Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 945/15
WYROK
z dnia 19 maja 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2015 r. przez wykonawcę W. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. R. bringMore advertising z
siedzibą w Chorzowie 41 - 506, ul. Armii Krajowej 9a, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Pracy i Polityki
Społecznej 00-513 Warszawa, ul. Nowogrodzka 1/3/5
przy udziale konsorcjum firm: Windmill Sp. z o.o. (lider) z siedzibą Marki 05 - 270, ul.
Rynkowa 6a oraz Windmill M. P., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie,
1. nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru
oferty konsorcjum firm: Windmill Sp. z o.o. (lider) z siedzibą Marki 05 - 270,
ul. Rynkowa 6a oraz Windmill M. P.,
2. nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty,
3. nakazuje odrzucenie oferty konsorcjum firm: Windmill Sp. z o.o. (lider) z
siedzibą Marki 05 - 270, ul. Rynkowa 6a oraz Windmill M. P.,
2. Kosztami postępowania obciąża przystępującego konsorcjum firm: Windmill Sp. z
o.o. (lider) z siedzibą Marki 05 - 270, ul. Rynkowa 6a oraz Windmill M. P.,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: W.
R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. R. bringMore advertising
z siedzibą w Chorzowie 41 - 506, ul. Armii Krajowej 9a, tytułem wpisu od
odwołania,

2.2. zasądza od przystępującego konsorcjum firm: Windmill Sp. z o.o. (lider) z
siedzibą Marki 05 - 270, ul. Rynkowa 6a oraz Windmill M. P. na rzecz
odwołującego: W. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. R.
bringMore advertising z siedzibą w Chorzowie 41 - 506, ul. Armii Krajowej 9a,
kwotę łączną 18 750,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt
złotych zero groszy), w tym:
a) kwotę 15 000,00 zł z tytułu zwrotu kosztów wpisu od odwołania
b) kwotę 3 600,00 zł z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
c) kwotę 150,00 zł z tytułu zwrotu kosztów dojazdu.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………….

Sygn. akt KIO 945/15
U z a s a d n i e n i e:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym UE 2014/S 044-076480 z
04.03.2015) na „Przygotowanie i przeprowadzenie kampanii promocyjno-informacyjnej
projektu pn. System ulg i bonifikat skierowanych do rodzin wielodzietnych certyfikowany
spersonalizowną bezpieczną Kartą Dużej Rodziny”, w dniu 8 maja 2015 r. zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę W. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W.
R. bringMore advertising z siedzibą w Chorzowie, w kopii przekazane zamawiającemu w
tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia przez zamawiającego w
dniu 29 kwietnia 2015 r. o wyborze oferty konsorcjum firm: Windmill Sp. z o.o. (lider) z
siedzibą w Markach oraz Windmill M. P. i sklasyfikowaniu oferty odwołującego na drugiej
pozycji.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 8 maja 2015 r. pisemne zgłoszenie do
postępowania odwoławczego, a kopii przesłane stronom w dniu 11 maja 2015 r. złożył
wykonawca wybrany - konsorcjum firm: Windmill Sp. z o.o. (lider z siedzibą w Markach oraz
Windmill M. P., który wnosił o oddalenie odwołania.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę
konsorcjum firm: Windmill Sp. z o.o. (lider z siedzibą w Markach oraz Windmill M. P.,
uznając, że przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane.
W pisemnej odpowiedzi z dnia 14 maja 2015 r. zamawiający uwzględnił w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Przystępujący - konsorcjum firm: Windmill Sp. z o.o. (lider) oraz Windmill M. P.,
złożył oświadczenie do protokołu rozprawy w trybie art. 186 ust. 4 i 6 ustawy Pzp, że wnosi
sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu.
W powyższych okolicznościach odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu w
oparciu o art. 186 ust 4 ustawy Pzp, gdyż w sytuacji wniesienia sprzeciwu przez uczestnika,

który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego przepis ten nakazuje rozpoznanie
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Ministerstwu Pracy i Polityki Społecznej
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) dalej ustawy Pzp, tj.:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez dokonanie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, która nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie przedmiotowego postępowania,
2. art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, przez uznanie, że treść oferty wybranej jako oferta
najkorzystniejsza odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
mimo że nie zawiera elementu wymaganego przez zamawiającego, a to informacji o
tytule dziennika, w którym zamieszczony zostanie artykuł będący elementem
przedmiotu zamówienia, w konsekwencji,
3. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez ocenę ofert różnych pod względem merytorycznym.
Mając na uwadze powyższe zarzuty, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
nakazanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wykonania czynności odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę konsorcjum: Windmill Sp. z o.o. (lider) oraz Windmill M. P. jako
nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
2) powtórzenia czynności oceny złożonych ofert,
3) zasądzenie kosztów według norm przepisanych.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, co następuje.
I. W zakresie zarzutu 1, tj. naruszenia regulacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
która nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przez zaniechanie
czynności odrzucenia tejże oferty - odwołujący podnosił, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; wskazał,
iż złożona przez wykonawcę oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wówczas gdy odpowiada wymogom merytorycznym określonym przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym jednoznaczny
charakter przepisu pozwala wnioskować, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia musi mieć charakter nieusuwalny i winna odnosić się do

niezgodności pomiędzy przedmiotem zamówienia określonym w specyfikacji oraz
przedmiotem zmówienia wskazanym w złożone] ofercie. Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczy
wyłącznie niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
co prawda a contrario przyjmuje się, że nie może zapis ten stanowić podstawy odrzucenia
oferty w razie niezgodności jej formy z postanowieniami specyfikacji, i dodatkowo w wyroku z
dnia 28 marca 2008 roku, sygnatura akt KIO/UZP 209/08, Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że: „Za nieistotne i nie skutkujące koniecznością odrzucenia oferty należy uznać
uchybienia polegające na braku numeracji stron, braku pieczęci, braku sformułowania "za
zgodność z oryginałem", czy braku stwierdzenia "potwierdzam'’ na dokumencie
zawierającym tłumaczenie z języka obcego". Tym samym odrzucenie oferty na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niewątpliwa (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 6 lutego 2009 roku, sygnatura akt KIO/UZP 97/09).
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) w załączniku
numer 4 do SIWZ w punkcie 2.2.6 zadanie 5 pn. Przygotowanie materiałów i prowadzenie
działań promocyjnych w mediach drukowanych w punkcie 2 zamawiający ustalił, że:
„Wykonawca zapewni opublikowanie artykułów w 4 tytułach prasowych wskazanych w
ofercie, tj. w 2 tytułach dzienników ogólnopolskich o średnim kwartalnym nakładzie minimum
200 tys. egzemplarzy, 1 tytule ogólnopolskiego dziennika bezpłatnego o średnim kwartalnym
nakładzie minimum 180 tys. egzemplarzy oraz 1 tytule dziennika (bez uwzględnienia
wydania ogólnopolskiego danego tytułu) z minimum 6 wydaniami regionalnymi o średnim
kwartalnym nakładzie w zakresie od 7 tys. do 70 tys. (dla każdego wydania regionalnego).
Tytuły gazet nie mogą się powtarzać. W tytułach prasowych zostaną zamieszczone artykuły
dotyczące realizacji Projektu i Karty Dużej Rodziny. W każdym tytule zostanie zamieszczony
1 artykuł prasowy."
Równocześnie zgodnie z treścią punktu 2.4. SIWZ (strona 3) zamawiający wskazał,
że: „oferta winna zostać sporządzona m.in. na druku lub według wzoru druku FO
stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ - poprzez jego odpowiednie wypełnienie". W związku z
powyższym zamawiający wymagał, aby wykonawca złożył ofertę m.in. na formularzu
ofertowym i w zakresie zadania 5 dotyczącego publikacji artykułów prasowych podał
oferowany tytuł tegoż dziennika. Dodatkowo na stronie 4 formularza ofertowego
zamawiający doprecyzował, że nakład dzienników, które oferuje wykonawca będzie
uwzględniany na podstawie danych Związku Kontroli Dystrybucji Prasy (ZKDP) średniego
nakładu jednorazowego w III kwartale 2014 roku. W przypadku braku danych dotyczących
nakładów uzyskanych za pośrednictwem ZKDP - na podstawie informacji przedstawionych

przez wydawców lub instytuty badawcze/ośrodki analityczne zajmujące się weryfikacją
nakładów.
Zamawiający w następujący sposób uregulował kwestię treści oferty w odniesieniu do
publikacji artykułów prasowych:
Oświadczamy, że oferujemy publikację artykułów prasowych w następujących dziennikach:
Lp. Rodzaj dziennika; Oferowany tytuł
1 Pierwszy dziennik ogólnopolski o nakładzie minimum 200 tys.*
2 Drugi dziennik ogólnopolski o nakładzie minimum 200 tys.*
3 Ogólnopolski dziennik bezpłatny o nakładzie minimum 180 tys.*
4 Dziennik z minimum 6 wydaniami regionalnymi o nakładzie w zakresie od 7 tys. do 70
tys.* (dla każdego wydania regionalnego)
*na podstawie danych Związku Kontroli Dystrybucji Prasy (ZKDP) średniego nakładu
jednorazowego w III kwartale 2014 r. W przypadku braku danych dotyczących nakładów
uzyskanych za pośrednictwem ZKDP - na podstawie informacji przedstawionych przez
wydawców lub instytuty badawcze/ośrodki analityczne zajmujące się weryfikacją nakładów.
Odwołujący wyjaśniał, że oferta konsorcjum firm: Windmill Sp. z o.o. (lider) oraz
Windmiil M. P., dalej konsorcjum Windmill uznana za ofertę najkorzystniejszą, w kolumnie
trzeciej powyższej tabeli w wierszu 4 „Dziennik z minimum 6 wydaniami regionalnymi o
nakładzie w zakresie od 7 tys. do 70 tys.* (dla każdego wydania regionalnego)” zawiera
następujący zapis: Polska The Times.
Dowód: oferta wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą
Odnosząc się do podanych przez wybranego wykonawcę informacji odwołujący
wskazywał, że w ogólnie dostępnym wykazie tytułów Związku Kontroli Dystrybucji Prasy
(dalej: ZKDP) nie istnieje w ogóle tytuł podany przez konsorcjum Windmill, powoduje to
dodatkowo brak możliwości uzyskania informacji o nakładzie tegoż dziennika. Co z kolei
przywiodło odwołującego do twierdzenia, że trudno zamieścić artykuł prasowy w dzienniku,
który w ogóle na dzień składnia ofert nie istnieje.
Odwołujący zaznaczał, iż zamawiający sam ustalił, że nakład będzie weryfikowany w
oparciu o dane ZKDP, który to kontroluje obecnie 351 tytułów prasowych wydawanych przez
członków tej organizacji. Każdy z nich co miesiąc deklaruje wysokość nakładu i
rozpowszechniania tytułu prasowego zgłoszonego do kontroli. A dane na ten temat są
ogólnodostępne na stronie www.zkdp.pl – i nie zawierają informacji w wykazie dzienników
kontrolowanych - o dzienniku noszącym nazwę: Polska The Times - czyli tą, którą podał w
ofercie wykonawca konsorcjum Windmill.
Dowód: wydruk niemodyftkowany z dnia 6 maja 2015 roku ze strony internetowej
www.zkdp.pl w zakresie tytułów kontrolowanych dzienników

Wobec powyższego odwołujący uznał, że wybrany wykonawca w swojej ofercie
zawarł dane niezgodne z wymaganiami zamawiającego. Podał tytuł dziennika, który nie jest
nie tylko dostępny na rynku, ale także nie można ustalić jego nakładu, bowiem nie jest ujęty
w tytułach kontrolowanych przez ZKDP. Nie złożył także informacji przedstawionych przez
wydawców lub instytutów badawczych lub ośrodków analitycznych zajmujących się
weryfikacją nakładów.
Odnosząc przytoczone powyżej argumenty na grunt przepisów o zamówieniach
publicznych wskazywał, że zamawiający powinien ofertę skarżonego wykonawcy odrzucić na
podstawie treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uzasadniając to faktem podania tytułu
dziennika w formularzu ofertowym, który - jak wskazano powyżej -nie jest nie tylko dostępny
na rynku, ale także nie można ustalić jego nakładu, bowiem nie jest ujęty w tytułach
kontrolowanych przez ZKDP, czego zamawiający wprost wymagał w SIWZ.
Kontynuując, odwołujący podnosił, że przepis art. 89 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter
obligatoryjny, co oznacza, iż zaistnienie chociażby jednej z wymienionych w przepisie
przesłanek musi skutkować odrzuceniem oferty. Zamawiający nie może odstąpić od
odrzucenia oferty w przypadku zaistnienia określonych w tym przepisie okoliczności. Nie
może też odrzucić oferty z innych powodów niż podane w treści art. 89 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że oferta konsorcjum Windmill Sp. z o.o. (lider) oraz Windmill
M. P. nie odpowiada treści SIWZ, tym samym jest ofertą, która jest sporządzona odmiennie,
niż określają to postanowienia SIWZ. Odmienność ta przejawia się przede wszystkim w
zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy aspektów
materialnych. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być oceniana z
uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 Kodeksu cywilnego, tj. niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający
oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na co
wskazuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 maja 2011 roku, sygnatura akt KIO
997/11.
Zdaniem odwołującego - brak w ofercie konkurencyjnego wykonawcy dokumentów
potwierdzających żądane właściwości przedmiotu zamówienia wyczerpuje dyspozycję art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Co więcej z innych, dołączonych do oferty dokumentów, nie wynika
możliwość wykonania przez wykonawcę zamówienia w sposób wskazanych w treści SIWZ,
w zakresie publikacji artykułu w dzienniku o podanym tytule. Użyte przez ustawodawcę w
przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp sformułowania „treść oferty" i „treść SIWZ”

jednoznacznie wskazują na aspekt merytoryczny obu dokumentów. Treść SIWZ to przede
wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis wymagań zamawiającego, które
mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielnie zamówienia przez zawarcie i
zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty natomiast to jednostronne
zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia na rzecz
zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i
zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. O zgodności treści oferty
z treścią SIWZ przesądza ich porównanie, (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 maja
2013 roku, sygnatura akt KIO 841/13). Zamawiający jest gospodarzem postępowania i
dlatego, sprecyzowane przez niego wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia powinny
mieć dla niego znaczenie. Wobec tego zaproponowanie przez oferenta innych niż
wymagane przez zamawiającego warunków dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia
powoduje, iż taka oferta nie odpowiada treści SIWZ, potwierdza wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2011 roku, sygnatura akt KIO 646/11.
Odwołujący doprecyzował, iż niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie
odpowiada opisanemu, co do zakresu, ilości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i
interesy zamawiającego, a to natomiast wynika bezpośrednio z treści złożonej przez
konsorcjum Windmill oferty. Oferta wykazuje brak w odniesieniu do zakresu realizacji
zamówienia, skutkujący niemożliwością opublikowania artykułu, bowiem jak już wskazał
powyżej, podany przez wykonawcę tytuł nie funkcjonuje na rynku wydawniczym. W
przypadku zaistnienia którejkolwiek z okoliczności wskazanych w treści art. 89 ust. 1 ustawy
Pzp zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia danej oferty. W przeciwnym bowiem razie
dopuści się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, co może zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna
oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy stawiane zarzuty odwołujący poczytał za znajdujące podstawy
do uwzględnienia.
II. W zakresie zarzutu 2, tj. naruszenia treści art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez uznanie, że treść oferty wybranej jako oferta najkorzystniejsza
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, mimo że nie zawiera
elementu wymaganego przez zamawiającego, a to informacji o tytule dziennika, w którym

zamieszczony zostanie artykuł będący elementem przedmiotu zamówienia, odwołujący
podnosił, co następuje.
Treścią oferty jest jej zawartość merytoryczna, w praktyce sprowadzająca się między
innymi do oferowanego przedmiotu zamówienia i sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia. Zawartość ta ujmowana jest na formularzu oferty oraz w dokumentach i
materiałach dodatkowych, określających oferowany przedmiot zamówienia, np. foldery,
opisy. Dokumenty te jeżeli żądane są przez zamawiającego mogą służyć doprecyzowaniu
oferowanego przedmiotu zamówienia. O tym, czy wszystkie one stanowią o treści oferty, czy
też służą jedynie jako materiał informacyjny, decyduje każdorazowo zawartość oferty i
złożone dokumenty oraz wymagania zamawiającego (wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2009
roku, sygnatura akt KIO 1041/09). Złożenie oferty niezgodnej z treścią SIWZ, czyli
dopuszczającej możliwość niewywiązania się przez wykonawcę z zaciągniętych zobowiązań
w innych przypadkach niż przewidział to zamawiający, stoi w sprzeczności z treścią art. 82
ust. 3 ustawy Pzp zgodnie, z którym treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ, co powinno
skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Wybór takiej
oferty stanowiłby naruszenie nie tylko ww. przepisów, ale oznaczałby również naruszenie
zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy zasady równego traktowania wykonawców, (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2013 roku, sygnatura akt KIO 22/13).
Zamawiający dokonuje oceny ofert według wcześniej określonych zasad zawartych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Specyfikacja wiąże zarówno wykonawców, jak
również zamawiającego, który czynność oceny ofert powinien dokonać z zachowaniem
zasady równości nakazującej mu na każdym etapie postępowania traktować wykonawców w
sposób jednakowy, udostępniając wykonawcom wszystkie niezbędne informacje do
przygotowania i złożenia oferty. Ocena złożonych ofert powinna odbywać się w oparciu o
jasne, wcześniej podane przez zamawiającego kryteria i wymagane dokumenty
sprecyzowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W tym stanie rzeczy, odwołujący uznał stawiany zarzut za znajdujący podstawy do
uwzględnienia.
III. W zakresie zarzutu 3. tj. naruszenie regulacji przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez ocenę ofert różnych pod względem merytoryczny,
odwołujący podnosił, co następuje.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu także naruszenie określonych w art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, tj. generalnych i fundamentalnych reguł udzielania zamówień publicznych.
Zgodnie z przyjętym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ww. zasady
są podstawowymi zasadami udzielania zamówień, obowiązującymi na każdym etapie

postępowania. A skutkiem ich przestrzegania ma stać się rzeczywisty rozwój konkurencji, w
postaci sprzyjającej „tworzeniu warunków do wyboru przez zamawiającego
najkorzystniejszej oferty" (patrz: Aleksandra Soltysińska, Zamówienia publiczne w Unii
Europejskiej, Zakamycze 2004, str. 20).
Odwołujący zauważył, iż wymienione zasady ustawodawca zawarł także w
przepisach odnoszących się do poszczególnych rozwiązań ustawowych, do każdego trybu
udzielenia zamówienia, a więc także a może przede wszystkim do udzielenia zamówienia w
trybie przetargu nieograniczonego. Samo zastosowanie przez zamawiającego trybu
udzielenia zamówienia w formie przetargu nieograniczonego nie wypełnia przesłanek
zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasady te
obowiązują w całym postępowaniu, od ogłoszenia postępowania do wyboru oferty
najkorzystniejszej. Zasada uczciwej konkurencji oraz zasada równego traktowania
wykonawców są to dwie fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych,
pozwalające na realizację celów ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania
środkami pieniężnymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom
zdolnym do ich wykonania, co zdaniem odwołującego w przedmiotowym postępowaniu nie
jest realizowane. Odwołujący podkreślał, iż prowadzenie postępowania zgodnie z zapisami
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych następuje poprzez przygotowanie przez
zamawiającego i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców w
całym postępowaniu aż do wyboru oferty najkorzystniejszej. W przedmiotowym
postępowaniu zamawiający dokonał oceny dwóch ofert - różnych pod względem
merytorycznym, i oferty zgodnej z SIWZ nie wybrał jako najkorzystniejszej, co świadczy, iż
zamawiający naruszył normę art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zarzucał równocześnie zmawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zasady udzielenia zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 7 ust. 3 ustalił regułę, zgodnie z
którą zamówienia można udzielić wyłącznie wykonawcy, który został wybrany zgodnie z
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Literalne brzmienie przepisu wskazuje
przede wszystkim, iż udzielenie zamówień publicznych następuje po przeprowadzeniu
stosownej procedury wyboru wykonawcy (patrz: Małgorzata Stachowiak, Jarosław
Jerzykowski, Włodzimierz Dzierżanowski Prawo zamówień publicznych, Wolters Kluwer,
Warszawa 2010, str. 107 i n.). Art. 7 ust. 3 Pzp nakazuje udzielać zamówień wyłącznie tym
wykonawcom, którzy zostali wybrani na zasadach określonych w ustawie, co wobec powyżej
wskazanych argumentów nie nastąpiło. Podstawowym dokumentem na podstawie, którego
wykonawcy sporządzają ofertę jest SIWZ. Wymagania zamawiającego, co do oferowanych

zamówień powinny być jasno określone w SIWZ, zamawiający nie może oceniać ofert w
sposób dowolny, ale wyłącznie w taki sposób jak wynika to z treści SIWZ. Zamawiający nie
może też oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami,
które nie zostały w sposób jasny dookreślone w SIWZ. Opierając ocenę ofert wyłącznie o
swoje intencje doprowadzić może do dowolności, która stoi w sprzeczności z zasadami
zamówień publicznych wskazanymi w treści art. 7 ustawy. Zamawiający przy dokonywaniu
oceny ofert nie może odstępować od wymogów określonych w SIWZ, gdyż prowadzi to do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
IV. Reasumując, odwołujący podtrzymał, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp winno nastąpić, gdy nie ma wątpliwości co do niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co potwierdza wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 lutego 2009 roku, w sprawie o sygnaturze akt KIO/UZP 158/09 oraz
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 października 2008 roku, w sprawie o sygnaturze
akt KIO/UZP 1104/08). Jednak dodatkowo, w celu ustalenia niezgodności treści oferty z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert na
podstawie art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego w
przedmiotowym postępowaniu zamawiający ani nie dokonał rzetelnej oceny merytorycznej
oferty, która została wybrana jako oferta najkorzystniejsza, ani też nie wezwał do wyjaśnienia
treści złożonej oferty. Podkreślił, iż gdyby zamawiający takiej czynności dokonał, wówczas
wybrałby ofertę zgodną z opublikowaną specyfikacją istotnych warunków zamówienia, tj.
ofertę odwołującego. A to ze względu na fakt, że gdyby konsorcjum firm: Windmili Sp. z o.o.
oraz Windmill M. P. chciało w trybie wyjaśnień „doprowadzić” swoją ofertę do wymagań
zamawiającego, wówczas doprowadziłoby to prawdopodobnie do zmiany treści oferty, co
natomiast zgodnie z przepisami ustawy Pzp jest po prostu niedopuszczalne. Podkreślał
ponownie, że zgodnie z treścią artykułu 89 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający ma, nie uprawnienie, lecz obowiązek do odrzucenia oferty wykonawcy, w
przypadku wystąpienia przesłanek wskazanych ww. przepisem (patrz: Małgorzata
Stachowiak, Jarosław Jerzykowski, Włodzimierz Dzierżanowski Prawo zamówień
publicznych, Wolters Kluwer, Warszawa 2010, str. 397 i n.). Jedną z przyczyn odrzucenia
oferty, wymienioną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest jej
niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezgodność ta, co do
zasady, może dotyczyć kwestii wyłącznie merytorycznych. Świadczenie wykonawcy ma
odpowiadać opisanym w SIWZ potrzebom zamawiającego. Ich porównanie (opisu
przedmiotu do zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści
SIWZ (patrz: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2008 roku, sygnatura akt

KIO/UZP 151/08). W świetle merytorycznych argumentów odwołującego, wykonawca -
konsorcjum Windmill, zrealizuje przedmiot zamówienia niezgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Tym samym zamawiający winien odrzucić ofertę skarżonego wykonawcy –
jak przekonywał odwołujący, gdyż w świetle przytoczonych powyżej argumentów, jest to
oferta niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wobec powyższego
stwierdził raz kolejny, iż oferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi
opisanemu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, natomiast norma art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę
świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, zatem zamawiający realizując
obowiązek nałożony przez ustawodawcę, winien odrzucić ofertę wykonawcy konsorcjum
Windmill. W związku z powyższym odwołujący uznał, że przytoczone zarzuty naruszenia
normy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 82 ust. 3, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 i 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych wydają się być o tyle prawidłowe, iż wskazane przez
odwołującego okoliczności na poparcie twierdzenia o niezgodności oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia znajdują potwierdzenie we wniesionym
odwołaniu i na podstawie wskazanego przepisu oferta wybrana jako oferta najkorzystniejsza
winna zostać odrzucona przez zamawiającego. Na okoliczności podnoszone powyżej
odwołujący wnosił o przeprowadzenie na rozprawie dowodów wskazanych w treści
niniejszego odwołania oraz dowodu z dokumentacji zamawiającego, tj. oferty uznanej za
najkorzystniejszą - konsorcjum Windmill.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania z załącznikami, z
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty
przystępującego.
Izba postanowiła nie dopuścić wnioskowanego przez odwołującego dowodu w formie
„oględzin” strony internetowej Sądu Okręgowego w Warszawie z rejestru czasopism.
Odwołujący miał możliwość przygotowania wydruku z tej strony i złożenia jako dowodów
załączonych do odwołania, tj. wyciągu z rejestru dzienników i czasopism prowadzonego
przez SO w Warszawie VII Wydział Cywilny Rejestrowy wraz z wydrukiem z wyszukiwarki
czasopism SO w Warszawie, czego nie uczynił.
Przystępujący - konsorcjum Windmill wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie
następujących dowodów:
1. (dowód 1.) Wyciągu z rejestru dzienników i czasopism prowadzonego przez SO w
Warszawie VII Wydział Cywilny Rejestrowy wraz z wydrukiem z wyszukiwarki
czasopism SO w Warszawie - na okoliczność potwierdzenia zarejestrowania takiego
dziennika „Polska The Times” oraz dzienników wychodzących pod nazwą Polska The

Times w innych miejscowościach w Polsce, z czego przystępujący wywodził, że są to
wydania regionalne.
2. trzech dowodów (oznaczone numerem 2) - na okoliczność, że „Polska The Times” -
strona internetowa oferuje reklamy po oznaczonych w cenniku cenach.
3. (dowód nr 3) - wydruk ze strony internetowej wydawcy Polska Press Grupa, z którego
wynika, że wydawca jest obecny w 15 województwach, gdzie wydaje 18 dzienników
regionalnych, w tym 8 połączonych wspólną marką „POLSKA” (Dziennik Bałtycki,
Dziennik Łódzki Dziennik Zachodni, Gazeta Krakowska, Gazeta Wrocławska, Głos
Wielkopolski, Kurier Lubelski i Polska Metropolia Warszawska, Ekspres Ilustrowany,
Dziennik Polski, Gazeta Lubuska, Gazeta Pomorska itd.). W informacji pod tytułem
„Internet” wydawca ten podaje, że aktywnie rozwija działalność internetową – w tym
polskatimes.pl. Dowód jest zgłaszany na okoliczność potwierdzenia przez danego
wydawcę - wydawania dzienników regionalnych o tytułach wyżej wskazanych.
4. (dowód 4) wydruki z różnych stron internetowych, gdzie w wypowiedziach, czy
artykułach rozmówcy odwołują się do tytułu „Polska The Times” – na okoliczność, że
z tego można wywodzić, iż taki tytuł realnie istnieje.
5. (dowód 5) oryginalne gazety (dzienniki) o tytułach wymienionych w punkcie 3, gdzie
uczyniony jest dopisek pod nazwą dziennika z dodatkową adnotacją, że gazeta
powstaje we współpracy z „The Times”, lub że naszą gazetę przygotowujemy we
współpracy z „The Times” – na okoliczność, że istnieją wydania regionalne
wydawane pod tytułem prasowym „Polska The Times”,
6. (dowód 6) wydruk z ZKDP na III kwartał 2014 r. średni nakład jednorazowy tytułów
wymienionych z nazwy z dookreśleniem POLSKA, wśród których nie wymienia się
tytułu „Polska The Times”.
Izba dopuściła jako dowód - wymieniony pod pozycją 1 jw. - na okoliczność, że
zarejestrowane są tytuły prasowe pod oznaczonymi nazwami.
Izba dopuściła dowód nr 2 - na okoliczność, że istnieje wydanie internetowe aktualnych
informacji pod nazwą „polskatimes.pl”.
Izba dopuściła dowód nr 3 - na okoliczność oświadczenia wydawcy Polska Press Grupa co
do wydawanych dzienników w poszczególnych miejscowościach w Polsce i ich nazw
połączonych wspólną marką „POLSKA” oraz prowadzenia przez wydawcę serwisu
internetowego pod winietą „polskatimes.pl”.
Izba nie dopuściła dowodów z wnioskowanych wypowiedzi pod pozycją 4, gdyż
przywoływane nie są ścisłe oznaczenia tytułów gazet, a jedynie używane potocznie.

Izba dopuściła dowód nr 5 - na okoliczność, że faktycznie istnieją dzienniki na rynku
wydawniczym wyspecyfikowane przez wydawcę Polska Press Grupa, połączone wspólną
marką „POLSKA” spójne z informacjami o wydawcy (dowód nr 3). Izba dopuściła dowód nr
5 dotyczący nazw samodzielnych dzienników wydawanych regionalnie, (który to dowód
pozostaje spójny z informacją wydawcy zamieszczoną w dowodzie nr 3), gdzie jedynie
zamieszczona jest informacja, „że dany tytuł powstaje we współpracy z „The Times” z logo
tego wydawcy.” Bez załączenia przez przystępującego egzemplarza dziennika „Polska The
Times” - jako potwierdzający faktyczny brak tego tytułu na rynku.
Izba dopuściła (dowód 6) wydruk z informacji ZKDP na III kwartał 2014 r. średni nakład
jednorazowy tytułów wymienionych dzienników połączonych wspólną marką „POLSKA”,
wśród których nie wymienia się tytułu „Polska The Times” - jako potwierdzający faktyczny
brak tego tytułu na rynku.
Nadto Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika przedstawione w pismach oraz
do protokołu rozprawy.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów stosownie do art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Przygotowanie i przeprowadzenie kampanii promocyjno-
informacyjnej projektu pn. „System ulg i bonifikat skierowanych do rodzin wielodzietnych
certyfikowany spersonalizowaną bezpieczną Kartą Dużej Rodziny”
1. SIWZ. Postanowienia ogólne.
1.1. Ilekroć w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - zwanej dalej SIWZ i innych
dokumentach dotyczących niniejszego postępowania mowa jest o:
2) ofercie, należy przez to rozumieć złożony u Zamawiającego formularz ofertowy zwany
dalej FO wraz z wymaganymi przez Zamawiającego dokumentami i oświadczeniami
określonymi w SIWZ; oferta musi być złożona w formie pisemnej oraz podpisana przez
osobę uprawnioną;
2. Opis sposobu przygotowania oferty.
2.1. Oferta powinna być sporządzona i złożona zgodnie z wymogami określonymi w
niniejszej SIWZ.
2.2. Treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ.
2.4. Ofertę wraz ze złożonymi dokumentami i oświadczeniami należy sporządzić:
2.4.2 na druku lub według wzoru druku FO stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ – poprzez
jego odpowiednie wypełnienie;

3. Opis przedmiotu zamówienia.
3.1. Przedmiot zamówienia obejmuje następujące zadania:
1) zaprojektowanie i wykonanie elementów informacyjnych;
2) organizacja i obsługa 16 konferencji regionalnych i ogólnopolskiego Kongresu;
3) opracowanie, wykonanie i dostawa materiałów informacyjno-promocyjnych;
4) przygotowanie materiałów i przeprowadzenie działań promocyjnych Projektu w Internecie;
5) przygotowanie materiałów i przeprowadzenie działań promocyjnych w mediach
drukowanych.
3.2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz warunki jego realizacji określa załącznik
nr 4 do SIWZ pn. „Opis przedmiotu zamówienia” oraz załącznik nr 5 do SIWZ pn. „Wzór
umowy”.
6. Termin wykonania zamówienia. Wymagany termin realizacji przedmiotu zamówienia: do
dnia 12.11.2015 r.
11.2. Termin składania ofert upływa w dniu 9 kwietnia 2015r.
12. Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z
podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert.
Cena oferty do 80 punktów
Dodatkowa publikacja pakietu 4 artykułów prasowych do 20 punktów
12.6. Zamawiający wybierze jako najkorzystniejszą tę ofertę, która otrzyma największą liczbę
punktów, obliczoną jako suma punktów przyznanych za każde z kryteriów nr 1 i 2.
Integralne części SIWZ: Załączniki:
Załącznik nr 1 – Formularz Ofertowy – złożyć jako ofertę u Zamawiającego
Załącznik nr 4 – Opis przedmiotu zamówienia
W załączniku numer 4 do SIWZ w treści punktu 2.2.6 zadanie 5 pn. Przygotowanie
materiałów i prowadzenie działań promocyjnych w mediach drukowanych w punkcie 2
zamawiający ustalił, że: „Wykonawca zapewni opublikowanie artykułów w 4 tytułach
prasowych wskazanych w ofercie, tj. w 2 tytułach dzienników ogólnopolskich o średnim
kwartalnym nakładzie minimum 200 tys. egzemplarzy, 1 tytule ogólnopolskiego dziennika
bezpłatnego o średnim kwartalnym nakładzie minimum 180 tys. egzemplarzy oraz 1 tytule
dziennika (bez uwzględnienia wydania ogólnopolskiego danego tytułu) z minimum 6
wydaniami regionalnymi o średnim kwartalnym nakładzie w zakresie od 7 tys. do 70 tys. (dla
każdego wydania regionalnego). Tytuły gazet nie mogą się powtarzać. W tytułach prasowych
zostaną zamieszczone artykuły dotyczące realizacji Projektu i Karty Dużej Rodziny. W
każdym tytule zostanie zamieszczony 1 artykuł prasowy."

Załącznik nr 5 – Wzór umowy § 1. Przedmiot umowy
1. Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się wykonać usługi polegające na
przygotowaniu i przeprowadzeniu kampanii promocyjno-informacyjnej projektu pn. „System
ulg i bonifikat skierowanych do rodzin wielodzietnych certyfikowany spersonalizowaną
bezpieczną Kartą Dużej Rodziny”, zwane dalej przedmiotem umowy.
2. Przedmiot umowy obejmuje następujące zadania:
1) zaprojektowanie i wykonanie elementów informacyjnych;
2) organizacja i obsługa 16 konferencji regionalnych i ogólnopolskiego Kongresu;
3) opracowanie, wykonanie i dostawa materiałów informacyjno-promocyjnych;
4) przygotowanie materiałów i przeprowadzenie działań promocyjnych Projektu w Internecie;
5) przygotowanie materiałów i przeprowadzenie działań promocyjnych w mediach
drukowanych.
3. Szczegółowy opis, zakres i warunki realizacji przedmiotu umowy określa załącznik nr 1 do
umowy (zostanie sporządzony na podstawie załącznika nr 4 do SIWZ i oferty Wykonawcy).
4. Wynagrodzenie za realizację poszczególnych zadań, w tym ceny jednostkowe, określa
załącznik nr 2 do umowy (zostanie sporządzony na podstawie oferty Wykonawcy).
§ 2. Termin realizacji 1. Wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot umowy do dnia 12
listopada 2015 roku.
§ 3. Zasady współpracy 1. Wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot umowy z
zachowaniem terminów oraz z najwyższą starannością, efektywnością oraz zgodnie z
najlepszą praktyką i wiedzą zawodową, a także zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa
polskiego i wspólnotowego.
§ 5. Wynagrodzenie
5) za wykonanie zadania, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 5, ryczałtem w kwocie z VAT
……… zł (słownie: …).
3. W kwotach, o których mowa w ust. 1 i 2, zawarte są wszystkie koszty związane z
realizacją przedmiotu umowy.
Załącznik nr 1 – Szczegółowy opis, zakres i warunki realizacji przedmiotu umowy
Oferta 1. Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rzeczowym i na
warunkach określonych w SIWZ za cenę: Cena ogółem (z VAT):.....złotych (słownie:........)
w tym: (…)
Zadanie 5: Przeprowadzenie działań promocyjnych w mediach drukowanych

1. Przygotowanie materiałów i przeprowadzenie działań promocyjnych w mediach
drukowanych – publikacja artykułów prasowych (4 tytuły) 1 pakiet.
Suma za zadanie 5:
Oświadczamy, że oferujemy publikację artykułów prasowych w następujących dziennikach:
Lp. Rodzaj dziennika, Oferowany tytuł 1,2,3
1 Pierwszy dziennik ogólnopolski o nakładzie minimum 200 tys.*
2 Drugi dziennik ogólnopolski o nakładzie minimum 200 tys.*
3 Ogólnopolski dziennik bezpłatny o nakładzie minimum 180 tys.*
4 Dziennik z minimum 6 wydaniami regionalnymi o nakładzie w zakresie od 7 tys. do 70
tys.* (dla każdego wydania regionalnego)
4. Oświadczamy, że oferujemy, w cenie za realizację zadania 5, następującą liczbę
dodatkowych publikacji pakietu 4 artykułów prasowych **(należy wpisać tylko jedną cyfrę: 0,
1 lub 2): ……
*/na podstawie danych Związku Kontroli Dystrybucji Prasy (ZKDP) średniego nakładu
jednorazowego w III kwartale 2014 r. W przypadku braku danych dotyczących nakładów
uzyskanych za pośrednictwem ZKDP – na podstawie informacji przedstawionych przez
wydawców lub instytuty badawcze/ośrodki analityczne zajmujące się weryfikacją nakładów.
* */ dodatkowa publikacja pakietu 4 artykułów prasowych w tych samych tytułach dzienników,
co wskazane przez Wykonawcę w kol. nr 3
W formularzu oferty konsorcjum firm: Windmill Sp. z o.o. (lider) oraz Windmill M. P. w
zakresie zadania 5 – przeprowadzenie działań promocyjnych w mediach drukowanych – w
odniesieniu do pozycji 4 – dziennik z minimum 6 wydaniami regionalnymi o nakładzie w
zakresie od 7 do 70 tys. dla każdego wydania regionalnego – jako oferowany tytuł wskazało
„Polska The Times”.
Oferta odwołującego W. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. R.
bringMore advertising z siedzibą w Chorzowie otrzymała 99,47 punktów w ocenie ofert.
Zamawiający wybrał ofertę konsorcjum firm: Windmill Sp. z o.o. (lider) oraz Windmill M. P. z
siedzibą w Markach, którą ocenił najwyżej - na 100 punktów
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w przypadku potwierdzenia się zasadności zarzutów zawartych w
odwołaniu złożona przez niego oferta zostanie uznana jako najkorzystniejsza w
przedmiotowym postępowaniu.

Zgodnie z regulacją art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji
jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania obu tych dokumentów
można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się w swej
treści od postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 tej ustawy. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się zaś do merytorycznego
aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań
zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, ceny, warunków realizacji i
innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie
zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 K.c., tj.
niezgodności złożonego oświadczenia woli wykonawcy z wymaganiami zamawiającego,
odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej
sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego
zamawiający oczekuje dla spełnienia swoich uzasadnionych potrzeb, zgodnie z
postanowieniami SIWZ.
Przystępujący złożył oświadczenie, które statuuje ofertę, że zobowiązuje się wykonać
zamówienie zgodnie z wszystkimi warunkami SIWZ. Z oświadczeniem tym koliduje
zobowiązanie w formularzu oferty, w którym wykonawca - konsorcjum: Windmill Sp. z o.o.
(lider) oraz Windmill M. P. w zakresie zadania 5 obejmującego przeprowadzenie działań
promocyjnych w mediach drukowanych - zapewnił opublikowanie artykułów w 4 tytułach
prasowych wskazanych w ofercie, tj. w 2 tytułach dzienników ogólnopolskich o średnim
kwartalnym nakładzie minimum 200 tys. egzemplarzy, 1 tytule ogólnopolskiego dziennika
bezpłatnego o średnim kwartalnym nakładzie minimum 180 tys. egzemplarzy oraz w
odniesieniu do pozycji 4 w jednym tytule dziennika (bez uwzględnienia wydania
ogólnopolskiego danego tytułu) z minimum 6 wydaniami regionalnymi o średnim kwartalnym
nakładzie w zakresie od 7 tys. do 70 tys. (dla każdego wydania regionalnego). W podanych
tytułach prasowych miały zostać zamieszczone artykuły dotyczące realizacji Projektu i Karty
Dużej Rodziny. W każdym tytule 1 artykuł prasowy. Bez wątpliwości - w poz. 4 dla zadania 5
przystępujący jako oferowany tytuł dziennika publikacji - wskazał „Polska The Times”, który -
jak wykazało postępowanie dowodowe - nie funkcjonuje na rynku wydawniczym.

Przystępujący konsorcjum: Windmill przekonywał, że istnieje dziennik o nazwie
„Polska The Times”, za którego regionalne wydania uznał, między innymi: (POLSKA
Dziennik Bałtycki, POLSKA Dziennik Łódzki, POLSKA Dziennik Zachodni, POLSKA Gazeta
Krakowska, POLSKA Gazeta Wrocławska, POLSKA Głos Wielkopolski, POLSKA Kurier
Lubelski i POLSKA Metropolia Warszawska, POLSKA Gazeta Lubuska, POLSKA Gazeta
Pomorska itd.
Jakkolwiek wyciąg z rejestru dzienników i czasopism prowadzonego przez Sąd
Okręgowy w Warszawie potwierdza rejestrację tytułów prasowych, w tym: „Polska The
Times”, „Polska The Times” Dziennik Bałtycki, „Polska The Times” Dziennik Łódzki, „Polska
The Times” Dziennik Zachodni, „Polska The Times” Gazeta Krakowska, itd., to dane te
pozostają rozbieżne ze stanem rzeczywistym.
W tym względzie Izba oparła się o dowody złożone przez samego przystępującego,
zwłaszcza (dowód nr 3) - wydruk ze strony internetowej wydawcy Polska Press Grupa, z
którego wynika, że wydawca jest obecny w 15 województwach, gdzie wydaje 18 dzienników
regionalnych, w tym 8 połączonych wspólną marką „POLSKA” (Dziennik Bałtycki, Dziennik
Łódzki Dziennik Zachodni, Gazeta Krakowska, Gazeta Wrocławska, Głos Wielkopolski,
Kurier Lubelski i Polska Metropolia Warszawska, Ekspres Ilustrowany, Dziennik Polski,
Gazeta Lubuska, Gazeta Pomorska itd.), które to dowody potwierdzają, że na rynku istnieją
odrębne dzienniki regionalne w tym 8 połączone wspólną marką „POLSKA” (Dziennik
Bałtycki, Dziennik Łódzki, Dziennik Zachodni, Gazeta Krakowska, Gazeta Wrocławska, Głos
Wielkopolski, Kurier Lubelski i Polska Metropolia Warszawska, Gazeta Lubuska, Gazeta
Pomorska, itd.
Istotne było, że Polska Press Grupa potwierdza wydawanie ich pod oznaczoną
nazwą, tzn. wspólną marką „POLSKA”. Uczynione pod tytułami dopiski, że gazeta powstaje
we współpracy z „The Times”, lub że naszą gazetę przygotowujemy we współpracy z „The
Times” potwierdzają wprost, że nie są to dzienniki „The Times”, gdyż wówczas dopisek o
współpracy z tym dziennikiem nie miałby żadnych logicznych racji.
Przystępujący składając jako dowody wydania dzienne, między innymi tytułów:
POLSKA - Dziennik Bałtycki, POLSKA – Dziennik Łódzki, POLSKA - Dziennik Zachodni,
POLSKA -Gazeta Krakowska, POLSKA -Gazeta Wrocławska, POLSKA Głos Wielkopolski,
POLSKA -Kurier Lubelski, POLSKA Metropolia Warszawska, POLSKA - Gazeta Pomorska
potwierdził, że właśnie te regionalne dzienniki miał na względzie składając ofertę
zamawiającemu i poprzez dowód nr 6 - informację ZKDP powołał się na wysokość ich
nakładów, potwierdzających dany element warunku. Należało jednak zważyć, iż są to
odrębne tytuły dzienników wychodzące regionalnie, których nazwa wiąże się z wyróżnikiem -
wspólną marką „POLSKA”, a nie z marką „The Times”.

Sam fakt współpracy redakcyjnej ze znanym dziennikiem brytyjskim „The Times”, co
jest istotnie zaznaczane w nagłówkach omawianych wyżej gazet, może co najwyżej
podnosić prestiż danego dziennika - nie stanowi, i nie kreuje natomiast jego tytułu.
Na rynku wydawniczym zachodzą częste zmiany, a sam przystępujący przyznał, że
tytuł, który nie funkcjonuje dłużej niż rok podlega wykreśleniu z rejestru sądowego. Stąd
można wywodzić, iż stan rzeczywisty dotyczący omawianych tytułów dzienników - różni się
od stanu rejestrowego i nie zostały przeprowadzone stosowne aktualizacje danych w tym
rejestrze.
Przystępujący jednak zaoferował wykonanie usługi, tj. opublikowania artykułów
prasowych w realnie istniejących dziennikach, a nie w dziennikach jedynie zarejestrowanych
w odnośnym rejestrze SO w Warszawie, które faktycznie pod daną nazwą nie są wydawane.
Spełnienie usługi, w taki sposób jak oznaczył przystępujący w swojej ofercie nie będzie
zatem możliwe z przyczyn obiektywnych.
Na podstawie informacji wydawcy można przyjąć, iż istnieje internetowe wydanie
wiadomości pod winietą „Polska The Times”, ale promocja Karty dużej rodziny ma być
przeprowadzona w mediach drukowanych, zgodnie z opisem zadania 5 punkt 4 załącznika 4
do SIWZ.
Odwołujący na podstawie wskazywanych i dostępnych informacji o rynku
wydawniczym prasy stwierdził, iż podany przez przystępującego tytuł dziennika „Polska The
Times” nie istnieje na polskim rynku wydawniczym, zatem nie był zobowiązany wykazywać
dowodowo okoliczności negatywnych. Ciężar dowodu, że zachodzi odmienna sytuacja
obciążał przystępującego. Przystępujący nie przedstawił jako koronnego dowodu w tej
sprawie - dowolnego wydania dziennika o wymienionym tytule „Polska the Times”, przy tym
mającego 6 wydań regionalnych o oznaczonych w SIWZ wysokościach nakładu.
Z tych względów oferta przystępującego wykazuje braki w odniesieniu do zakresu i
wyznaczonego sposobu realizacji zamówienia, związane z niemożliwością opublikowania
artykułów we wskazanym w ofercie dzienniku, bowiem podany przez wykonawcę tytuł nie
funkcjonuje na rynku wydawniczym i nie można w nim zamieścić artykułów będących
elementem przedmiotu zamówienia. Nawet, gdy dany dziennik zawiera w nagłówku dopisek,
że wymieniona gazeta powstaje we współpracy z „The Times” - to jednak zdaniem Izby nie
uprawniało przystępującego aby posługiwać się nazwą „POLSKA THE TIMES” i sugerować
tym samym, że chodzi o polską edycję znanego zagranicznego wysokonakładowego
dziennika.
Nie można było pominąć, iż przedmiotem zamówienia jest objęte przygotowanie
materiałów i przeprowadzenie działań promocyjnych w mediach drukowanych, a więc nie są
istotne internetowe „wydania” mediów prasowych. Usługi polegające na przygotowaniu i

przeprowadzeniu kampanii promocyjno-informacyjnej projektu pn. „System ulg i bonifikat
skierowanych do rodzin wielodzietnych certyfikowany spersonalizowaną bezpieczną Kartą
Dużej Rodziny”, która jest produktem lokalnym, mają mieć zasięg krajowy. Akcja promocyjna
adresowana jest do innych samorządów lokalnych w Polsce, aby za przykładem Warszawy
wprowadziły kartę dla dużych rodzin - uprawniającą do oznaczonych zwolnień od opłat w
dostępie np. do dóbr kultury, obiektów sportowych, czy ulg w przejazdach komunikacją
miejską - celem wspierania deklarowanej polityki prorodzinnej państwa. Dlatego też
zamawiający wymagał opublikowania artykułów prasowych na ten temat w prasie
drukowanej w dziennikach o wydaniach regionalnych z ugruntowaną pozycją rynkową,
potwierdzoną dużą poczytnością - weryfikowaną wielkością nakładu.
Przyjmując nawet, że przystępujący miał w zamiarze wykonanie usługi przez
publikację artykułów promocyjnych właśnie w tych dziennikach, których dzienne wydania
przedłożył jako dowody w sprawie - tylko nie oznaczył dokładnie nazwy, nie można było
przejść do porządku nad innymi okolicznościami potwierdzającymi, iż łącznie wyznaczone
warunki nie zostały spełnione. Skoro brak na rynku samego - wskazanego w ofercie
dziennika, jako posiadającego wydania regionalne, to tym samym nie zachodzi możliwość
wykazania minimum 6 jego wydań regionalnych oraz nie możliwe było zweryfikowanie
wysokości jego nakładu w żaden sposób podany przez zamawiającego, tj.: na podstawie
danych Związku Kontroli Dystrybucji Prasy (ZKDP) średniego nakładu jednorazowego w III
kwartale 2014 r. W przypadku braku danych dotyczących nakładów uzyskanych za
pośrednictwem ZKDP - na podstawie informacji przedstawionych przez wydawców lub
instytuty badawcze/ośrodki analityczne zajmujące się weryfikacją nakładów. Wskazywane
dzienniki, nie stanowią nawet wydań regionalnych oznaczonej (jednej) gazety, gdyż są
odrębnymi tytułami prasowymi tego samego wydawcy.
Zamawiający uwzględnił odwołanie, ponieważ przekonały go argumenty
odwołującego w zakresie zadania nr 5 (Przeprowadzenie działań promocyjnych w mediach
drukowanych), gdzie przystępujący złożył oświadczenie, iż ofertuje publikacje artykułów
prasowych w następujących dziennikach:
1. dziennik ogólnopolski o nakładzie minimum 200 tys. – „Super Express”,
2. dziennik ogólnopolski o nakładzie minimum 200 tys. – „Gazeta Wyborcza”,
3. ogólnopolski dziennik bezpłatnym o nakładzie minimum 180 tys. – „Metro”,
4. dziennik z minimum 6 wydaniami regionalnymi o nakładzie w zakresie o 7-70 tys. dla
każdego wydania regionalnego, gdzie przystępujący wskazał oferowany tytuł „Polska
The Times”.
W szczególności, w odniesieniu do pozycji 4 zamawiający zweryfikował zarzuty
wniesionego odwołania i w oparciu o swoje własne ustalenia stwierdził, że istotnie nie istnieje

dziennik o nazwie „Polska The Times” - tzn. dziennik w znaczeniu medium drukowanego.
Zamawiający potwierdził powyższe ustalenia w przebiegu rozmowy telefonicznej z wydawcą
Polska The Press, którą przeprowadziły z ramienia zamawiającego koordynator wsparcia
projektu Pani M. S. i Pani A. G. - pełnomocnik zamawiającego. O uwzględnieniu odwołania
podjęła decyzję komisja przetargowa, której członkowie zostali zapoznani z tymi ustaleniami,
a decyzję tę zatwierdził Dyrektor Generalny.
Biorąc pod uwagę zarzuty odwołania oraz żądania sprowadzające się do
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty konsorcjum Windmill oraz nakazanie
przez Izbę wykonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Windmill,
powtórzenia czynności oceny złożonych ofert - pełnomocnicy zamawiającego stwierdzili, że
uwzględnienie odwołania wiąże się z wykonaniem żądań odwołującego zawartych w
odwołaniu, tj. unieważnienia wyniku przetargu, powtórzenia czynności oceny i wyboru oraz
odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na zaoferowanie opublikowania artykułów w
nieistniejącym medium, co zamawiający uznał za wadę nieusuwalną.
W tych okolicznościach Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i odwołującego, że
oferta przystępującego konsorcjum Windmill podlegała odrzuceniu. Stwierdzona
niezgodność treści oferty przystępującego ma charakter zasadniczy i nieusuwany w żadnym
z dopuszczalnych w ustawie Prawo zamówień publicznych trybów, gdyż próba
doprowadzenia jej do zgodności z wymaganiami SIWZ - ingerowałby w istotną treść oferty,
czego nie dozwala art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ani art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy.
Zamawiający jest związany warunkami przetargu, które ustanowił i podał do
wiadomości wykonawców w SIWZ, nie może zatem czynić żadnych odstępstw na etapie
oceny ofert. Skoro treść oferty przystępującego konsorcjum firm: Windmill Sp. z o.o. (lider)
oraz Windmill M. P. jest niezgodna z treścią SIWZ, obowiązkiem zamawiającego było
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - jej odrzucenie.
Zamawiający wybierając ofertę konsorcjum firm: Windmill Sp. z o.o. (lider) oraz
Windmill M. P. naruszył również wskazywany przez odwołującego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie na
podstawie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający jest upoważniony do udzielenia zamówienia
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Wybór oferty konsorcjum firm: Windmill Sp. z o.o. (lider) oraz Windmill M. P. jako
oferty najkorzystniejszej, nie był zgodny z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż
oferta ta winna być odrzucona, jako że jej istotna treść wbrew postanowieniom art. 83 ust. 3
ustawy Pzp nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp zawsze przekładają się na naruszenie
fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustanowionych
w art. 7 ust. 1 tej ustawy, to jest uchybiają regułom równego traktowania wykonawców i
uczciwej między nimi konkurencji.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art.
192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp. Stwierdzone naruszenia ustawy Pzp miały wpływ na wynik
postępowania, gdyż dokonano wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania
należało obciążyć przystępującego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Na podstawie § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238), Izba zaliczyła uiszczoną przez odwołującego kwotę z tytułu wpisu na poczet kosztów
postępowania odwoławczego i zasądziła od przystępującego na rzecz odwołującego zwrot
poniesionych kosztów postępowania odwoławczego.

Przewodniczący:

..……………………