KIO 1143/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 12/15 KIO 178/15 KIO 197/15 KIO 2766/14 KIO 2814/14 KIO 2824/14 KIO 785/14 KIO 144/44 V Ca 2214/06 V Ga 122/10 V Ga 122/30 X Ga 127/08 XIX Ga 128/08 XIX Ga 3/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1143/15
WYROK
z dnia 23 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. STV Polska Sp. z o.o.,
2. STV Group a.s.; ul. St. Moniuszki 7, 40-005 Katowice,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jednostka Wojskowa nr 4224
w Wałczu, ul. Ciasna 7, 78-601 Wałcz,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum:
1. Wojskowe Zakłady Uzbrojenia S.A. w Grudziądzu, 2. Huta Stalowa Wola S.A.
w Stalowej Woli; ul. Parkowa 42, 86-300 Grudziądz - zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. STV Polska Sp. z o.o., 2. STV Group a.s.; ul. St. Moniuszki 7, 40-005
Katowice, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. STV Polska Sp. z o.o., 2. STV Group a.s.;
ul. St. Moniuszki 7, 40-005 Katowice - tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. STV Polska Sp. z o.o., 2. STV Group a.s.; ul. St. Moniuszki 7, 40-005 Katowice na
rzecz zamawiającego: Jednostka Wojskowa nr 4224 w Wałczu, ul. Ciasna 7, 78-601
Wałcz kwotę 976 zł 00 gr (słownie: dziewięćset siedemdziesiąt sześć złotych zero
groszy) stanowiącą koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w Izbie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1143/15
U z a s a d n i e n i e
I. Odwołujący - Konsorcjum STV Polska Sp. z o.o. oraz STV Group a.s. - na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
dalej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę - „Wykonanie naprawy głównej części specjalnej
i naprawy konserwacyjnej podwozia bazowego 152 mm samobieżnych armato-haubic
w z. 77 na samochodzie TATRA-815 „DANA”, nr sprawy 20/2015 (przetarg ograniczony,
ogłoszenie o zamówieniu - Dz. Urz. UE z dnia 21.02.2015 r., nr 2015/S 037-063917)
polegającej na:
1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum w składzie: Wojskowe Zakłady
Uzbrojenia S.A. w Grudziądzu oraz Huta Stalowa Wola S.A. w Stalowej Woli, zwanego
dalej „konsorcjum WZU”, w każdym z 15 zadań;
2) zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum WZU, pomimo że oferta wykonawcy na każde
z 15 zadań zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
II. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
WZU, pomimo iż zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia na
każde z 15 zadań;
2) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp przez wielokrotne wzywanie konsorcjum
WZU, do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, pomimo iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny spoczywa na wykonawcy.
III. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp, odwołujący
wniósł o:
1) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty konsorcjum WZU, w zakresie wszystkich 15 zadań;
2) nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty konsorcjum WZU, w zakresie wszystkich 15
zadań,
3) nakazanie zamawiającemu wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie
wszystkich 15 zadań;
4) zasądzenie kosztów postępowania, według faktury i potwierdzenia poniesionych kosztów,
jakie zostaną złożone podczas rozprawy.
IV. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż
w przypadku odrzucenia oferty konsorcjum WZU, jego oferta zostanie uznana jako
najkorzystniejsza. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, z czego oferta odwołującego
otrzymała drugą w kolejności ilość punktów.
V. Odwołujący podniósł, że informację o wyniku postępowania otrzymał faksem
w dniu 22 maja 2015 r., zatem termin na wniesienie odwołania określony w art. 182 ust. 1 pkt
1 Pzp został zachowany.
Uzasadnienie odwołania.
1. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Każda z ofert dotyczyła wszystkich
15 zadań. Każde z zadań obejmowało tożsamy zakres czynności, przy czym dotyczyło
innego pojazdu. Cena zaoferowana przez konsorcjum WZU na każde z 15 zadań wynosi 452
499,99 zł brutto i jest o 40,66% niższa niż szacunkowa wartość zamówienia (762 600,00 zł
brutto). W związku z tym zamawiający pismem z dnia 13 maja 2015 r. wezwał konsorcjum
WZU do wyjaśnienia i przesłania dowodów, które muszą wyczerpująco wskazywać wszystkie
aspekty mające wpływ na przeprowadzoną przez konsorcjum WZU kalkulację ceny oferty
w zakresie zadania od 1 do 15. Zamawiający zarazem podkreślił, że obowiązek wykazania,
iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
2. W odpowiedzi na wezwanie, konsorcjum WZU w piśmie z dnia 18 maja 2015 r.
wskazało m.in. na następujące okoliczności:
a) posiadanie zapewnienia producenta części zamienny Excalibur Group a.s. wsparcia przy
prowadzeniu remontów urządzeń DANA przez bezpośrednią dostawę niezbędnych
materiałów do remontu bez pośredników;
b) dokonanie reorganizacji procesu technologicznego, wyodrębniając czterobrygadową
grupę osób tworzącą odrębny oddział remontowy w celu obniżenia kosztów
wydziałowych, i dzięki temu koszt 1 godziny zmniejszył się z 28 zł do 19 zł;
c) obniżenie planowanej ilości roboczogodzin o 12%;
d) otrzymanie dotacji PMG;
e) posiadanie własnego środka transportu i niekorzystanie z usług firm zewnętrznych.
Do pisma została dołączona kalkulacja o bardzo dużym stopniu „szczegółowości” (powinno
być „ogólności” - sprostowanie odwołującego). Wyjaśnienia złożone przez konsorcjum WZU
nie spełniały więc warunku konkretności, na który wskazuje się w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej - wyrok z dnia 25 lutego 2015 r., KIO 178/15, KIO 197/15, KO 198/15;
ponadto wyrok z dnia 20 stycznia 2015 r., KIO 2814/14.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący stwierdził, że konsorcjum WZU nie dołączyło
do wyjaśnień żadnych dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, pomimo takiego obowiązku wynikającego wprost z art. 90 ust. 1 Pzp,
a także powoływania się w piśmie na konkretne dokumenty, jak np. pismo Dyrektora
Departamentu Polityki Zbrojeniowej MON nr DPZ/Z-60/15 z dnia 29.04.2015 r. czy wsparcie
spółki Excalibur Group a.s. Okoliczności te powinny skutkować uznaniem przez
zamawiającego, że konsorcjum WZU nie wywiązało się z obowiązku dowodowego
wynikającego z art. 90 ust. 2 Pzp, a oferta powinna ulec odrzuceniu zgodnie z art. 90 ust. 3
Pzp. Z wyjaśnień złożonych przez konsorcjum WZU nie wynika bowiem w jaki sposób na
cenę oferty wpływa otrzymanie dotacji PMG, ani też w której pozycji w kalkulacji została ona
uwzględniona. Ponadto konsorcjum WZU stwierdzając, że odwołujący w 2014 r. zaoferował
wykonanie usługi za kwotę 548.999,43 zł, a cena zaoferowana w bieżącym postępowaniu
przez konsorcjum WZU jest o 18% niższa od oferty odwołującego z 2014 r. nie wyjaśnił jaki
jest wpływ tej okoliczności na kalkulację.
Podsumowując, w wyjaśnieniach z dnia 18 maja 2015 r. konsorcjum WZU nie
udowodniło zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pomimo iż
zgodnie ze znowelizowanym przepisem art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. W tym stanie rzeczy zamawiający
był zobowiązany odrzucić ofertę wykonawcy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp
- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2015 r., KIO 2766/14.
3. Tymczasem zamawiający pismem z dnia 19 maja 2015 r. ponownie wezwał
konsorcjum WZU do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, tj. dokumentów
potwierdzających elementy kalkulacyjne, które miały wpływ na zaoferowaną cenę. Powtórne
wezwanie do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów w świetle orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej było niedopuszczalne - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego
2014 r., KIO 144/44. Pomimo, że orzeczenie to zostało wydane przed nowelizacją przepisów
z października 2014 r., to jest ono tym bardziej aktualne obecnie z uwagi na treść art. 90 ust.
2 Pzp. Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2014 r., KIO 785/14.
Działanie zamawiającego polegające na powtórnym wezwaniu do udzielenia wyjaśnień
i złożenia dowodów było więc bezprawne.
4. Odwołujący podkreślił, że przez wyjaśnienia i dowody złożone w dniu 19 maja
2015 r. konsorcjum WZU także nie wykazało, że zaoferowana przez niego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Po pierwsze, konsorcjum WZU nie wykazało jaka jest wysokość oszczędności dzięki
zakupom części zamiennych dokonywanym bezpośrednio u ich producenta Excalibur Group
a.s. Odwołujący podkreślił, że także jest producentem większości części zamiennych
potrzebnych do wykonania usługi, a więc nie będzie korzystał z zakupów u pośrednika,
a pomimo tego faktu nie był w stanie zaoferować ceny tak niskiej jak konsorcjum WZU.
Po drugie, konsorcjum WZU nie dołączyło do wyjaśnień żadnych cenników części
zamiennych sprzedawanych przez Excalibur Group a.s., a w ocenie odwołującego to właśnie
ta pozycja w kalkulacji jest zaniżona (poz. 1 materiały bezpośrednie).
Po trzecie, pismo Dyrektora Departamentu Polityki Zbrojeniowej MON nr DPZ/Z-
60/15 z dnia 29.04.2015 r. wpłynęło do lidera konsorcjum WZU w dniu 12 maja 2015 r.,
a więc po upływie terminu składania ofert. Wobec tego treść tego pisma nie mogła mieć
żadnego wpływu na kalkulację ceny oferty, skoro termin składania ofert upływał w dniu 28
kwietnia 2015 r.
Po czwarte, konsorcjum WZU nie wyjaśniło i nie przedłożyło dowodów na okoliczność
wykazania prawidłowości obliczenia wszystkich kosztów w kalkulacji dołączonej do pisma
z dnia 18 maja 2015 r.
Tym samym także wyjaśnienia i dowody złożone przy piśmie z dnia 19 maja 2015 r.
nie wykazały, że cena oferty nie jest rażąco niska.
5. Odwołujący wskazał, że w 2013 r. w postępowaniu o tożsamym przedmiocie
zamówienia odwołujący złożył oferty z ceną 597 780 zł, a Wojskowe Zakłady Uzbrojenia S.A.
oferty z ceną 824 198,40 zł, a więc niemal dwa razy wyższą niż obecnie. Z kolei w roku 2014
r. cena oferty odwołującego wynosiła 548 999,43 zł, a cena oferty Wojskowych Zakładów
Uzbrojenia S.A. od 858 950,82 zł do 902 010,66 zł (w zależności od zadania) - ceny ustalone
w oparciu o pismo zamawiającego z 14.04.2014 r. Może budzić uzasadnione wątpliwości czy
konsorcjum WZU było w stanie w tak dużym stopniu obniżyć oferowane przez siebie ceny za
wykonanie usługi (niemal dwa razy mniej).
Dowód:
- Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniach w latach 2012-2013;
w 2014 r.;
- pismo zamawiającego z dnia 12 lutego 2013 r. zawierające zestawienie cen w 2013 r.;
- wyniki postępowania z 2014 r., pismo z dnia 14 kwietnia 2014 r.;
- zestawienie cen oferowanych w latach 2015, 2014 i 2013.
Ceny zaoferowane przez konsorcjum WZU w 2013 r. i 2014 r. mają istotne znaczenia
dla stwierdzenia, że oferta złożona w 2015 r. zawiera rażąco niską cenę - wyrok Krajowej
Izby Odwoławcze] z dnia 20 stycznia 2015 r., KIO 2824/14, KIO 12/15). Porównanie cen
zaoferowanych przez konsorcjum WZU w 2015 r. z cenami zaoferowanymi w 2014 r.
i 2013 r. prowadzi do wniosku, że oferta z 2015 r. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym, odwołanie jako całkowicie uzasadnione, zasługuje na
uwzględnienie.
Załączniki: wskazane w treści odwołania.
Odwołujący złożył na posiedzeniu Izby dodatkowe pismo z dnia 17 czerwca 2015 r.
z załącznikami: 1) arkusz kalkulacyjny minimalnych kosztów najważniejszych składowych
materiałów bezpośrednich, z załącznikami w języku czeskim (bez tłumaczenia), 2) informację
sporządzoną przez doradcę podatkowego R. K. z dnia 11 czerwca 2015 r., 3) opinię
audytora P. K. z dnia 11 czerwca 2015 r., z tłumaczeniem przysięgłym języka czeskiego z
dnia 15 czerwca 2015 r.
Zamawiający złożył na posiedzeniu Izby odpowiedź na odwołanie z załącznikami
wnosząc o:
1) oddalenie odwołania w całości,
2) obciążenie odwołującego kosztami postępowania w sprawie, z uwzględnieniem
zestawienia poniesionych kosztów, przedłożonego na rozprawie,
3) przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie.
W uzasadnieniu pisma zamawiający wskazał, że odwołanie jest bezzasadne z niżej
przedstawionych powodów:
1/ wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający nie uchybił przepisom art. 89 ust. 1 pkt 4
oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną.
W ocenie zamawiającego cena przedstawiona w ofercie Konsorcjum, w skład którego
wchodzą Wojskowe Zakłady Uzbrojenia S.A. w Grudziądzu i Huta Stalowa Wola S.A. (dalej:
Konsorcjum) nie jest rażąco niska, i nie budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że za cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia może być uznana cena nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu
i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów, cena, która generalnie nie występuje na
rynku, na którym ceny wyznaczone są przez ogólną sytuację gospodarczą panującą
w danej branży oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie
na nim działających. Cena rażąco niska to cena, która nie gwarantuje wykonawcy zysku.
Definicja taka została wypracowana przez orzecznictwo i jak się wydaje nie jest ona
podważana.
Sam fakt złożenia w postępowaniu oferty poniżej wartości szacunkowej (762 600,00
zł) nie przesądza o obowiązku uznania ceny za rażąco niską, a jedynie zobowiązuje
zamawiającego do żądania udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1
Pzp). Dopiero po ich otrzymaniu i ocenie zamawiający może stwierdzić czy cena ta jest
rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.
Zdaniem zamawiającego, złożenie ofert w postępowaniu poniżej wartości
szacunkowej wskazuje na specyfikę i konkurencyjność rynku. Twierdzenie to
uprawdopodobnia fakt, że wszystkie złożone oferty (Konsorcjum i odwołującego) miały
wartość odbiegającą od wartości szacunkowej (uśredniona oferta odwołującego - 679 780,00
zł za jedną armato-haubicę, Konsorcjum - 452 499,99 zł za jedną armato-haubicę).
Podkreślenia wymaga fakt, że zamawiający dokonał oszacowania przedmiotu
zamówienia (a tym samym wskazał wielkość środków finansowych jakie musi zapewnić na
realizację postępowania), wysyłając zapytanie o cenę szacunkową remontów będących
przedmiotem przetargu do trzech firm, które występują na rynku i zajmują się wykonywaniem
usług o podobnym charakterze. Były to:
1) WZU S.A. Grudziądz - nie udzieliła odpowiedzi,
2) STV Polska sp. z o. o. - podała cenę 762 600,00 zł (za jedną armato-haubicę),
3) HSW S.A. Stalowa Wola - nie udzieliła odpowiedzi.
Dowód: 1/ pismo z dnia 14 stycznia 2015 r. do WZU S.A. z prośbą o podanie
szacunkowej ceny remontu 1 sztuki sprzętu, 2/ pismo z dnia 14 stycznia 2015 r. do firmy
Huta Stalowa Wola o treści jak wyżej, 3/ odpowiedź firmy STV z dnia 15 stycznia 2015 r.
z podaną wartością szacunkową netto 620 000,00 zł (brutto 762 600,00 zł).
Z uwagi na fakt, że na zapytanie odpowiedziała jedynie firma odwołującego, to jej
wycenę uznano za miarodajną dla określenia wartości szacunkowej zamówienia. Sam
odwołujący złożył w postępowaniu ofertę poniżej wskazanej przez siebie wartości
szacunkowej zamówienia.
2/ Zamawiający po stwierdzeniu, że cena Konsorcjum jest niższa o ponad 30% od wartości
przedmiotu zamówienia, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z przepisów art. 90 ust. 1 Pzp,
w celu ustalenia czy jego oferta zawiera rażąco niska cenę, zwrócił się do wykonawcy
pismem z dnia 13 maja 2015 r. o wyjaśnienia wszystkich tych aspektów, które mają wpływ
na przeprowadzoną kalkulację ceny.
Dowód: pismo z dnia 13 maja 2015 r. z wezwaniem do złożenia wyjaśnień
i dowodów, w aktach postępowania.
Konsorcjum złożyło żądane wyjaśnienia podnosząc w nich m.in., że dokonało
reorganizacji procesu technologicznego wyodrębniając odrębny oddział remontowy, co
wpłynęło na spadek wartości roboczogodziny z 28 zł na 19 zł, wskutek wprowadzenia
seryjnego montażu i demontażu obniżono planowaną ilość roboczogodzin o 12%, jak
również wskutek współpracy z firmą Excalibur GROUP a.s. i zapewnień spółki będącej
producentem części zamiennych będzie otrzymywało materiały do remontu bez
pośredników.
Zamawiający uznał, że dokument w postaci kalkulacji ceny nie jest dla niego
wystarczający, wobec czego ponownie pismem z dnia 18 maja 2015 r. zażądał dowodów,
czyli dokumentów, które potwierdziłyby elementy kalkulacyjne mające wpływ na zaoferowaną
cenę.
W wyznaczonym terminie, za pismem z dnia 19 maja 2015 r., Konsorcjum przysłało
dokumenty potwierdzające elementy kalkulacyjne, które miały wpływ na zaoferowaną cenę,
a wśród nich:
1. pismo Excalibur Group a.s. o zapewnieniu dostaw części,
2. analizę kosztów transportu dla 15 sztuk urządzeń i średnio dla jednej sztuki w kwocie 10
731,61 zł (poz. 3 zestawienia kalkulacyjnego - koszty specjalne, transport urządzeń),
3. zestawienie godzin produkcyjnych na remont konserwacyjny samochodu Tatra - 815
remont seryjny (poz. 4 zestawienia kalkulacyjnego - robocizna bezpośrednia),
4. zestawienie godzin produkcyjnych na naprawę zakładową - remont seryjny (poz. 4
zestawienia kalkulacyjnego - robocizna bezpośrednia),
5. zarządzenie nr 4 z dnia 4 maja 2015 r. w sprawie zmian organizacyjnych (wyodrębnienie
grupy remontowej dla remontu urządzeń armato-haubic).
Dokumenty te w szczególności:
- potwierdzają wysokość kosztów transportu ujętą w kalkulacji,
- potwierdzają wartość robocizny bezpośredniej (poz. 4 kalkulacji). Z sumowania ilości
godzin przewidzianych na wykonanie remontu podwozia dla 15 podwozi (1150 godzin) oraz
ilości godzin produkcyjnych na naprawę zakładową (część specjalna) - 2350 godzin - wynika,
że ilość godzin niezbędnych dla remontu seryjnego wynosi 3500 godzin (2350 + 1150 =
3500). Ilość godzin pomnożona przez wartość robocizny bezpośredniej (19,00 zł) wskazuje
na wartość robocizny bezpośredniej dla 15 sztuk sprzętu (poz. 4 kalkulacji), wynosi 66 500,
00 zł (3500 x 19,00 zł = 66 500 zł.),
- uprawdopodobniają fakt otrzymania dotacji, o której mowa w piśmie Ministerstwa Obrony
Narodowej z dnia 22 kwietnia 2015 r. wpływającej pośrednio na koszty wydziałowe.
Dodatkowo za tym przemawia fakt otrzymania takiej dotacji przez WZU w roku 2014,
zgodnie z obwieszczeniem MON z dnia 31 grudnia 2014 r. w sprawie wykazu jednostek,
którym przyznano w roku 2014 dotację podmiotową (Dz. U.MON z 2015 r. poz. 1). Wśród
beneficjentów tej dotacji w załączniku do obwieszczenia wymieniony jest WZU S.A.
Nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut zaniżenia kosztów materiałów
eksploatacyjnych. W kalkulacji podano je w kwocie 125 700,00 zł, podczas gdy w kosztorysie
dotyczącym postępowania na naprawę główną części specjalnej i naprawy konserwacyjnej
podwozia bazowego (przedmiot zamówienia identyczny jak w niniejszym postępowaniu, sam
odwołujący przedstawił kalkulację, w której te koszty wynoszą 13 774,00 zł. Są więc
znacznie niższe niż te, które zawarło w kalkulacji Konsorcjum.
Dowód: 1/ kalkulacja odwołującego w postępowaniu nr 231/2012 (wraz z pismem
z dnia 25 lutego 2013 r. zawierającym wyjaśnienia treści złożonej oferty przez STV Polska
Sp. z o.o.).
Zamawiający uznał, że załączone dokumenty potwierdzają złożone wyjaśnienia
z dnia 18 maja 2015 r., oraz potwierdzają elementy zestawienia kalkulacyjnego mające
wpływ na kształtowanie ceny.
Uwiarygodniona kalkulacja zawierająca zysk, oznacza, że wykonanie zamówienia jest
dla Konsorcjum możliwe i przy zachowaniu reguł rynkowych, opłacalne. Uzasadnia to
przekonanie zamawiającego, że cena zaoferowana przez Konsorcjum nie jest rażąco niska,
a tym samym brak podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 Pzp.
Na marginesie zamawiający podniósł, że:
1. analiza ofert składanych w latach 2013 i 2014 przez WZU S.A (samodzielnie lub jako
członek Konsorcjum) na tożsamy z niniejszym przedmiot zamówienia wskazuje, że
oferowane przez nią ceny nie były konkurencyjne w stosunku do cen proponowanych przez
STV Polska Sp. z o.o. (biorącego udział w przetargach z innym członkiem konsorcjum).
Rozpiętość między tymi cenami była b. duża, a kształtowały się one następująco:
w 2013 r. - oferta STV 597,780 zł; oferta WZU 824 198 zł;
w 2014 r. - oferta STV 548 999,43 zł; oferta WZU średnia cena - 881 463,76 zł.
Dowód: 1/ zbiorcze zestawienie ofert w roku 2014 w postępowaniu na usługę -
wykonanie naprawy głównej części specjalnej i naprawy konserwacyjnej podwozia
bazowego 152 mm armato-haubic samobieżnych wz. 1977 „DANA” na samochodzie Tatra -
815 (teczka akt 13/44);
2/ zbiorcze zestawienie ofert w roku 2012 - w postępowaniu na usługę - wykonanie
remontu głównego części specjalnej i remontu konserwacyjnego, z terminem realizacji
w roku 2013 (teczka akt 155).
Obecnie, cena zaproponowana w ofercie przez Konsorcjum nie odbiega znacząco od
cen odwołującego tak w latach poprzednich jak i w niniejszym postępowaniu. Oznacza to, że
nie jest ona oderwana od realiów rynkowych i potwierdza tezę, że nie jest rażąco niska.
2. przekroczenie procentowego progu (30%) pomiędzy ceną oferty, a wartością zamówienia
- wskazującego na istnienie domniemania „rażąco niskiej ceny” było spowodowane
porównaniem oferty Konsorcjum z ceną podaną na etapie szacowania przez późniejszego
wykonawcę (odwołującego).
Odpowiadając na pytanie zamawiającego (na etapie szacowania zamówienia) o potencjalną
cenę, potencjalni wykonawcy często ją zawyżają. To powoduje, że oszacowanie dokonane
przez zamawiającego dotknięte jest również tą sama wadą, czyli jest zawyżone. Należy
stwierdzić, że i tu leży przyczyna różnicy pomiędzy wartością zamówienia, a wartością oferty
złożonej przez Konsorcjum.
3. nie można skutecznie postawić zarzutu, że przedstawienie szczegółowej kalkulacji
(„o dużym stopniu szczegółowości”) oznacza, że wyjaśnienia przestają być „konkretne”.
Konsorcjum przedstawiając szczegółowe zestawienie kalkulacyjne wykazało nie tylko
staranność w dowodzeniu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, ale umożliwiło
prześledzenie wszystkich elementów składających się na cenę oferty.
3/ Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu brak przepisów prawnych, które
ograniczałyby możliwość powtórnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
i dokumentów, które miałyby wykazać, że oferta jego nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W szczególności taki zakaz nie wynika z przepisów art. 90 Pzp, tak w brzmieniu
obowiązującym przed nowelizacją jak i obecnie. Potwierdza tę tezę, aktualny również
w obecnym stanie prawnym, wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r.,
sygn. akt V Ga 122/30, w którym Sąd jednoznacznie wskazał, że brak jest przeszkód
prawnych do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne
wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z „rażąco
niską ceną”. Nie inaczej było w niniejszej sprawie. Zamawiający uznał, że niewystarczające
jest przedstawienie wyjaśnień i dokumentu stanowiącego kalkulację ceny i zażądał
uzupełnienia wyjaśnień o dokumenty potwierdzając elementy kalkulacyjne mające wpływ na
zaoferowaną cenę. Było to działanie uprawnione, stąd zarzut niezgodnego z przepisami art.
90 Pzp działania zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem zamawiającego, dokonując interpretacji art. 90 Pzp, przy jego wykładni
należy brać pod uwagę cel ustawy o zamówieniach publicznych. Przy statuowaniu art. 90
celem ustawodawcy było umożliwienie zamawiającemu oceny oferty tak, aby wyeliminować
ofertę z rażąco niską ceną, a tym samym usunąć wątpliwości co do możliwości wykonania
zamówienia. Przy uwzględnieniu, że ustawodawca nie ograniczył działania zamawiającego
przy żądaniu wyjaśnień, należy przyjąć, że możliwe jest żądanie wyjaśnień niejednokrotne,
ale wielokrotne - do czasu usunięcia wątpliwości zamawiającego.
Mając na uwadze argumenty przytoczone w odpowiedzi na odwołanie, zamawiający
wniósł jak na wstępie.
Załączniki - dokumenty przywołane w piśmie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba uznała, że
wobec spełnienia ustawowych przesłanek skutecznego przystąpienia (mimo zastrzeżeń
formalnych odwołującego do umocowania pełnomocnika wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia do czynności zgłoszenia przystąpienia -
nieuwzględnionych przez Izbę), wykonawca - konsorcjum: Wojskowe Zakłady Uzbrojenia
w Grudziądzu i Huta Stalowa Wola w Stalowej Woli - stał się uczestnikiem postępowania
odwoławczego (art. 185 ust. 2-3 Pzp), zwanym dalej też „przystępującym” lub „wykonawcą”.
Uznając, że odwołanie nie podlega odrzuceniu (mimo wniosku przystępującego
o odrzucenie odwołania z powodu braku dokumentów rejestrowych jednej ze spółek
odwołującego, uzupełnionych na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), Izba
rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Odwołujący spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp legitymujące go do wniesienia
odwołania (wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy).
Wobec niewykazania zasadności zarzutów przedstawionych w odwołaniu, odwołanie
podlega oddaleniu.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia uczestniczą dwaj wykonawcy - odwołujący
i przystępujący, w obu przypadkach są to wykonawcy tworzący konsorcja ubiegające się
wspólnie o udzielenie zamówienia, z tą różnicą, że WZU S.A. w Grudziądzu brały dotychczas
udział jako wykonawca samodzielny. Obaj wykonawcy specjalizują się w zakresie
stanowiącym przedmiot zamówienia. Zamawiający prowadzi systematycznie postępowania
o udzielenie zamówień, których przedmiotem są naprawy tego rodzaju, jakie stanowią
przedmiot ocenianego postępowania, z udziałem obu wykonawców, czego potwierdzeniem
jest odwoływanie się do postępowań przeprowadzonych w latach 2012-2014.
Obaj wykonawcy złożyli oferty na każde z 15 zadań.
Ceny ofert zostały uśrednione i średnia cena jednego zadania wskazywana jest w dalszej
części uzasadnienia, jako cena oferty.
Ceny ofert: odwołującego - 679 780,00 zł; przystępującego - 452 499,99 zł.
W toku badania i oceny ofert, zamawiający jest uprawniony/zobowiązany do
ustalenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska.
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi: „Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.”
Obowiązek wszczynania procedury na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp występuje
w każdym przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna
z wymienionych w tym przepisie okoliczności. Próg 30% stanowi jedynie przykładowy, ale
jednocześnie maksymalny limit wartości, który może być odpowiednio obniżony przez
zamawiającego, w zależności od okoliczności dotyczących przedmiotu zamówienia. Również
w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa np. o 10% od wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z konkretnym
zamówieniem, zamawiający ma prawo powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Zaistnienie wątpliwości po stronie
zamawiającego stanowi podstawową okoliczność uruchamiającą procedurę żądania
wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Bez względu na brak
zaistnienia okoliczności wymienionych przykładowo w art. 90 ust. 1 Pzp, w razie wystąpienia
wątpliwości odnośnie wartości zaoferowanej przez wykonawcę ceny, zamawiający jest
zawsze uprawniony wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień (na podstawie
opinii pt. „Rażąco niska cena w świetle obowiązujących od dnia 19 października 2014 r.
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych” - strona www.uzp.gov.pl).
Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień oznacza obowiązek wykazania, że
zaproponowana przez wykonawcę cena nie ma charakteru rażąco niskiej, a więc wykazania
istotnych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny - art. 90 ust. 2 Pzp
(obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy).
W przypadku nie złożenia wyjaśnień lub gdy ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zwiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zamawiający odrzuca ofertę - art. 90 ust. 3 Pzp.
O tym, czy cena oferty jest rażąco niska, rozstrzyga na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, na
podstawie posiadanych dokumentów, w szczególności wyjaśnień wykonawcy i załączonych
do wyjaśnień dowodów, ocenianych w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia
będącego przedmiotem postępowania.
Konsekwencją uznania ceny rażąco niskiej na podstawie wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę, jest też zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp („zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”).
Cytowany przepis art. 90 ust. 1 Pzp posługuje się pojęciami: przedmiot zamówienia;
wartość zamówienia; cena oferty; średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert.
Wartość zamówienia - jest to wartość ustalona przez zamawiającego z należytą
starannością na podstawie całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy, bez
podatku od towarów i usług - art. 32 ust. 1 Pzp.
Cena - jest to cena w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014
r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915) - art. 2 pkt 1 Pzp (przywołane
przepisy ustawy: art. 3 ust. 1 - użyte w ustawie określenia oznaczają: 1) cena - wartość
wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę; ust. 2 - w cenie uwzględnia się podatek od towarów
i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru
(usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez
cenę rozumie się również stawkę taryfową).
Zamawiający ustalił wartość zamówienia na podstawie informacji wykonawcy
tworzącego odwołujące się konsorcjum, przyjmując podaną cenę netto w roku 2015 r.
W piśmie z dnia 15.01.2015 r. wykonawca STV POLSKA Sp. z o.o. w Katowicach podał, że
„(…) po analizie przedstawionych informacji odnośnie zakresu naprawy głównej części
specjalnej i naprawy konserwacyjnej (…) szacunkowa cena w roku 2015 r. będzie
kształtować się w granicach 620 000,00 zł netto za 1 szt.”
Zamawiający przyjął wskazaną cenę netto 620 000,00 zł, zwiększył ją o kwotę
podatku VAT i ustaloną w ten sposób kwotę 762 600,00 zł brutto, uznał jako wartość
zamówienia.
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do porównania: ceny badanej
oferty do wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
(w tym przypadku dwóch ofert). Wartość zamówienia, jak wskazano wyżej, jest to całkowite
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług. Skoro
zamawiający dokonał ustalenia wartości zamówienia na podstawie informacji odwołującego,
to w świetle art. 32 ust. 1 Pzp, wartością zamówienia powinna być kwota 620 000,00 zł.
Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert w postępowaniu wynika z sumowania
cen ofert obu wykonawców i podzielenia sumy przez liczbę ofert (2).
Cena oferty badanej to kwota 452 499,99 zł, a średnia arytmetyczna cen wszystkich
złożonych ofert, to kwota 566 140,00 zł (suma cen ofert: odwołującego - 679 780,00 zł
i przystępującego - 452 499,99 zł podzielona przez 2).
Procentowy stosunek ceny oferty przystępującego do wartości zamówienia wynosi 72,98%,
do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert - 79,93%.
W obu przypadkach cena oferty przystępującego jest niższa od wartości wskazanych
w art. 90 ust. 1 Pzp do porównania, o mniej niż 30% (27,02% i 20,07%).
Koszt remontu 1 szt. podany przez odwołującego jako cena netto, dla ustalenia
wartości zamówienia, nie podlegał zwiększeniu o kwotę podatku VAT. Wobec wątpliwości co
do ustalenia wartości zamówienia, przepis art. 90 ust. 1 Pzp wskazuje drugą możliwość
porównania - ceny oferty ze średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert.
Zasadność takiego porównania potwierdza m.in. orzeczenie przywołane w odwołaniu:
„Najlepszym odzwierciedleniem cen rynkowych odnoszących się do przedmiotu zamówienia
jest porównanie badanych cen z cenami pozostałych wykonawców biorących udział w tym
samym postępowaniu.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2015 r., KIO
2824/14, KIO 12/15).
Powyższy fakt nie miał żadnego wpływu na ocenę zarzutów odwołania.
Zgodnie z wyjaśnieniami przystępującego (pismo z dnia 18 maja 2015 r.) oraz
oświadczeniem złożonym na rozprawie, cena oferty przystępującego jest niższa o 18% od
ceny, za jaką odwołujący uzyskał zamówienie w 2014 r. u obecnego zamawiającego.
Zamawiający jest uprawniony w każdej sytuacji do zwrócenia się do wykonawcy
o złożenie wyjaśnień, o których stanowi przepis art. 90 ust. 1 Pzp, a w przypadku osiągnięcia
różnicy wynoszącej 30%, czynność ta jest obowiązkiem zamawiającego.
Zamawiający wezwał przystępującego pismem z 13 maja 2015 r. do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, podając, że dokonał ustalenia wartości
zamówienia na każde z zadań na kwotę 762 600,00 zł brutto, cena oferty jest niższa od
wartości zamówienia o 40,66% - wskazując różnicę znacznie zawyżoną.
Wykonawca udzielił wyjaśnień i załączył „Zestawienie kalkulacyjne na 1 szt.
z 15, wyszczególnienie”, przedstawiające w pozycjach 1-14 wyszczególnienie części
składowych zestawienia, wielkości procentowe oraz ceny poszczególnych części
składowych, wskazując końcową cenę 452 499,99 zł brutto (pismo z dnia 18 maja 2015 r.).
Pismem z dnia 18 maja 2015 r. zamawiający wezwał ponownie wykonawcę podając,
że prosi o złożenie dowodów potwierdzających, iż cena nie jest rażąco niska (np. dokumenty
potwierdzające elementy kalkulacyjne, które miały wpływ na zaoferowaną cenę). Pismem
z dnia 19 maja 2015 r. wykonawca przesłał dokumenty potwierdzające elementy
kalkulacyjne, które miały wpływ na zaoferowaną cenę: 5 załączników na 11 arkuszach.
Zamawiający wybrał ofertę przystępującego, jako najkorzystniejszą, co świadczy, że
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami nie potwierdziła rażąco niskiej ceny oferty.
Odwołujący zakwestionował czynności zamawiającego podnosząc również
zaniechania, które stanowią w jego ocenie naruszenie następujących przepisów Pzp: art. 89
ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum, pomimo
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia na każde z 15 zadań; art. 90 ust.
1 w zw. z art. 90 ust. 2 przez wielokrotne wzywanie konsorcjum do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że obowiązek
wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
I. Odnosząc się do zarzutów odwołującego, Izba wskazuje, że przepis art. 90 ust. 1
Pzp, zarówno w poprzednim stanie prawnym, jak i po zmianie ustawy, nie określał, czy
zwrócenie się do wykonawcy ma być wyłącznie jednorazowe, czy też nie. Treść przepisu
„zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień”, tożsama z poprzednim brzmieniem,
w przeciwieństwie do treści np. art. 26 ust. 3 Pzp „zamawiający wzywa wykonawców”,
stanowiła podstawę uznania w orzecznictwie, że w określonych sytuacjach wezwanie może
być powtórzone.
Takie stanowisko wynika z wielu orzeczeń Izby, wyroku Sądu Okręgowego
w Olsztynie przywołanym przez zamawiającego. W opinii prawnej zamieszczonej
w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 11/2013 Opinie prawne pt. „Badanie oferty
pod kątem rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia” (wydanej przed
nowelizacją Pzp), wskazano m.in. „Problematyka dotycząca możliwości wielokrotnego
wzywania przez zamawiającego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie ustalenia,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę uregulowana jest, tak na gruncie prawa europejskiego
jak i w ustawie Pzp, w sposób jednoznaczny. Stosownie bowiem do treści art. 55 ust. 1
dyrektywy klasycznej, zamawiający w przypadku, gdy oferty odnoszące się do świadczenia
wydają się rażąco niskie przed odrzuceniem tych ofert, zwraca się na piśmie do oferenta
o podanie szczegółów, dotyczących tych składowych elementów ofert, które uważa za
istotne. Z kolei art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający zwraca się do wykonawcy
o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Dokonując wykładni powyższych przepisów należy wziąć również
pod uwagę art. 55 ust. 2 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym przez konsultacje
z oferentem instytucja zamawiająca weryfikuje składowe elementy oferty, uwzględniając
dostarczone dowody. Uwzględniając normę z art. 55 ust. 2 dyrektywy klasycznej,
w szczególności użyty w niej zwrot „konsultacje”, uznać należy, iż działania zamawiającego
zmierzające do wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” nie mogą ograniczać się do jednorazowej
czynności, tj. jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w przypadku, gdy
okoliczności przedstawione w już złożonych wyjaśnieniach wymagają w ocenie
zamawiającego dalszego usuwania powstałych wątpliwości. Podobnie na gruncie polskich
regulacji wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 lipca 2007 r.
(sygn. akt V Ca 2214/06), w którym stwierdził, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych przekonujących, że zaproponowana cena nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Tym samym, z literalnej wykładni powyższych przepisów wynika, iż
zamawiający dla rzeczywistej weryfikacji oferty wykonawcy w kontekście rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia nie może poprzestać na jednokrotnym wezwaniu
wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli nadal ma wątpliwości w przedmiotowym
zakresie, pomimo złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień. Powyższe stanowisko
znajduje swoje potwierdzenie także w świetle celowościowej wykładni powyższych
przepisów. Celem art. 90 ustawy Pzp, jak i art. 55 dyrektywy klasycznej jest wyeliminowanie
z postępowania ofert tych wykonawców, którzy proponują realizację przedmiotu zamówienia
na warunkach niemożliwych do spełnienia, nierealnych, nierzeczywistych. Uwzględniając
bowiem konieczność ochrony szeroko definiowanego interesu publicznego, jak i ochrony
naczelnej zasady systemu zamówień publicznych - zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, niedopuszczalne jest powierzenie wykonania zamówienia
wykonawcy, który nie zrealizuje przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z treścią złożonej
oferty. Możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, została również potwierdzona przez Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w
wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga 122/10), jednoznacznie wskazał, iż brak jest
przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne
wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z „rażąco
niską ceną”.”
Przedstawione stanowisko znajduje potwierdzenie w nowych dyrektywach z dnia 26
lutego 2014 r.: procedurę weryfikacji rażąco niskich ofert regulują art. 69 dyrektywy
2014/24/UE - ust. 3. „Instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze
konsultacji z oferentem. Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone
dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub
proponowanych kosztów” i art. 84 dyrektywy 2014/25/UE - ust. 3. „Podmiot zamawiający
ocenia dostarczone informacje, konsultując się z oferentem. Może on odrzucić ofertę
wyłącznie w przypadku, gdy przedstawione dowody nie uzasadniają w zadowalającym
stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów, biorąc pod
uwagę elementy, o których mowa w ust. 2).”
W cytowanej już opinii prawnej zamieszczonej na stronie internetowej UZP pt.
„Rażąco niska cena w świetle obowiązujących od dnia 19 października 2014 r. przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych” wskazano również: „W przekazanym wykonawcy
wezwaniu zamawiający powinien przy tym w sposób wyraźny i możliwie precyzyjny określić
żądany zakres wyjaśnień. Zamawiający może żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba,
doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę
wyjaśnień.”
Na podstawie przedstawionych regulacji, Izba podziela stanowisko o możliwości
zamawiającego dodatkowego wezwania wykonawcy w celu doprecyzowania lub udzielenia
szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 Pzp. Zatem, brak jest podstaw do uznania czynności zamawiającego z 18 maja 2015 r.
- powtórne zwrócenie się do wykonawcy o złożenie dowodów, jako naruszającej przepisy
Pzp wskazane w odwołaniu.
II. Zamawiający zwracając się o złożenie wyjaśnień pismem z dnia 13 maja 2015 r.
określił - prosi o: „przesłanie wyjaśnień i dowodów, które muszą wyczerpująco wskazywać
wszystkie aspekty mające wpływ na przeprowadzoną przez wykonawcę kalkulację ceny
oferty.” Wyjaśnienia wykonawcy z dnia 18 maja 2015 r. zawarte w 1-7 punktach pisma
wskazują: aspekty współpracy wykonawców, którzy w tym postępowaniu złożyli ofertę
wspólnie, specjalizujących się każdy w innym zakresie remontów; nawiązanie współpracy
z producentem części zamiennych, w tym możliwość bezpośredniej dostawy materiałów;
dokonanie procesu technologicznego, w tym wyodrębnienie grupy osób tworzącej odrębny
oddział remontowy, czego wynikiem jest obniżenie roboczogodziny z 28 zł na 19 zł;
z uwagi na dotychczasowe doświadczenie, zatrudnianie specjalistów i wprowadzenie -
wobec zakresu jednoczesnego remontu 15 szt. - seryjnego demontażu, remontu i montażu
oraz szczegółowej międzyoperacyjnej kontroli jakości, skutkiem czego obniżono planowaną
ilość roboczogodzin o 12%; ponadto posiadanie własnego transportu oraz otrzymanie dotacji
PMG obejmującej m.in. utrzymanie mocy produkcyjnych, w tym odpowiedniego
oprzyrządowania i maszyn. Załączone zestawienie kalkulacyjne odpowiada wymaganiom
dowodu - dokumentu w rozumieniu art. 245 kpc, jako dokumentu pochodzącego od
wykonawcy (tak m.in. w wyroku z dnia 18 czerwca 2014 r., sygn. akt 1121/14).
W wezwaniu z dnia 18 maja 2015 r. zamawiający zwrócił się o złożenie dokumentów
potwierdzających elementy kalkulacyjne, które miały wpływ na zaoferowaną cenę.
Wykonawca złożył z pismem z dnia 19 maja 2015 r. dowody: potwierdzenie przez
producenta udzielenia wsparcia dla przystępujących w toku realizacji zamówienia,
z jednoczesnym zapewnieniem o nieudzieleniu wsparcia odwołującemu; przedstawienie
kosztów transportu niezbędnych do realizacji zamówienia; strony tytułowe przewodników
technologicznych dotyczących dwóch rodzajów napraw; zestawienie godzin produkcyjnych
dla dwóch rodzajów napraw; zarządzenie Nr 4 z dnia 4 maja 2015 r. Zarządu WZU S.A.
w sprawie zmian organizacyjnych - organizacja wyodrębnionego oddziału remontu; kopia
pisma MON w sprawie dotacji.
Z dowodów przedstawionych przez zamawiającego:
- zestawienia cen oferowanych w 2013 r. (8 zadań): odwołujący jako konsorcjum z ceną
oferty 597 780,00 zł; Wojskowe Zakłady Uzbrojenia S.A. z ceną oferty 824 198,40 zł;
w 2014 r. - odwołujący jako konsorcjum (10 zadań) z ceną oferty 548 999,43 zł; Wojskowe
Zakłady Uzbrojenia S.A. (5 zadań) - średnia cena 881 463,76 zł;
- wyjaśnienia odwołującego na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp
(cena oferty odwołującego wynosiła 597 780 zł i była niższa o ok. 20% od wartości
zamówienia); załącznika do wyjaśnień pt. Wyciąg z kalkulacji planowej (…),
przedstawiającego zestawienie części specjalnej i remont konserwacyjny (…), w tym
w pozycjach 1-17 opisane materiały, roboty itp. z podaniem ilości jednostek, cen
jednostkowych, ceny ”razem” w walucie czeskiej oraz w PLN
- wynika, że na uwagę zasługuje to, iż w poprzednich postępowaniach cena oferty
obecnego przystępującego była znacznie wyższa od ceny aktualnego odwołującego;
wyjaśnienia odwołującego udzielone na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 90 ust.
1 Pzp (w piśmie z 25.02.2013 r.) z załącznikiem pt. Wyciąg kalkulacji planowej (…), są
takie, jakie odwołujący w obecnym postępowaniu uznał za niewystarczające,
potwierdzające rażąco niską cenę; koszt materiału w kalkulacji planowej został wskazany
przez odwołującego w kwocie 13 774,00 zł, tymczasem wskazany przez przystępującego
w aktualnym postępowaniu koszt w kwocie 125 700 zł - został zakwestionowany przez
odwołującego jako znacznie zaniżony.
W przedmiocie rażąco niskiej ceny w orzecznictwie wskazano: w wyroku z dnia 30
stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07 Sąd Okręgowy w Katowicach orzekł, że „o cenie
rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symboliczną kwotę”. Ten sam sąd w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r.,
sygn. akt XIX Ga 128/08 stwierdził, że „Istotna jest bowiem cena końcowa i ta powinna
zostać oceniona pod kątem rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. (…)
Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena
rażąco niska, to taka która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego”. W wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. akt X Ga
127/08 Sąd Okręgowy w Poznaniu orzekł: „przepisy Pzp ani przepisy unijne czy też
orzecznictwo zarówno krajowe, jak i ETS nie wykształciło definicji pojęcia „rażąco niska
cena”. (…) W czasie wstępnego badania, w którym pod uwagę należy brać, co do zasady,
całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie poszczególne pozycje czy składniki ceny,
zamawiający nabierze podejrzeń czy przypuszczeń, co do zbyt niskiej proponowanej przez
wykonawcę ceny, wszczyna procedurę wyjaśnienia. (…). Zatem, charakter ceny rażąco
niskiej można przypisać, gdy jest ona niewiarygodna i nierealna w stosunku do
obowiązujących cen rynkowych”.
Zamawiający pozytywnie ocenił wyjaśnienia wykonawcy uznając, że wraz
z dowodami nie potwierdzają rażąco niskiej ceny oferty. W sposób przejrzysty przedstawił
swoje stanowisko w odpowiedzi na odwołanie, potwierdzając przeprowadzoną analizę
wyjaśnień i złożonych dowodów.
W ocenie Izby, wyjaśnienia wraz z dowodami przedstawione zamawiającemu
w odpowiedzi na zwrócenie się do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp o udzielenie
wyjaśnień, pozwalały uznać, że wykonawca przedstawił elementy wskazujące oszczędność
metody wykonania zamówienia, rozwiązania techniczne przyjęte dla realizacji zamówienia,
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla tego wykonawcy, uwzględnienie
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny jest wyższa niż minimalne
wynagrodzenia za pracę. Wykonawca „podał na tyle konkretne informacje, że możliwe jest
ich przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich
weryfikacja oraz ocena wiarygodności.” - wyrok z dnia 25 lutego 2015 r., KIO 178/15, KIO
197/15, KO 198/15. Tym samym wykonawca wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przepis art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowi o kosztach pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie przepisów wskazanych w przywołanym artykule (aktualnie jest to
kwota 1750 zł miesięcznie). Przepis ten nie może być interpretowany w sposób odmienny niż
wynika to z jego treści, w szczególności brak jest podstaw by kwotę minimalnego
wynagrodzenia przeliczać na roboczogodziny i na tej podstawie wnioskować, że cena oferty
jest rażąco niska, w sytuacji, gdy z wyjaśnień i dowodów wynika uwzględnienie w cenie
oferty kosztów pracy w sposób określony w przepisie. Przystępujący wskazał na rozprawie
jakie wynagrodzenie otrzymają pracownicy zatrudnieni do wykonania zadania, które w żaden
sposób nie uzasadnia nawet przypuszczenia negatywnej oceny kosztów pracy. Nie znajduje
też uzasadnienia sugestia o porównywaniu wynagrodzenia wypłacanego w Czechach, skoro
ocenianą ofertę złożył wykonawca polski i miejscem realizacji zamówienia będą lokalizacje
krajowe. Niezasadne jest stanowisko odwołującego, że przystępujący w sposób
nieuprawniony obniżył cenę oferty o 50% w stosunku do oferty z poprzednich postępowań.
Wielokrotnie na rozprawie podkreślano, że wykonawca WZU S.A. nie uzyskał
w poprzednich postępowaniach zamówienia w związku z ceną wyższą od ceny oferowanej
przez odwołującego. Obecnie ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia, łącząc swoje potencjały, czego efektem są elementy wskazane
w wyjaśnieniach. Nie znajduje uzasadnienia zarzut dotyczący dotacji, na rozprawie
wykazano ponad wszelką wątpliwość, że informacja na ten temat znana była
przystępującemu w dacie składania oferty i mógł ją zasadnie uwzględnić w toku ustalania
ceny oferty. Niezasadny jest zarzut związany z kosztami transportu. Uwagi odwołującego
dotyczące trasy transportu w zestawieniu z wyjaśnieniem przystępującego dotyczącym
odbioru naprawionego sprzętu, nie znajdują uzasadnienia. Co do zaplanowanego zysku,
odwołujący w końcowej ocenie przyznał, że wskazywał niewłaściwą korektę tej pozycji, gdyż
w efekcie zysk zostanie osiągnięty. Ponadto, należało uznać za błędne założenie
odwołującego wskazujące na konieczność zakupu omawianego na rozprawie zbiornika
paliwa, mając na uwadze, że przedmiotem zmówienia, co podkreślili zamawiający
i przystępujący jest naprawa. Zasadność zakupu będzie ustalona po dokonaniu przeglądu
i uznaniu niezbędności zakupu.
Odwołujący złożył dowody:
- „Arkusz kalkulacyjny minimalnych kosztów poszczególnych materiałów bezpośrednich
(…)”, zawierający pozycje 1-44, przedstawiający koszt w walucie czeskiej i w PLN oraz „zał.
nr” wskazujący numery załączników, którymi są od 2 do 53 faktury zakupu materiałów
i zapasu magazynowego (cena magazynowania z odpowiednią marżą) - załączniki nie
przetłumaczone na język polski, z tego powodu wniosek przystępującego o ich
nieuwzględnienie został uznany jako zasadny;
- Informacja z dnia 11 czerwca 2015 r. sporządzona w oparciu o: -raport premium o firmie
Wojskowe Zakłady Uzbrojenia S.A. (sporządzony przez Info Veriti); -formularz ofertowy
WZU S.A. oraz -wyjaśnienia z 18 i 19 maja 2015 r. wraz z załącznikami - zatytułowana jako
„Uwagi do sposobu kalkulacji ceny zaprezentowanej przez WZU S.A. przy piśmie z dnia 18
maja 2015 r.” - autor Rafał Końca doradca podatkowy;
- stanowisko (opinia-ocena prawidłowości metodyki utworzenia wzorca kalkulacyjnego)
opracowane przez AUDITORSKA s.r.o. w Pradze, z tłumaczeniem z języka czeskiego -
dokument wskazujący międzyroczny spadek ceny oferty przystępującego w stosunku do lat
2013 i 2014 o ok. 53% i o 40,66% do wartości zamówienia oszacowanego przez
zamawiającego.
Należy wskazać, że wykonawca, do którego zwrócił się zamawiający, zobowiązany
jest do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny wraz z dowodami. Cel, jakiemu służą wyjaśnienia - to ustalenie poziomu ceny oferty
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia mają wskazywać elementy oferty
pozwalające na skalkulowanie ceny na przedstawionym poziomie, przykładowo wyliczone
w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp.
Zakres pisma zamawiającego - zwrócenie się o udzielenie wyjaśnień - nie zmierzał
do żądania przedstawienia analizy firmy wykonawcy w kontekście wymagań zasad
rachunkowości i w tym kontekście oferta przystępującego nie może być oceniana
w postępowaniu odwoławczym. Również opinia audytorska: -ograniczająca się wyłącznie do
wskazania obniżenia w tym roku ceny oferty przystępującego w stosunku do roku ubiegłego,
z pominięciem podnoszonych na rozprawie istotnych elementów potwierdzających zmianę
okoliczności po stronie przystępującego pozwalających mu na przedstawienie innej oferty,
a także -wskazująca obniżenie ceny oferty do poziomu wartości zamówienia
przedstawionego przez zamawiającego - nie stanowi podstawy do uznania, że wyjaśnienia
wykonawcy potwierdzają rażąco niską cenę oferty, a więc cenę nierealną.
Nie została wypełniona przesłanka z art. 90 ust. 3 Pzp, zobowiązująca
zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli wykonawca nie złożył wyjaśnień lub jeżeli ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze brak potwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3
Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum WZU na każde z 15 zadań; art. 90 ust.
1 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp przez dodatkowe wzywanie tego wykonawcy do złożenia
dokumentów potwierdzających elementy kalkulacyjne, które miały wpływ na zaoferowaną
cenę - Izba oddaliła odwołania na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
W sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 15 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2766/14
wykonawca, którego ofertę badano przyznał rażąco niską cenę.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł z tytułu
wpisu uiszczonego przez odwołującego oraz zasądzając na rzecz zamawiającego koszty
w kwocie 976,00 zł z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę w Izbie, na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 23 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. STV Polska Sp. z o.o.,
2. STV Group a.s.; ul. St. Moniuszki 7, 40-005 Katowice,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jednostka Wojskowa nr 4224
w Wałczu, ul. Ciasna 7, 78-601 Wałcz,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum:
1. Wojskowe Zakłady Uzbrojenia S.A. w Grudziądzu, 2. Huta Stalowa Wola S.A.
w Stalowej Woli; ul. Parkowa 42, 86-300 Grudziądz - zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. STV Polska Sp. z o.o., 2. STV Group a.s.; ul. St. Moniuszki 7, 40-005
Katowice, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. STV Polska Sp. z o.o., 2. STV Group a.s.;
ul. St. Moniuszki 7, 40-005 Katowice - tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. STV Polska Sp. z o.o., 2. STV Group a.s.; ul. St. Moniuszki 7, 40-005 Katowice na
rzecz zamawiającego: Jednostka Wojskowa nr 4224 w Wałczu, ul. Ciasna 7, 78-601
Wałcz kwotę 976 zł 00 gr (słownie: dziewięćset siedemdziesiąt sześć złotych zero
groszy) stanowiącą koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w Izbie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1143/15
U z a s a d n i e n i e
I. Odwołujący - Konsorcjum STV Polska Sp. z o.o. oraz STV Group a.s. - na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
dalej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę - „Wykonanie naprawy głównej części specjalnej
i naprawy konserwacyjnej podwozia bazowego 152 mm samobieżnych armato-haubic
w z. 77 na samochodzie TATRA-815 „DANA”, nr sprawy 20/2015 (przetarg ograniczony,
ogłoszenie o zamówieniu - Dz. Urz. UE z dnia 21.02.2015 r., nr 2015/S 037-063917)
polegającej na:
1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum w składzie: Wojskowe Zakłady
Uzbrojenia S.A. w Grudziądzu oraz Huta Stalowa Wola S.A. w Stalowej Woli, zwanego
dalej „konsorcjum WZU”, w każdym z 15 zadań;
2) zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum WZU, pomimo że oferta wykonawcy na każde
z 15 zadań zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
II. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
WZU, pomimo iż zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia na
każde z 15 zadań;
2) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp przez wielokrotne wzywanie konsorcjum
WZU, do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, pomimo iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny spoczywa na wykonawcy.
III. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp, odwołujący
wniósł o:
1) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty konsorcjum WZU, w zakresie wszystkich 15 zadań;
2) nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty konsorcjum WZU, w zakresie wszystkich 15
zadań,
3) nakazanie zamawiającemu wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie
wszystkich 15 zadań;
4) zasądzenie kosztów postępowania, według faktury i potwierdzenia poniesionych kosztów,
jakie zostaną złożone podczas rozprawy.
IV. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż
w przypadku odrzucenia oferty konsorcjum WZU, jego oferta zostanie uznana jako
najkorzystniejsza. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, z czego oferta odwołującego
otrzymała drugą w kolejności ilość punktów.
V. Odwołujący podniósł, że informację o wyniku postępowania otrzymał faksem
w dniu 22 maja 2015 r., zatem termin na wniesienie odwołania określony w art. 182 ust. 1 pkt
1 Pzp został zachowany.
Uzasadnienie odwołania.
1. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Każda z ofert dotyczyła wszystkich
15 zadań. Każde z zadań obejmowało tożsamy zakres czynności, przy czym dotyczyło
innego pojazdu. Cena zaoferowana przez konsorcjum WZU na każde z 15 zadań wynosi 452
499,99 zł brutto i jest o 40,66% niższa niż szacunkowa wartość zamówienia (762 600,00 zł
brutto). W związku z tym zamawiający pismem z dnia 13 maja 2015 r. wezwał konsorcjum
WZU do wyjaśnienia i przesłania dowodów, które muszą wyczerpująco wskazywać wszystkie
aspekty mające wpływ na przeprowadzoną przez konsorcjum WZU kalkulację ceny oferty
w zakresie zadania od 1 do 15. Zamawiający zarazem podkreślił, że obowiązek wykazania,
iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
2. W odpowiedzi na wezwanie, konsorcjum WZU w piśmie z dnia 18 maja 2015 r.
wskazało m.in. na następujące okoliczności:
a) posiadanie zapewnienia producenta części zamienny Excalibur Group a.s. wsparcia przy
prowadzeniu remontów urządzeń DANA przez bezpośrednią dostawę niezbędnych
materiałów do remontu bez pośredników;
b) dokonanie reorganizacji procesu technologicznego, wyodrębniając czterobrygadową
grupę osób tworzącą odrębny oddział remontowy w celu obniżenia kosztów
wydziałowych, i dzięki temu koszt 1 godziny zmniejszył się z 28 zł do 19 zł;
c) obniżenie planowanej ilości roboczogodzin o 12%;
d) otrzymanie dotacji PMG;
e) posiadanie własnego środka transportu i niekorzystanie z usług firm zewnętrznych.
Do pisma została dołączona kalkulacja o bardzo dużym stopniu „szczegółowości” (powinno
być „ogólności” - sprostowanie odwołującego). Wyjaśnienia złożone przez konsorcjum WZU
nie spełniały więc warunku konkretności, na który wskazuje się w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej - wyrok z dnia 25 lutego 2015 r., KIO 178/15, KIO 197/15, KO 198/15;
ponadto wyrok z dnia 20 stycznia 2015 r., KIO 2814/14.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący stwierdził, że konsorcjum WZU nie dołączyło
do wyjaśnień żadnych dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, pomimo takiego obowiązku wynikającego wprost z art. 90 ust. 1 Pzp,
a także powoływania się w piśmie na konkretne dokumenty, jak np. pismo Dyrektora
Departamentu Polityki Zbrojeniowej MON nr DPZ/Z-60/15 z dnia 29.04.2015 r. czy wsparcie
spółki Excalibur Group a.s. Okoliczności te powinny skutkować uznaniem przez
zamawiającego, że konsorcjum WZU nie wywiązało się z obowiązku dowodowego
wynikającego z art. 90 ust. 2 Pzp, a oferta powinna ulec odrzuceniu zgodnie z art. 90 ust. 3
Pzp. Z wyjaśnień złożonych przez konsorcjum WZU nie wynika bowiem w jaki sposób na
cenę oferty wpływa otrzymanie dotacji PMG, ani też w której pozycji w kalkulacji została ona
uwzględniona. Ponadto konsorcjum WZU stwierdzając, że odwołujący w 2014 r. zaoferował
wykonanie usługi za kwotę 548.999,43 zł, a cena zaoferowana w bieżącym postępowaniu
przez konsorcjum WZU jest o 18% niższa od oferty odwołującego z 2014 r. nie wyjaśnił jaki
jest wpływ tej okoliczności na kalkulację.
Podsumowując, w wyjaśnieniach z dnia 18 maja 2015 r. konsorcjum WZU nie
udowodniło zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pomimo iż
zgodnie ze znowelizowanym przepisem art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. W tym stanie rzeczy zamawiający
był zobowiązany odrzucić ofertę wykonawcy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp
- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2015 r., KIO 2766/14.
3. Tymczasem zamawiający pismem z dnia 19 maja 2015 r. ponownie wezwał
konsorcjum WZU do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, tj. dokumentów
potwierdzających elementy kalkulacyjne, które miały wpływ na zaoferowaną cenę. Powtórne
wezwanie do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów w świetle orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej było niedopuszczalne - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego
2014 r., KIO 144/44. Pomimo, że orzeczenie to zostało wydane przed nowelizacją przepisów
z października 2014 r., to jest ono tym bardziej aktualne obecnie z uwagi na treść art. 90 ust.
2 Pzp. Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2014 r., KIO 785/14.
Działanie zamawiającego polegające na powtórnym wezwaniu do udzielenia wyjaśnień
i złożenia dowodów było więc bezprawne.
4. Odwołujący podkreślił, że przez wyjaśnienia i dowody złożone w dniu 19 maja
2015 r. konsorcjum WZU także nie wykazało, że zaoferowana przez niego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Po pierwsze, konsorcjum WZU nie wykazało jaka jest wysokość oszczędności dzięki
zakupom części zamiennych dokonywanym bezpośrednio u ich producenta Excalibur Group
a.s. Odwołujący podkreślił, że także jest producentem większości części zamiennych
potrzebnych do wykonania usługi, a więc nie będzie korzystał z zakupów u pośrednika,
a pomimo tego faktu nie był w stanie zaoferować ceny tak niskiej jak konsorcjum WZU.
Po drugie, konsorcjum WZU nie dołączyło do wyjaśnień żadnych cenników części
zamiennych sprzedawanych przez Excalibur Group a.s., a w ocenie odwołującego to właśnie
ta pozycja w kalkulacji jest zaniżona (poz. 1 materiały bezpośrednie).
Po trzecie, pismo Dyrektora Departamentu Polityki Zbrojeniowej MON nr DPZ/Z-
60/15 z dnia 29.04.2015 r. wpłynęło do lidera konsorcjum WZU w dniu 12 maja 2015 r.,
a więc po upływie terminu składania ofert. Wobec tego treść tego pisma nie mogła mieć
żadnego wpływu na kalkulację ceny oferty, skoro termin składania ofert upływał w dniu 28
kwietnia 2015 r.
Po czwarte, konsorcjum WZU nie wyjaśniło i nie przedłożyło dowodów na okoliczność
wykazania prawidłowości obliczenia wszystkich kosztów w kalkulacji dołączonej do pisma
z dnia 18 maja 2015 r.
Tym samym także wyjaśnienia i dowody złożone przy piśmie z dnia 19 maja 2015 r.
nie wykazały, że cena oferty nie jest rażąco niska.
5. Odwołujący wskazał, że w 2013 r. w postępowaniu o tożsamym przedmiocie
zamówienia odwołujący złożył oferty z ceną 597 780 zł, a Wojskowe Zakłady Uzbrojenia S.A.
oferty z ceną 824 198,40 zł, a więc niemal dwa razy wyższą niż obecnie. Z kolei w roku 2014
r. cena oferty odwołującego wynosiła 548 999,43 zł, a cena oferty Wojskowych Zakładów
Uzbrojenia S.A. od 858 950,82 zł do 902 010,66 zł (w zależności od zadania) - ceny ustalone
w oparciu o pismo zamawiającego z 14.04.2014 r. Może budzić uzasadnione wątpliwości czy
konsorcjum WZU było w stanie w tak dużym stopniu obniżyć oferowane przez siebie ceny za
wykonanie usługi (niemal dwa razy mniej).
Dowód:
- Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniach w latach 2012-2013;
w 2014 r.;
- pismo zamawiającego z dnia 12 lutego 2013 r. zawierające zestawienie cen w 2013 r.;
- wyniki postępowania z 2014 r., pismo z dnia 14 kwietnia 2014 r.;
- zestawienie cen oferowanych w latach 2015, 2014 i 2013.
Ceny zaoferowane przez konsorcjum WZU w 2013 r. i 2014 r. mają istotne znaczenia
dla stwierdzenia, że oferta złożona w 2015 r. zawiera rażąco niską cenę - wyrok Krajowej
Izby Odwoławcze] z dnia 20 stycznia 2015 r., KIO 2824/14, KIO 12/15). Porównanie cen
zaoferowanych przez konsorcjum WZU w 2015 r. z cenami zaoferowanymi w 2014 r.
i 2013 r. prowadzi do wniosku, że oferta z 2015 r. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym, odwołanie jako całkowicie uzasadnione, zasługuje na
uwzględnienie.
Załączniki: wskazane w treści odwołania.
Odwołujący złożył na posiedzeniu Izby dodatkowe pismo z dnia 17 czerwca 2015 r.
z załącznikami: 1) arkusz kalkulacyjny minimalnych kosztów najważniejszych składowych
materiałów bezpośrednich, z załącznikami w języku czeskim (bez tłumaczenia), 2) informację
sporządzoną przez doradcę podatkowego R. K. z dnia 11 czerwca 2015 r., 3) opinię
audytora P. K. z dnia 11 czerwca 2015 r., z tłumaczeniem przysięgłym języka czeskiego z
dnia 15 czerwca 2015 r.
Zamawiający złożył na posiedzeniu Izby odpowiedź na odwołanie z załącznikami
wnosząc o:
1) oddalenie odwołania w całości,
2) obciążenie odwołującego kosztami postępowania w sprawie, z uwzględnieniem
zestawienia poniesionych kosztów, przedłożonego na rozprawie,
3) przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie.
W uzasadnieniu pisma zamawiający wskazał, że odwołanie jest bezzasadne z niżej
przedstawionych powodów:
1/ wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający nie uchybił przepisom art. 89 ust. 1 pkt 4
oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną.
W ocenie zamawiającego cena przedstawiona w ofercie Konsorcjum, w skład którego
wchodzą Wojskowe Zakłady Uzbrojenia S.A. w Grudziądzu i Huta Stalowa Wola S.A. (dalej:
Konsorcjum) nie jest rażąco niska, i nie budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że za cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia może być uznana cena nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu
i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów, cena, która generalnie nie występuje na
rynku, na którym ceny wyznaczone są przez ogólną sytuację gospodarczą panującą
w danej branży oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie
na nim działających. Cena rażąco niska to cena, która nie gwarantuje wykonawcy zysku.
Definicja taka została wypracowana przez orzecznictwo i jak się wydaje nie jest ona
podważana.
Sam fakt złożenia w postępowaniu oferty poniżej wartości szacunkowej (762 600,00
zł) nie przesądza o obowiązku uznania ceny za rażąco niską, a jedynie zobowiązuje
zamawiającego do żądania udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1
Pzp). Dopiero po ich otrzymaniu i ocenie zamawiający może stwierdzić czy cena ta jest
rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.
Zdaniem zamawiającego, złożenie ofert w postępowaniu poniżej wartości
szacunkowej wskazuje na specyfikę i konkurencyjność rynku. Twierdzenie to
uprawdopodobnia fakt, że wszystkie złożone oferty (Konsorcjum i odwołującego) miały
wartość odbiegającą od wartości szacunkowej (uśredniona oferta odwołującego - 679 780,00
zł za jedną armato-haubicę, Konsorcjum - 452 499,99 zł za jedną armato-haubicę).
Podkreślenia wymaga fakt, że zamawiający dokonał oszacowania przedmiotu
zamówienia (a tym samym wskazał wielkość środków finansowych jakie musi zapewnić na
realizację postępowania), wysyłając zapytanie o cenę szacunkową remontów będących
przedmiotem przetargu do trzech firm, które występują na rynku i zajmują się wykonywaniem
usług o podobnym charakterze. Były to:
1) WZU S.A. Grudziądz - nie udzieliła odpowiedzi,
2) STV Polska sp. z o. o. - podała cenę 762 600,00 zł (za jedną armato-haubicę),
3) HSW S.A. Stalowa Wola - nie udzieliła odpowiedzi.
Dowód: 1/ pismo z dnia 14 stycznia 2015 r. do WZU S.A. z prośbą o podanie
szacunkowej ceny remontu 1 sztuki sprzętu, 2/ pismo z dnia 14 stycznia 2015 r. do firmy
Huta Stalowa Wola o treści jak wyżej, 3/ odpowiedź firmy STV z dnia 15 stycznia 2015 r.
z podaną wartością szacunkową netto 620 000,00 zł (brutto 762 600,00 zł).
Z uwagi na fakt, że na zapytanie odpowiedziała jedynie firma odwołującego, to jej
wycenę uznano za miarodajną dla określenia wartości szacunkowej zamówienia. Sam
odwołujący złożył w postępowaniu ofertę poniżej wskazanej przez siebie wartości
szacunkowej zamówienia.
2/ Zamawiający po stwierdzeniu, że cena Konsorcjum jest niższa o ponad 30% od wartości
przedmiotu zamówienia, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z przepisów art. 90 ust. 1 Pzp,
w celu ustalenia czy jego oferta zawiera rażąco niska cenę, zwrócił się do wykonawcy
pismem z dnia 13 maja 2015 r. o wyjaśnienia wszystkich tych aspektów, które mają wpływ
na przeprowadzoną kalkulację ceny.
Dowód: pismo z dnia 13 maja 2015 r. z wezwaniem do złożenia wyjaśnień
i dowodów, w aktach postępowania.
Konsorcjum złożyło żądane wyjaśnienia podnosząc w nich m.in., że dokonało
reorganizacji procesu technologicznego wyodrębniając odrębny oddział remontowy, co
wpłynęło na spadek wartości roboczogodziny z 28 zł na 19 zł, wskutek wprowadzenia
seryjnego montażu i demontażu obniżono planowaną ilość roboczogodzin o 12%, jak
również wskutek współpracy z firmą Excalibur GROUP a.s. i zapewnień spółki będącej
producentem części zamiennych będzie otrzymywało materiały do remontu bez
pośredników.
Zamawiający uznał, że dokument w postaci kalkulacji ceny nie jest dla niego
wystarczający, wobec czego ponownie pismem z dnia 18 maja 2015 r. zażądał dowodów,
czyli dokumentów, które potwierdziłyby elementy kalkulacyjne mające wpływ na zaoferowaną
cenę.
W wyznaczonym terminie, za pismem z dnia 19 maja 2015 r., Konsorcjum przysłało
dokumenty potwierdzające elementy kalkulacyjne, które miały wpływ na zaoferowaną cenę,
a wśród nich:
1. pismo Excalibur Group a.s. o zapewnieniu dostaw części,
2. analizę kosztów transportu dla 15 sztuk urządzeń i średnio dla jednej sztuki w kwocie 10
731,61 zł (poz. 3 zestawienia kalkulacyjnego - koszty specjalne, transport urządzeń),
3. zestawienie godzin produkcyjnych na remont konserwacyjny samochodu Tatra - 815
remont seryjny (poz. 4 zestawienia kalkulacyjnego - robocizna bezpośrednia),
4. zestawienie godzin produkcyjnych na naprawę zakładową - remont seryjny (poz. 4
zestawienia kalkulacyjnego - robocizna bezpośrednia),
5. zarządzenie nr 4 z dnia 4 maja 2015 r. w sprawie zmian organizacyjnych (wyodrębnienie
grupy remontowej dla remontu urządzeń armato-haubic).
Dokumenty te w szczególności:
- potwierdzają wysokość kosztów transportu ujętą w kalkulacji,
- potwierdzają wartość robocizny bezpośredniej (poz. 4 kalkulacji). Z sumowania ilości
godzin przewidzianych na wykonanie remontu podwozia dla 15 podwozi (1150 godzin) oraz
ilości godzin produkcyjnych na naprawę zakładową (część specjalna) - 2350 godzin - wynika,
że ilość godzin niezbędnych dla remontu seryjnego wynosi 3500 godzin (2350 + 1150 =
3500). Ilość godzin pomnożona przez wartość robocizny bezpośredniej (19,00 zł) wskazuje
na wartość robocizny bezpośredniej dla 15 sztuk sprzętu (poz. 4 kalkulacji), wynosi 66 500,
00 zł (3500 x 19,00 zł = 66 500 zł.),
- uprawdopodobniają fakt otrzymania dotacji, o której mowa w piśmie Ministerstwa Obrony
Narodowej z dnia 22 kwietnia 2015 r. wpływającej pośrednio na koszty wydziałowe.
Dodatkowo za tym przemawia fakt otrzymania takiej dotacji przez WZU w roku 2014,
zgodnie z obwieszczeniem MON z dnia 31 grudnia 2014 r. w sprawie wykazu jednostek,
którym przyznano w roku 2014 dotację podmiotową (Dz. U.MON z 2015 r. poz. 1). Wśród
beneficjentów tej dotacji w załączniku do obwieszczenia wymieniony jest WZU S.A.
Nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut zaniżenia kosztów materiałów
eksploatacyjnych. W kalkulacji podano je w kwocie 125 700,00 zł, podczas gdy w kosztorysie
dotyczącym postępowania na naprawę główną części specjalnej i naprawy konserwacyjnej
podwozia bazowego (przedmiot zamówienia identyczny jak w niniejszym postępowaniu, sam
odwołujący przedstawił kalkulację, w której te koszty wynoszą 13 774,00 zł. Są więc
znacznie niższe niż te, które zawarło w kalkulacji Konsorcjum.
Dowód: 1/ kalkulacja odwołującego w postępowaniu nr 231/2012 (wraz z pismem
z dnia 25 lutego 2013 r. zawierającym wyjaśnienia treści złożonej oferty przez STV Polska
Sp. z o.o.).
Zamawiający uznał, że załączone dokumenty potwierdzają złożone wyjaśnienia
z dnia 18 maja 2015 r., oraz potwierdzają elementy zestawienia kalkulacyjnego mające
wpływ na kształtowanie ceny.
Uwiarygodniona kalkulacja zawierająca zysk, oznacza, że wykonanie zamówienia jest
dla Konsorcjum możliwe i przy zachowaniu reguł rynkowych, opłacalne. Uzasadnia to
przekonanie zamawiającego, że cena zaoferowana przez Konsorcjum nie jest rażąco niska,
a tym samym brak podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 Pzp.
Na marginesie zamawiający podniósł, że:
1. analiza ofert składanych w latach 2013 i 2014 przez WZU S.A (samodzielnie lub jako
członek Konsorcjum) na tożsamy z niniejszym przedmiot zamówienia wskazuje, że
oferowane przez nią ceny nie były konkurencyjne w stosunku do cen proponowanych przez
STV Polska Sp. z o.o. (biorącego udział w przetargach z innym członkiem konsorcjum).
Rozpiętość między tymi cenami była b. duża, a kształtowały się one następująco:
w 2013 r. - oferta STV 597,780 zł; oferta WZU 824 198 zł;
w 2014 r. - oferta STV 548 999,43 zł; oferta WZU średnia cena - 881 463,76 zł.
Dowód: 1/ zbiorcze zestawienie ofert w roku 2014 w postępowaniu na usługę -
wykonanie naprawy głównej części specjalnej i naprawy konserwacyjnej podwozia
bazowego 152 mm armato-haubic samobieżnych wz. 1977 „DANA” na samochodzie Tatra -
815 (teczka akt 13/44);
2/ zbiorcze zestawienie ofert w roku 2012 - w postępowaniu na usługę - wykonanie
remontu głównego części specjalnej i remontu konserwacyjnego, z terminem realizacji
w roku 2013 (teczka akt 155).
Obecnie, cena zaproponowana w ofercie przez Konsorcjum nie odbiega znacząco od
cen odwołującego tak w latach poprzednich jak i w niniejszym postępowaniu. Oznacza to, że
nie jest ona oderwana od realiów rynkowych i potwierdza tezę, że nie jest rażąco niska.
2. przekroczenie procentowego progu (30%) pomiędzy ceną oferty, a wartością zamówienia
- wskazującego na istnienie domniemania „rażąco niskiej ceny” było spowodowane
porównaniem oferty Konsorcjum z ceną podaną na etapie szacowania przez późniejszego
wykonawcę (odwołującego).
Odpowiadając na pytanie zamawiającego (na etapie szacowania zamówienia) o potencjalną
cenę, potencjalni wykonawcy często ją zawyżają. To powoduje, że oszacowanie dokonane
przez zamawiającego dotknięte jest również tą sama wadą, czyli jest zawyżone. Należy
stwierdzić, że i tu leży przyczyna różnicy pomiędzy wartością zamówienia, a wartością oferty
złożonej przez Konsorcjum.
3. nie można skutecznie postawić zarzutu, że przedstawienie szczegółowej kalkulacji
(„o dużym stopniu szczegółowości”) oznacza, że wyjaśnienia przestają być „konkretne”.
Konsorcjum przedstawiając szczegółowe zestawienie kalkulacyjne wykazało nie tylko
staranność w dowodzeniu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, ale umożliwiło
prześledzenie wszystkich elementów składających się na cenę oferty.
3/ Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu brak przepisów prawnych, które
ograniczałyby możliwość powtórnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
i dokumentów, które miałyby wykazać, że oferta jego nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W szczególności taki zakaz nie wynika z przepisów art. 90 Pzp, tak w brzmieniu
obowiązującym przed nowelizacją jak i obecnie. Potwierdza tę tezę, aktualny również
w obecnym stanie prawnym, wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r.,
sygn. akt V Ga 122/30, w którym Sąd jednoznacznie wskazał, że brak jest przeszkód
prawnych do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne
wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z „rażąco
niską ceną”. Nie inaczej było w niniejszej sprawie. Zamawiający uznał, że niewystarczające
jest przedstawienie wyjaśnień i dokumentu stanowiącego kalkulację ceny i zażądał
uzupełnienia wyjaśnień o dokumenty potwierdzając elementy kalkulacyjne mające wpływ na
zaoferowaną cenę. Było to działanie uprawnione, stąd zarzut niezgodnego z przepisami art.
90 Pzp działania zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem zamawiającego, dokonując interpretacji art. 90 Pzp, przy jego wykładni
należy brać pod uwagę cel ustawy o zamówieniach publicznych. Przy statuowaniu art. 90
celem ustawodawcy było umożliwienie zamawiającemu oceny oferty tak, aby wyeliminować
ofertę z rażąco niską ceną, a tym samym usunąć wątpliwości co do możliwości wykonania
zamówienia. Przy uwzględnieniu, że ustawodawca nie ograniczył działania zamawiającego
przy żądaniu wyjaśnień, należy przyjąć, że możliwe jest żądanie wyjaśnień niejednokrotne,
ale wielokrotne - do czasu usunięcia wątpliwości zamawiającego.
Mając na uwadze argumenty przytoczone w odpowiedzi na odwołanie, zamawiający
wniósł jak na wstępie.
Załączniki - dokumenty przywołane w piśmie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba uznała, że
wobec spełnienia ustawowych przesłanek skutecznego przystąpienia (mimo zastrzeżeń
formalnych odwołującego do umocowania pełnomocnika wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia do czynności zgłoszenia przystąpienia -
nieuwzględnionych przez Izbę), wykonawca - konsorcjum: Wojskowe Zakłady Uzbrojenia
w Grudziądzu i Huta Stalowa Wola w Stalowej Woli - stał się uczestnikiem postępowania
odwoławczego (art. 185 ust. 2-3 Pzp), zwanym dalej też „przystępującym” lub „wykonawcą”.
Uznając, że odwołanie nie podlega odrzuceniu (mimo wniosku przystępującego
o odrzucenie odwołania z powodu braku dokumentów rejestrowych jednej ze spółek
odwołującego, uzupełnionych na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), Izba
rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Odwołujący spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp legitymujące go do wniesienia
odwołania (wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy).
Wobec niewykazania zasadności zarzutów przedstawionych w odwołaniu, odwołanie
podlega oddaleniu.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia uczestniczą dwaj wykonawcy - odwołujący
i przystępujący, w obu przypadkach są to wykonawcy tworzący konsorcja ubiegające się
wspólnie o udzielenie zamówienia, z tą różnicą, że WZU S.A. w Grudziądzu brały dotychczas
udział jako wykonawca samodzielny. Obaj wykonawcy specjalizują się w zakresie
stanowiącym przedmiot zamówienia. Zamawiający prowadzi systematycznie postępowania
o udzielenie zamówień, których przedmiotem są naprawy tego rodzaju, jakie stanowią
przedmiot ocenianego postępowania, z udziałem obu wykonawców, czego potwierdzeniem
jest odwoływanie się do postępowań przeprowadzonych w latach 2012-2014.
Obaj wykonawcy złożyli oferty na każde z 15 zadań.
Ceny ofert zostały uśrednione i średnia cena jednego zadania wskazywana jest w dalszej
części uzasadnienia, jako cena oferty.
Ceny ofert: odwołującego - 679 780,00 zł; przystępującego - 452 499,99 zł.
W toku badania i oceny ofert, zamawiający jest uprawniony/zobowiązany do
ustalenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska.
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi: „Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.”
Obowiązek wszczynania procedury na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp występuje
w każdym przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna
z wymienionych w tym przepisie okoliczności. Próg 30% stanowi jedynie przykładowy, ale
jednocześnie maksymalny limit wartości, który może być odpowiednio obniżony przez
zamawiającego, w zależności od okoliczności dotyczących przedmiotu zamówienia. Również
w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa np. o 10% od wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z konkretnym
zamówieniem, zamawiający ma prawo powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Zaistnienie wątpliwości po stronie
zamawiającego stanowi podstawową okoliczność uruchamiającą procedurę żądania
wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Bez względu na brak
zaistnienia okoliczności wymienionych przykładowo w art. 90 ust. 1 Pzp, w razie wystąpienia
wątpliwości odnośnie wartości zaoferowanej przez wykonawcę ceny, zamawiający jest
zawsze uprawniony wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień (na podstawie
opinii pt. „Rażąco niska cena w świetle obowiązujących od dnia 19 października 2014 r.
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych” - strona www.uzp.gov.pl).
Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień oznacza obowiązek wykazania, że
zaproponowana przez wykonawcę cena nie ma charakteru rażąco niskiej, a więc wykazania
istotnych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny - art. 90 ust. 2 Pzp
(obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy).
W przypadku nie złożenia wyjaśnień lub gdy ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zwiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zamawiający odrzuca ofertę - art. 90 ust. 3 Pzp.
O tym, czy cena oferty jest rażąco niska, rozstrzyga na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, na
podstawie posiadanych dokumentów, w szczególności wyjaśnień wykonawcy i załączonych
do wyjaśnień dowodów, ocenianych w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia
będącego przedmiotem postępowania.
Konsekwencją uznania ceny rażąco niskiej na podstawie wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę, jest też zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp („zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”).
Cytowany przepis art. 90 ust. 1 Pzp posługuje się pojęciami: przedmiot zamówienia;
wartość zamówienia; cena oferty; średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert.
Wartość zamówienia - jest to wartość ustalona przez zamawiającego z należytą
starannością na podstawie całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy, bez
podatku od towarów i usług - art. 32 ust. 1 Pzp.
Cena - jest to cena w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014
r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915) - art. 2 pkt 1 Pzp (przywołane
przepisy ustawy: art. 3 ust. 1 - użyte w ustawie określenia oznaczają: 1) cena - wartość
wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę; ust. 2 - w cenie uwzględnia się podatek od towarów
i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru
(usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez
cenę rozumie się również stawkę taryfową).
Zamawiający ustalił wartość zamówienia na podstawie informacji wykonawcy
tworzącego odwołujące się konsorcjum, przyjmując podaną cenę netto w roku 2015 r.
W piśmie z dnia 15.01.2015 r. wykonawca STV POLSKA Sp. z o.o. w Katowicach podał, że
„(…) po analizie przedstawionych informacji odnośnie zakresu naprawy głównej części
specjalnej i naprawy konserwacyjnej (…) szacunkowa cena w roku 2015 r. będzie
kształtować się w granicach 620 000,00 zł netto za 1 szt.”
Zamawiający przyjął wskazaną cenę netto 620 000,00 zł, zwiększył ją o kwotę
podatku VAT i ustaloną w ten sposób kwotę 762 600,00 zł brutto, uznał jako wartość
zamówienia.
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do porównania: ceny badanej
oferty do wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
(w tym przypadku dwóch ofert). Wartość zamówienia, jak wskazano wyżej, jest to całkowite
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług. Skoro
zamawiający dokonał ustalenia wartości zamówienia na podstawie informacji odwołującego,
to w świetle art. 32 ust. 1 Pzp, wartością zamówienia powinna być kwota 620 000,00 zł.
Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert w postępowaniu wynika z sumowania
cen ofert obu wykonawców i podzielenia sumy przez liczbę ofert (2).
Cena oferty badanej to kwota 452 499,99 zł, a średnia arytmetyczna cen wszystkich
złożonych ofert, to kwota 566 140,00 zł (suma cen ofert: odwołującego - 679 780,00 zł
i przystępującego - 452 499,99 zł podzielona przez 2).
Procentowy stosunek ceny oferty przystępującego do wartości zamówienia wynosi 72,98%,
do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert - 79,93%.
W obu przypadkach cena oferty przystępującego jest niższa od wartości wskazanych
w art. 90 ust. 1 Pzp do porównania, o mniej niż 30% (27,02% i 20,07%).
Koszt remontu 1 szt. podany przez odwołującego jako cena netto, dla ustalenia
wartości zamówienia, nie podlegał zwiększeniu o kwotę podatku VAT. Wobec wątpliwości co
do ustalenia wartości zamówienia, przepis art. 90 ust. 1 Pzp wskazuje drugą możliwość
porównania - ceny oferty ze średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert.
Zasadność takiego porównania potwierdza m.in. orzeczenie przywołane w odwołaniu:
„Najlepszym odzwierciedleniem cen rynkowych odnoszących się do przedmiotu zamówienia
jest porównanie badanych cen z cenami pozostałych wykonawców biorących udział w tym
samym postępowaniu.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2015 r., KIO
2824/14, KIO 12/15).
Powyższy fakt nie miał żadnego wpływu na ocenę zarzutów odwołania.
Zgodnie z wyjaśnieniami przystępującego (pismo z dnia 18 maja 2015 r.) oraz
oświadczeniem złożonym na rozprawie, cena oferty przystępującego jest niższa o 18% od
ceny, za jaką odwołujący uzyskał zamówienie w 2014 r. u obecnego zamawiającego.
Zamawiający jest uprawniony w każdej sytuacji do zwrócenia się do wykonawcy
o złożenie wyjaśnień, o których stanowi przepis art. 90 ust. 1 Pzp, a w przypadku osiągnięcia
różnicy wynoszącej 30%, czynność ta jest obowiązkiem zamawiającego.
Zamawiający wezwał przystępującego pismem z 13 maja 2015 r. do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, podając, że dokonał ustalenia wartości
zamówienia na każde z zadań na kwotę 762 600,00 zł brutto, cena oferty jest niższa od
wartości zamówienia o 40,66% - wskazując różnicę znacznie zawyżoną.
Wykonawca udzielił wyjaśnień i załączył „Zestawienie kalkulacyjne na 1 szt.
z 15, wyszczególnienie”, przedstawiające w pozycjach 1-14 wyszczególnienie części
składowych zestawienia, wielkości procentowe oraz ceny poszczególnych części
składowych, wskazując końcową cenę 452 499,99 zł brutto (pismo z dnia 18 maja 2015 r.).
Pismem z dnia 18 maja 2015 r. zamawiający wezwał ponownie wykonawcę podając,
że prosi o złożenie dowodów potwierdzających, iż cena nie jest rażąco niska (np. dokumenty
potwierdzające elementy kalkulacyjne, które miały wpływ na zaoferowaną cenę). Pismem
z dnia 19 maja 2015 r. wykonawca przesłał dokumenty potwierdzające elementy
kalkulacyjne, które miały wpływ na zaoferowaną cenę: 5 załączników na 11 arkuszach.
Zamawiający wybrał ofertę przystępującego, jako najkorzystniejszą, co świadczy, że
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami nie potwierdziła rażąco niskiej ceny oferty.
Odwołujący zakwestionował czynności zamawiającego podnosząc również
zaniechania, które stanowią w jego ocenie naruszenie następujących przepisów Pzp: art. 89
ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum, pomimo
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia na każde z 15 zadań; art. 90 ust.
1 w zw. z art. 90 ust. 2 przez wielokrotne wzywanie konsorcjum do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że obowiązek
wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
I. Odnosząc się do zarzutów odwołującego, Izba wskazuje, że przepis art. 90 ust. 1
Pzp, zarówno w poprzednim stanie prawnym, jak i po zmianie ustawy, nie określał, czy
zwrócenie się do wykonawcy ma być wyłącznie jednorazowe, czy też nie. Treść przepisu
„zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień”, tożsama z poprzednim brzmieniem,
w przeciwieństwie do treści np. art. 26 ust. 3 Pzp „zamawiający wzywa wykonawców”,
stanowiła podstawę uznania w orzecznictwie, że w określonych sytuacjach wezwanie może
być powtórzone.
Takie stanowisko wynika z wielu orzeczeń Izby, wyroku Sądu Okręgowego
w Olsztynie przywołanym przez zamawiającego. W opinii prawnej zamieszczonej
w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 11/2013 Opinie prawne pt. „Badanie oferty
pod kątem rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia” (wydanej przed
nowelizacją Pzp), wskazano m.in. „Problematyka dotycząca możliwości wielokrotnego
wzywania przez zamawiającego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie ustalenia,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę uregulowana jest, tak na gruncie prawa europejskiego
jak i w ustawie Pzp, w sposób jednoznaczny. Stosownie bowiem do treści art. 55 ust. 1
dyrektywy klasycznej, zamawiający w przypadku, gdy oferty odnoszące się do świadczenia
wydają się rażąco niskie przed odrzuceniem tych ofert, zwraca się na piśmie do oferenta
o podanie szczegółów, dotyczących tych składowych elementów ofert, które uważa za
istotne. Z kolei art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający zwraca się do wykonawcy
o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Dokonując wykładni powyższych przepisów należy wziąć również
pod uwagę art. 55 ust. 2 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym przez konsultacje
z oferentem instytucja zamawiająca weryfikuje składowe elementy oferty, uwzględniając
dostarczone dowody. Uwzględniając normę z art. 55 ust. 2 dyrektywy klasycznej,
w szczególności użyty w niej zwrot „konsultacje”, uznać należy, iż działania zamawiającego
zmierzające do wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” nie mogą ograniczać się do jednorazowej
czynności, tj. jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w przypadku, gdy
okoliczności przedstawione w już złożonych wyjaśnieniach wymagają w ocenie
zamawiającego dalszego usuwania powstałych wątpliwości. Podobnie na gruncie polskich
regulacji wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 lipca 2007 r.
(sygn. akt V Ca 2214/06), w którym stwierdził, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych przekonujących, że zaproponowana cena nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Tym samym, z literalnej wykładni powyższych przepisów wynika, iż
zamawiający dla rzeczywistej weryfikacji oferty wykonawcy w kontekście rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia nie może poprzestać na jednokrotnym wezwaniu
wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli nadal ma wątpliwości w przedmiotowym
zakresie, pomimo złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień. Powyższe stanowisko
znajduje swoje potwierdzenie także w świetle celowościowej wykładni powyższych
przepisów. Celem art. 90 ustawy Pzp, jak i art. 55 dyrektywy klasycznej jest wyeliminowanie
z postępowania ofert tych wykonawców, którzy proponują realizację przedmiotu zamówienia
na warunkach niemożliwych do spełnienia, nierealnych, nierzeczywistych. Uwzględniając
bowiem konieczność ochrony szeroko definiowanego interesu publicznego, jak i ochrony
naczelnej zasady systemu zamówień publicznych - zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, niedopuszczalne jest powierzenie wykonania zamówienia
wykonawcy, który nie zrealizuje przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z treścią złożonej
oferty. Możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, została również potwierdzona przez Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w
wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga 122/10), jednoznacznie wskazał, iż brak jest
przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne
wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z „rażąco
niską ceną”.”
Przedstawione stanowisko znajduje potwierdzenie w nowych dyrektywach z dnia 26
lutego 2014 r.: procedurę weryfikacji rażąco niskich ofert regulują art. 69 dyrektywy
2014/24/UE - ust. 3. „Instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze
konsultacji z oferentem. Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone
dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub
proponowanych kosztów” i art. 84 dyrektywy 2014/25/UE - ust. 3. „Podmiot zamawiający
ocenia dostarczone informacje, konsultując się z oferentem. Może on odrzucić ofertę
wyłącznie w przypadku, gdy przedstawione dowody nie uzasadniają w zadowalającym
stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów, biorąc pod
uwagę elementy, o których mowa w ust. 2).”
W cytowanej już opinii prawnej zamieszczonej na stronie internetowej UZP pt.
„Rażąco niska cena w świetle obowiązujących od dnia 19 października 2014 r. przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych” wskazano również: „W przekazanym wykonawcy
wezwaniu zamawiający powinien przy tym w sposób wyraźny i możliwie precyzyjny określić
żądany zakres wyjaśnień. Zamawiający może żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba,
doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę
wyjaśnień.”
Na podstawie przedstawionych regulacji, Izba podziela stanowisko o możliwości
zamawiającego dodatkowego wezwania wykonawcy w celu doprecyzowania lub udzielenia
szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 Pzp. Zatem, brak jest podstaw do uznania czynności zamawiającego z 18 maja 2015 r.
- powtórne zwrócenie się do wykonawcy o złożenie dowodów, jako naruszającej przepisy
Pzp wskazane w odwołaniu.
II. Zamawiający zwracając się o złożenie wyjaśnień pismem z dnia 13 maja 2015 r.
określił - prosi o: „przesłanie wyjaśnień i dowodów, które muszą wyczerpująco wskazywać
wszystkie aspekty mające wpływ na przeprowadzoną przez wykonawcę kalkulację ceny
oferty.” Wyjaśnienia wykonawcy z dnia 18 maja 2015 r. zawarte w 1-7 punktach pisma
wskazują: aspekty współpracy wykonawców, którzy w tym postępowaniu złożyli ofertę
wspólnie, specjalizujących się każdy w innym zakresie remontów; nawiązanie współpracy
z producentem części zamiennych, w tym możliwość bezpośredniej dostawy materiałów;
dokonanie procesu technologicznego, w tym wyodrębnienie grupy osób tworzącej odrębny
oddział remontowy, czego wynikiem jest obniżenie roboczogodziny z 28 zł na 19 zł;
z uwagi na dotychczasowe doświadczenie, zatrudnianie specjalistów i wprowadzenie -
wobec zakresu jednoczesnego remontu 15 szt. - seryjnego demontażu, remontu i montażu
oraz szczegółowej międzyoperacyjnej kontroli jakości, skutkiem czego obniżono planowaną
ilość roboczogodzin o 12%; ponadto posiadanie własnego transportu oraz otrzymanie dotacji
PMG obejmującej m.in. utrzymanie mocy produkcyjnych, w tym odpowiedniego
oprzyrządowania i maszyn. Załączone zestawienie kalkulacyjne odpowiada wymaganiom
dowodu - dokumentu w rozumieniu art. 245 kpc, jako dokumentu pochodzącego od
wykonawcy (tak m.in. w wyroku z dnia 18 czerwca 2014 r., sygn. akt 1121/14).
W wezwaniu z dnia 18 maja 2015 r. zamawiający zwrócił się o złożenie dokumentów
potwierdzających elementy kalkulacyjne, które miały wpływ na zaoferowaną cenę.
Wykonawca złożył z pismem z dnia 19 maja 2015 r. dowody: potwierdzenie przez
producenta udzielenia wsparcia dla przystępujących w toku realizacji zamówienia,
z jednoczesnym zapewnieniem o nieudzieleniu wsparcia odwołującemu; przedstawienie
kosztów transportu niezbędnych do realizacji zamówienia; strony tytułowe przewodników
technologicznych dotyczących dwóch rodzajów napraw; zestawienie godzin produkcyjnych
dla dwóch rodzajów napraw; zarządzenie Nr 4 z dnia 4 maja 2015 r. Zarządu WZU S.A.
w sprawie zmian organizacyjnych - organizacja wyodrębnionego oddziału remontu; kopia
pisma MON w sprawie dotacji.
Z dowodów przedstawionych przez zamawiającego:
- zestawienia cen oferowanych w 2013 r. (8 zadań): odwołujący jako konsorcjum z ceną
oferty 597 780,00 zł; Wojskowe Zakłady Uzbrojenia S.A. z ceną oferty 824 198,40 zł;
w 2014 r. - odwołujący jako konsorcjum (10 zadań) z ceną oferty 548 999,43 zł; Wojskowe
Zakłady Uzbrojenia S.A. (5 zadań) - średnia cena 881 463,76 zł;
- wyjaśnienia odwołującego na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp
(cena oferty odwołującego wynosiła 597 780 zł i była niższa o ok. 20% od wartości
zamówienia); załącznika do wyjaśnień pt. Wyciąg z kalkulacji planowej (…),
przedstawiającego zestawienie części specjalnej i remont konserwacyjny (…), w tym
w pozycjach 1-17 opisane materiały, roboty itp. z podaniem ilości jednostek, cen
jednostkowych, ceny ”razem” w walucie czeskiej oraz w PLN
- wynika, że na uwagę zasługuje to, iż w poprzednich postępowaniach cena oferty
obecnego przystępującego była znacznie wyższa od ceny aktualnego odwołującego;
wyjaśnienia odwołującego udzielone na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 90 ust.
1 Pzp (w piśmie z 25.02.2013 r.) z załącznikiem pt. Wyciąg kalkulacji planowej (…), są
takie, jakie odwołujący w obecnym postępowaniu uznał za niewystarczające,
potwierdzające rażąco niską cenę; koszt materiału w kalkulacji planowej został wskazany
przez odwołującego w kwocie 13 774,00 zł, tymczasem wskazany przez przystępującego
w aktualnym postępowaniu koszt w kwocie 125 700 zł - został zakwestionowany przez
odwołującego jako znacznie zaniżony.
W przedmiocie rażąco niskiej ceny w orzecznictwie wskazano: w wyroku z dnia 30
stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07 Sąd Okręgowy w Katowicach orzekł, że „o cenie
rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symboliczną kwotę”. Ten sam sąd w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r.,
sygn. akt XIX Ga 128/08 stwierdził, że „Istotna jest bowiem cena końcowa i ta powinna
zostać oceniona pod kątem rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. (…)
Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena
rażąco niska, to taka która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego”. W wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. akt X Ga
127/08 Sąd Okręgowy w Poznaniu orzekł: „przepisy Pzp ani przepisy unijne czy też
orzecznictwo zarówno krajowe, jak i ETS nie wykształciło definicji pojęcia „rażąco niska
cena”. (…) W czasie wstępnego badania, w którym pod uwagę należy brać, co do zasady,
całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie poszczególne pozycje czy składniki ceny,
zamawiający nabierze podejrzeń czy przypuszczeń, co do zbyt niskiej proponowanej przez
wykonawcę ceny, wszczyna procedurę wyjaśnienia. (…). Zatem, charakter ceny rażąco
niskiej można przypisać, gdy jest ona niewiarygodna i nierealna w stosunku do
obowiązujących cen rynkowych”.
Zamawiający pozytywnie ocenił wyjaśnienia wykonawcy uznając, że wraz
z dowodami nie potwierdzają rażąco niskiej ceny oferty. W sposób przejrzysty przedstawił
swoje stanowisko w odpowiedzi na odwołanie, potwierdzając przeprowadzoną analizę
wyjaśnień i złożonych dowodów.
W ocenie Izby, wyjaśnienia wraz z dowodami przedstawione zamawiającemu
w odpowiedzi na zwrócenie się do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp o udzielenie
wyjaśnień, pozwalały uznać, że wykonawca przedstawił elementy wskazujące oszczędność
metody wykonania zamówienia, rozwiązania techniczne przyjęte dla realizacji zamówienia,
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla tego wykonawcy, uwzględnienie
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny jest wyższa niż minimalne
wynagrodzenia za pracę. Wykonawca „podał na tyle konkretne informacje, że możliwe jest
ich przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich
weryfikacja oraz ocena wiarygodności.” - wyrok z dnia 25 lutego 2015 r., KIO 178/15, KIO
197/15, KO 198/15. Tym samym wykonawca wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przepis art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowi o kosztach pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie przepisów wskazanych w przywołanym artykule (aktualnie jest to
kwota 1750 zł miesięcznie). Przepis ten nie może być interpretowany w sposób odmienny niż
wynika to z jego treści, w szczególności brak jest podstaw by kwotę minimalnego
wynagrodzenia przeliczać na roboczogodziny i na tej podstawie wnioskować, że cena oferty
jest rażąco niska, w sytuacji, gdy z wyjaśnień i dowodów wynika uwzględnienie w cenie
oferty kosztów pracy w sposób określony w przepisie. Przystępujący wskazał na rozprawie
jakie wynagrodzenie otrzymają pracownicy zatrudnieni do wykonania zadania, które w żaden
sposób nie uzasadnia nawet przypuszczenia negatywnej oceny kosztów pracy. Nie znajduje
też uzasadnienia sugestia o porównywaniu wynagrodzenia wypłacanego w Czechach, skoro
ocenianą ofertę złożył wykonawca polski i miejscem realizacji zamówienia będą lokalizacje
krajowe. Niezasadne jest stanowisko odwołującego, że przystępujący w sposób
nieuprawniony obniżył cenę oferty o 50% w stosunku do oferty z poprzednich postępowań.
Wielokrotnie na rozprawie podkreślano, że wykonawca WZU S.A. nie uzyskał
w poprzednich postępowaniach zamówienia w związku z ceną wyższą od ceny oferowanej
przez odwołującego. Obecnie ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia, łącząc swoje potencjały, czego efektem są elementy wskazane
w wyjaśnieniach. Nie znajduje uzasadnienia zarzut dotyczący dotacji, na rozprawie
wykazano ponad wszelką wątpliwość, że informacja na ten temat znana była
przystępującemu w dacie składania oferty i mógł ją zasadnie uwzględnić w toku ustalania
ceny oferty. Niezasadny jest zarzut związany z kosztami transportu. Uwagi odwołującego
dotyczące trasy transportu w zestawieniu z wyjaśnieniem przystępującego dotyczącym
odbioru naprawionego sprzętu, nie znajdują uzasadnienia. Co do zaplanowanego zysku,
odwołujący w końcowej ocenie przyznał, że wskazywał niewłaściwą korektę tej pozycji, gdyż
w efekcie zysk zostanie osiągnięty. Ponadto, należało uznać za błędne założenie
odwołującego wskazujące na konieczność zakupu omawianego na rozprawie zbiornika
paliwa, mając na uwadze, że przedmiotem zmówienia, co podkreślili zamawiający
i przystępujący jest naprawa. Zasadność zakupu będzie ustalona po dokonaniu przeglądu
i uznaniu niezbędności zakupu.
Odwołujący złożył dowody:
- „Arkusz kalkulacyjny minimalnych kosztów poszczególnych materiałów bezpośrednich
(…)”, zawierający pozycje 1-44, przedstawiający koszt w walucie czeskiej i w PLN oraz „zał.
nr” wskazujący numery załączników, którymi są od 2 do 53 faktury zakupu materiałów
i zapasu magazynowego (cena magazynowania z odpowiednią marżą) - załączniki nie
przetłumaczone na język polski, z tego powodu wniosek przystępującego o ich
nieuwzględnienie został uznany jako zasadny;
- Informacja z dnia 11 czerwca 2015 r. sporządzona w oparciu o: -raport premium o firmie
Wojskowe Zakłady Uzbrojenia S.A. (sporządzony przez Info Veriti); -formularz ofertowy
WZU S.A. oraz -wyjaśnienia z 18 i 19 maja 2015 r. wraz z załącznikami - zatytułowana jako
„Uwagi do sposobu kalkulacji ceny zaprezentowanej przez WZU S.A. przy piśmie z dnia 18
maja 2015 r.” - autor Rafał Końca doradca podatkowy;
- stanowisko (opinia-ocena prawidłowości metodyki utworzenia wzorca kalkulacyjnego)
opracowane przez AUDITORSKA s.r.o. w Pradze, z tłumaczeniem z języka czeskiego -
dokument wskazujący międzyroczny spadek ceny oferty przystępującego w stosunku do lat
2013 i 2014 o ok. 53% i o 40,66% do wartości zamówienia oszacowanego przez
zamawiającego.
Należy wskazać, że wykonawca, do którego zwrócił się zamawiający, zobowiązany
jest do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny wraz z dowodami. Cel, jakiemu służą wyjaśnienia - to ustalenie poziomu ceny oferty
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia mają wskazywać elementy oferty
pozwalające na skalkulowanie ceny na przedstawionym poziomie, przykładowo wyliczone
w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp.
Zakres pisma zamawiającego - zwrócenie się o udzielenie wyjaśnień - nie zmierzał
do żądania przedstawienia analizy firmy wykonawcy w kontekście wymagań zasad
rachunkowości i w tym kontekście oferta przystępującego nie może być oceniana
w postępowaniu odwoławczym. Również opinia audytorska: -ograniczająca się wyłącznie do
wskazania obniżenia w tym roku ceny oferty przystępującego w stosunku do roku ubiegłego,
z pominięciem podnoszonych na rozprawie istotnych elementów potwierdzających zmianę
okoliczności po stronie przystępującego pozwalających mu na przedstawienie innej oferty,
a także -wskazująca obniżenie ceny oferty do poziomu wartości zamówienia
przedstawionego przez zamawiającego - nie stanowi podstawy do uznania, że wyjaśnienia
wykonawcy potwierdzają rażąco niską cenę oferty, a więc cenę nierealną.
Nie została wypełniona przesłanka z art. 90 ust. 3 Pzp, zobowiązująca
zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli wykonawca nie złożył wyjaśnień lub jeżeli ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze brak potwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3
Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum WZU na każde z 15 zadań; art. 90 ust.
1 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp przez dodatkowe wzywanie tego wykonawcy do złożenia
dokumentów potwierdzających elementy kalkulacyjne, które miały wpływ na zaoferowaną
cenę - Izba oddaliła odwołania na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
W sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 15 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2766/14
wykonawca, którego ofertę badano przyznał rażąco niską cenę.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł z tytułu
wpisu uiszczonego przez odwołującego oraz zasądzając na rzecz zamawiającego koszty
w kwocie 976,00 zł z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę w Izbie, na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ………………………