KIO 1569/15, KIO 1616/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1569/15
Sygn. akt: KIO 1616/15
WYROK
z dnia 6 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2015 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 23 lipca 2015 r. przez wykonawcę Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
B. w dniu 28 lipca 2015 r. przez wykonawcę Spółdzielnia Inwalidów Naprzód
w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy, ul. Iwaszkiewicza 5, 59-220 Legnica
przy udziale:
A. wykonawcy Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k, ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1616/15 po stronie odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) DGP Catering
Partner Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Przedsiębiorstwo Usługowe
GOS-ZEC Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Najświętszej Marii Panny 14/1, 59-
220 Legnica, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1569/15 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala oba odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża :
- Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
- Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Impel Catering "Company"
sp. z o.o. sp. k, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław i Spółdzielnię Inwalidów Naprzód
w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k, ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Legnicy,
ul. Iwaszkiewicza 5, 59-220 Legnica kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3. zasądza od Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215
Kraków na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Legnicy,
ul. Iwaszkiewicza 5, 59-220 Legnica kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt KIO 1569/15, KIO 1616/16
U z a s a d n i e n i e
I. Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy (dalej: Zamawiający) prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest świadczenie usługi żywienia pacjentów
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Legnicy.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
18 lipca 2015 r., poz. 2015/S 137-252955 Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
Sygn. akt KIO 1569/15
W dniu 23 lipca 2015 r. Impel Catering ,,Company” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Odwołujący)
wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość postanowień SIWZ i zarzuciła
Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez
naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców
przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia; 2) art. 7 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 22 ust. 4 w zw. z art. 29
ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez: a) wprowadzenie warunku udziału
w postępowaniu - dysponowanie potencjałem - oraz opisu jego spełniania na poziomie
nieproporcjonalnym do opisu przedmiotu zamówienia; b) oraz poprzez posłużenie się przy
opisie przedmiotu zamówienia kryterium miejsca położenia kuchni, czyli w istocie kryterium
miejsca pochodzenia przedmiotu zamówienia, celem wyeliminowania szeregu wykonawców
z ubiegania się o udzielenia zamówienia i doprowadzenie tym samym do nieuzasadnionego
zawężenia kręgu podmiotów zdolnych do złożenia oferty w postępowaniu i konkurowania
o zamówienie, 3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący za pomocą
niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń oraz w sposób nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: DGP Catering Partner spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (dalej: Przystępujący).
Sygn. akt KIO 1616/15
W dniu 28 lipca 2015 r. Spółdzielnia Inwalidów Naprzód z siedzibą w Krakowie (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość postanowień
SIWZ i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 3531 Kodeksu cywilnego (dalej: k.c.)
oraz art. 484 § 2 k.c. oraz art. 5 k.c. w związku z art. 14 i 139 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące
uprzywilejowanie w treści Projektu Umowy pozycji Zamawiającego w stosunku do
Wykonawcy, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego,
polegające na przyznaniu Zamawiającemu szeregu kar umownych, nieuzasadnionych co do
wysokości (rażące wygórowanie), za każde uchybienie Wykonawcy, niezależnie od skali
uchybienia, okoliczności i przyczyn uchybienia oraz przyznanie Zamawiającemu prawa do
rozwiązania umowy w razie dwukrotnego stwierdzenia uchybień w realizacji umowy, co
stanowi uprawnienie rażąco nieproporcjonalne i za daleko idące w stosunku do przesłanek
skorzystania z tego uprawnienia; 2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych poprzez przygotowanie treści SIWZ w zakresie kar umownych w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców,
polegający na nieuprawnionym, rażącym uprzywilejowaniu pozycji Zamawiającego
w stosunku do wykonawcy oraz nieuwzględnienie specyfiki przedmiotu zamówienia.
Odwołujący, kwestionując postanowienia SIWZ w zakresie dotyczącym kar
umownych, oczekiwał zobowiązania Zamawiającego do zmiany treści SIWZ, tj: § 13 ust. 1
pkt. 1 Projektu Umowy poprzez obniżenie kary umownej z wysokości 0,5% wynagrodzenia
opisanego w § 5 ust. 5 w przypadku trzykrotnego naruszenia godzin dostarczania posiłków
według schematu określonego w załączniku nr 1 do niniejszej umowy, przy czym każde
uchybienie musi przekroczyć 10 min. - na 0,5 % wynagrodzenia miesięcznego brutto; § 13
ust. 1 pkt. 2 Projektu Umowy z wysokości 0,2% wynagrodzenia opisanego w § 5 ust. 5 za
każdorazowe naruszenie rodzaju diet względem ich ilości określonych w zapotrzebowaniu na
posiłki – na 0,2% wynagrodzenia miesięcznego brutto; §13 ust. 1 pkt. 3 Projektu Umowy
z wysokości 7% wynagrodzenia opisanego w §5 ust. 5 w przypadku rozwiązania lub
odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy - na 7% wynagrodzenia
miesięcznego brutto; § 13 ust. 1 pkt. 4 Projektu Umowy z wysokości 1,0 % wynagrodzenia
opisanego w §5 ust. 5 za stwierdzone przez właściwe organy kontrolne uchybienia
w wykonywaniu obowiązków w zakresie żywienia, przy czym kara niniejsza naliczana będzie
za uchybienia stwierdzone w wyniku kontroli/protokole kontroli - na 1,0 % wynagrodzenia
miesięcznego brutto; § 13 ust. 1 pkt 5 Projektu Umowy z wysokości 0,2% wynagrodzenia
opisanego w §5 ust. 5 za każdy miesiąc opóźnienia w wykonaniu któregokolwiek
z obowiązku opisanego w § 11 ust. 2 lub w § 11 ust. 8 - na 0,2 % wynagrodzenia
miesięcznego brutto; § 13 ust. 1 pkt. 6 Projektu Umowy z wysokości 200 zł za każde inne
niż określone w w pkt. 1), 2) uchybienie w wykonaniu umowy stwierdzone w trakcie kontroli
przeprowadzonej przez Zamawiającego w trybie opisanym w pkt. A.8. Załącznika nr 1 do
umowy, jak również każde inne uchybienie jakimkolwiek obowiązkom stwierdzonym przez
Zamawiającego - na 200 zł za każde inne niż określone w pkt. 1), 2) uchybienie w wykonaniu
umowy stwierdzone w trakcie kontroli przeprowadzonej przez Zamawiającego w trybie
opisanym w pkt. A. 8. Załącznika nr 1 do umowy; § 13 ust. 1 pkt. 8 Projektu Umowy
z wysokości 1000 zł każdorazowo za uchybienie obowiązkowi zakreślonemu w §16 ust. 12 -
na 200 zł każdorazowo za uchybienie obowiązkowi zakreślonemu w §16 ust. 12;
Wykreślenia § 15 ust. 1 pkt a Projektu Umowy.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił Impel Catering
,,Company” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (dalej:
Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego oba odwołania rozpoznano na rozprawie.
Odwołującym przysługuje prawo do wniesienia odwołań zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem mają interes w uzyskaniu danego zamówienia i mogą
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez nich zarzuty by się potwierdziły, to obaj Odwołujący
nie mogliby złożyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego konkurencyjnej
oferty.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: żadnego z odwołań nie można uwzględnić.
Sygn. akt KIO 1569/15
Odnośnie zarzutu dotyczącego wymogu co do lokalizacji kuchni zapasowej (nie dalej,
niż 60 minut od siedziby Zamawiającego), Izba stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu
przedmiotowy warunek postawiony przez Zamawiającego nie narusza przepisów Prawa
zamówień publicznych. Zamawiający ma prawo wymagać, aby kuchnia zapasowa (czynna
w wypadku, kiedy nie będzie można korzystać z kuchni Zamawiającego) znajdowała się nie
dalej, niż w odległości 60 min jazdy od jego siedziby. Przedmiotem zamówienia jest żywienie
pacjentów szpitala, i Zamawiający jest uprawniony, aby oczekiwać, że dostarczone posiłki
będą możliwie świeże, nawet w razie konieczności sporadycznego korzystania z kuchni
zapasowej. Przy czym czas dostarczania posiłków musi uwzględniać fakt, że szpital jest
rozległy, i dostarczenie posiłków na jego terenie może trwać co najmniej godzinę (zgodnie
z oświadczeniem Zamawiającego, z którym Odwołujący nie polemizował). Strony zasadniczo
na rozprawie zgadzały się do tego, że według przyjętych założeń co do dostarczania
gotowych posiłków, czas od ich przygotowania do dostarczenia pacjentowi nie powinien
przekraczać dwóch godzin. Odwołujący postulował odległość do 75 min, ale nie wykazał, że
w odległości do 60 min znajduje się tylko jedna kuchnia, zatem trudno uznać warunek
postawiony przez Zamawiającego za dyskryminujący w jakikolwiek sposób (do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego nikt nie przystąpił). Warunki udziału
w postępowaniu zawsze prowadzą do sprecyzowania kręgu wykonawców zdolnych do
realizacji zamówienia, a fakt, że jeden z potencjalnych wykonawców znalazł się poza tym
kręgiem nie przesądza, że przedmiotowe warunki naruszają przepisy Prawa zamówień
publicznych; może się okazać, że dany wykonawca nie jest zdolny do realizacji zamówienia.
Okoliczność, że Odwołujący dysponuje akurat kuchnią w odległości do 75 min jazdy
od siedziby Zamawiającego nie może decydować o uwzględnieniu zarzutu – Zamawiający
ma prawo tak określić swoje wymogi, aby przedmiot zamówienia spełniał jego potrzeby,
a nie tak, aby każdy potencjalny podmiot zajmujący się dostarczaniem posiłków mógł
zrealizować zamówienie. Dlatego Izba nie dopatrzyła się w postawionym przez
Zamawiającego wymogu w ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja II.2.1. pkt IX. 1.3) oraz SIWZ
(rozdz. IX pkt IX. 1.3 ), odnośnie lokalizacji kuchni zapasowej, żadnego naruszenia Prawa
zamówień publicznych.
Odnośnie zarzutu braku określenia przedmiotu zamówienia przez brak odpowiedzi na
pytania Odwołującego dotyczące przejęcia pracowników od dotychczasowego wykonawcy,
a mianowicie na pytania: 1) czy Zamawiający zobowiązuje się do ponownego zatrudnienia
przejętych pracowników w razie rozwiązania kontraktu? 2) czy z tytułu ewentualnych
zaległości wynikających z ustawy z dn. 12.12.1997 r. o dodatkowym wynagrodzeniu rocznym
dla pracowników jednostek sfery budżetowej (Dz.U. Nr 160, poz. 1080, z późn. zm.)
Zamawiający wypłacił wszystkie wymagalne kwoty? 3) Czy pracodawca wypłacił wszystkie
wymagalne kwoty z tytułu podwyżek na podstawie ustawy z dnia 22 lipca 2006 r.
o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń (Dz. U.
Nr, 149 poz. 1076)? 4) czy pracownikom przewidzianym do przejęcia wypowiedziano
warunki umowy w części dotyczącej wynagrodzeń? Jeżeli tak, to, które składniki
wynagrodzeń zostały zmienione? 5) czy Wykonawca ma przejąć wprost od Zamawiającego
(na podstawie art. 231 k.p.) tylko tych pracowników, którzy zostali uprzednio przekazani
Zamawiającemu przez dotychczasowego Wykonawcę we wskazanym trybie, czy wprost od
poprzedniego Wykonawcy? Prosimy o udostępnienie aktów wewnętrznych mających wpływ
na ustalenie warunków pracy i płacy przejmowanych pracowników tj. Układ Zbiorowy Pracy,
Regulamin Pracy, Regulamin Wynagradzania, etc. 6) czy przeciwko Zamawiającemu toczą
się pracownicze procesy sądowe, wszczęte przez pracowników przeznaczonych do
przejęcia? Jeżeli tak, to, w jakim stadium się znajdują, w ilu procesach zapadły prawomocne
wyroki, na jaką opiewają kwotę, ile zaś pozostaje w trakcie rozpoznania? 7) czy istnieje
jakiekolwiek odrębne porozumienie, umowa, pakiet socjalny podpisany ze związkami
zawodowymi, w którym pracodawca zobowiązuje się do jakichkolwiek gwarancji w zakresie
zatrudnienia pracowników lub wysokości ich wynagrodzenia, także w przypadku przejęcia
tychże pracowników przez następnego pracodawcę? Inaczej - czy pracownicy są objęci
jakimikolwiek gwarancjami, pakietami socjalnymi w zakresie ich zatrudnienia lub
wynagrodzenia, które to gwarancje mogą uniemożliwić modyfikację ich stosunków pracy? 8)
czy w grupie przejmowanych pracowników znajdują się pracownicy szczególnie chronieni
w związku z ochroną związkową oraz przedemerytalną? Dane na temat działających
związków zawodowych. 9) czy na dzień przejęcia pracowników będą jakiekolwiek
nieuregulowane należności? Jeżeli tak, to, z jakiego tytułu i w jakiej wysokości?
(w szczególności: niewypłacone nagrody jubileuszowe, opóźnienia z wypłatą wynagrodzeń,
zaległości w opłacaniu składek na ZUS, należności z tytułu nadgodzin, pracy w dni wolne,
dyżurów, itp.). 10) czy wśród pracowników występują osoby przebywające na długotrwałych
zwolnieniach lekarskich w szczególności z powodu chorób zawodowych, urlopów
macierzyńskich, wychowawczych, czy mają zaległy urlop (wykaz na dzień przejęcia)? 11)
jaki jest stopień niepełnosprawności przejmowanych pracowników. 12) czy Zamawiający
tworzy ZFŚS i w jakiej wysokości? 13) czy Zamawiający posiada zgromadzone środki
finansowe na ZFŚS i w jakiej wysokości? 14) czy Zamawiający gwarantuje przekazanie wraz
z przekazywanymi pracownikami niewykorzystane do dnia przekazania pracowników, środki
z ZFŚS, w przeliczeniu na jednego przekazywanego art.23lkp pracownika? Jeśli tak, to
w jakiej wysokości? Czy także w przypadku przesunięcia terminu przekazania pracowników
(np.: o 6-10 miesięcy)? Prosimy o ewentualny wzór porozumienia dotyczący
przekazywanych środków na podstawie art.7 ust.3b ustawy o ZFŚS. 15) czy są udzielone
pracownikom pożyczki z ZFŚS? Jeśli tak, to w jakiej ilości i wielkości udzielonych pożyczek?
16) czy spłaty pożyczek mają spływać po przekazaniu pracowników na konto
Zamawiającego, czy Wykonawcy? Prosimy o ewentualny wzór porozumienia regulującego tę
kwestię. 17) czy Zamawiający wypłaca obligatoryjnie świadczenia z ZFŚS na rzecz
pracowników przekazywanych? Jeśli tak, to wg jakich zasad i w jakiej wysokości i jak
często? 18) czy do dnia przejęcia Zamawiający posiada jakiekolwiek zobowiązania z tytułu
niewypłaconych, obligatoryjnych świadczeń wobec przekazywanych pracowników (np.:
’’wczasy pod gruszą”, „dofinansowanie do wczasów dzieci pracowników:, „paczki
świąteczne”, „bony”)? Jeśli tak, to jakie i w jakiej wysokości? 19) czy do dnia przekazania
pracownicy nabędą u Zamawiającego prawo do wypłaty obligatoryjnych świadczeń z ZFŚS?
Jeśli tak, to jakich i w jakiej wysokości? Izba ustaliła, co następuje: z dokumentacji
postępowania wynika, że Zamawiający zwrócił się do dotychczasowego wykonawcy
z prośbą o udzielenie odpowiedzi na niektóre z pytań zadanych przez Odwołującego. Nie
przekazał wszystkich wyżej wymienionych pytań, bo uznał, że odpowiedzi na nie są istotne
dla przedmiotu zamówienia. Na część pytań jednak udzielił odpowiedzi wykonawcom w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na rozprawie Odwołujący przyznał, że na
niektóre z powyższych pytań Zamawiający odpowiedział; odpowiedzi jednak nie były dla
Odwołującego satysfakcjonujące. Ponadto Zamawiający udzielając odpowiedzi odesłał
wykonawców do pierwotnego postępowania – pierwszego, w którym doszło do przejęcia
pracowników.
Wobec tak ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że nie doszło do
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. Przejęcie
pracowników w trybie art. 231 Kodeksu pracy jest standardem w tego rodzaju
postępowaniach. Jego konsekwencje określają przepisy prawa pracy. Odwołujący nie
wykazał, jaki konkretnie wpływ na zakres przedmiotu zamówienia, w porównaniu do
standardowych warunków przejęcia pracowników, miałyby odpowiedzi na zadane przez
niego pytania. Wobec powyższego, Izba oddaliła przedmiotowy zarzut.
Sygn. akt KIO 1616/15
Odwołujący postulował obniżenie kar umownych przewidzianych przez Zamawiającego
w projekcie umowy załączonym do SIWZ przez odniesienie ich do wynagrodzenia
miesięcznego, a nie wynagrodzenia za cały okres realizacji umowy bądź obniżenia
przewidzianych kar umownych określonych kwotowo do kwot proponowanych przez
Odwołującego. Ponadto Odwołujący oczekiwał również wykreślenia § 15 ust. 1 pkt a projektu
umowy, który został przez Zamawiającego zmodyfikowany po wniesieniu odwołania.
Wysuwając powyższe żądania, Odwołujący zarzucał naruszenie art. 3531 Kodeksu
cywilnego oraz art. 484 § 2 k.c. oraz art. 5 k.c. w związku z art. 14 i 139 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu
i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego w stosunku do
Wykonawcy, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego,
polegające na przyznaniu Zamawiającemu szeregu kar umownych, nieuzasadnionych co do
wysokości (rażące wygórowanie), za każde uchybienie Wykonawcy, niezależnie od skali
uchybienia, okoliczności i przyczyn uchybienia oraz przyznanie Zamawiającemu prawa do
rozwiązania umowy w razie dwukrotnego stwierdzenia uchybień w realizacji umowy, co
stanowi uprawnienie rażąco nieproporcjonalne i za daleko idące w stosunku do przesłanek
skorzystania z tego uprawnienia oraz naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2
Prawa zamówień publicznych poprzez przygotowanie treści SIWZ w zakresie kar umownych
w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców, polegający na nieuprawnionym, rażącym uprzywilejowaniu pozycji
Zamawiającego w stosunku do wykonawcy oraz nieuwzględnienie specyfiki przedmiotu
zamówienia.
Wobec tak postawionych zarzutów i żądań odwołania, Izba nie mogła stwierdzić
naruszeń żadnego przepisu Prawa zamówień publicznych. Po pierwsze, Izba nie może
oceniać ewentualnego naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego przez naruszenie zasad
współżycia społecznego przy ustalaniu wysokości kar umownych. Wysokość kar umownych,
w przypadku ich naliczenia, będzie mógł miarkować właściwy sąd powszechny i Izba nie jest
upoważniona do ingerowania w kompetencje sądu. Niewątpliwie kary umowne są
narzędziem wykorzystywanym przez Zamawiającego do mobilizowania wykonawcy do
prawidłowego wykonywania umowy, a kary umowne w skarżonym projekcie umowy
dostosował Zamawiający do zagrożeń, które mogą wystąpić po naruszeniu przez
wykonawcę obowiązków umownych. Na tym etapie – przed przystąpieniem do realizacji
umowy i wystąpieniem przesłanki do naliczenia kar umownych - nie można ocenić, czy
ewentualna kara umowna będzie nadmierna, wygórowana i nieadekwatna do rzeczywistej
szkody (którą Odwołujący zdaje się bagatelizować). Po drugie, w określeniu kar umownych,
nawet na wysokim poziomie, nie można się dopatrzeć naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji – kary umowne są określone jednakowo dla
wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Izba nie ma kompetencji, aby
oceniać, że doszło do ,,rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego” – Zamawiający,
prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jego organizatorem,
,,gospodarzem”, jego pozycja z natury jest uprzywilejowana, a umowa o wykonanie
zamówienia publicznego ma charakter adhezyjny. Nawet, gdyby uprzywilejowanie
Zamawiającego było – jak twierdzi Odwołujący - ,,rażące”, to w przepisach Prawa zamówień
publicznych, których ewentualne naruszenie Izba bada, trudno dopatrzeć się podstawy do
oceny stopnia uprzywilejowania Zamawiającego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego § 15 ust. 1 pkt a projektu umowy, nie było sporne, że
postanowienie to zostało przez Zamawiającego zmodyfikowane po wniesieniu odwołania,
i Zamawiający zliberalizował poprzedni zapis.
Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów stawianych
w odwołaniu.
W konsekwencji, Izba nie dopatrzyła się w czynnościach podejmowanych przez
Zamawiającego żadnego z naruszeń, zgłaszanych w obu odwołaniach, dlatego orzeczono
jak w sentencji.
Na podstawie art. 192 ust. 8 Prawa zamówień publicznych wydano orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1616/15
WYROK
z dnia 6 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2015 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 23 lipca 2015 r. przez wykonawcę Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
B. w dniu 28 lipca 2015 r. przez wykonawcę Spółdzielnia Inwalidów Naprzód
w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy, ul. Iwaszkiewicza 5, 59-220 Legnica
przy udziale:
A. wykonawcy Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k, ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1616/15 po stronie odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) DGP Catering
Partner Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Przedsiębiorstwo Usługowe
GOS-ZEC Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Najświętszej Marii Panny 14/1, 59-
220 Legnica, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1569/15 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala oba odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża :
- Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
- Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Impel Catering "Company"
sp. z o.o. sp. k, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław i Spółdzielnię Inwalidów Naprzód
w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k, ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Legnicy,
ul. Iwaszkiewicza 5, 59-220 Legnica kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3. zasądza od Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215
Kraków na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Legnicy,
ul. Iwaszkiewicza 5, 59-220 Legnica kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt KIO 1569/15, KIO 1616/16
U z a s a d n i e n i e
I. Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy (dalej: Zamawiający) prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest świadczenie usługi żywienia pacjentów
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Legnicy.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
18 lipca 2015 r., poz. 2015/S 137-252955 Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
Sygn. akt KIO 1569/15
W dniu 23 lipca 2015 r. Impel Catering ,,Company” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Odwołujący)
wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość postanowień SIWZ i zarzuciła
Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez
naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców
przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia; 2) art. 7 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 22 ust. 4 w zw. z art. 29
ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez: a) wprowadzenie warunku udziału
w postępowaniu - dysponowanie potencjałem - oraz opisu jego spełniania na poziomie
nieproporcjonalnym do opisu przedmiotu zamówienia; b) oraz poprzez posłużenie się przy
opisie przedmiotu zamówienia kryterium miejsca położenia kuchni, czyli w istocie kryterium
miejsca pochodzenia przedmiotu zamówienia, celem wyeliminowania szeregu wykonawców
z ubiegania się o udzielenia zamówienia i doprowadzenie tym samym do nieuzasadnionego
zawężenia kręgu podmiotów zdolnych do złożenia oferty w postępowaniu i konkurowania
o zamówienie, 3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący za pomocą
niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń oraz w sposób nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: DGP Catering Partner spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (dalej: Przystępujący).
Sygn. akt KIO 1616/15
W dniu 28 lipca 2015 r. Spółdzielnia Inwalidów Naprzód z siedzibą w Krakowie (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość postanowień
SIWZ i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 3531 Kodeksu cywilnego (dalej: k.c.)
oraz art. 484 § 2 k.c. oraz art. 5 k.c. w związku z art. 14 i 139 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące
uprzywilejowanie w treści Projektu Umowy pozycji Zamawiającego w stosunku do
Wykonawcy, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego,
polegające na przyznaniu Zamawiającemu szeregu kar umownych, nieuzasadnionych co do
wysokości (rażące wygórowanie), za każde uchybienie Wykonawcy, niezależnie od skali
uchybienia, okoliczności i przyczyn uchybienia oraz przyznanie Zamawiającemu prawa do
rozwiązania umowy w razie dwukrotnego stwierdzenia uchybień w realizacji umowy, co
stanowi uprawnienie rażąco nieproporcjonalne i za daleko idące w stosunku do przesłanek
skorzystania z tego uprawnienia; 2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych poprzez przygotowanie treści SIWZ w zakresie kar umownych w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców,
polegający na nieuprawnionym, rażącym uprzywilejowaniu pozycji Zamawiającego
w stosunku do wykonawcy oraz nieuwzględnienie specyfiki przedmiotu zamówienia.
Odwołujący, kwestionując postanowienia SIWZ w zakresie dotyczącym kar
umownych, oczekiwał zobowiązania Zamawiającego do zmiany treści SIWZ, tj: § 13 ust. 1
pkt. 1 Projektu Umowy poprzez obniżenie kary umownej z wysokości 0,5% wynagrodzenia
opisanego w § 5 ust. 5 w przypadku trzykrotnego naruszenia godzin dostarczania posiłków
według schematu określonego w załączniku nr 1 do niniejszej umowy, przy czym każde
uchybienie musi przekroczyć 10 min. - na 0,5 % wynagrodzenia miesięcznego brutto; § 13
ust. 1 pkt. 2 Projektu Umowy z wysokości 0,2% wynagrodzenia opisanego w § 5 ust. 5 za
każdorazowe naruszenie rodzaju diet względem ich ilości określonych w zapotrzebowaniu na
posiłki – na 0,2% wynagrodzenia miesięcznego brutto; §13 ust. 1 pkt. 3 Projektu Umowy
z wysokości 7% wynagrodzenia opisanego w §5 ust. 5 w przypadku rozwiązania lub
odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy - na 7% wynagrodzenia
miesięcznego brutto; § 13 ust. 1 pkt. 4 Projektu Umowy z wysokości 1,0 % wynagrodzenia
opisanego w §5 ust. 5 za stwierdzone przez właściwe organy kontrolne uchybienia
w wykonywaniu obowiązków w zakresie żywienia, przy czym kara niniejsza naliczana będzie
za uchybienia stwierdzone w wyniku kontroli/protokole kontroli - na 1,0 % wynagrodzenia
miesięcznego brutto; § 13 ust. 1 pkt 5 Projektu Umowy z wysokości 0,2% wynagrodzenia
opisanego w §5 ust. 5 za każdy miesiąc opóźnienia w wykonaniu któregokolwiek
z obowiązku opisanego w § 11 ust. 2 lub w § 11 ust. 8 - na 0,2 % wynagrodzenia
miesięcznego brutto; § 13 ust. 1 pkt. 6 Projektu Umowy z wysokości 200 zł za każde inne
niż określone w w pkt. 1), 2) uchybienie w wykonaniu umowy stwierdzone w trakcie kontroli
przeprowadzonej przez Zamawiającego w trybie opisanym w pkt. A.8. Załącznika nr 1 do
umowy, jak również każde inne uchybienie jakimkolwiek obowiązkom stwierdzonym przez
Zamawiającego - na 200 zł za każde inne niż określone w pkt. 1), 2) uchybienie w wykonaniu
umowy stwierdzone w trakcie kontroli przeprowadzonej przez Zamawiającego w trybie
opisanym w pkt. A. 8. Załącznika nr 1 do umowy; § 13 ust. 1 pkt. 8 Projektu Umowy
z wysokości 1000 zł każdorazowo za uchybienie obowiązkowi zakreślonemu w §16 ust. 12 -
na 200 zł każdorazowo za uchybienie obowiązkowi zakreślonemu w §16 ust. 12;
Wykreślenia § 15 ust. 1 pkt a Projektu Umowy.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił Impel Catering
,,Company” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (dalej:
Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego oba odwołania rozpoznano na rozprawie.
Odwołującym przysługuje prawo do wniesienia odwołań zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem mają interes w uzyskaniu danego zamówienia i mogą
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez nich zarzuty by się potwierdziły, to obaj Odwołujący
nie mogliby złożyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego konkurencyjnej
oferty.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: żadnego z odwołań nie można uwzględnić.
Sygn. akt KIO 1569/15
Odnośnie zarzutu dotyczącego wymogu co do lokalizacji kuchni zapasowej (nie dalej,
niż 60 minut od siedziby Zamawiającego), Izba stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu
przedmiotowy warunek postawiony przez Zamawiającego nie narusza przepisów Prawa
zamówień publicznych. Zamawiający ma prawo wymagać, aby kuchnia zapasowa (czynna
w wypadku, kiedy nie będzie można korzystać z kuchni Zamawiającego) znajdowała się nie
dalej, niż w odległości 60 min jazdy od jego siedziby. Przedmiotem zamówienia jest żywienie
pacjentów szpitala, i Zamawiający jest uprawniony, aby oczekiwać, że dostarczone posiłki
będą możliwie świeże, nawet w razie konieczności sporadycznego korzystania z kuchni
zapasowej. Przy czym czas dostarczania posiłków musi uwzględniać fakt, że szpital jest
rozległy, i dostarczenie posiłków na jego terenie może trwać co najmniej godzinę (zgodnie
z oświadczeniem Zamawiającego, z którym Odwołujący nie polemizował). Strony zasadniczo
na rozprawie zgadzały się do tego, że według przyjętych założeń co do dostarczania
gotowych posiłków, czas od ich przygotowania do dostarczenia pacjentowi nie powinien
przekraczać dwóch godzin. Odwołujący postulował odległość do 75 min, ale nie wykazał, że
w odległości do 60 min znajduje się tylko jedna kuchnia, zatem trudno uznać warunek
postawiony przez Zamawiającego za dyskryminujący w jakikolwiek sposób (do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego nikt nie przystąpił). Warunki udziału
w postępowaniu zawsze prowadzą do sprecyzowania kręgu wykonawców zdolnych do
realizacji zamówienia, a fakt, że jeden z potencjalnych wykonawców znalazł się poza tym
kręgiem nie przesądza, że przedmiotowe warunki naruszają przepisy Prawa zamówień
publicznych; może się okazać, że dany wykonawca nie jest zdolny do realizacji zamówienia.
Okoliczność, że Odwołujący dysponuje akurat kuchnią w odległości do 75 min jazdy
od siedziby Zamawiającego nie może decydować o uwzględnieniu zarzutu – Zamawiający
ma prawo tak określić swoje wymogi, aby przedmiot zamówienia spełniał jego potrzeby,
a nie tak, aby każdy potencjalny podmiot zajmujący się dostarczaniem posiłków mógł
zrealizować zamówienie. Dlatego Izba nie dopatrzyła się w postawionym przez
Zamawiającego wymogu w ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja II.2.1. pkt IX. 1.3) oraz SIWZ
(rozdz. IX pkt IX. 1.3 ), odnośnie lokalizacji kuchni zapasowej, żadnego naruszenia Prawa
zamówień publicznych.
Odnośnie zarzutu braku określenia przedmiotu zamówienia przez brak odpowiedzi na
pytania Odwołującego dotyczące przejęcia pracowników od dotychczasowego wykonawcy,
a mianowicie na pytania: 1) czy Zamawiający zobowiązuje się do ponownego zatrudnienia
przejętych pracowników w razie rozwiązania kontraktu? 2) czy z tytułu ewentualnych
zaległości wynikających z ustawy z dn. 12.12.1997 r. o dodatkowym wynagrodzeniu rocznym
dla pracowników jednostek sfery budżetowej (Dz.U. Nr 160, poz. 1080, z późn. zm.)
Zamawiający wypłacił wszystkie wymagalne kwoty? 3) Czy pracodawca wypłacił wszystkie
wymagalne kwoty z tytułu podwyżek na podstawie ustawy z dnia 22 lipca 2006 r.
o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń (Dz. U.
Nr, 149 poz. 1076)? 4) czy pracownikom przewidzianym do przejęcia wypowiedziano
warunki umowy w części dotyczącej wynagrodzeń? Jeżeli tak, to, które składniki
wynagrodzeń zostały zmienione? 5) czy Wykonawca ma przejąć wprost od Zamawiającego
(na podstawie art. 231 k.p.) tylko tych pracowników, którzy zostali uprzednio przekazani
Zamawiającemu przez dotychczasowego Wykonawcę we wskazanym trybie, czy wprost od
poprzedniego Wykonawcy? Prosimy o udostępnienie aktów wewnętrznych mających wpływ
na ustalenie warunków pracy i płacy przejmowanych pracowników tj. Układ Zbiorowy Pracy,
Regulamin Pracy, Regulamin Wynagradzania, etc. 6) czy przeciwko Zamawiającemu toczą
się pracownicze procesy sądowe, wszczęte przez pracowników przeznaczonych do
przejęcia? Jeżeli tak, to, w jakim stadium się znajdują, w ilu procesach zapadły prawomocne
wyroki, na jaką opiewają kwotę, ile zaś pozostaje w trakcie rozpoznania? 7) czy istnieje
jakiekolwiek odrębne porozumienie, umowa, pakiet socjalny podpisany ze związkami
zawodowymi, w którym pracodawca zobowiązuje się do jakichkolwiek gwarancji w zakresie
zatrudnienia pracowników lub wysokości ich wynagrodzenia, także w przypadku przejęcia
tychże pracowników przez następnego pracodawcę? Inaczej - czy pracownicy są objęci
jakimikolwiek gwarancjami, pakietami socjalnymi w zakresie ich zatrudnienia lub
wynagrodzenia, które to gwarancje mogą uniemożliwić modyfikację ich stosunków pracy? 8)
czy w grupie przejmowanych pracowników znajdują się pracownicy szczególnie chronieni
w związku z ochroną związkową oraz przedemerytalną? Dane na temat działających
związków zawodowych. 9) czy na dzień przejęcia pracowników będą jakiekolwiek
nieuregulowane należności? Jeżeli tak, to, z jakiego tytułu i w jakiej wysokości?
(w szczególności: niewypłacone nagrody jubileuszowe, opóźnienia z wypłatą wynagrodzeń,
zaległości w opłacaniu składek na ZUS, należności z tytułu nadgodzin, pracy w dni wolne,
dyżurów, itp.). 10) czy wśród pracowników występują osoby przebywające na długotrwałych
zwolnieniach lekarskich w szczególności z powodu chorób zawodowych, urlopów
macierzyńskich, wychowawczych, czy mają zaległy urlop (wykaz na dzień przejęcia)? 11)
jaki jest stopień niepełnosprawności przejmowanych pracowników. 12) czy Zamawiający
tworzy ZFŚS i w jakiej wysokości? 13) czy Zamawiający posiada zgromadzone środki
finansowe na ZFŚS i w jakiej wysokości? 14) czy Zamawiający gwarantuje przekazanie wraz
z przekazywanymi pracownikami niewykorzystane do dnia przekazania pracowników, środki
z ZFŚS, w przeliczeniu na jednego przekazywanego art.23lkp pracownika? Jeśli tak, to
w jakiej wysokości? Czy także w przypadku przesunięcia terminu przekazania pracowników
(np.: o 6-10 miesięcy)? Prosimy o ewentualny wzór porozumienia dotyczący
przekazywanych środków na podstawie art.7 ust.3b ustawy o ZFŚS. 15) czy są udzielone
pracownikom pożyczki z ZFŚS? Jeśli tak, to w jakiej ilości i wielkości udzielonych pożyczek?
16) czy spłaty pożyczek mają spływać po przekazaniu pracowników na konto
Zamawiającego, czy Wykonawcy? Prosimy o ewentualny wzór porozumienia regulującego tę
kwestię. 17) czy Zamawiający wypłaca obligatoryjnie świadczenia z ZFŚS na rzecz
pracowników przekazywanych? Jeśli tak, to wg jakich zasad i w jakiej wysokości i jak
często? 18) czy do dnia przejęcia Zamawiający posiada jakiekolwiek zobowiązania z tytułu
niewypłaconych, obligatoryjnych świadczeń wobec przekazywanych pracowników (np.:
’’wczasy pod gruszą”, „dofinansowanie do wczasów dzieci pracowników:, „paczki
świąteczne”, „bony”)? Jeśli tak, to jakie i w jakiej wysokości? 19) czy do dnia przekazania
pracownicy nabędą u Zamawiającego prawo do wypłaty obligatoryjnych świadczeń z ZFŚS?
Jeśli tak, to jakich i w jakiej wysokości? Izba ustaliła, co następuje: z dokumentacji
postępowania wynika, że Zamawiający zwrócił się do dotychczasowego wykonawcy
z prośbą o udzielenie odpowiedzi na niektóre z pytań zadanych przez Odwołującego. Nie
przekazał wszystkich wyżej wymienionych pytań, bo uznał, że odpowiedzi na nie są istotne
dla przedmiotu zamówienia. Na część pytań jednak udzielił odpowiedzi wykonawcom w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na rozprawie Odwołujący przyznał, że na
niektóre z powyższych pytań Zamawiający odpowiedział; odpowiedzi jednak nie były dla
Odwołującego satysfakcjonujące. Ponadto Zamawiający udzielając odpowiedzi odesłał
wykonawców do pierwotnego postępowania – pierwszego, w którym doszło do przejęcia
pracowników.
Wobec tak ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że nie doszło do
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. Przejęcie
pracowników w trybie art. 231 Kodeksu pracy jest standardem w tego rodzaju
postępowaniach. Jego konsekwencje określają przepisy prawa pracy. Odwołujący nie
wykazał, jaki konkretnie wpływ na zakres przedmiotu zamówienia, w porównaniu do
standardowych warunków przejęcia pracowników, miałyby odpowiedzi na zadane przez
niego pytania. Wobec powyższego, Izba oddaliła przedmiotowy zarzut.
Sygn. akt KIO 1616/15
Odwołujący postulował obniżenie kar umownych przewidzianych przez Zamawiającego
w projekcie umowy załączonym do SIWZ przez odniesienie ich do wynagrodzenia
miesięcznego, a nie wynagrodzenia za cały okres realizacji umowy bądź obniżenia
przewidzianych kar umownych określonych kwotowo do kwot proponowanych przez
Odwołującego. Ponadto Odwołujący oczekiwał również wykreślenia § 15 ust. 1 pkt a projektu
umowy, który został przez Zamawiającego zmodyfikowany po wniesieniu odwołania.
Wysuwając powyższe żądania, Odwołujący zarzucał naruszenie art. 3531 Kodeksu
cywilnego oraz art. 484 § 2 k.c. oraz art. 5 k.c. w związku z art. 14 i 139 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu
i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego w stosunku do
Wykonawcy, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego,
polegające na przyznaniu Zamawiającemu szeregu kar umownych, nieuzasadnionych co do
wysokości (rażące wygórowanie), za każde uchybienie Wykonawcy, niezależnie od skali
uchybienia, okoliczności i przyczyn uchybienia oraz przyznanie Zamawiającemu prawa do
rozwiązania umowy w razie dwukrotnego stwierdzenia uchybień w realizacji umowy, co
stanowi uprawnienie rażąco nieproporcjonalne i za daleko idące w stosunku do przesłanek
skorzystania z tego uprawnienia oraz naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2
Prawa zamówień publicznych poprzez przygotowanie treści SIWZ w zakresie kar umownych
w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców, polegający na nieuprawnionym, rażącym uprzywilejowaniu pozycji
Zamawiającego w stosunku do wykonawcy oraz nieuwzględnienie specyfiki przedmiotu
zamówienia.
Wobec tak postawionych zarzutów i żądań odwołania, Izba nie mogła stwierdzić
naruszeń żadnego przepisu Prawa zamówień publicznych. Po pierwsze, Izba nie może
oceniać ewentualnego naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego przez naruszenie zasad
współżycia społecznego przy ustalaniu wysokości kar umownych. Wysokość kar umownych,
w przypadku ich naliczenia, będzie mógł miarkować właściwy sąd powszechny i Izba nie jest
upoważniona do ingerowania w kompetencje sądu. Niewątpliwie kary umowne są
narzędziem wykorzystywanym przez Zamawiającego do mobilizowania wykonawcy do
prawidłowego wykonywania umowy, a kary umowne w skarżonym projekcie umowy
dostosował Zamawiający do zagrożeń, które mogą wystąpić po naruszeniu przez
wykonawcę obowiązków umownych. Na tym etapie – przed przystąpieniem do realizacji
umowy i wystąpieniem przesłanki do naliczenia kar umownych - nie można ocenić, czy
ewentualna kara umowna będzie nadmierna, wygórowana i nieadekwatna do rzeczywistej
szkody (którą Odwołujący zdaje się bagatelizować). Po drugie, w określeniu kar umownych,
nawet na wysokim poziomie, nie można się dopatrzeć naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji – kary umowne są określone jednakowo dla
wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Izba nie ma kompetencji, aby
oceniać, że doszło do ,,rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego” – Zamawiający,
prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jego organizatorem,
,,gospodarzem”, jego pozycja z natury jest uprzywilejowana, a umowa o wykonanie
zamówienia publicznego ma charakter adhezyjny. Nawet, gdyby uprzywilejowanie
Zamawiającego było – jak twierdzi Odwołujący - ,,rażące”, to w przepisach Prawa zamówień
publicznych, których ewentualne naruszenie Izba bada, trudno dopatrzeć się podstawy do
oceny stopnia uprzywilejowania Zamawiającego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego § 15 ust. 1 pkt a projektu umowy, nie było sporne, że
postanowienie to zostało przez Zamawiającego zmodyfikowane po wniesieniu odwołania,
i Zamawiający zliberalizował poprzedni zapis.
Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów stawianych
w odwołaniu.
W konsekwencji, Izba nie dopatrzyła się w czynnościach podejmowanych przez
Zamawiającego żadnego z naruszeń, zgłaszanych w obu odwołaniach, dlatego orzeczono
jak w sentencji.
Na podstawie art. 192 ust. 8 Prawa zamówień publicznych wydano orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………