liczby jednostek, które wystąpią o
zgodę szefa KPRM na samodzielną realizację zamówienia.
Dodał, że w tym postępowaniu uzasadnioną potrzebą zamawiających jest uzyskanie w
jednym postępowaniu usług telefonii stacjonarnej dla 90 jednostek, które dotychczas
korzystały z tego typu usług na podstawie różnych umów. Wykonawcy, w zależności od
tego, czy akceptują takie warunki umowy, mogą przystąpić lub nie, do postępowania poprzez
złożenie oferty.
Zamawiający wskazał żądanie dookreślenia możliwości rozwiązania umów zawartych w
następstwie niniejszego postępowania po wyczerpaniu całości kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia oraz żądanie nakazania uzupełnienia siwz przez podanie
informacji o kwotach, jakimi dysponują poszczególne jednostki. Zauważył, że odwołujący nie
sformułował zarzutów odnośnie wskazanych żądań, a wskazane w odwołaniu przepisy nie
znajdują odniesienia do wskazanych żądań. Stwierdził także, że żądania te zgłoszono po
terminie, jako że postanowienia, do których się odnoszą zawarto już w pierwotnej treści siwz.
W toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska.
Odwołujący podtrzymał stanowisko odwołania wraz z argumentacją zawartą w piśmie
procesowym z dnia 23 kwietnia 2014 r. Wskazał na treść żądań pierwotnego odwołania (tj. z
10 marca 2014 r.), które przypomniał na stronie szóstej aktualnie wniesionego odwołania
(patrz: punkt dziesiąty). Wskazał w tym zakresie na treść odpowiedzi na odwołanie na
stronie czwarte, które to wyjaśnienie tam zawarte nie znajduje potwierdzenia w treści SIWZ.
Wskazał także na stwierdzenie ze strony szóstej odpowiedzi, że żadna z 43 jednostek nie
może odłączyć się od postępowania. Stwierdził, iż realne jest ryzyko nie przystąpienia do
umowy przez znaczną/dużą liczbę Zamawiających. Złożył zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa zestawienie przykładowych kosztów i ewentualnych strat (w powiązaniu do
okresu świadczenia usług) w wybranych lokalizacjach. Złożył również pismo potencjalnego
konsorcjanta, który stwierdził, że nie może skalkulować ceny na potrzeby tego
postępowania. Ponownie wskazał, jak istotne znaczenie ma wiedza o okresie świadczenia
usługi telekomunikacyjnej przy kalkulowaniu kosztów i ceny tej usługi. Stwierdził, że w
praktyce polskich zamówień publicznych wypracowano standardy opisu przedmiotu
zamówienia w odniesieniu do usług telekomunikacyjnych. Stwierdził, że na dzień składania
odwołania (tj. 10 kwietnia 2014 r.) nie istniały przesłanki żądania unieważnienia
postępowania. Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert wyznaczonego na dzień
15 kwietnia 2014 r. i kolejne zdarzenia uzasadniają podtrzymanie wniosku sformułowanego
w złożonym piśmie procesowym. Ponownie wskazał na realną możliwość zmniejszenia
liczby Zamawiających w tym postępowaniu korzystających z procedury opisanej w tym
piśmie, co skutkuje zmniejszeniem liczby lokalizacji, abonamentów etc. W związku z brakiem
możliwości prawidłowego przygotowania oferty, oferty nie złożył, podobnie jak jego
konsorcjant.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości zgodnie z pisemnym
stanowiskiem złożonym do akt sprawy. Wskazał na przepis art. 180 ust. 3 ustawy Pzp i brak
powodów do unieważnienia postępowania. Zauważył, że w uzasadnieniu prawnym
odwołania nie powołano się na art. 93 ust. 1, a jedynie na art. 186 ust. 2 i art. 7 ustawy pzp
niebędące samodzielną podstawą zarzutów i żądań. Stwierdził, że nie naruszył art. 29 ust. 1
i ust. 2 opisując przedmiot zamówienia. Podtrzymał stwierdzenie z pisma procesowego, że
termin realizacji nie wchodzi w skład pojęcia przedmiotu zamówienia. Wskazał przy tym na
treść formularza ofertowego, gdzie przedmiot zamówienia opisany jest w punkcie szóstym.
Ta treść nie była kwestionowana. Wskazał ponadto na treść wzoru umowy z uwzględnieniem
postanowień wskazujących, że stronami będą poszczególni Zamawiający, które to
postanowienia nie były kwestionowane w postępowaniu.
Złożył do akt sprawy przykład decyzji: „zgoda na samodzielną realizację zamówienia
publicznego” na okoliczność zgodności przedstawionej procedury z przepisami ustawy Pzp
dotyczącymi centralnego Zamawiającego.
Zakwestionował wartość dowodową dokumentów złożonych przez Odwołującego
stwierdzając, że wynika z nich co najwyżej, iż wykonawcy nie opłaca się złożyć oferty w
postępowaniu, a nie potwierdzenie okoliczności niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia
lub czynu nieuczciwej konkurencji. Stwierdził, że w specyfikacji nie wskazywano na
ewentualne odstąpienia jednostek, lecz przewidywane terminy przystąpienia do umowy
(przesunięcie z uwagi na opisane w § 3 ust. 2 okoliczności).
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron wyrażonych na piśmie i do protokołu, treści siwz i treści wyjaśnień
zamawiającego z dnia 31 marca 2014 r., zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W kwestii interesu odwołującego w rozumieniu art. 179 ustawy pzp Izba podziela stanowisko
Netii S.A., iż istotnie taki interes posiada i niewątpliwie posiadał w chwili wniesienia
odwołania (por. wyrok SO w Łodzi z dnia 21 września 2012 sygn. akt XIII Ga 379/12).
Szczegółowe dodatkowe uzasadnienie tej okoliczności nie wydaje się przy tym celowe
zważywszy, że zamawiający w tym zakresie nie podnosi braku interesu odwołującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 186 ust. 2 ustawy pzp w
zakresie, w jakim zamawiający wobec uwzględnienia zarzutów odwołania powinien był
wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu stwierdzić należy, że powołany przepis ustawy
zawiera normę o charakterze proceduralnym i nie może stanowić samodzielnej podstawy
zarzutu naruszenia ustawy. W sytuacji, w której zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania,
Izba nie bada odwołania merytorycznie, lecz umarza postępowanie odwoławcze, a
zamawiający prowadzi nadal postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w
szczególności zgodnie z postanowieniami zdania drugiego art. 186 ust. 2 ustawy pzp. W
tym wypadku ewentualne kolejne odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 5 ustawy. Natomiast brak takich czynności po stronie zamawiającego, w tym
niewykonanie czynności zgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania daje wykonawcy
prawo do wniesienia odwołania, tak jak w niniejszym postępowaniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję należy zauważyć, co następuje. Postanowienia siwz zawierają opis
przedmiotu zamówienia w rozdziale II zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia i termin
wykonania” oraz załącznikach 4, 5 i 6 powołanych w tym rozdziale. Odwołujący kwestionuje
opis przedmiotu zamówienia przez wskazanie na niejednoznaczny zakres zamówienia z
uwagi na możliwą procedurę samodzielnej realizacji zamówienia za zgodą szefa KPRM, a
także brak pewności co do czasu trwania umowy w odniesieniu do wielkości środków
finansowych, jakimi dysponować będą poszczególni zamawiający (jednostki wg
nomenklatury przyjętej w niniejszym postępowaniu). W ocenie odwołującego zamawiający
wprowadził w postępowaniu procedurę dowolnego odstępowania przez poszczególne
jednostki od wykonywania umowy, co uniemożliwia przeprowadzenie kalkulacji kosztów
wykonawcy.
Zamawiający natomiast podnosi, że kwestia terminów świadczenia usługi i ewentualnych nie
pozostaje w związku z opisem przedmiotu zamówienia, który zasadniczo zawarty jest w pkt 6
formularza ofertowego.
W ocenie składu orzekającego rację należy przyznać odwołującemu, z uwagi na charakter
zamówienia, że przy świadczeniu usług o charakterze ciągłym w wielu lokalizacjach,
przedmiotem zamówienia, a w efekcie przedmiotem umowy zawartej między stronami, jest
również parametr terminu (okresu) świadczenia usługi, jako mający wpływ na wycenę
kosztów usługi i jej ceny. Naturalne jest, że przy krótszym okresie umowy, średni koszt
poszczególnych usług składających się na przedmiot zamówienia, będzie wyższy.
Dla wyceny ma też niewątpliwie znaczenie ilość zamawiających oraz lokalizacji.
W ocenie składu orzekającego zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia
uwzględnił wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W szczególności, zważywszy na zakres zarzutów, wskazał na czynniki mogące spowodować
przesunięcie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi na rzecz określonej jednostki (par 3
ust. 2 umowy), które są niezależne od zamawiającego i na które nie ma on obiektywnie
wpływu.
Izba nie podziela poglądu odwołującego o dowolności w liczbie zamawiających, z których
każdy może skutecznie skorzystać z procedury samodzielnego realizowania zamówienia, co
w konsekwencji może doprowadzić do znacznego ograniczenia liczby zamawiających.
Należy zauważyć, procedura przewidziana w § 7 Zarządzenia Nr 16 Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wskazania centralnego zamawiającego do
przygotowywania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego,
udzielania zamówień oraz zawierania umów ramowych na potrzeby jednostek administracji
rządowej, jak wynika z treści tego przepisu, ma charakter szczególny i wyjątkowy, co wprost
wynika ze sformułowań „w szczególnie uzasadnionych przypadkach”, „w razie
usprawiedliwionej konieczności pilnej realizacji zamówienia publicznego.” Natomiast zasadą
jest nabywanie usług przez zamawiających od wykonawców wybranych przez Centrum
Usług Wspólnych, co potwierdza § 3 Zarządzenia, który wprost zobowiązuje zamawiających
do realizacji zamówienia będącego wynikiem postępowania prowadzonego przez
centralnego zamawiającego. Także z praktyki stosowania § 7 Zarządzenia Nr 16
przedstawionej przez zamawiającego i potwierdzonej przykładem w postaci zgody Szefa
KPRM z dnia 13 stycznia 2014 r. wynika, że zgody są terminowe i opatrzone klauzulami
zawierającymi wymóg wcześniejszego rozwiązywania umowy w przypadku udzielenia przez
centralnego zamawiającego zamówienia na analogiczny przedmiot zamówienia i
realizowania umowy zawartej przez Centrum Usług Wspólnych. W tym świetle skład
orzekający uznaje za uzasadnione stanowisko zamawiającego o prawidłowym ustaleniu
liczby zamawiających i okresie realizacji umów, ze wskazaniem, że termin rozpoczęcia
świadczenia usługi może ulec przesunięciu z uwagi na wiarygodne okoliczności wskazane w
istotnych postanowieniach umowy (§ 3 ust. 1 i 2). Należy zatem zauważyć, że postanowienia
siwz, w tym postanowień umownych nie wskazują na możliwość odstąpienia od umowy
przez zamawiających lecz jedynie ewentualność przesunięcia terminu początkowego
realizacji.
W takim stanie rzeczy brak jest podstaw do twierdzenia, że opis przedmiotu zamówienia
wraz z przedstawionym terminem świadczenia usług dokonany przez zamawiającego
nastąpił z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp. W ocenie Izby dokumentacja
postępowania, a w szczególności zasady obliczenia ceny określone w siwz oraz w
formularzu ofertowym umożliwiają przygotowanie i złożenie prawidłowej oferty. Fakt, iż
wykonawca nie ma stuprocentowej pewności co do liczby zamawiających i terminów
rozpoczęcia świadczenia usług dla każdego z nich nie zaprzecza stwierdzeniu zdania
poprzedniego, a w istocie mieści w granicach ryzyka gospodarczego kontraktu.
Odnośnie żądań odwołania dotyczących dookreślenia możliwości rozwiązania umów po
wyczerpaniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz nakazania podania
informacji o kwotach, jakimi dysponują poszczególne jednostki na realizację przedmiotu
zamówienia Izba podziela stanowisko zamawiającego, że żądania powyższe nie wynikają z
zarzutów odwołania, a przy tym zostały zgłoszone po terminie. Odwołujący powołuje się na
fakt zmiany siwz, jednakże w tym zakresie zmiany nie były dokonywane i w pierwotnej wersji
specyfikacji już wskazano, iż każda z jednostek będzie oddzielną stroną umowy ponoszącą
odpowiedzialność za wykorzystanie środków posiadanych na realizację zamówienia.
W świetle powyższego Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów art. 7,
art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 186 ust. 2 ustawy pzp w toku prowadzonego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………