Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 736/15
KIO 739/15

WYROK
z dnia 29 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2015 r. przez:
A. ARCUS Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (sygn. akt KIO
736/15),
B. Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 739/15),

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego -
Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie,

przy udziale:
A. EXATEL S.A. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowań odwoławczych
o sygn. akt: KIO 736/15 oraz KIO 739/15 po stronie odwołujących,
B. Dimension Data Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 736/15 po stronie zamawiającego,
C. Orange Polska S.A. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 736/15 po stronie zamawiającego
D. T-Mobile Poland Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 736/15 po stronie zamawiającego oraz do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 739/15 po stronie odwołującego
E. Netia S. A. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 739/15 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołania,

2. kosztami postępowania obciąża ARCUS Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w
Lublinie oraz Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ARCUS Systemy Informatyczne
Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz przez Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od ARCUS Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie na rzecz
Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3. zasądza od Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Poczta Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 736/14
Sygn. akt: KIO 739/14


U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający, Poczta Polska S.A. w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą"
lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie
usług telefonii komórkowej i usług bezprzewodowej transmisji danych wraz z dostawą
Urządzeń i Akcesoriów do ich świadczenia. Usługi Komunikacji SMS oraz
świadczenie usług telekomunikacyjnych w technologii VoIP dla Poczty Polskiej S.A. z
podziałem na 2 części.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 01.04.2015 r. w Dz.U. UE Nr
2015/S 064-113560.


Sygn. akt: KIO 736/14

W dniu 10.04.2015 r. ARCUS Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie
wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w zakresie Część II zamówienia
– Świadczenie usług telekomunikacyjnych w technologii VoIP dla Poczty Polskiej
S.A..

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. art. 29 ust. 2 w zw. z art 7
ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie podmiotów ubiegających się o
udzielenie zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany
SIWZ oraz jej załączników w sposób zapewniający zgodność opisu przedmiotu
zamówienia z powołanymi powyżej przepisami Ustawy PZP tj. w szczególności
poprzez:
− usunięcie wymogu zawartego pkt. 1.6. Załączniku nr 5 - Opis Przedmiotu
Zamówienia - Część II - Wymagania techniczne dot. architektury Systemu,
wymagania aby przedmiot zamówienia pochodził od jednego producenta o
treści: „W celu zapewnienia pełnej integracji Systemu Zamawiający wymaga
aby system sterowania połączeniami oraz telefony IP pochodziły od jednego
producenta. Pozostałe elementy muszą posiadać certyfikat zgodności z
Systemem."
− zmianę treści SIWZ w pkt 1.6. Załączniku nr 5 - Opis Przedmiotu Zamówienia -
Część II - Wymagania techniczne dot. architektury Systemu poprzez nadanie
mu brzmienia: „W celu zapewnienia pełnej integracji Systemu Zamawiający
wymaga, aby telefony IP pochodzify posiadały certyfikat zgodności z
Systemem."

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
[…]”
Zgodnie z SIWZ - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla Części II został
sporządzony przez Zamawiającego w Załączniku nr 5 - Opis Przedmiotu Zamówienia
- Część II.
Jak wynika z pkt. 1.6. Wymagania techniczne dot. architektury Systemu,
Zamawiający wymaga aby przedmiot zamówienia pochodził od jednego producenta:
„W celu zapewnienia pełnej integracji Systemu Zamawiający wymaga aby system
sterowania połączeniami oraz telefony IP pochodziły od jednego producenta.
Pozostałe elementy muszą posiadać certyfikat zgodności z Systemem
Zgodnie z treścią Załącznika nr 12 do SIWZ/Załącznik nr 1 do Umowy - Definicje,
Zamawiający wskazuje że pojęcie „System” oznacza:
„wdrożony w ramach i/mowy system telefonii IP wykorzystujący do transmisji głosu
sieci WAN oraz LAN, złożony w szczególności z: dwóch centralnych redundantnych
serwerów sterujących, łączy typu SIP trunk do sieci PSTN, telefonów IP dla

użytkowników, usług fax2mail, systemu taryfikacyjnego (bilingowego], systemu
zarządzania i monitorowania”
Według definicji Zamawiającego, System określony jest jako zbiór komponentów
wykorzystujących sieci WAN i LAN Klienta. Zamawiający nakłada wymóg aby dla
zapewnienia pełnej integracji Systemu, system sterowania połączeniami oraz
telefony IP pochodziły od jednego producenta, równocześnie dopuszczając aby
pozostałe elementy posiadały jedynie certyfikat zgodności z Systemem.


Zamawiający przed wszczęciem przedmiotowego postępowania przeprowadził dialog
techniczny w trybie art. 30 a Ustawy PZP, którego celem jest m.in. analiza rynku i
oferowanych przez wykonawców (producentów) rozwiązań , co winno być
uwzględnione w opracowanym opisie przedmiotu zamówienia w SIWZ który jest
skutkiem dialogu. Według wiedzy Odwołującego Zamawiający uzyskał od
potencjalnych wykonawców wiedzę w zakresie dostępnych na rynku technologii oraz
ich producentów. Aktualny opis przedmiotu zamówienia zdaje się tą wiedzę pomijać,
bądź też, Zamawiający w sposób celowy ogranicza konkurencyjność
przedmiotowego postępowania.
Wymaganie o którym mowa powyżej, tj. aby system sterowania połączeniami oraz
telefony IP pochodziły od jednego producenta ogranicza konkurencyjność i
neutralność technologiczną tak opisanego przedmiotu zamówienia.
Fakt wyłączenia możliwości dostarczenia systemu sterowania połączeniami jednego
producenta oraz samych telefonów IP innego producenta nie jest uzasadniony
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego1 a także nie ma żadnego uzasadnienia
technologicznego poza ograniczeniem dostępu do udziału w postępowaniu.
W istocie tak opisany przedmiot zamówienia, pomimo nieposłużenia się w opisie
zamówienia nazwami własnymi w rozumieniu art. 29 ust 3 Ustawy PZP, poprzez
wymóg graniczny jednolitości producenta systemu sterowania połączeniami oraz
samych aparatów osiąga analogiczny efekt. Rzecz jasna do powyższej sytuacji nie
znajdują zastosowania deklarowane przez Zamawiającego zasady oceny
równoważności rozwiązań opisane w SIWZ w Rozdziale V Opis przedmiotu
zamówienia, ppkt 3 w którym Zamawiający wskazuje, iż:

W miejscu, gdzie przedmiot zamówienia opisany jest za pomocą norm, specyfikacji
technicznych i systemów odniesienia Zamawiający dopuszcza rozwiązania
równoważne z opisanymi. Wykonawca, który zaoferuje rozwiązania równoważne,
zobowiązany jest wykazać i udowodnić Zamawiającemu, że oferowane przez niego
dostawy/usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
Zamawiający wprowadzając wymaganie dotyczące jednolitości producenta w
opisanym powyżej zakresie wskazuje na uzasadnienia takiej czynności pisząc:
„W celu zapewnienia pełnej integracji Systemu..."
Odwołujący podkreśla, że pełna integracja Systemu nie wymaga zachowania
wymogu jednolitości producenta systemu sterowania połączeniami oraz telefonów IP.
Pomimo deklarowanego przez Zamawiającego uzasadnienia dla wymogów
jednolitości producenta, sam Zamawiający w sporządzonym opisie zamówienia
dopuszcza „dezintegrację" Systemu (trudno powiedzieć czy świadomą czy też nie).
Istnieją na rynku producenci, którzy zapewniają proces certyfikacji systemu
sterowania połączeniami oraz urządzeń i elementów peryferyjnych w tym telefonów
IP. Także sam w sobie fakt tożsamości producenta elementów składowych nie
gwarantuje osiągnięcia pełnej integracji systemu. Dla zapewnienia bezpieczeństwa i
niezawodności działania systemów producenci rozwiązań ponoszą nakłady aby
zapewnić certyfikację poszczególnym elementom systemu przyjmując
odpowiedzialność za udzielenie certyfikatu.
W rzeczywistym środowisku pracy systemu telefonii VoIP nigdy nie zdarza się, że
telefon podłączany jest bezpośrednio do „systemu sterowania połączeniami". Zawsze
są do tego wykorzystywane komponenty pośrednie (sieć LAN i WAN - przełączniki,
okablowanie strukturalne, przełączniki sieciowe, routery) które są wymagane dla
działania systemu i nie ma możliwości żeby te komponenty i telefony oraz system
sterowania pochodziły od jednego producenta. Nie ma też możliwości żeby system
telefonii IP działał bez tych komponentów. Jak wynika zatem z powyższego, pomimo
celu jaki miałby zamiar osiągnąć Zamawiający, nawet taki jak aktualnie, opis
zamówienia tego celu nie osiąga, co dobitnie wskazuje na pozorność celu jaki stawia
Zamawiający w SIWZ.
Tym samym jak wykazano to powyżej, wymóg zachowania „jednego producenta” dla
wybranych dwóch komponentów, które w praktyce do działania zawsze wymagają

elementów pośrednich jest zarówno nieuzasadniony technologicznie, nielogiczny jak
i jednocześnie ograniczający konkurencję.
W ocenie Odwołującego mechanizmem w pełni zabezpieczającym interes
Zamawiającego jest dopuszczenie aby telefon IP. podobnie jak to jest dopuszczone
dla pozostałych elementów Systemu, posiadał certyfikat zgodności z Systemem, o co
niniejszym Odwołujący wnosi.
Zapewnienie procesu certyfikacji systemu sterowania połączeniami oraz urządzeń i
elementów peryferyjnych w tym telefonów IP spełnia oczekiwania Zamawiającego,
gwarantując bezpieczne oraz pewne funkcjonowanie systemu przy jednoczesnym
znaczącym poszerzeniu konkurencyjności przetargu.
[…]”

Sygn. akt: KIO 739/14

W dniu 10.04.2015 r. Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wniosła do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w zakresie obu części zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 29 ust. 1 Pzp poprzez:
a) Roz. 1 ust. 1.13 Opisu Przedmiotu Zamówienia dla cz. 1 oraz Roz. 1 ust. 1.3
pkt 1d. Opisu Przedmiotu Zamówienia dla cz. 2 - z uwagi na zastrzeżenie, że
ruch z systemu PABX Zamawiającego na numery komórkowe musi odbywać
się dla Zamawiającego bez naliczania dodatkowych opłat za połączenia, z
uwagi na brak określenia ilości takich połączeń, co uniemożliwia
skalkulowanie kosztów oferty, w przypadku, gdy dla drugiej części zamówienie
zostanie przyznane innemu wykonawcy.
b) Roz. 2 ust. 1 pkt 8 Opisu Przedmiotu Zamówienia dla cz. 1 oraz Roz. 12.2.2
Projektu Umowy dla cz. 2 - z uwagi na zastrzeżenie możliwości
nieograniczonego zmniejszania wielkości zamówienia w sytuacji, gdy
Zamawiający utraci funkcję operatora wyznaczonego w rozumieniu prawa
pocztowego, co uniemożliwia skalkulowanie oferty, w szczególności ze

względu na okoliczność, że zamówienie obejmuje również dostarczenie
sprzętu.
c) Roz. 3 Opisu Przedmiotu Zamówienia dla cz. 1 - z uwagi na zastrzeżenie
obowiązkowego zawarcia umów na takich samych warunkach z innymi
podmiotami z grupy Poczty Polskiej, w szczególności ze względu na brak
uwzględnienia ilości usług i dostaw jakie miały by być przedmiotem umów z
innymi spółkami grupy, oraz ze względu na okoliczność, iż nie wiadomo, czy
podane limity dotyczą pojedynczej spółki, czy są wartościami maksymalnymi
dla wszystkich spółek.
d) Roz. 4.3 ust. 4 Opisu przedmiotu zamówienia dla cz. 2 - z uwagi na
zastrzeżenie przez Zamawiającego wymogu, aby wykonawca przeprowadził
na własny koszt proces utylizacji dotychczasowych urządzeń PABX
Zamawiającego bez wskazania ilości sprzętu przeznaczonego do utylizacji, co
uniemożliwia skalkulowanie kosztu utylizacji, demontażu i transportu urządzeń
i w efekcie przygotowanie oferty.
e) Roz. 5.5 oraz Roz 1, ust 1.6, pkt 7 Opisu przedmiotu zamówienia dla cz. 2 - z
uwagi na określenie parametrów SLA bez wskazania zakresu
odpowiedzialności wykonawcy, w szczególności w odniesieniu do awarii
spowodowanych niedostępnością sieci WAN/LAN, czy też niską jakością sieci
WAN/LAN których nie świadczy wykonawca, a także z uwagi na zastrzeżenie,
że rozdzielenie zakresu odpowiedzialności pomiędzy wykonawcę a dostawcę
usług WAN/U\N ma nastąpić na drodze wymuszonego porozumienia
trójstronnego, które zostanie zawarte po podpisaniu umowy i wskutek czego
wykonawca nie może skalkulować ryzyka (m. in. koszty bonifikat SLA kary
umowne z tytułu nieterminowego wdrożenia etc.).
f) Roz. 12.1.6 w zw. z Roz. 12.1.2 Projektu Umowy dla cz. 1 oraz Roz. 12.5.3
Projektu Umowy dla cz. 2 - z uwagi na zastrzeżenie przez Zamawiającego, że
odmowa zmiany umowy przez wykonawcę może nastąpić jednie po podaniu
szczególnie istotnych powodów, co oznacza, że w zakresie wskazanym w
Roz. 12.1.2 Projektu Umowy dla cz. 1 oraz w Roz. 12.5.1 Projektu Umowy dla
cz. 2 Zamawiający może dowolnie zmieniać zakres zamówienia, a wykonawca
ma jedynie formalną możliwość odmowy wyrażenia zgody na proponowane
zmiany, z uwagi na to, że istotny charakter powodów odmowy będzie
akceptował Zamawiający.

g) Par. 3 ust 3.3 Projektu Umowy dla cz. 2 - wymaganie podpisania
porozumienia z podmiotem trzecim, wdrażającym Projekt WAN na rzecz,
Zamawiającego, bez znajomości treści porozumienia, co uniemożliwia
określenie zakresu praw i obowiązków wykonawcy, a w konsekwencji
uniemożliwia wycenę kosztów i skalkulowanie ceny ofertowej.
h) Roz. 11.1.8 Projektu umowy dla cz. 2 - poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia bez uwzględnienia obowiązujących przepisów prawa, z uwagi na
nieznajdujące oparcia w Prawie Telekomunikacyjnym żądanie
Zamawiającego, aby Wykonawca zachował dla Zamawiającego po
zakończeniu umowy wykorzystywaną przez niego numerację.
i) Roz. 1.5 ust. 4 OPZ dla cz. 2 - poprzez wymaganie aby wszystkie dostarczone
i wdrożone elementy Systemu posiadały co najmniej 6-letni okres życia
produktu określony przez producenta Systemu w zakresie sprzedaży oraz 8-
letni w zakresie serwisu, z uwagi na nieuwzględnienie okoliczności, że każdy z
producentów sprzętu określa czas życia produktu zgodny z aktualnym stanem
technologii i potrzebami rynku, w związku z czym okres ten nie jest stały,
wobec czego wykonawca na dzień składania oferty nie jest w stanie określić
jaki będzie czas życia dostarczonych urządzeń.
j) Roz. 11.2.3 Projektu Umowy dla cz. 2 - z uwagi na zastrzeżenie przez
Zamawiającego wymagania, aby w dniu wykupienia systemu wszystkie jego
elementy posiadały najnowsze dostępne wersje oprogramowania w tym
oprogramowania układowego. Uniemożliwia to skalkulowanie oferty z uwagi
na brak wiedzy o kosztach takiego rozwiązania w memencie wygaśnięcia
umowy.
2. Art. 29 ust. 2 ustawy poprzez: opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję z uwagi na:
a) dopuszczenie w grupie A i B telefonów, a także tabletów w grupie B jedynie
urządzeń Sony, co wynika z dopuszczenia współczynnika odporności
właściwego dla urządzeń tego producenta bez wskazania, że wartość
parametru „IP” jest wartością minimalną i może zostać zaoferowane każde
urządzenie posiadające IP na poziomie wskazanym w siwz lub wyższe.
b) postawienie przez Zamawiającego wymogu, aby sieć telekomunikacyjna
Wykonawcy wybranego w ramach niniejszego postępowania została
połączona z siecią telekomunikacyjną obecnego dostawcy rozległej sieci

transmisji danych WAN za pomocą styku NNI (ang. network to network
interface - styk międzyoperatorski) - zgodnie z wymaganiami opisanymi w
Roz. 1A Opisu przedmiotu zamówienia dla cz. 2.
3. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję z uwagi na krótki termin
uruchomienia usługi bramki SMS, który w sposób nieuzasadniony preferuje
wykonawcę aktualnie świadczącego usługi u Zamawiającego.
4. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego - poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję z
uwagi na zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych dla usługi bramki SMS,
co prowadzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania wykonawcy aktualnie
świadczącego usługi u Zamawiającego.

Odwołujący wycofał zarzuty sformułowane w pkt 1a), 1d), 1j), 2a) odwołania.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oraz opisu przedmiotu zamówienia
zgodnie z żądaniami zawartymi w treści odwołania.

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in. (treść odwołania referowana w zakresie
zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego):

„[…]
Zarzut nr 1 b)
Przedmiotem zamówienia zarówno w części 1 jak i w części 2 jest świadczenie usług
wraz z dostawą sprzętu telekomunikacyjnego, odpowiednio w części 1 są to telefony
komórkowe, tablety, modemy w łącznej ilości kilkunastu tysięcy sztuk, natomiast w
części 2 jest to system telefonii IP wraz z blisko 14 tysiącami aparatów
telefonicznych). W części 1 Zamawiający wprowadził ograniczenia w zakresie
jednostkowych cen zakupu sprzętu, i tak przykładowo tablet z grupy A, może zostać
zaoferowany przez Wykonawcę w cenie sprzedaży nie wyższej jednak niż 400 zł
netto za 1 sztukę, czyli w cenie pokrywającej jedynie w niewielkim stopniu
rzeczywisty koszt, jaki będzie musiał ponieść Wykonawca kupując od producenta

urządzenie tej klasy. Z kolei w części 2 zamówienia Zamawiający w ogóle nie
uwzględnił możliwości ustalenia ceny jednostkowej zakupu aparatu telefonicznego,
co więcej ustalił cenę ewentualnego wykupu systemu telefonii IP (wraz z telefonami
IP) po zakończeniu okresu obowiązywania umowy na poziomie 1,00 zł netto.
Powyższe pokazuje, że Wykonawca realizujący niniejsze zamówienie będzie osiągał
zwrot z poniesionych inwestycji jedynie w postaci miesięcznych opłat
abonamentowych, co będzie skutkować zwrotem w bardzo odległym horyzoncie
czasowym, który będzie nie możliwy do uzyskania w przypadku ograniczenia
Zakresu umowy.
Reasumując powyższe, uprawnienie Zamawiającego do nieograniczonego
zmniejszenia zamówienia jest skrajnie niekorzystne dla Wykonawcy. Prawo do
nieograniczonego zmniejszania zakresu zamówienia w trakcie realizacji zamówienia,
oznacza, że na etapie składania oferty przedmiot zamówienia nie jest opisany, nie
jest bowiem znany zakres świadczenia wykonawcy. Uniemożliwia to skalkulowanie
kosztów realizacji zamówienia, w szczególności z uwagi na sprzęt jaki należy w
ramach wykonania umowy dostarczyć, co jest niezgodne z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z tym wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji siwz poprzez
usunięcie z zapisów specyfikacji zastrzeżenia o możliwości nieograniczonego
zmniejszania wielkości zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający utraci funkcję
operatora wyznaczonego w rozumieniu prawa pocztowego.

Zarzut nr 1 c)
W Roz. 3 opz dla cz. 1 Zamawiający wskazuje jedynie maksymalne ilości aktywacji
głosowych, aktywacji transmisji danych (modemowych) oraz poprzez telefon. Dla
pozycji „urządzenia", Zamawiający wskazuje jedynie, iż potencjalnie przedmiotem
dostaw mogą być telefony, modemy i tablety. W opisie brakuje informacji
pozwalającej na prawidłowe oszacowanie kosztów, jakie będzie musiał ponieść
Wykonawca w przypadku realizacji zamówień dokonywanych przez podmioty z grupy
Poczty Polskiej. Brak jest informacji o ilości oraz rodzajach sprzętu, jaki będzie
potencjalnie przedmiotem dostaw (jakie rodzaje „klasa” telefonów, jakie rodzaje
„klasa" tabletów) - Odwołujący zwraca uwagę, iż w opz mowa jest o niebagatelnej
ilości 2 tys sztuk aktywacji głosowych oraz 800 sztuk aktywacji modemowych, które

mogą potencjalnie zostać zamówione wraz ze sprzętem, którego rodzaj w ogóle nie
został sprecyzowany przez Zamawiającego.
W związku z tym wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji siwz poprzez:
- usunięcie zapisów Roz 3 Opisu Przedmiotu Zamówienia dla cz. 1, lub
- precyzyjne doprecyzowanie ilości usług, ilości sprzętu oraz rodzaju „klasy"
sprzętu, jak również czasu realizacji usług dla poszczególnych spółek z grupy Poczty
Polskiej.
[…]
Zarzut nr 1 e)
Kompletny System telefonii IP złożony jest m. in. z elementów takich jak serwer
telekomunikacyjny, bramy głosowe i terminale IP, które tworzą jeden spójny system,
komunikując się między sobą przy użyciu sieć LAN i WAN. Jakość działania systemu
telefonii IP jest uwarunkowana jakością poszczególnych jego elementów, a w
szczególności jakością sieci LAN i WAN. Odwołujący zaznacza, iż obydwie te sieci
są lub będą budowane niezależnie od Odwołującego, tym samym Odwołujący nie ma
oraz nie będzie miał żadnego wpływu na jakość tych sieci, ciągłość ich działania, czy
też na terminy w jakich będą one przekazywane do eksploatacji.
Ponadto ust. 1.6 pkt 7 opz dla cz 2 wskazuje na wymaganie zapewnienia jakości
dźwięku transmitowanego przez System IP w oparciu o pomiar współczynnika MOS
(ang. Mean Opinion Score), który to zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego
powinien być na poziomie nie niższym niż 3,9. Na parametr MOS ma wpływ kilka
czynników, gdzie głównym jest jakość sieci IP (WAN/LAN), która to sieć będzie
„transportować" połączenia głosowe do lokalizacji rozproszonych Zamawiającego
(takie informacje Odwołujący przekazywał Zamawiającemu na etapie dialogu
technicznego). Dlatego też Wykonawca, który nie dostarcza sieci WAN/U\N nie
będzie miał żadnego wpływu na dotrzymanie parametru MOS w całym systemie IP.
Reasumując brak w siwz precyzyjnego podziału odpowiedzialności pomiędzy
dostawcą usług sieci WAN, Zamawiającym (czyli dysponentem sieci U\N) oraz
Wykonawcą uniemożliwia przeprowadzenie analizy wykonalności przedsięwzięcia,
symulacji wysokości ewentualnych kar za nieterminowe wdrożenie systemu, czy też
wysokości ewentualnych bonifikat z tytułu nie dotrzymania parametrów SLA.

W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji zapisów siwz:

- w zakresie Roz. 5.5 Opisu przedmiotu zamówienia dia cz. 2 poprzez
wyłączenie odpowiedzialności wykonawcy Systemu telefonii IP w przypadku nie
działania, czy też pogorszenia jakości sieci WAN/LAN
- w zakresie Roz 1, ust 1.6, pkt 7 Opisu przedmiotu zamówienia dla cz. 2
poprzez zapewnienia przez Wykonawcę parametru MOS na poziomie minimalnym
3,9 w ramach systemu IP do styku z siecią WAN.
[…]

Zarzut nr 1 f)
Zamawiający w Roz. 12.1.6 w zw. z Roz. 12.1.2 Projektu Umowy dla cz. 1 oraz Roz.
12.5.3 Projektu Umowy dla cz. 2 przewidział zastrzeżenie, że Wykonawca nie może
odmówić zgody na wprowadzenie zmiany [umowy - przyp. Odwołującego], bez
podania na piśmie szczególnie istotnego powodu. Zamawiający nie określił przy tym,
co rozumie przez „szczególnie istotny powód", ani kto szczególną istotność powodu
będzie oceniał. Jeśli oceny będzie dokonywał Zamawiający, a obecne brzmienie
umowy tego nie wyklucza, w praktyce Zamawiający będzie mógł w każdej sytuacji
praktycznie jednostronnie dokonać zmiany umowy, w szczególności w zakresie
zmian w strukturze IT Zamawiającego (odpowiednio 12.1.2.3 dla cz 1 i 12.5.1.3 dla
cz. 2), oraz zmian organizacji Zamawiającego (12.1.2.5 cz. 1). Z postanowień tych
nie wynika również co miało by być przedmiotem tej zmiany umowy, w szczególności
nie można wykluczyć, że dotyczą one zakresu świadczenia wykonawcy. Oznacza to,
że przedmiot zamówienia może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy w praktyce
na skutek jednostronnego oświadczenia woli Zamawiającego. W konsekwencji,
wykonawca nie wie jaki dokładnie jest przedmiot zamówienia w momencie składania
oferty, co jest niezgodne z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji zapisów siwz:

- poprzez wykreślenie w Roz. 12.1.6 IPU dla cz. 1 oraz 12.5.3 IPU dla cz. 2
zastrzeżenia, że Wykonawca nie może odmówić zgodny na wprowadzenie zmiany,
bez podania na piśmie szczególnie istotnego powodu.

Zarzut nr 1 g)
Zgodnie z § 3 ust. 3.3 Projektu Umowy, Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do
zawarcia z Zamawiającym oraz wykonawcą Projektu WAN porozumienia
trójstronnego (...), w którym ustalone zostaną zasady współpracy i odpowiedzialności
każdego z wykonawców, w zakresie w jakim będzie to konieczne z uwagi na
konieczność wykonywania prac należących do wspólnego zakresu przedmiotowego
obu projektów". Z powyższego postanowienia wynika, że wykonawca nie znając
treści porozumienia musi je podpisać. Prowadzi to w konsekwencji do braku
możliwości określenia praw i obowiązków wykonawcy wynikających z Porozumienia,
a tym samym braku możliwości określenia zakresu świadczenia wykonawcy w
ramach realizacji zamówienia. Brak możliwości oceny zakresu świadczenia
wykonawcy, uniemożliwia z kolei sporządzenie oferty, w szczególności skalkulowanie
kosztów. Postanowienie jakie Zamawiający lub dostawca usług WAN będą chcieli
zawrzeć w Porozumieniu mogą być skrajnie niekorzystne dla Wykonującego i
powodować dodatkowe nakłady finansowe oraz dodatkowe ryzyka, których
uwzględnienie na etapie składania ofert będzie nie możliwe.
W związku z powyższym, wnosimy o wykreślenie wyżej wskazanego postanowienia,
ewentualnie o załączenie projektu porozumienia, o którym mowa powyżej do
dokumentacji postępowania tak, aby wykonawca mógł się z nim zapoznać przed
terminem składania ofert.

Zarzut nr 1 h)
W Roz. 11.1.8 Projektu umowy dla cz. 2 Zamawiający zastrzega wymaganie, aby
Wykonawca zachował dla Zamawiającego po zakończeniu umowy wykorzystywaną
przez niego numerację. Żądanie takie nie znajduje oparcia w przepisach ustawy
Prawo Telekomunikacyjne. Wykonawca nie ma obowiązku utrzymywania numeracji
po ustaniu obowiązywania umowy, w takiej sytuacji numeracja wraca do puli
numerów właściciela numeracji i następnie może być przydzielona innym
abonentom.

Jest to wymaganie niezgodne z art. 71 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, ponieważ
zgodnie z tym przepisem: „1. Abonent będący stroną umowy z dostawcą usług, w
której przydzielany jest abonentowi numer z planu numeracji krajowej dla publicznych
sieci telekomunikacyjnych, może żądać przy zmianie dostawcy usług przeniesienia
przydzielonego numeru do istniejącej sieci operatora na: 1) obszarze geograficznym
- w przypadku numerów geograficznych; 2) terenie całego kraju - w przypadku
numerów niegeograficznych”.
Zgodnie z komentarzem Prof. Piątka do Pt: „Przeniesienie numeru następuje na
żądanie abonenta. Wyrok WSA w Warszawie z 1.2.2011 r. (VI SAM/A 1673/10,
Legalis) potwierdza, że żądaniu abonenta odpowiada obowiązek przedsiębiorcy
polegający na wykonaniu tego żądania przez przeniesienie przydzielonego numeru.
Ponieważ przeniesienie numeru następuje w związku ze zmianą dostawcy usług,
równolegle konieczne jest rozwiązanie umowy z dotychczasowym dostawcą i
zawarcie nowej umowy."
W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień siwz poprzez:
- wykreślenie wymagania wskazanego w Roz. 11.1.8 IPU cz. 2, ewentualnie;
- modyfikację Roz 11.1.8 IPU cz. 2 w sposób zgodny z Prawem
Telekomunikacyjnym.

Zarzut nr 1 i)
W Roz. 1.5 ust. 4 OPZ dla cz. 2 Zamawiający wymaga, aby wszystkie dostarczone i
wdrożone elementy Systemu posiadały co najmniej 6-letni okres życia produktu
określony przez producenta Systemu w zakresie sprzedaży oraz 8-letni w zakresie
serwisu. Wymaganie to uniemożliwia wykonawcy dobór sprzętu w dniu składania
oferty, co wynika z następujących względów.
Czas życia urządzeń jest uzależniony od wielu czynników. Mogą to być takie czynniki
jak: zmieniające się potrzeby klientów, zmieniająca się technologia, innowacje, nowe
funkcjonalności, nowe wzornictwo i inne. Czynniki te determinują moment
zakończenia życia starszych produktów i zastąpienie ich nowymi. Czynniki te są
trudno przewidywalne, jednak producenci muszą brać je pod uwagę planując swoją
ofertę, aby utrzymać konkurencyjność. Pomimo trudnych do przewidzenia w
dłuższym okresie zmian w ofercie, producenci zachowują politykę według której

określony jest minimalny czas życia produktów na rynku. Zazwyczaj etapy życia
produktów określone są za pomocą kamieni milowych takich jak: end-of-sale oraz
end-of-life. Dobrą praktyką wśród producentów jest ogłaszanie end-of-sale minimum
6 miesięcy przez datą jego wejścia w życie, natomiast etap pomiędzy end-of-sale a
end-of-life trwa zazwyczaj 5 lat. W związku z powyższym Wykonawca nie jest w
stanie zapewnić, że czas życia oferowanych w ramach niniejszego postępowania
urządzeń będzie dłuższy niż 5 lat.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany
siwz poprzez usunięcie wymogu opisanego w pkt 1.5 ppkt. 4.

Zarzut nr 2 - naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy.
[…]
Zarzut nr 2 b)
Wymóg wybudowania styku NNI, który ma połączyć sieć telekomunikacyjną
dostawcy świadczącego obecnie Zamawiającemu usługi sieci WAN, z siecią
telekomunikacyjną Wykonawcy, stawia w zdecydowanie uprzywilejowanej sytuacji
tego pierwszego. Każdy inny wykonawca, niż obecny dostawca usługi sieci WAN dla
Zamawiającego, będzie zmuszony przeprowadzić z obecnym dostawcą sieci WAN
szeregu ustaleń technicznych i handlowych poprzedzających fizyczne wybudowanie
styku. Dodatkowo budowa styku NNi jak również jego dalsze utrzymywanie będzie
generować Wykonawcy nie możliwe do określenia na etapie opracowywania oferty
koszty (koszty budowy styku oraz koszty przesyłania ruchu telefonicznego przez sieć
obecnego dostawcy usługi sieci WAN, tzw. koszty tranzytowe).
Dodatkowo należy mieć na uwadze, iż dostawca świadczący obecnie
Zamawiającemu usługę sieci WAN będzie zainteresowany pozyskaniem również
niniejszego zamówienia - stąd też nie trudno o wniosek, iż nie będzie w interesie tego
dostawcy.
Reasumując, styk NNI jest dedykowany rozwiązaniom stricte między operatorskim,
nie stosuje się go do realizacji rozwiązań kłasy klienckiej. Powszechnie stosowanym
rozwiązaniem technicznym w zakresie dołączania systemów telefonii IP do sieci
PSTN za pomocą SIP Trunk jest doprowadzenie dedykowanych łączy do lokalizacji
klienta w celu połączenia z siecią IPVPN MPLS dostawcy usługi WAN co umożliwi
zestawienie połączenia SIP Trunk pomiędzy systemem telefonii IP a platformą SIP

Trunkingową wykonawcy. Rozwiązanie to zapewnia taki sam poziom realizacji usługi
jak styk NNI, jest jednak zdecydowanie tańsze i szybsze we wdrożeniu. Odwołujący
w tym miejscu zaznacza, iż w procesie dialogu technicznego, jaki był przez
Zamawiającego prowadzony w li połowie 2014 roku, rekomendował rozwiązanie tego
typu.
W związku z tym wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji siwz poprzez:
- dopuszczenie w ramach postępowania, jako alternatywnego rozwiązania
powyższego sposobu połączenia sieci WAN z siecią telekomunikacyjną wykonawcy.

Zarzut nr 3
Zamawiający w Roz. 1 cz. 2 ust. 3 Zał. nr 4 do siwz - OPZ dla cz. 1 zamówienia,
przewidział, że usługa komunikacji SMS ma zostać uruchomiona w terminie 50 dni
od dnia podpisania umowy. Termin ten jest zbyt krótki dla rozpoczęcia realizacji
przedmiotowego zamówienia. Najwięksi dostawcy tego rodzaju usług potrzebują na
wdrożenie rozwiązania i rozpoczęcia świadczenia usług tego rodzaju ok. 60 dni.
Jednocześnie termin taki uprzywilejowuje wykonawcę, który tego rodzaju usługi
aktualnie świadczy na rzecz Zamawiającego i który choćby z tego względu znajduje
się w korzystniejszej pozycji w postępowaniu w stosunku do innych wykonawców.
Wymagania dot. usługi komunikacji SMS są tożsame z wymaganiami określonymi w
poprzednim postępowaniu, którego przedmiotem była ta usługa, wykonawca obecnie
świadczący usługi posiada już wdrożone rozwiązanie i może bez dokonywania
żadnych działań po prostu kontynuować świadczenie tej usługi. Z uwagi na
połączenie usługi Komunikacji SMS z usługami telefonii komórkowej w jedną część
zamówienia, uprzywilejowanie wykonawcy obecnie świadczącego usługi w zakresie
Komunikacji SMS stawia go w korzystniejszej pozycji w całej części zamówienia dot.
telefonii komórkowej.
Wobec powyższego, Wykonawca wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji
siwz poprzez:
- wydłużenie terminu na uruchomienie usługi Komunikacji SMS do 60 dni od
dnia zatwierdzenia harmonogramu.

Zarzut nr 4

Zamawiający w Roz. 9.1.4.1 zał. nr 11 do siwz - IPU dla cz. 1 zamówienia
przewidział rażąco wysokie kary umowne z tytułu opóźnienia w realizacji zamówienia
w zakresie uruchomienia usługi Komunikacji SMS w wysokości 50.000 zł za każdy
dzień opóźnienia. Postanowienie to prowadzi do uprzywilejowania wykonawcy
obecnie świadczącego przedmiotową usługę na rzecz Zamawiającego. Ponieważ
wymagania dot. usługi komunikacji SMS są tożsame z wymaganiami określonymi w
poprzednim postępowaniu, którego przedmiotem była ta usługa, wykonawca obecnie
świadczący usługi posiada już wdrożone rozwiązanie i może bez dokonywania
żadnych działań po prostu kontynuować świadczenie tej usługi. Oznacza to, że nie
potrzebuje żadnego dodatkowego czasu na wdrożenie i uruchomienie rozwiązania.
W konsekwencji nie musi kalkulując ceny oferty uwzględniać dodatkowego ryzyka
związanego z karami umownymi z tytułu opóźnienia w uruchomienia usługi. Kary
takie będą natomiast musieli uwzględnić pozostali wykonawcy. Z uwagi na
połączenie usługi Komunikacji SMS z usługami telefonii komórkowej w jedną część
zamówienia, uprzywilejowanie wykonawcy obecnie świadczącego usługi w zakresie
Komunikacji SMS stawia go w korzystniejszej pozycji w całej części zamówienia dot.
telefonii komórkowej.
Wobec powyższego, Odwołujący zwraca się o nakazanie Zamawiającemu zmiany
siwz poprzez:
- wykreślenie dodatkowej kary za opóźnienie w uruchomieniu usługi
Komunikacji SMS, ewentualnie
- zmniejszenie tej kary do wysokości 5 000,00 zł za dzień opóźnienia.
[…]”

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że obaj odwołujący legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Następnie, w ramach generalnego wprowadzenia do rozpoznania wszystkich odwołań,
których przedmiotowy wyrok dotyczy, Izba wskazuje na szereg okoliczności i ograniczeń
(zarówno faktycznych, jak i prawnych), które wpływają na kształt rozstrzygnięcia dotyczącego
postanowień SIWZ oraz warunkują jego dopuszczalny zakres i treść. Poniżej, na potrzeby
niniejszego rozstrzygnięcia i dla jego uzasadnienia, pokrótce omówione zostaną m.in.: normy,
zasady i klauzule generalne wynikające z obowiązujących przepisów, które postanowienia
SIWZ winny uwzględniać; znaczenie swobodnego uznania zamawiającego w opisaniu i
realizacji zaspakajanych przy pomocy zamówień potrzeb, a także zakres dopuszczalnej
ingerencji w powyższe przez wykonawców i organy orzekające; skutki orzeczenia dla
brzmienia i sensu kształtowanych w ten sposób dokumentów przetargowych;
egzekwowalność i wykonalność wyroków Izby… etc…
Zestawienie powyższych okoliczności, ich wzajemne powiązanie i konieczność
każdorazowego brania pod uwagę przy orzekaniu o treści specyfikacji, sprawia, iż brzmienie
sentencji wyroku w tym przedmiocie pozostaje sprawą specyficzną i formalnie znacznie
bardziej skomplikowaną niż w stosunku do zarzutów i żądań dotyczących innych czynności
zamawiającego (np. czynności wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia oferty).
W szczególności we wstępie do rozpatrzenia zarzutów dotyczących ukształtowania treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zwłaszcza opisu przedmiotu
zamówienia, w tym przyszłych stosunków umownych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą
realizującym zamówienie, należy wskazać na podstawowe regulacje Pzp stanowiącą niejako
miernik i punkt odniesienia większości zarzutów odwołań – mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1
Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołać również należy podstawową
zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów.
Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze

stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada
swobody umów posiada również aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru
kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony
umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z
odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wynikały będą z przepisów samego
Kodeksu cywilnego, jak też z regulacji Pzp (przykład takiego ograniczenia wskazany został w
wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r., V CK 97/03), która w tym zakresie
może być traktowana jako lex specialis w stosunku do regulacji k.c., jako podstawowego aktu
prawnego regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (vide art. 1 w
zw. z art. 2 pkt 13 Pzp oraz generalne odesłania do stosowania przepisów Kc zawarte w art.
14 i 139 ustawy). Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom
wybranym zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia
przygotowywane i przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot
zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29
ust. 2). Z ogólnych zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego
realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia wykonawcy
zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i
ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach
specyfikacji (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu
wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej
interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może być postulowana jako
wynikająca z przepisów jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym
dopuszczalność czy niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad
ogólnych, tak i ta została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie
nieostry. Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę

uczciwej konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie
występują – ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób.
Nie istnieje więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry
przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia
w świetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy
stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc
przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeń konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia
(warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków umownych…etc.), postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług,
postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i
dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu
zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W
każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie
zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze, np. wymagany
sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do przyjęcia.
Jak już wskazano, każde ograniczenie konkurencji występujące w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (nawet to z pozoru naturalne i nieodzowne), podlegają badaniu i ocenie pod
względem dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej, materialnej
zgodności z przepisami.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w
SIWZ, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagań specyfikacji (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do
nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad uzasadnione potrzeby
zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w
konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia
zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia
ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.

Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się
do konkretnych postanowień siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony
w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeń skutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji.
Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym
domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być
uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni,
że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia
okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania powoływanej
normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia
naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego
naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku
obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być
rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości naruszenia
konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane warunki
realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powyżej, fakt,
że na rynku występują wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą

wykonać lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie
przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla
stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co
najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak
kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego ograniczenia
konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb
zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.
W związku z faktem odwoływania się w niniejszym uzasadnianiu do pojęcia „uzasadnionych
potrzeb zamawiającego”, a także w związku z możliwością kwestionowania zasadności
odwoływania się do ww. pojęcia, jako nie wynikającego z przepisów Pzp, kwestia ta wymaga
dodatkowego omówienia.
„Uzasadnione potrzeby zamawiającego” nie są pojęciem wprost wskazanym w przepisach
ustawy. Pojęcie to zostało natomiast wypracowane już w orzecznictwie Zespołów Arbitrów i
składa się na jego niepodważalny dorobek, przejmowany w tym zakresie nieomal bez zmian
do orzecznictwa Sądów Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.
Uzasadnione potrzeby zamawiającego stanowią jak najbardziej racjonalną kategorię, służącą
ocenie stopnia dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji wynikającego z zastanego
opisu przedmiotu zamówienia. Oczywiście jak każde pojęcie teoretyczne, służące opisowi
pewnych zjawisk, na które składają się określone kryteria i dystynkcje, „uzasadnione potrzeby
zamawiającego” mogą być wyeliminowane z zasobu pojęć danej nauki lub działalności, czy
ściślej – teorii i praktyki stosowania Pzp, a następnie zastąpione innym środkami opisu, lepiej
spełniającymi postulaty „naukowości” (czy bardziej specyficznie w tym przypadku –
odpowiadania przepisom prawa i jego prawidłowemu stosowaniu), takie jak adekwatność do
opisywanego przedmiotu, koherentność z innymi pojęciami i założeniami, czy nawet (a może
przede wszystkim) ze względu na postulat prostoty i praktycznej użyteczności danego pojęcia.
Tego typu operacje wypierania jednym pojęć przez inne, a nawet zastępowania całych teorii,
odbywają się nawet w naukach empirycznych, tym bardziej mogą mieć miejsce w doktrynie
czy praktyce prawa.
Natomiast w tym przypadku, skład orzekający Izby nie widzi potrzeby wypracowywania innych
pojęć czy kategorii, które ww. pojęcie mogłyby skutecznie zastąpić, a także racji dla postulatów
aby przy ocenie stopnia ograniczenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
ramach danego opisu przedmiotu zamówienia, z używania tego pojęcia w ogóle zrezygnować.
W ocenie Izby, żadne inne pomocnicze pojęcia, stosowane dla oceny i kwalifikacji danego
opisu przedmiotu zamówienia, nie są tak poznawczo doniosłe, nie oddają w takim stopniu

istoty problemu oraz równie celnie i całościowo nie opisują i nie oddają kryteriów oceny
powyższego.
Jak już wskazano, właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie ze sobą ograniczenie
konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i
dyskryminując innych. Siłą rzeczy w zamówieniach publicznych, nie ma i nie będzie nigdy
konkurencyjności absolutnej – zawsze ograniczenie konkurencji w jakimś stopniu występuje.
Natomiast właśnie jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny
dopuszczalności owego stopnia danego ograniczenia konkurencji, jest właśnie kwalifikacja
powyższego w odniesieniu do „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Kategoria ta
umożliwia, z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia i zamawiającego,
przeprowadzenie pełnej oceny względów, którymi zamawiający kierował się przyjmując
określony kształt i zakres przedmiotu zamówienia. Przy czym dodać należy, że odwołanie do
„uzasadnioności” danych potrzeb zamawiającego, referuje zarówno do obiektywizacji tych
potrzeb, jak też ich wykazania.
Ilustrując powyższe przykładem wskazać można, iż właśnie przez odwołanie do
uzasadnionych potrzeb zamawiającego najłatwiej ocenić i uzasadnić dopuszczenie
zamówienia przez przewoźnika kolejowego elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT), a
wyłączenie możliwości dostawy jednostek z napędem spalinowym. Niewątpliwie przy pomocy
pociągów spalinowych można realizować te same, podstawowe cele zamówienia (np.
przewóz pasażerów), pociągi te mogą przemieszczać się po tych samych liniach kolejowych
co „EZTy” plus po liniach niezelektryfikowanych… etc., a jednak ocena szeregu
zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego związanych z ekologią, ekonomią i komfortem
użytkowania pociągów może przesądzić, iż ograniczenie konkurencji jedynie do pewnego
segmentu rynku zostanie uznane za dopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów,
pomimo, że taki opis przedmiotu zamówienia zupełnie eliminuje producentów posiadających w
swojej ofercie jedynie jednostki spalinowe. Również w przypadku zakupu jednostek
spalinowych, w przypadku wykazania przez zamawiającego, iż pociągów takich potrzebuje do
obsługi linii niezelektryfikowanych, jakiekolwiek zarzuty braku dopuszczenia do zamówienia
EZT zostaną uznane za niezasadne.
Powyższy przykład jest oczywiście bardzo zasadniczy i uproszczony. Ograniczenia
konkurencji w ramach opisów przedmiotu zamówienia przybierają zazwyczaj bardziej
skomplikowany charakter, niemniej jednak mechanizm i skutek jest zawsze ten sam –
preferowane są jedne produkty czy rozwiązania, a niedopuszczane do zaoferowania lub
dyskryminowane produkty inne. Do powyższego zazwyczaj referują również zarzuty i żądania

wykonawców, którym dany opis przedmiotu zamówienia nie odpowiada, domagających się
dopuszczenia w jego ramach również rozwiązań opisem tym nieobjętych. Natomiast
stwierdzenie dopuszczalności tego typu ograniczeń warunkowane jest właśnie oceną
różnorakich względów z danym zamówieniem związanych (np. takich jak cel, który dane
zamówienie ma realizować, warunki prowadzenia działalności przez zamawiającego, wszelkie
uwarunkowania i skutki zastosowania określonych rozwiązań… etc.), określanych zbiorczo
jako „uzasadnione potrzeby zamawiającego”. Właśnie przez wskazanie i ocenę wagi potrzeb
zamawiającego można najskuteczniej i najbardziej obiektywnie ocenić dany stopień
ograniczenia konkurencji wynikający z zastanego opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając
na przykład, iż jest on dopuszczalny ze względu na istnienie adekwatnych doń potrzeb
zamawiającego, których realizacji służy (i vice versa – że wykazane potrzeby zamawiającego
nie mogą stanowić podstawy do ograniczenia konkurencji i dostępu do zamówienia w zakresie
przewidzianym przez zamawiającego). W skrajnych przypadkach waga i nagromadzenie
potrzeb zamawiającego może nawet prowadzić do zupełnej eliminacji konkurencji z
postępowania, prowadząc do konieczności udzielenia zamówienia tylko jednemu wykonawcy,
co w przepisach ustawy opisywane jest w ramach przesłanek udzielenia zamówienia w trybie
z wolnej ręki.
Omawiana kategoria znalazła również zastosowanie w odniesieniu do zarzutów jednego z
rozpatrywanych odwołań (KIO 736/15), sprowadzającego się do postulowania dopuszczenia
dostawy elementów systemu i telefonów IP pochodzących od różnych producentów zamiast
wymaganej przez Zamawiającego jednorodności źródła pochodzenia powyższych.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlegają ocenie nie tylko pod
względem zachowania zasad ustawy, ale oceniane być mogą również w świetle innych
przepisów. W szczególności niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych
części specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w
sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako
podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru
umowy kształtowane przez zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym
zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności, czy to z przepisami o
charakterze iuris cogentis regulującymi stosunku umowne danego typu, jak i ocenie ich
zgodności z klauzulami generalnymi i zasadami ogólnymi Kc, w szczególności wynikającymi z
art. 5, art 58 i art 3531 k.c..
Jak już wskazywano powyższej, zgodnie z art 3531 k.c. strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się

właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku
zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość
essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną SIWZ. Zasada swobody
kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem
złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień
umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić.
Natomiast w przypadku gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają może do tego
typu stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie
przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień
umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków
wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w
jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z
tak sformułowanej umowy w sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w
niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. w art. 473 § 1
stanowi się, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że
przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności,
za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Oczywiście realizacja tego typu
uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad ogólnych Kc, m.in. tych
wskazanych w niniejszym uzasadnieniu.
Miernikiem proporcjonalności czy „odpowiedniości” świadczeń, o którym mowa w
defieniendum definicji umów wzajemnych zawartej w art. 287 § 2 k.c., nie jest również norma
tego przepisu. Norma ta nie ustanawia żadnych materialnych, obiektywnych odniesień dla
porównania wartości lub zakresów świadczeń wzajemnych, ale odnosi odpowiadanie
świadczeń do decyzji stron zawartych w umowie, tzn. wszystkie świadczenia są swoimi
odpowiednikami jeżeli strony umowy wzajemnej umówiły się, że świadczenia te kompensują
się wzajemnie w ramach ich stosunku zobowiązaniowego.
W żadnym razie samo ukształtowanie nieproporcjonalnych praw i obowiązków w ramach
stosunku umownego nie narusza zasady swobody umów – konieczne jest tu wykazanie, iż
nieproporcjonalność ta narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturę stosunku lub jej
stopień przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego
obowiązującego przy stosunkach danego rodzaju. Ograniczenie uprawnień podmiotowych

(np. dowolnego ukształtowania treści stosunku zobowiązaniowego) w oparciu o klauzule
generalne typu zasady współżycia społecznego, jak postuluje doktryna prawa cywilnego,
powinno odbywać się w sposób możliwie niearbitralny, w oparciu i z uwzględnieniem wszelkich
okoliczności danej sprawy, którym w świetle wypracowanych w doktrynie i orzecznictwie
kryteriów przypisać można określone znaczenia dla kwalifikacji prawnej sprawy. W
szczególności jednak samo abstrakcyjne odwołanie się do klauzul generalnych, bez
jednoczesnego odniesienia do norm prawnych wynikających z innych przepisów lub
przynajmniej konkretnych i pewnych standardów wynikających ze stosunków danego rodzaju,
należy uznać za niewystarczający normatywny wzorzec kontroli czynności prawnych.
Niejako w podsumowaniu powyższych wywodów i na ich poparcie, Izba przywołuje tu
stanowisko zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca
2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym wskazano: „Podkreślić należy, iż warunki umowne
są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w
postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy
tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma
skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w
niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne
elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę
zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do
zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy
wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla
Wykonawcy”.
Przywołania wymaga również wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia
2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), w uzasadnieniu którego stwierdzono: „Skarżący kluczowym
zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadę swobody
umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za
niedozwolone na gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco nierównomierne
obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez
Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się doniosłe
praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego
wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy
niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art.
353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem

zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na
wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia
we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast
składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć
swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie
przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.
Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę.”
Natomiast zakończyć powyższe można tezą sformułowaną w uzasadnieniu wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r. (sygn. akt I ACa 544/08) – „Z wyrażonej
w art. 353¹ k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron
umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga, więc co do zasady
istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.”
Jak wynika z powyższego o zasadzie swobody umów w systemie prawa cywilnego i
zamówieniach publicznych, wielokrotnie w swoich orzeczeniach wypowiadały się sądy
powszechne. Jakkolwiek większość orzecznictwa w tym kontekście dotyczy poszczególnych
postanowień czy warunków umownych, to wskazać tu należy, iż znajduje ono zastosowanie
również do przedmiotu umów. Postanowienia umowy, które przewiduje zamawiający w swojej
SIWZ, stanowią integralną część warunków zamówienia (w szerszym znaczeniu składają się
na opis przedmiotu zamówienia). Albo inaczej: w wymiarze przedmiotowym zasady swobody
umów mieści się również opis przedmiotu zamówienia sensu stricte – to strony umowy
decydują, co ma być jej przedmiotem, co chcą w jej ramach sprzedać lub kupić oraz w jaki
sposób powyższe ma być zrealizowane.
Tym samym, skoro powołane wyżej wyroki sądów okręgowych dotyczące kształtowania
warunków umowy, mogą zostać odniesione również do kształtowania samego opisu i zakresu
zamówienia (a więc przedmiotu umowy). Wskazywany brak podstawy prawnej do
przymuszania zamawiającego do zawarcia umowy na warunkach, których treść mu nie
odpowiada, odnosi się również do przymuszania zamawiającego do zakupienia rzeczy czy
świadczeń, których zakupić nie chce lub przyjęcia ich wykonania w terminie, który jest dla
niego nieakceptowany. Bez wyraźnej podstawy prawnej w tym zakresie, Krajowa Izby
Odwoławcza i sądy powszechne, nie mogą wziąć na siebie odpowiedzialności za określenie
potrzeb zamawiającego i sposobu ich zaspokojenia. W przepisach Pzp brak oparcia dla

opisywania za zamawiającego jego przedmiotu zamówienia, określania umownych warunków
i terminu jego realizacji, kształtowania budżetu i przepływów finansowych zamawiającego...
etc. W szczególności wskazanie w art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy, iż uwzględniając odwołanie,
Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności lub nakazać unieważnienie
czynności zamawiającego, nie może stanowić oparcia dla powyższego. Organy orzekające
mogą i powinny przeciwstawić się dokonaniu przez zamawiającego zakupów niezgodnych z
prawem, nie mogą jednakże za zamawiającego i wbrew jego woli, narzucić, co winien zakupić
w zamian i w jaki sposób lub z jakich zamówień zrezygnować.
Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie działają
bynajmniej jako organy administracji publicznej realizujące jakiekolwiek swoje władcze
uprawnienia w stosunku do wykonawców, ale jako równoprawni uczestnicy cywilnoprawnego
obrotu. W szczególności statusu tego typu nie mają zamawiający sektorowi kierujący się
często w swojej działalności zwykłym rachunkiem ekonomicznym. Jakkolwiek przy pomocy
zamówień publicznych zamawiający przeważnie realizują różnorakie cele i zadania publiczne,
jednakże czynią to przy pomocy instrumentów typowo cywilnoprawnych, działając w sferze
prawa cywilnego, a więc zwierając umowy, w ramach których nabywają potrzebne im dobra i
usługi (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 września 2001 r., IV CKN 381/00 oraz wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 10 kwietnia 2003 r., III CKN 1320/00). Wybory i decyzje
zamawiających co do sposobu realizacji swoich statutowych czy ustawowych zadań w ramach
i poprzez zamówienia publiczne (np. który odcinek autostrady zbudować i jak go poprowadzić,
w jakiej formule, z jaką nawierzchnią; albo np. jaki kształt używanego systemu przesyłania
danych przyjąć i jak ukształtować postanowienia umowne dotyczące usług telefonicznych i
teleinformatycznych), pozostają ograniczane jedynie przez szczególne przepisy dotyczące ich
działalności, względnie przez wolę podmiotów, którym są hierarchicznie czy politycznie
podległe. W przepisach ustawy brak natomiast materialnych norm, które pozwalałyby
powyższe zamawiającym narzucać. Ograniczenia swobody kontraktowania po stronie
zamawiającego wynikające z przepisów ustawy mają inny aspekt, zakres i charakter
(omawiany powyżej) – nie przekładają się natomiast na możliwość pozytywnego decydowania
o kształcie zakupów zamawiającego.
Przy czym skład orzekający Izby bynajmniej generalnie i doktrynalnie nie przesądza o
bezwzględnym zakazie jakiejkolwiek ingerencji w czynności zamawiającego kształtujące
stosunki umowne nawiązywane pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami, wykraczające
poza stwierdzenie ich niezgodności z prawem i następującym po tym, nakazie ich
unieważnienia lub powtórzenia. W pewnych wypadkach może być uznane za dopuszczalne,

nakazanie zamawiającemu dokonania określonych modyfikacji warunków przetargu (w tym
opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy). W szczególności, po wysłuchaniu stron,
w tym zamawiającego w przedmiocie określenia jego potrzeb i motywów, do których
zaspokojenia zmierza przy pomocy danego zamówienia, ze względu na ekonomikę
postępowania o udzielenie zamówienia, a także z powołaniem na pewne trudne do
przecenienia, kształtujące się od początku funkcjonowania arbitrażu, tradycje czy nawet
zwyczaje orzecznicze, możliwe będzie nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia
dokładnie podyktowanych zmian SIWZ. Zwłaszcza jeżeli dane zmiany sprowadzały się będą li
tylko do eliminacji niedopuszczalnych ograniczeń konkurencji w warunkach zamówienia, a nie
zmieniały będą istoty zamówienia, jego zakresu i rodzaju, i jednocześnie nie będą nadmiernie
ingerowały w sferę dominium zamawiającego lub będą przez niego akceptowane.
Można więc przyjąć i wskazać, że organy orzekające, związane zasadą legalizmu, a także
działając w warunkach obowiązywania zasady swobody umów i w systemie prawnym na tej
zasadzie opartym, a nie w warunkach gospodarki nakazowo-rozdzielczej, winny ze
szczególną ostrożnością i w ograniczonym zakresie kształtować stosunki umowne pomiędzy
stronami obrotu cywilnoprawnego. Tym samym w celu narzucenia zamawiającemu
konkretnego kształtu i zakresu jego zamówienia, wykonawcy winni zwracać się do instytucji,
którym dany zamawiający jest organizacyjnie lub politycznie podległy (o ile takie występują), a
nie do organów orzekających w sprawach zgodności czynności zamawiającego z przepisami
ustawy. Izba może natomiast, w przypadku adekwatnych wniosków odwołania w tym zakresie,
nakazać unieważnienie postępowania, w którym opis przedmiotu zamówienia narusza
przepisy ustawy, a dokonanie jego poprawienia egzekwowalnym wyrokiem Izby jest
niemożliwe z powodów opisanych powyżej. W takiej sytuacji, unieważnienie postępowania
przy pomocy egzekwowalnego wyroku Izby uniemożliwiłoby udzielenie zamówienia z
naruszeniem przepisów prawa, a jednocześnie dałoby zamawiającemu możliwość
odpowiedniego, zgodnego z jego potrzebami, poprawienia opisu własnego przedmiotu
zamówienia, albo rezygnację z zakupu, którego zgodnie z przepisami prawa przeprowadzić
nie chce, nie może lub nie potrafi.
W szczególności, przy potwierdzeniu niektórych zarzutów rozpatrywanych odwołań
(zwłaszcza odwołania KIO 736/15), w odniesieniu do żądań z nimi związanych, Izba uznała, iż
ich zasądzenie zmierzające do narzucenia zamawiającemu konkretnych warunków zakupu i
opisania elementów przedmiotu zamówienia nie mieściło się w zakreślonych wyżej ramach.
Odnośnie powyższego dodać jeszcze generalnie należy, iż zarzuty dotyczące postanowień
SIWZ niejednokrotnie definiowane są również przez żądania, które wykonawca względem

nich formułuje. Natomiast dopuszczalność żądań i możliwość ich przeprowadzenia często
warunkuje możliwość uwzględnienia danego zarzutu. W pewnych przypadkach Izba,
uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (art. 192 ust. 7 Pzp) i
jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosił
odwołujący. Tego typu sytuacje występują najczęściej na etapie oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty. Jednakże wtedy kształt zapadających rozstrzygnięć, przeważnie
wprost wynika z przepisów obowiązującego prawa (które nakazują np. wezwanie do
uzupełnienia, poprawienia, odrzucenia oferty, wykluczenie wykonawcy... etc.). Natomiast w
przypadku niemożliwości zasądzenia danych żądań odwołania dotyczących brzmienia
dokumentów przetargowych, zupełnie dowolna kreacja ich treści poza wolą stron, winna
doznawać ograniczeń.
Jak już wskazano, Izba nie może wyręczyć zamawiającego i w wyroku nakazać konkretny
opis przedmiotu zamówienia w sposób, który nie narusza konkurencji i jednocześnie
odpowiada potrzebom zamawiającego, a następnie nakazać dokonania tak opisanego
zakupu. Natomiast jedynie pozornym rozwiązaniem powyższego problemu jest ogólne
nakazywanie w wyroku dokonania takiej modyfikacji postanowień SIWZ, aby stały się
zgodne z przepisami, zrozumiałe czy otwarte na konkurencję, etc… Wyrok z sentencją tego
typu pozostaje nieegzekwowalny w rozumieniu art. 197 ustawy i tym samym wyklucza
zastosowanie ww. przepisu. Ponadto samo wykonanie takiego wyroku przez
zamawiającego będzie niedookreślone, dowolne i ocenne (co budzić będzie np. wątpliwości
związane z zaistnieniem przesłanki odrzucenia odwołania z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp). Należy
więc postulować, aby w miarę możliwości unikać formułowania orzeczeń niekonkretnych, ale
w przypadku niemożliwości sensownego nakazania poprawienia danych naruszeń
przepisów, nakazywać raczej usunięcie postanowień, z których owe naruszenia wynikają, a
w skrajnych przypadkach nakazywać nawet unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia.
Następną kwestią ogólną ważącą na zapadłym rozstrzygnięciu i wartą oddzielnego
omówienia stanowi dokonanie zmian w czynnościach (tu: w treści SIWZ), których odwołania
dotyczyły. Tego typu powtórzenie lub zmiana czynności zamawiającego dokonywana po
wniesieniu odwołania pozostaje czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia a nie
czynnością procesową, a więc działaniem dokonywanym poza postępowaniem
odwoławczym, które jednak wywiera wpływ na rozstrzygnięcie odwołania przez dyspozycję
art. 192 ust. 2 ustawy. (Przy czym powyższe pozostaje często jedynym sposobem na
uniknięcie przez zmawiającego negatywnych skutków – zwłaszcza w postaci zasądzenia

kosztów postępowania odwoławczego – braku przewidzenia w ustawie możliwości
uwzględnienia jedynie części zarzutów podniesionych w odwołaniu).
W tym zakresie, za uzasadnieniem wyroku Izby z dnia 8 kwietnia 2010 r., sygn. akt. KIO
415/10, wskazać należy, iż ustawa nie nakazuje de lege lata zamawiającemu
powstrzymania się z dokonaniem czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
razie uwzględnienia, czy raczej uznawania za zasadne, części zarzutów podniesionych w
odwołaniu. Zamawiający zatem, po ocenie związanego z tym ryzyka, może kontynuować
postępowanie, z ograniczeniem wynikającym jedynie z art. 183 ust. 1 ustawy – brakiem
możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego do czasu ogłoszenia
orzeczenia przez Izbę.
W takim przypadku, tj. przy zmianie czy wykonaniu czynności postulowanych w odwołaniu –
co m.in. wskazała Izby w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 kwietnia 2011 r. , sygn. akt KIO
707/11 – należałoby za niezasadne uznać przyjęcie do orzekania stanu faktycznego już
nieistniejącego w jego trakcie, bowiem na ten moment nie istniałyby kwestionowane
czynności czy zaniechania zamawiającego i brak byłoby faktycznej podstawy sporu w tym
zakresie – zarzuty tego typu należałoby pozostawić bez rozpoznania. Powyższe należy
również zakwalifikować jako przypadek podpadający pod dyspozycję art. 192 ust. 2 Pzp –
nawet potwierdzenie podtrzymywanych przez odwołującego zarzutów i naruszeń, w
odniesieniu do czynności (postanowień SIWZ) już nieistniejących i niewywierających
skutków prawnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia w związku z ich uprzednią
zmianą dokonaną przez zamawiającego, nie mogłoby posłużyć uwzględnieniu odwołania
jako niemające wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym w trakcie orzekania należało wziąć pod uwagę wszelkie
wprowadzone przez zamawiającego zmiany w postanowieniach dokumentów
przetargowych, których zarzuty odwołań dotyczyły (w tym przypadku właściwie odwołania
KIO 739/15). Natomiast ocena zgodności z prawem samej nowej treść SIWZ wprowadzonej
przez zamawiającego, znalazła się poza oceną Izby, a to na zasadzie art. 192 ust. 7 Pzp –
nowe postanowienia SIWZ nie były (i nie mogły być) zarzutami rozpatrywanych odwołań
objęte. Przy czym ustalenie, co jest postanowieniem materialnie nowym, którego zarzuty
odwołań nie mogły dotyczyć, przeprowadzono oceniając treść i zakres wprowadzonych
zmian, a nie tylko biorąc pod uwagę sam fakt ich przeprowadzenia w odniesieniu do danej
jednostki redakcyjnej SIWZ.
Opisane wyżej względy i okoliczność, zdeterminowały kształt zapadłego rozstrzygnięcia w
przedmiocie rozpoznawanych odwołań.

Natomiast odnosząc się kolejno do podtrzymanych zarzutów poszczególnych odwołań, Izba
stwierdziła, co następuje.

Sygn. akt: KIO 736/15

Odwołanie jest niezasadne.
Wymaganie zestawienia systemu z elementów tego samego producenta nie narusza
w tym przypadku zasad konkurencji, o których mowa w przepisach ustawy.
W zastanych okolicznościach sprawy istnieje bliżej nieustalona, ale i nieograniczona
grupa producentów systemów teleinformatycznych produkujących równocześnie
aparaty IP, których produkty mogą być zaoferowane w tym postępowaniu. Istnieje
również właściwie nieograniczona liczba dostawców, firm zainteresowanych
udziałem w postępowaniu – takich jak Odwołujący, którzy mogą zestawić powyższe
produkty i złożyć ofertę w postępowaniu. Istnieją również, co prawda, producenci
poszczególnych elementów systemu, z których produktów nie można zestawić
całości przedmiotu zamówienia (tacy jak Microsoft Corp., którego interesy zdaje się
reprezentować Odwołujący), jednakże powyższe nie ogranicza konkurencji w
postępowaniu w stopniu przez ustawę niedozwalanym. Przeciwnie, konkurencja w
postępowaniu występuje, a wykazane względy i potrzeby jak najbardziej uzasadniają
zastany, niewielki stopień jej ograniczenia. Zamawiający wcale nie musi kosztem
swojej wygody czy bezpieczeństwa dopuszczać wszystkich rozwiązań obecnych na
rynku (lub ich elementów).
Rzeczonymi względami uzasadniającymi eliminację niektórych produktów z
postępowania jest w tym przypadku potrzeba jak najprostszego zagwarantowania i
egzekwowania kompatybilności systemu i urządzeń. Notoryjna jest okoliczność, iż
zaawansowane technologicznie produkty tego samego producenta niejako naturalnie
będą współpracować ze sobą lepiej, niż produkty różnych firm, a żadna certyfikacja
nie zapewni powyższego w takim samym stopniu. Ponadto przekonujące są w tym
przypadku argumenty Zamawiającego, iż właściwie niemożliwie pozostaje
zabezpieczenie pełnej kompatybilności rozwiązań różnych producentów w
perspektywie kilkuletniej i certyfikacja powyższego w pełnym zakresie w przyszłości.
Jak już wskazano powyżej, ocena dopuszczalności danego ograniczenia
konkurencji czyli dostępu niektórych potencjalnych wykonawców do uzyskania
zamówienia, zależy od porównania kilku zmiennych: wagi potrzeb zamawiającego,

które w ten sposób są zabezpieczane oraz stopnia ograniczenia konkurencji,
dokonywanego przeważnie przez ustalenie kształtu rynku, którego ograniczenie
dotyczy…etc. Przy czym zmienne te wykazują pewną, oczywiście nieliniową,
zależność: im ograniczenie konkurencji mniejsze, mniej ważne mogą być również
względy, które za nim przemawiają. I na odwrót, w przypadku wykazania
konieczności danego rodzaju zakupu, możliwe stanie się wyeliminowanie konkurencji
z postępowania w ogóle.
Izba oceniła dowód wnioskowany przez Odwołującego – informację ze strony
internetowej Agencji NATO ds. Łączności i Informatyki – oraz uznała, że nie wnosi
niczego istotnego do rozstrzygnięcia sprawy. Ocena ww. Agencji, że stosowany
przez nią produkty Polycom i Microsoft gwarantują bezpieczeństwo komunikacji nie
zmienia powyższych ustaleń Izby.

Sygn. akt: KIO 739/14

Zarzut nr 1 b)
Zarzut jest niezasadny.
Umowna opcja ograniczenia zakresu świadczonych usług w związku z wystąpieniem
przyszłej, a niepewnej okoliczności dotyczącej utraty statutu operatora
wyznaczonego przez Zamawiającego jest dopuszczalna i nie narusza dyspozycji art.
29 ust. 1 Pzp. Przygotowanie i wycenienie oferty jest w tym przypadku możliwe na
zasadzie wycenienia ryzyk związanych z przebiegiem zamówienia. Wykonawca
może tak skalkulować cenę usług telekomunikacyjnych, aby spodziewaną stopę
zwrotu uzyskać już przed momentem ewentualnego, spodziewanego ograniczenia
zakresu umowy.

Zarzut nr 1 c)
Zarzut jest niezasadny.
Według wykładni autentycznej SIWZ dokonanej przez Zmawiającego wskazane
postanowienia nie mają zobowiązaniowego charakteru, tj. usługi czy dostawy nimi
objęte nie wchodzą w zakres przedmiotowego zamówienia. Wykonawca nie będzie
więc w ogóle zobowiązany do świadczenia usług na rzecz innych podmiotów Grupy
Pocztowej i osiągnięcia z nimi porozumienia umownego.

Modyfikacja postanowień zał. nr 4 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia dla Części I
z dnia 21 kwietnia br. pozostawała irrelewantna względem zarzutów odwołania.

Zarzut nr 1 e)
Zarzut jest niezasadny.
Odpowiedzialność wykonawców przewidywana w warunkach przetargowych nie
obejmuje wcale odpowiedzialności za parametry czy wady sieci WAN/LAN. Nie ma
więc potrzeby wprowadzania jakichkolwiek wyłączeń ani modyfikacji w tym zakresie.

Zarzut nr 1 f)
Zarzut jest niezasadny.
Kwestionowane postanowienia nie nakładają na wykonawców żadnego ryzyka
rozszerzenia czy zasadniczej zmiany przedmiotu zamówienia poza ich kontrolą. Nie
przekreślają istoty zmiany stosunków umownych – do aneksowania umowy ciągle
niezbędne pozostaje zgodne oświadczenie woli obu stron. Zamawiający nie
wprowadził tu żadnych jednostronnych klauzul zmieniających. To wykonawca
otrzymując aneks wciąż decydował będzie od jakich powodów uzależni zgodę na
jego zawarcie. Innymi słowy, to wykonawcy będzie oceniał i decydował czy dane
powody są dla niego ważne i istotne. Nie sposób natomiast przyjąć w jaki sposób
powyższa klauzula generalna miałaby posłużyć Zamawiającemu do
zakwestionowania oceny wykonawcy i przymuszenia go do zawarcia aneksu.

Zarzut nr 1 g)
Zarzut jest niezasadny.
Kwestia dopuszczalności wymagania zawarcia trójstronnego porozumienia pomiędzy
wykonawcą przedmiotowego zamówienia, Zamawiającym i wykonawcą Projektu
WAN była rozstrzygana przez Izbę w ramach wyroku KIO z dnia 20.10.2015 r. (sygn.
akt. KIO 1987/14, KIO 2000/14, KIO 2002/14) dotyczącym tego samego
porozumienia – wymaganego od wykonawcy projektu sieci WAN.
Skład orzekający Izby w pełni podziela wyrażone w uzasadnieniu ww. wyroku
stanowisko, iż wymagane porozumienie nie utrudnia i nie uniemożliwia wykonawcy
sporządzenie oferty w sytuacji, gdyż zakres świadczenia wykonawcy został

wyczerpująco określony w specyfikacji, a porozumienie trójstronne ma dotyczyć
wyłącznie tzw. reguł kolizyjnych (rozwiązywania problemów na wspólnych
obszarach).

Zarzut nr 1 h)
Modyfikacją SIWZ z dnia 21 kwietnia 2015 r. Zamawiający zmienił objęte odwołaniem
postanowienia rozdz. 11.1.8 Projektu umowy dla cz. 2, z tego względu zarzuty
odwołania ich dotyczące stały się bezprzedmiotowe. Odwołujący mógł i powinien
skorzystać ze środków ochrony prawnej względem nowych postanowień SIWZ
odrębnie.

Zarzut nr 1 i)
Modyfikacją SIWZ z dnia 21 kwietnia 2015 r. Zamawiający zmienił objęte odwołaniem
postanowienia rozdz. 1 ust. 1.5 pkt. 4 OPZ dla cz. 2, z tego względu zarzuty
odwołania ich dotyczące stały się bezprzedmiotowe. Odwołujący mógł i powinien
skorzystać ze środków ochrony prawnej względem nowych postanowień SIWZ
odrębnie.


Zarzut nr 2 b)
Zarzut oddalono ze względu na niedopuszczalność żądań z nim związanych.
Zmawiający jest uprawniony do żądania określonych rozwiązań technicznych (tu:
komunikacji przez styk NNI) oraz nie dopuszczania innych, przy czym wymaganie
takie ma nie naruszać konkurencji oraz zostać opisane w sposób zgodny z art. 29
ust. 1 Pzp, tj. w sposób kompletny, jasny i umożliwiający złożenie oferty. Natomiast
wykonawcy ani Izba nie mogą narzucić Zamawiającemu dopuszczenia rozwiązań,
których kupić nie zamierza i nie chce.
Styk NNI może zbudować i zestawić każdy wykonawca obecny na rynku pod
warunkiem posiadania wszelkich informacji składających się na prawidłowy opis
przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Jednakże Odwołujący w swoich żądaniach
nie wnioskował wcale o dodatkowe opisanie warunków budowy NNI i podania
wszelkich informacji potrzebnych do jego wycenienia i wykonania (co niewykluczone,

iż byłoby zasadne), ale wnosił o przymuszenie Zamawiającego do dopuszczenia
rozwiązań alternatywnych (co zasadne nie jest).

Zarzut nr 3
Zarzut jest niezasadny.
Odwołujący nie wykazał jakoby uruchomienie bramki SMS, w tym napisanie
niezbędnych do tego aplikacji, było niemożliwe w terminie 50 dni wymaganych przez
Zamawiającego i wymagało wydłużenia o min. 10 dni.
Izba uwzględniła i oceniła w tym zakresie dowody wnioskowane przez strony:
- pismo Materna Communications Sp. z o.o. w Warszawie z dnia 7 kwietnia 2015 r.,
w którym firma ta stwierdza, iż czas potrzebny na wykonanie ww. bramki SMS
szacuje na min. 60 dni,
- wyciąg z umowy nr 356/CI/2012 r. pomiędzy Pocztą Polską S.A. a Materna
Communications Sp. z o.o. wraz ze związanym z nią protokołem odbioru, z których
wynika, iż bramkę SMS wdrożono od 17.10.2012 r. do 30.11.2012 r.
W ich świetle brak podstaw do stanowczego przesądzenia, że usługi tego typu nie da
się wykonać w terminie o 10 dni krótszym niż wnioskowany przez Odwołującego. W
szczególności oświadczenie jednego z uczestników rynku, partnera biznesowego
Odwołującego, nie może stanowić podstawy do powyższego.


Zarzut nr 4
Zarzut jest niezasadny.
Izba nie dopatrzyła się w jakimkolwiek wzorcu kontroli postanowień SIWZ
wynikającym czy to z przepisów ustawy czy Kodeksu cywilnego, podstawy do
zakwestionowania wysokości przewidywanych kar umownych.
Ewentualne miarkowanie kar umownych może nastąpić w konkretnym przypadku po
ich naliczeniu. Również na zasadach ogólnych, w określonych okolicznościach
wykonawca może uchylić się od płacenia kar i zwolnić się z odpowiedzialności za
opóźnienia.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowań orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


................................