Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1712/15
WYROK
z dnia 26 sierpnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Symmetry sp. z o.o. w
Warszawie oraz Pidikom sp. z o.o. sp. k. w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Ministerstwo Spraw
Wewnętrznych w Warszawie

przy udziale wykonawcy BIT S.A. w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Computex
sp. z o.o. sp. k. w Warszawie oraz Techsourse sp. z o.o. w Legionowie, zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części I zamówienia, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Ministerstwo Spraw Wewnętrznych
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Symmetry sp. z o.o. w
Warszawie oraz Pidikom sp. z o.o. sp. k. w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,

2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Ministerstwa Spraw Wewnętrznych w
Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Symmetry sp. z o.o. w Warszawie oraz Pidikom sp. z o.o. sp. k.
w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt: KIO 1712/15

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa – Ministerstwo Spraw Wewnętrznych w Warszawie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest
„dostawa nowych, nieużywanych zestawów komputerowych wraz z oprogramowaniem,
drukarek, skanerów oraz licencji na oprogramowanie antywirusowe w ramach projektu pl.ID”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 kwietnia 2015 r., 2015/S 064-112457.
W dniu 31 lipca 2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Symmetry sp. z o.o. w Warszawie oraz Pidikom sp. z o.o. sp. k.
w Warszawie, zwanych dalej „odwołującym”, o odrzuceniu złożonej przez nich oferty w
zakresie części I zamówienia, a także o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej
przez wykonawcę BIT S.A. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym BIT”.
Wobec:
1) zaniechania przez zamawiającego wykonania czynności wezwania odwołującego do
wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
2) czynności zamawiającego polegającej na wezwaniu przystępującego BIT do wyjaśnień
treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
3) czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,
4) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego BIT,
5) zaniechania czynności wyboru oferty złożonej przez konsorcjum odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej,
6) czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego
BIT
odwołujący wniósł w dniu 10 sierpnia 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 51 ust. 3 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o
prawie autorskim i prawach pokrewnych (dalej zwanej „prawo autorskie”), przez
odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego jako niezgodnej ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”) podczas gdy oferta ta pozostaje w zgodzie z
SIWZ,
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez wezwanie przystępującego BIT do wyjaśnień treści oferty
w zakresie oferowanego przez tego wykonawcę systemu operacyjnego,

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego BIT, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z treścią SIWZ,
4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej oraz wybór oferty przystępującego BIT jako oferty
najkorzystniejszej.
ewentualnie:
5) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień treści
oferty w zakresie zgodności oferowanego systemu operacyjnego z § 12 ust. 4 pkt 4
umowy stanowiącej załącznik 10 a do SIWZ.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający uznał iż
zaproponowany przez odwołującego system operacyjny Windows 8.1. Pro w wersji OEM
objęty jest typem licencji, która nie umożliwia ponownej instalacji oprogramowania na innym
komputerze (po jego uprzedniej deinstalacji) bez naruszenia praw licencyjnych. Zdaniem
odwołującego pogląd ten pozostaje w sprzeczności zarówno z treścią przepisów ustawy
prawo autorskie, jak i wiążącym w tym zakresie orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej.
Odwołujący argumentował, że zgodnie z art. 4 ust. 2 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2009/24/WE z dnia 23 kwietnia 2009 roku w sprawie ochrony prawnej
programów komputerowych (dalej zwanej „dyrektywą z 2009 roku”) „pierwsza sprzedaż na
terytorium Wspólnoty kopii programu komputerowego przez uprawnionego lub za jego zgodą
wyczerpuje prawo dystrybucji na terytorium Wspólnoty tej kopii, z wyjątkiem prawa do
kontroli dalszych wypożyczeń programu lub jego kopii.”. Z treści motywu 7 wynika przy tym,
że za program komputerowy należy uznać program w jakiejkolwiek formie, w tym programy
zintegrowane ze sprzętem komputerowym. Transpozycją cytowanego przepisu dyrektywy z
dnia 2009 roku jest art. 51 ust. 3 prawa autorskiego zgodnie z którym „wprowadzenie do
obrotu oryginału albo egzemplarza utworu na terytorium Europejskiego Obszaru
Gospodarczego wyczerpuje prawo do zezwalania na dalszy obrót takim egzemplarzem na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z wyjątkiem jego najmu lub użyczenia.”. Innymi słowy,
sprzedaż kopii oprogramowania komputerowego powoduje, że producent tego
oprogramowania traci kontrolę nad dalszym obrotem wspomnianą kopią.

Odwołujący powołał się na cytowane w odwołaniu piśmiennictwo a także na wyrok
Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 3 lipca 2012 roku w sprawie UsedSoft GmbH
przeciwko Oracle International Corp. sygn. akt C-128/11. W oparciu o powyższe wywiódł, że
podstawową przesłanką zastosowania instytucji wyczerpania prawa jest wprowadzenie do
obrotu kopii oprogramowania (utworu). Definicja tej przesłanki nie budzi wątpliwości zarówno
w doktrynie prawa autorskiego, jak i w orzecznictwie TSUE. Przyjmuje się, że
wprowadzeniem do obrotu jest definitywne przeniesienie własności kopii, któremu
towarzyszyć może m.in. zawarcie umowy licencyjnej. Niewątpliwie w warunkach niniejszej
sprawy sprzedaż przez producenta na rzecz wykonawcy sprzętu komputerowego wraz z
preinstalowanym oprogramowaniem (tj. na podstawie licencji typu OEM) spełnia omawianą
wyżej przesłankę, a co za tym aktualizuje zastosowanie norm zawartych w art. 4 ust. 2
dyrektywy z 2009 roku oraz art. 51 ust. 3 prawa autorskiego. Wątpliwości zamawiającego
budzi natomiast możliwość „przeniesienia tej licencji” na inny komputer tj. ponowna instalacja
oprogramowania na innym komputerze połączona z jego deinstalacją ze sprzętu
pierwotnego. Zamawiający nie wskazał przesłanek na których oparł swój pogląd w tym
zakresie, tym niemniej z całą pewnością nie były to przesłanki wywiedzione z przepisów
obowiązującego prawa. Odpowiedzi na wątpliwości zamawiającego udzielił Europejski
Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 3 lipca 2012 roku w sprawie UsedSoft GmbH
przeciwko Oracle International Corp. O sygn. akt C-128/11 przeprowadzając jednocześnie
wykładnię art. 4 dyrektywy, która znaleźć powinna pełne zastosowanie także w odniesieniu
do art. 51 ust. 3 prawa autorskiego. Kopia programu komputerowego, którego dotyczyło
prowadzone przez Trybunał postępowanie, była wprowadzana do obrotu w formie
niematerialnej, a następnie przekazywana kolejnym nabywcom albo wciąż w tej samej formie
albo w formie już zmaterializowanej. Bazując na opisanym wyżej stanie faktycznym,
Trybunał wskazał, że dyrektywa z 2009 roku uprawnia nabywcę kopii programu
komputerowego do jej przekazania (instalacji na komputerze innego użytkownika)
niezależnie od tego w jakiej formie kopia ta została pierwotnie nabyta pod warunkiem jej
równoczesnej dezaktywacji na komputerze dotychczasowego użytkownika. Niezależnie więc
od tego czy użytkownik programu komputerowego nabył oprogramowanie on-line, w formie
CD lub DVD, czy wraz ze sprzętem komputerowym to staje się on uprawniony do dalszego
przekazania (odsprzedaży) tego oprogramowania, a autor utworu nie może mieć już na ten
proces żadnego wpływu - przysługujące mu prawo do wyrażania zgody na obrót tej kopii
uległo bowiem „wyczerpaniu” zgodnie z art. 51 ust. 3 prawa autorskiego. W konsekwencji
skoro zgodna z prawem byłaby odsprzedaż raz nabytego oprogramowania, to tym bardziej
za takie należy uznać „przeniesienie” tego oprogramowania pomiędzy komputerami
należącymi do jednego użytkownika (oczywiście pod warunkiem dezaktywacji pierwotnie
zainstalowanej kopii). Żadnego wpływu na powyższą konstatację nie mają przy tym

postanowienia konkretnych umów licencyjnych. Zarówno regulacja art. 4 ust. 2 dyrektywy z
2009 roku, jak i art. 51 ust. 3 prawa autorskiego mają charakter bezwzględnie obowiązujący
(ius cogens), a co za tym idzie niedopuszczalne jest ich ograniczanie lub uchylanie w drodze
czynności prawnej. Organ prowadzący postępowanie o udzielenie publicznego badając i
oceniając złożone oferty winien zastosować art. 51 ust. 3 prawa autorskiego dokonując jego
wykładni zgodnie z normami zawartymi w dyrektywie z 2009 roku tj. zgodnie z
rozumowaniem przeprowadzonym przez Trybunał Sprawiedliwości w omawianym wyżej
orzeczeniu. O istnieniu tego obowiązku wielokrotnie wypowiadał się sam Trybunał,
podkreślając że ciąży on nie tylko na sądach krajowych, ale także na wszystkich innych
organach stosujących prawo państw członkowskich. Biorąc powyższe pod uwagę
odwołujący wywiódł, że licencja typu OEM umożliwia z definicji ponowną instalację programu
komputerowego będącego jej przedmiotem. Nadto postanowienia licencji taką możliwość
wyłączające byłyby niezgodne z obowiązującym prawem, a co za tym idzie bezskuteczne.
Tezy te znajdują potwierdzenie nie tylko w orzecznictwie TSUE, ale także są jednolicie
podzielane w doktrynie prawa autorskiego, o czym świadczą przedstawione przez
odwołującego fragmenty publikacji naukowych dotyczących omawianej problematyki.
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie wskazał natomiast precyzyjnie z czego wywodzi
swój pogląd w tym zakresie, opierając go prawdopodobnie na pewnej „obiegowej opinii” oraz
informacjach podawanych na stronach producentów oprogramowania, które jednak, co
oczywiste, nie mogą derogować obowiązujących przepisów prawa, czy też determinować ich
wykładni. Zamawiający bazując na błędnych przesłankach powziął wadliwą decyzję i dokonał
niezgodnej z prawem czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego. Błędy tego
można było zresztą bardzo łatwo uniknąć chociażby zwracając się do wykonawcy o
wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czego zamawiający również zaniechał.

W dalszej części odwołujący uzasadnił zarzut dotyczący zaniechania czynności
odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego BIT. Podniósł, że zgodnie z załącznikiem 3
do SIWZ lp. 16 każdy z wykonawców zobowiązany był do podania nazwy oferowanego
systemu operacyjnego oraz wskazania parametrów tego oprogramowania. Wymaganiu temu
nie sprostał natomiast przystępujący BIT, który podał jedynie fragment nazwy oferowanego
oprogramowania tj. Windows 8.1 Pro 64 BIT. Pod nazwą tą kryć się może co najmniej kilka
wersji tego oprogramowania np. wersja z licencją typu OEM lub wersja z licencją typu „box”.
Zamawiający więc bez zasięgnięcia dodatkowej informacji od wykonawcy nie był w stanie
określić jakie system operacyjny w istocie stanowi przedmiot oferty. Zamiast tego
zamawiający wezwał przystępującego BIT do wyjaśnień w zakresie oferowanego systemu
operacyjnego, a następnie zaakceptował modyfikację tej oferty dokonaną przez tego
wykonawcę. Odwołujący wywiódł, że skoro zamawiający wezwał do wyjaśnień

przystępującego BIT w zakresie oferowanego systemu operacyjnego - wykonawcy temu nie
pozostało więc nic innego jak stwierdzić, że oferuje oprogramowanie typu „box”. Na tym
etapie wykonawca ten miał więc możliwość wyboru jakie oprogramowanie w istocie oferuje i
tego wyboru dokonał zgodnie z sugestią zamawiającego.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o uznanie za spóźnione
zarzutów odwołania dotyczących zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego
BIT. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi, jak również w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca BIT S.A. w Warszawie, zwany dalej również
„przystępującym BIT”. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Computex sp. z o.o. sp. k. w Warszawie oraz Techsourse sp. z o.o. w Legionowie, zwani
dalej „przystępującym Computex”. Wnieśli o uwzględnienie odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Immitis sp. z o.o. w Bydgoszczy oraz Maxto sp. z o.o. S.K.A. w Krakowie, zwani dalej
„przystępującym Immitis”. Wnieśli o oddalenie odwołania.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia SIWZ, odpowiedzi
zamawiającego na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę złożoną przez
odwołującego, zawiadomienie zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej i o
odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 31 lipca 2015 r., pismo zamawiającego z 09
lipca 2015 r. skierowane do Microsoft Polska, pismo Microsoft sp. z o.o. w Warszawie
z 13 lipca 2015 r., wydruk korespondencji pocztą elektroniczną prowadzonej przez
przedstawicieli odwołującego z przedstawicielami NTT System S.A. w Warszawie z 04
sierpnia 2015 r. jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i

uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego przystępującego BIT, uznając, że
zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art.
185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wskazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie odwołującego przystępującego Computex, uznając, że
zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art.
185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wskazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
odwołującego.
Izba postanowiła, na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp uwzględnić opozycję
odwołującego przeciw przystąpieniu przystępującego Immitis, gdyż stwierdziła, że
odwołujący uprawdopodobnił, iż wykonawca ten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść zamawiającego. Odwołujący w zgłoszonej opozycji podniósł, że przystępujący
Immitis został sklasyfikowany na miejscu czwartym i niezależnie od rozstrzygnięcia
postępowania odwoławczego nie ma szansy na uzyskanie zamówienia. Izba na podstawie
rozstrzygnięcia zamawiającego z dnia 31 lipca 2015 r. stwierdziła, że przystępujący Immitis
na podstawie kryteriów oceny ofert uzyskał 79,43 pkt i został sklasyfikowany na miejscu
czwartym, za przystępującym BIT, wykonawcą Integrit S.A. we Wrocławiu oraz wykonawcą
Intertrading Systems Technology sp. z o.o. w Warszawie. Biorąc powyższe pod uwagę, w
razie rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego oferta przystępującego
pozostałaby na miejscu czwartym, a co za tym idzie nie miałby on szans na uzyskanie
zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Izba uwzględniła zgłoszoną opozycję.

W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy. Oferta odwołującego została odrzucona, zaś w świetle kryteriów oceny
ofert może być wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Odwołujący domagał się
unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty. Ustalenie, iż zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, prowadziłoby do nakazania
zamawiającemu unieważnienia takiej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby
być uznana za najkorzystniejszą.

Ustalono, że przedmiotem części I zamówienia była dostawa nowych i nieużywanych
zestawów komputerowych wraz z oprogramowaniem systemowym, biurowym i
antywirusowym wraz z licencjami. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został
określony w załączniku nr 3 i 4 do SIWZ oraz projekcie umowy zawartym w załączniku nr
10a do SIWZ (pkt IV.1.1. SIWZ). Jednym z elementów przedmiotu zamówienia był min.
system operacyjny (pkt 16 załącznika nr 3 do SIWZ). Licencja na oprogramowanie i
oprogramowanie miała upoważniać zamawiającego i urzędy do korzystania m.in. na
następująco opisanym polu eksploatacji: Instalacja na stacji roboczej (stacjach roboczych)
innych niż te, na których pierwotnie zainstalowano, pod warunkiem wcześniejszej deinstalacji
ich z tej stacji roboczej (stacji roboczych) (§ 12 ust. 4 pkt 4 wzoru umowy, stanowiącego
załącznik nr 10 a do SIWZ, w brzmieniu ustalonym ostatecznie w modyfikacji dokonanej w
dniu 30 kwietnia 2015 r. w odpowiedzi na pytanie nr 86).
Ustalono także, że odwołujący zaoferował zamawiającemu system operacyjny MS
Windows 8.1. Professional PL OEM 64 bit z możliwością downgrade do MS Windows 7
Professional PL, producenta Microsoft Corporation, co wynikało z wypełnionego przez niego
formularza cenowego załączonego do oferty.
Ustalono także, że zamawiający w 9 lipca 2015 r. wystąpił do Microsoft Polska z
prośbą o informację, czy MS Windows 8.1. Professional PL OEM 64bit z możliwością
downgrade do MS Windows 7 Professional umożliwia instalację na stacji roboczej (stacjach
roboczych) innych niż te, na których pierwotnie zainstalowano, pod warunkiem wcześniejszej
deinstalacji ich ze stacji roboczej (stacji roboczych). 13 lipca 2015 r. zamawiający uzyskał
odpowiedź z Microsoft sp. z o.o. w Warszawie, że - po konsultacji z Microsoft Ireland
Operations Limited (MIOL) - licencje w wersji OEM zgodnie z postanowieniami umowy
licencyjnej nie mogą być przenoszone na inne komputery (pisma z 9 lipca 2015 r. i z 13 lipca
2015 r. w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego).
Ustalono również, że zamawiający 31 lipca 2015 r. poinformował odwołującego, że
odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uznając, że jej treść jest
niezgodna z treścią SIWZ oraz że w zakresie części I zamówienia wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego BIT. W uzasadnieniu faktycznym
czynności odrzucenia zamawiający podniósł, że treść oferty odwołującego w zakresie

zaoferowanego systemu operacyjnego jest niezgodna z § 12 ust. 4 pkt 4 projektu umowy.
Zamawiający wywiódł, że zaoferowano mu system operacyjny z typem licencji, która nie
umożliwia ponownej instalacji oferowanego oprogramowania na innym komputerze (po
uprzedniej deinstalacji) bez naruszania praw autorskich (pismo z 31 lipca 2015 r., w
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego).

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba uwzględniła odwołanie, gdyż zamawiający nie wykazał, aby treść oferty
odwołującego była niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wskazywanym w uzasadnianiu
faktycznym czynności odrzucenia.
Zdaniem Izby zamawiający nie wykazał, aby licencja na zaoferowane przez
odwołującego oprogramowanie (MS Windows 8.1. Professional PL OEM 64bit z możliwością
downgrade do MS Windows 7 Professional) zabraniała przeniesienia licencji na inną stację
roboczą po uprzedniej deinstalacji z pierwotnej stacji roboczej. W pierwszej kolejności
należało stwierdzić, że zamawiający nie powołał dowodu z dokumentu w postaci licencji
oprogramowania Windows 8.1. Professional PL OEM 64bit z możliwością downgrade do MS
Windows 7 Prosfessional na okoliczność, że jej treść rzeczywiście zabrania przenoszenia
oprogramowania w sposób wymagany przez zamawiającego. Wskutek powyższego Izba nie
mogła przeanalizować konkretnych postanowień licencyjnych, które rzekomo miały
świadczyć o niezgodności treści oferty odwołującego z postanowieniem § 12 ust. 4 pkt 4
wzoru umowy. Obowiązek złożenia takiego dowodu w niniejszej sprawie spoczywał na
zamawiającym, albowiem to on twierdził, że postanowienia licencji zabraniają przenoszenia
oferowanego oprogramowania na inne stacje robocze, czyniąc treść oferty odwołującego
sprzeczną z treścią SIWZ. Przypomnienia wymaga, że postępowanie przed Izbą ma
charakter kontradyktoryjny. Zgodnie z art. 190 ustawy Pzp, strony obowiązane są
wskazywać dowody na potwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z kolei w
świetle art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tej
stronie, która z faktu tego wywodzi skutek prawny. Ponieważ to zamawiający z faktu, że
postanowienia licencji oferowanego przez odwołującego oprogramowania są niezgodne z §
12 ust. 4 pkt 4 wzoru umowy wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia
oferty odwołującego, zatem to on zobowiązany był udowodnić tę okoliczność faktyczną.
Tymczasem zamawiający nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie przytoczył treści tych
postanowień licencyjnych, zarówno w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty
odwołującego z 31 lipca 2015 r., jak i w toku rozprawy przed Izbą. Zgodzić należało się

zatem z odwołującym, który w odwołaniu stwierdził, że zamawiający nie wskazał precyzyjnie
z czego wywodzi swój pogląd o niezgodności treści postanowień licencyjnych z treścią
SIWZ.
Jedyny dowód w tym zakresie, jaki Izba przeprowadziła na wniosek zamawiającego
to dowód z dokumentu w postaci korespondencji, jaką zamawiający prowadził z Microsoft sp.
z o.o. w Warszawie. Zamawiający rzeczywiście uzyskał odpowiedź z tej firmy, że - po
konsultacji z Microsoft Ireland Operations Limited (MIOL) - licencje w wersji OEM zgodnie z
postanowieniami umowy licencyjnej nie mogą być przenoszone na inne komputery.
Jednakże do odpowiedzi tej nie załączono postanowień umowy licencyjnej, które rzekomo
miały zabraniać takiej operacji, nie powołano także treści tych postanowień. Ponadto, w
ocenie Izby, do oświadczenia Microsoft Polska sp. z o.o. należało podchodzić z dużą
ostrożnością. Pochodziło ono od podmiotu żywotnie zainteresowanego uznaniem, że tańsze
licencje w wersji OEM nie upoważniają do korzystania w sposób wymagany przez
zamawiającego. Nie ulegało bowiem wątpliwości, że producent jest zainteresowany w
zwiększeniu sprzedaży droższych wersji tzw. BOX.
W dalszej kolejności stwierdzono, że nawet gdyby zamawiający zdołał udowodnić, iż
rzeczywiście postanowienia umowy licencyjnej oferowanego przez odwołującego
oprogramowania zabraniają przenoszenia oprogramowania na inną stację roboczą po
uprzedniej deinstalacji z pierwotnej stacji, to niekoniecznie musiałoby to oznaczać
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Jak słusznie dostrzegł odwołujący, należałoby
przeanalizować skuteczność takich ewentualnych postanowień umownych pod kątem
zgodności z przepisami prawa regulującymi instytucję wyczerpania prawa uprawnionego do
zezwalania na dalszy obrót egzemplarzem oprogramowania. Zgodnie z art. 51 ust. 3 ustawy
o prawie autorskim i prawach pokrewnych, wprowadzenie do obrotu oryginału albo
egzemplarza utworu na terytorium Europejskiego Obszaru Gospodarczego wyczerpuje
prawo do zezwalania na dalszy obrót takim egzemplarzem na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, z wyjątkiem jego najmu lub użyczenia. Przepis ten jest wynikiem implementacji do
krajowego porządku prawnego przepisu art. 4 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2009/24/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie ochrony prawnej programów
komputerowych. Stanowi on, że pierwsza sprzedaż na terytorium Wspólnoty kopii programu
komputerowego przez uprawnionego lub za jego zgodą wyczerpuje prawo dystrybucji na
terytorium Wspólnoty tej kopii, z wyjątkiem prawa do kontroli dalszych wypożyczeń programu
lub jego kopii.
Instytucja wyczerpania prawa do zezwalania na dalszy obrót odnosi się do danego,
konkretnego egzemplarza oprogramowania. Wyczerpanie odnosi skutek wobec
majątkowego prawa autorskiego w zakresie korzystania z utworu polegającego na
uprawnieniu do zezwalania na dalszy obrót. Zgodnie z przywołanymi przepisami, prawo to

zostaje „wyczerpane”, a więc już nie służy uprawnionemu, jeżeli doszło do wprowadzenia do
obrotu tego egzemplarza przez uprawnionego lub za jego zgodą na obszar EOG. Jak
wskazuje się w piśmiennictwie poświęconemu tego zagadnieniu, celem omawianej instytucji
jest usunięcie kolizji pomiędzy koniecznością ochrony autorskich praw majątkowych z jednej
strony, a koniecznością ochrony prawa własności. W braku omawianej instytucji uprawniony
z autorskich praw majątkowych mógłby zakazywać nabywcy egzemplarza utworu dalszego
nim obracania, co godziłoby w prawo własności i naruszało zasadę zgodnie z którą dobra
podlegają obiegowi w gospodarce. Ponadto celem instytucji jest także zapewnienie
bezpieczeństwa obrotu dobrami i usunięcie stanu niepewności w tym zakresie.
Ustawodawca unijny a w ślad za nim i ustawodawca krajowy doszli do przekonania, że
interes uprawnionego jest chroniony w dostateczny sposób, gdyż adekwatne świadczenie
może zapewnić sobie na etapie pierwszego wprowadzenia egzemplarza utworu do obrotu na
terenie EOG. Nie ulega również wątpliwości Izby, że ewentualne postanowienia umów
licencyjnych, które naruszałyby przepis art. 51 ust. 3 ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych byłyby nieważne z mocy art. 58 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp.
Jak słusznie dostrzegł na rozprawie odwołujący, wprowadzenie egzemplarza
oprogramowania do obrotu na terenie EOG nastąpi wcześniej aniżeli w momencie sprzedaży
tego egzemplarza przez odwołującego na rzecz zamawiającego. Zamawiający będzie
wprawdzie użytkownikiem końcowym oprogramowania, ale sprzedaż na rzecz
zamawiającego zostanie poprzedzona wcześniejszymi transakcjami sprzedaży. Na
podstawie tych transakcji podmiot działający na szczeblu hurtowym sam lub za
pośrednictwem jeszcze dalszych ogniw kupi egzemplarz oprogramowania od jego
producenta, a następnie tak nabyty produkt sprzeda odwołującemu. Wobec powyższego
skutek wyczerpania prawa do zezwalania na dalszy obrót nastąpi zanim jeszcze
zamawiający wejdzie w posiadanie produktu. Jak wskazuje się w piśmiennictwie,
wyczerpanie nie wymaga, by przeniesienie własności nastąpiło na rzecz odbiorcy
(użytkownika) końcowego. Także przeniesienie własności na podmiot działający na szczeblu
hurtowym obrotu spełnia przesłanki art. 51 ust. 3. (Tomasz Targosz, komentarz do art. 51
ustawy o prawie autorskim i prawie pokrewnym, w: Bukowski M., Flisak D., Okoń Z.,
Podrecki P., Raglewski J., Stanisławska-Kloc S., Targosz T Prawo autorskie i prawa
pokrewne. Komentarz., Lex 2015). O tym, że proces wchodzenia zamawiającego w
posiadanie egzemplarza oprogramowania jest bardziej złożony należało wnioskować choćby
z wydruku korespondencji pocztą elektroniczną złożonego przez odwołującego na rozprawie.
Z wydruku tego wynikało, że oprócz odwołującego, który będzie sprzedawał egzemplarz
utworu na rzecz zamawiającego, w transakcję - na wcześniejszym etapie – będzie
zaangażowany co najmniej jeszcze jeden podmiot - NTT System S.A. w Warszawie.
Przeniesienie własności egzemplarza oprogramowania na podstawie umowy sprzedaży lub

innej umowy wywołującej skutek rozpogadzający i wprowadzenie go do obrotu na terenie
EOG nastąpi zatem już na wcześniejszym etapie, a nie na etapie sprzedaży produktu
zamawiającemu. Po drugie, transakcja na podstawie której produkt zostanie wprowadzony
do obrotu, zostanie dokonana za wiedzą i zgodą uprawnionego z autorskich praw
majątkowych. Brak jest bowiem podstaw do stwierdzenia, jakoby podmioty działające na
rynku hurtowym pozyskiwały egzemplarze oprogramowania w sposób nieuprawniony. Po
trzecie, uprawniony otrzyma za to stosowne wynagrodzenie. Wobec spełnienia wszystkich
znamion przepisu art. 51 ust. 3 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych,
uprawniony z tytułu autorskich praw majątkowych z momentem wprowadzenia egzemplarza
utworu do obrotu na terytorium EOG utraci prawo do zezwalania na dalszy obrót z mocy tego
przepisu. Przeciwne postanowienia umów licencyjnych – jako sprzeczne z bezwzględnie
obowiązującym przepisem ustawy – musiałyby zostać uznane za nieważne.
W ocenie Izby, prawo do zezwalania na dalszy obrót egzemplarzem
oprogramowania, które po myśli art. 51 ust. 3 powoływanej ustawy wygasa, konsumuje w
sobie prawo polegające na przenoszeniu oprogramowania na inną stację roboczą po
uprzednim jego odinstalowaniu z pierwotnej stacji. Jak słusznie zauważył odwołujący, na
konieczność takiej interpretacji wskazuje wnioskowanie z większego na mniejsze. Skoro
zamawiający miałby prawo do dalszego wprowadzania egzemplarza utworu do obrotu, a
więc do jego sprzedaży czy darowizny, to tym bardziej ma prawo do przeniesienia
oprogramowania na swój inny komputer, po uprzedniej deinstalacji z poprzedniej stacji
roboczej.
Zdaniem Izby, umowne uzgodnienia sprzeczne z celem instytucji wyczerpania
wyrażającym się w zapewnieniu „obiegowości” dóbr w gospodarce należy uznać za
nieważne. Dostrzec należy, że na gruncie zbliżonych przepisów prawa niemieckiego,
implementujących przepisy tej samej dyrektywy, nie uznano za odrębne pole eksploatacji
tzw. wersji OEM, to jest oprogramowania sprzedawanego wyłącznie ze sprzętem
komputerowym (Tomasz Targosz, Katarzyna Świerk-Bozek, Umowy przenoszące autorskie
prawa majątkowe, Wolters Kluwer Polska 2010, s. 174 ). Co jednak istotniejsze, w wyroku z
dnia 6 lipca 2000 r. I ZR 244/97 (Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 2001 nr 2, s.
153) dotyczącym oprogramowania OEM niemiecki sąd najwyższy orzekł, że zobowiązanie
się do dystrybucji oprogramowania OEM tylko łącznie ze sprzętem nie było skuteczne na
potrzeby wyczerpania prawa, a zatem naruszenie tego warunku (i wprowadzenie do obrotu
samego oprogramowania) nie wyłączyło wyczerpania (por. komentarz do art. 51 [w] Tomasz
Targosz, Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz. LEX 2014).
Ponieważ wyrok niemieckiego sądu najwyższego zapadł na tle przepisów stanowiących
implementację analogicznych przepisów dyrektywy, wskazówki z niego płynące można
uznać za uniwersalne. Przyjęcie stanowiska zamawiającego i przystępującego BIT godziłoby

w zasadę obiegowości, które stała się powodem wprowadzenia przepisu art. 4 ust. 2
dyrektywy i art. 51 ust. 3 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Izba podziela
również analogiczne poglądy polskiego piśmiennictwa przytoczone przez odwołującego w
odwołaniu.

Reasumując Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
niezasadnie odrzucając ofertę odwołującego w sytuacji, gdy nie wykazano aby treść tej
oferty nie odpowiadała treści SIWZ.

W wykonaniu wyroku Izby zamawiający zobowiązany będzie unieważnić czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części I zamówienia, unieważnić czynność
odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzyć czynność badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.

Izba nie orzekała w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania czynności
odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego BIT, gdyż odwołujący w trakcie
posiedzenia Izby cofnął te zarzuty.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych względów miało miejsce w niniejszej sprawie.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie

lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. Wobec powyższego nakazano zamawiającemu unieważnienie niezgodnej z
prawem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I zamówienia i czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tej
części z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.

W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.).” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie: VI.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.


Przewodniczący: ………………….…