KIO 1727/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1475/15 KIO/UZP 1024/08 KIO/UZP 1155/08 KIO/UZP 1734/09 KIO/UZP 807/09 KIO/UZP 961/09 KIO/UZP 1240/08 UZP/ZO/0-1040/07 UZP/ZO/0-1045/07 UZP/ZO/0-943/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1727/15
WYROK
z dnia 26 sierpnia 2015 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2015 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2015 roku przez wykonawcę
TA-Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów
dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej z siedzibą w Krakowie
przy udziale:
A. wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej
Górze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie, iż Zamawiający
dopuszcza materiały eksploatacyjne o charakterze równoważnym oraz materiały
eksploatacyjne innych producentów niż producent oferowanego urządzenia
z zachowaniem zasad wynikających z art. 29 ustawy Pzp;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sąd Apelacyjny w Krakowie
reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki
Budżetowej z siedzibą w Krakowie, i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TA-Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od Sądu Apelacyjnego w Krakowie reprezentowanego przez Centrum
Zakupów dla Sądownictwa Instytucję Gospodarki Budżetowej z siedzibą
w Krakowie na rzecz wykonawcy TA-Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę
18 998 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy dziewięciuset dziewięćdziesięciu ośmiu
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt KIO 1727/15
UZASADNIENIE
W dniu 13 sierpnia 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U.
z 2013r., poz. 907 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”, odwołanie złożył wykonawca TA-Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest:
„Dostawa drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych oraz faksów na rzecz Sądów
Powszechnych", znak sprawy: ZP-10/2015, dalej „postępowanie” prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego przez Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez:
Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30/06/2015 w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 225034-2015. Odwołanie wniesiono wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”).
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
poprzez dodanie do zapisów SIWZ dnia 06.08.2015 r. w odpowiedzi na pytania wykonawców
zastrzeżenia, iż oferowane przez wykonawców w ramach przedmiotowego postępowania
tonery muszą być oryginalne, wyprodukowane przez producenta oferowanego urządzenia
przez, co Zamawiający w niedopuszczalny sposób ograniczył możliwość złożenia oferty
opartej na materiałach eksploatacyjny refabrykowanych (zamiennikach) i materiałach
eksploatacyjnych innych producentów niż producenta oferowanego urządzenia.
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku
z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji treści SIWZ w następującym zakresie: zmianę zapisów SIWZ poprzez
wskazanie, iż Zamawiający dopuszcza materiały refabrykowane (zamienne) oraz materiały -
tonery innych producentów niż producent oferowanego urządzenia.
W zakresie zachowania terminu na wniesienie odwołania, Odwołujący zaznaczył, że
dnia 06.08.2015 r. w odpowiedzi za zapytania wykonawców Zamawiający udzielił odpowiedzi
modyfikując w spornym zakresie zapisy SIWZ. Tym samym ostatni dzień terminu na
wniesienie odwołania przypadał na dzień 17 sierpnia 2015r. Zatem odwołanie jest wniesione
z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odwołujący uiścił wpis
od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania.
Odwołujący wskazał także, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego
uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym
dokonanie wyboru jego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie
odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych przez Zamawiającego nadmiernie
rygorystycznych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu
potencjalnych wykonawców. Objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do
możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu
Odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu podniesiono, że zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl art. 7 ustawy, czynności
Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wszystkich wykonawców. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 2 ustawy, przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Z treści cytowanego przepisu wynika dla Zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie
jest w stanie wykonać to zamówienie. Formułując wymogi w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia Zamawiający winien kierować sie celem, jakiemu zamawiane produkty mają
służyć. Każde wymaganie ma znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach
zamawiającego (tak Zespół Arbitrów w orzeczeniu z dnia 24 sierpnia 2007r., sygn. akt
UZP/ZO/0-1040/07 oraz UZP/ZO/0-1045/07). Powyższą argumentację dotyczącą opisu
przedmiotu zamówienia potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym:
wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2009r., sygn. akt KIO/UZP 1734/09; wyrok KIO z dnia 18
listopada 2008r., sygn. akt KIO/UZP 1240/08.
Odwołujący przywołał również orzeczenie z dnia 23 kwietnia 2009r. Głównej Komisji
Orzekającej BDF1/4900/22/21/09/726, w którym czytamy: „Prawo zamówień publicznych,
zawierając w art. 7 ust. 1 obowiązek przestrzegania zasad uczciwej konkurencji do
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia zakazuje dokonywania jego opisu w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, nie zaś naruszający zasady uczciwej konkurencji”.
Przedmiotem postępowania jest dostawa urządzeń drukujących (drukarek, faksów
i urządzeń wielofunkcyjnych) dla sądów powszechnych, w ilościach i o konfiguracji
wskazanej w załączniku nr 5 do SIWZ w podziale na 11 części. Dnia 06.08.2015 r.
Zamawiający w odpowiedzi na następujące pytanie: „Czy Zamawiający wymaga dołączenia
dodatkowych materiałów eksploatacyjnych wymienionych w specyfikacji czy tylko wymaga,
aby maszyny obsługiwały dane wydajności tonerów na przyszłość?" udzielił odpowiedzi -
wprowadzając tym samym do SIWZ następujące zapisy: „Zamawiający dokonał modyfikacji
w powyższym zakresie dnia 21.07.2015r. Zamawiający wymaga dołączenia dodatkowych
materiałów eksploatacyjnych. Ponadto zamawiający zaznacza, że tonery te muszą być
pełnowartościowe, oryginalne, fabrycznie nowe, wyprodukowane przez producenta
oferowanego sprzętu”.
Oznacza to, że Zamawiający postawił tym samym nowe wymogi dotyczące wprost
producenta oferowanych materiałów eksploatacyjnych, a mianowicie, że musi to być podmiot
tożsamy z producentem oferowanego urządzenia. Pojawił się również wymóg, iż oferowane
tonery muszą być oryginalne. Ten wymóg spowodował ograniczenie możliwości złożenia
oferty w zakresie części 2 i 8 do jednego producenta urządzeń - firmy Lexmark (zarzut
ograniczenia konkurencji był podnoszony i uznany przez Krajową Izbę Odwoławczą
w sprawie KIO 1475/15).
Zasady opisywania przez zamawiającego przedmiotu zamówienia publicznego
normuje art. 29 i art. 30 ustawy Pzp. Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzanie oferty. W świetle art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zakazane
jest opisywanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Dodatkowo przepis art. 29 ust 3 ustawy Pzp, co do zasady zakazuje wskazania
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia w opisie przedmiotu zamówienia. Ponadto,
stosownie do art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za
pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących
normy europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru
Gospodarczego przenoszących te normy.
Zdaniem Odwołującego poprzez ograniczenie możliwości dostarczania materiałów
eksploatacyjnych pochodzących od producenta oferowanego urządzenia, materiałów
oryginalnych - dochodzi do nieuprawnionego zawężenia grupy wykonawców mogących
oferować swoje produkty. Przyjąć bowiem należy, że posłużenie się sformułowaniem
„oryginalne" jest jednoznaczne ze wskazaniem konkretnego znaku towarowego lub
pochodzenia materiałów eksploatacyjnych od producenta urządzenia, do którego będą one
używane. Stanowi to naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 30 ust. 1 ustawy Pzp.
Tym samym za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której zamawiający opisuje
przedmiot zamówienia w sposób, który umożliwia złożenie oferty tylko na jeden, konkretny,
wybrany produkt. Zamawiający ma bowiem obowiązek dopuścić możliwość składania ofert
równoważnych, a więc ofert na produkty nowe stanowiące zamienniki produktów
„oryginalnych”.
Opisanie przedmiotu zamówienia na materiały eksploatacyjne zgodnie z ustawą
zapewnia więc dopuszczenie składania ofert, których przedmiotem są materiały
eksploatacyjne wyprodukowane zarówno przez producenta urządzenia, jak i przez
wytwórców alternatywnych. Przy czym przez wytwórców alternatywnych materiałów
eksploatacyjnych należy rozumieć krajowych i zagranicznych producentów nowych
materiałów eksploatacyjnych do drukarek i urządzeń drukujących, którzy nie są jednocześnie
ich producentami. Takie stanowisko wielokrotnie zajmował Urząd Zamówień Publicznych,
w tym również w odpowiedziach na interpelacje poselskie. Zdaniem UZP praktyka taka
ogranicza dostęp do rynku materiałów eksploatacyjnych do drukarek i urządzeń drukujących
producentom materiałów zamiennych, stanowiąc naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Koniecznie podkreślić w tym miejscu należy, iż żądanie oryginalnych materiałów
eksploatacyjnych nie znajduje również uzasadnienia ze względu na uprawnienia wynikające
z gwarancji. Wykorzystanie bowiem części eksploatacyjnych innego producenta nie może
i nie narusza umów gwarancyjnych sprzętu. Powyższe wynika z dyrektyw UE nr 93/13 CCE
z dnia 5.04.1993 r. Producenci nie mogą w gwarancji zamieszczać zapisów, które wyłączają
jego odpowiedzialność za sprawność sprzętu w wypadku stosowania zamienników. Podobne
jest stanowisko doktryny wyrażone w komentarzach do art. 578 ustawy Kodeks cywilny.
W przywołanym stanie faktycznym Odwołujący posiłkował się także rekomendacjami
MSWiA w sprawie: Zasad formułowania wymagań zamawiającego dla wybranych
parametrów technicznych sprzętu komputerowego, gdzie jako niedopuszczalne uznano
wymaganie, aby jednostka centralna komputera, płyta główna komputera, monitor,
klawiatura, mysz lub jakiekolwiek inne niezależnie pracujące peryferia pochodziły od
producenta jednostki centralnej komputera i były oznaczone jego logiem lub też żeby były
wyprodukowane i zaprojektowane przez producenta jednostki centralnej komputera.
Na koniec Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 29 ust 2 ustawy Pzp nie
wymaga faktycznego wykazania przez wykonawcę takiego naruszenia, ale uznaje się za
wystarczające samo uprawdopodobnienie utrudnienia uczciwej konkurencji. Jeżeli
zamawiający nie dowiedzie, że stawiany przez niego wymóg - odnoszący się do parametrów
technicznych czy konstrukcji przedmiotu zamówienia - jest uzasadniony potrzebami
zamawiającego i stanowi realizację celu założonego do osiągnięcia w ramach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przyjąć należy, iż wymóg taki jest sprzeczny
z dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający musi uzasadnić stawiane wymagania
w specyfikacji lub na ingerencję wykonawcy w wyjaśnieniach bądź rozstrzygnięciu środka
ochrony prawnej. Takich cech przedmiotu zamówienia jak wydajność, niezawodność czy
niski poziom kosztów eksploatacji nie można osiągać przez stawianie wymogów
technologicznych czy konstrukcyjnych przedmiotu zamówienia. ale należy stawiać wprost
wykonawcom wymagania spełniania przez oferowane przedmioty określonych cech lub
nawet stawiania kryteriów przewidując odpowiedni przydział punktów w trakcie oceny ofert
dla zaoferowanych przedmiotów zależnie od stopnia spełnienia pożądanych przez
zamawiającego cech przez oferowany przedmiot.
Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający
specyfice zamówienia, jak również w sposób uzasadniony jego obiektywnymi potrzebami.
Dyskryminacja wykonawców następuje również w sytuacji, gdy wymagania dotyczące
przedmiotu zamówienia określone w SIWZ są na tyle rygorystyczne, że nie sposób
dopatrzeć się uzasadnienia dla nich w potrzebach Zamawiającego, przy czym, ograniczony
zostaje krąg potencjalnych wykonawców mogących zrealizować zamówienie, czy poprzez
zapis w pośredni ogranicza się krąg potencjalnych wykonawców.
Podsumowując, Odwołujący podkreślił, że przedstawiona argumentacja potwierdza
zasadność i konieczność wniesienia odwołania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, odpowiedzi
udzielonych przez Zamawiającego w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń Stron
i Uczestników postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Objęte odwołaniem czynności Zamawiającego
uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia i złożenie oferty, a tym
samym dokonanie wyboru jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Objęte
odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez
Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się
o zamówienie i uzyskania zamówienia.
Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg
dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy wykonawca
deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes
w jego uzyskaniu.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego, w dniu 17 sierpnia 2015 roku, odpowiadając na
wezwanie Zamawiającego, przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie.
Do postępowania odwoławczego, w dniu 17 sierpnia 2015 roku, odpowiadając na
wezwanie Zamawiającego, przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca
GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze.
Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła, że Odwołujący prawidłowo przedstawił w odwołaniu stan faktyczny,
w tym prawidłowo przytoczono brzmienie zapisów SIWZ mających znaczenie dla
rozstrzygnięcia przedmiotu sporu, a także zapisy zadawanych przez wykonawców pytań
i udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi, jak też zapisy opisu przedmiotu
zamówienia, które stanowią wymagania dla wykonawcy zainteresowanego postępowaniem.
Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W ramach rozważań natury ogólnej, pamiętać trzeba, że opisu przedmiotu
zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje wyłącznie
Zamawiający - stosownie do swoich potrzeb. Może tego dokonać przez opisanie parametrów
technicznych przedmiotu zamówienia. Taki opis obowiązuje w sposób równy i obiektywny
wszystkich wykonawców, którzy są zainteresowani udziałem w danym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie, zgodnie z utrwalonym stanowiskiem
doktryny i orzecznictwa, nie wszyscy wykonawcy działający w danym segmencie rynku
muszą mieć zagwarantowany dostęp do zamówienia, jeżeli nie dysponują produktem
o wymaganych właściwościach. Pełną aktualność zachowują również tezy zawarte w wyroku
z 05 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 961/09), w którym uznano, że jeżeli wymogi
stawiane przez Zamawiającego są uzasadnione jego rzeczywistymi potrzebami, to nie ma
znaczenia, że ograniczony krąg dostawców, a w skrajnych przypadkach - nawet tylko jeden
dostawca, może zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z opisem w specyfikacji.
W orzeczeniu z 10 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 807/09) Izba uznała natomiast, że jeżeli
potrzeba Zamawiającego jest zobiektywizowana, może on tak opisać przedmiot zamówienia,
że jest w stanie spełnić wymagania tylko jeden wykonawca. W takim bowiem wypadku celem
nie jest preferowanie określonego wykonawcy, ale otrzymanie przez Zamawiającego
świadczenia odpowiadającego potrzebom zamawiającego. Jednakże specyfikę
i konieczność określenia tych potrzeb na pewnym poziomie należy wykazać.
Dochowanie zasady uczciwej konkurencji nie oznacza konieczności nabycia przez
Zamawiającego produktów, które nie odpowiadają jego potrzebom, zarówno co do jakości,
funkcjonalności, czy też wymaganych parametrów technicznych (tak wyrok KIO z dnia 12
listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1155/08). Zamawiający, działając w granicach
określonych przepisami prawa, ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych
minimalnych standardach jakościowych i technicznych. Okoliczność, że nie wszyscy
wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania Zamawiającego opisane
w specyfikacji i mogą go zaoferować oraz że wymagania techniczne są trudne do spełnienia
przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji
(tak wyrok KIO z dnia 9 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1024/08).
Dostrzeżenia jednak wymaga, iż to na Zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia
braku naruszenia przepisów w opisie przedmiotu zamówienia, co wynika z ugruntowanej linii
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (tak wyrok KIO z 18 listopada 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 1240/08). Odwołujący natomiast ma obowiązek uprawdopodobnić, że wymagania
Zamawiającego odnoszące się do przedmiotu zamówienia mogą utrudnić uczciwą
konkurencję. To na Zamawiającym ciąży obowiązek dowiedzenia, że albo nie utrudnił on
uczciwej konkurencji, albo ograniczenia wprowadzone przez Zamawiającego w ramach
postawionych wymagań mają uzasadnienie w obiektywnych potrzebach (tak wyrok KIO z 02
sierpnia 2008 r., sygn. akt UZP/ZO/0-943/07) . Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp nie
wymaga faktycznego wykazania przez Odwołującego, lecz uznaje za wystarczające samo
uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji. Jeżeli Zamawiający skutecznie nie udowodni,
iż stawiany przez niego wymóg odnoszący się do parametrów technicznych przedmiotu
zamówienia jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego i stanowi realizację celu
założonego do osiągnięcia w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przyjąć należy, iż jest on sprzeczny z wymogami art. 29 ust. 2 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
nie sprostał udowodnieniu, że poczyniony opis przedmiotu zamówienia w zakresie wymogów
określonych dla materiałów eksploatacyjnych do kupowanych urządzeń uzasadniony jest
jego obiektywnymi potrzebami. W toku rozprawy zarówno Zamawiający, jak też
przystępujący po jego stronie Wykonawca argumentowali, że wymogi te są wynikiem
przyjętych rozwiązań w zakresie możliwości korzystania z uprawnień gwarancyjnych.
Powoływano się na ustalone w postępowaniu postanowienia wzoru umowy odnośnie
gwarancji, których Odwołujący nie skarżył. Jak wynika też ze złożonych przez
Przystępującego SUNTAR oświadczeń producentów sprzętu Konika Minolta, Lexmark
Inetrnational Polska, Brother Polska, OKI System Polska oraz Xerox, producenci ci
w przypadku zastosowania zamiennych materiałów eksploatacyjnych (nieoryginalnych,
regenerowanych, wyprodukowanych przez inną firmę) i uszkodzenia urządzenia danego
producenta spowodowanego przez ten materiał eksploatacyjny nie będą realizowali napraw
gwarancyjnych urządzenia.
Tymczasem, jak słusznie zauważył na rozprawie Odwołujący, zgodnie z § 5 wzoru
umowy, to nie producent sprzętu będzie gwarantem ale wykonawca, który zostanie wybrany
w postępowaniu do realizacji przedmiotowej dostawy. To ten wykonawca udzieli
Zamawiającemu gwarancji na określony przez siebie czas i to on odpowiadał będzie jako
gwarant za bezusterkowe działanie urządzeń oraz za naprawy urządzenia w przypadku
awarii. Wykonawca przyjmując na siebie zobowiązania umowne decyduje się do
wykonywania w szczególności następujących usług gwarancyjnych:
1) napraw usterek, wad i uszkodzeń urządzeń spowodowanych wadami technicznymi,
technologicznymi i materiałowymi, przy wykorzystaniu nowych, nieregenerowanych,
nieużywanych części podzespołów, realizowanych u producenta lub w autoryzowanym
serwisie producenta i potwierdzonych oświadczeniem autoryzowanego serwisu
producenta;
2) testowania poprawności pracy urządzeń po wykonaniu naprawy;
3) telefonicznej pomocy przy rozwiązywaniu problemów dotyczących urządzeń
świadczonej przez wyszkolony personel.
Umowa określa również zasady, według których Wykonawca zobowiązuje się do
wykonywania usług gwarancyjnych wskazując, że usługi gwarancyjne będą świadczone
przez producenta sprzętu posiadającego certyfikat ISO co najmniej 9001:2000 lub
równoważny na świadczenie usług serwisowych lub podmiot posiadający autoryzację
producenta sprzętu oraz posiadający certyfikat ISO co najmniej 9001:2000 lub równoważny
na świadczenie usług serwisowych, w miejscu użytkowania urządzeń, jeśli jednak naprawa
urządzeń w tym miejscu okaże się niemożliwa, naprawa może zostać wykonana w innym
miejscu. Umowa określa więc metodę i miejsce wykonywania napraw, nie wskazuje
natomiast, że postanowienia umów gwarancyjnych producenta sprzętu będą nadrzędne
w stosunku do gwarancji udzielonej przez wybranego Wykonawcę. Co prawda to producent
urządzenia ma dokonywać napraw gwarancyjnych, ale zakres gwarancyjny napraw leży po
stronie wykonawcy, ponieważ zgodnie z § 3 ust. 2 wzoru umowy, to on składał będzie
oświadczenie, że napraw dokona producent lub jego autoryzowany przedstawiciel. Za
przedmiot umowy (urządzenie) odpowiadał będzie jednak wykonawca, a nie producent. Tak
więc, o uznaniu za prawidłowe postanowień opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
materiałów eksploatacyjnych nie mogły zdecydować złożone przez Zamawiającego
oświadczenia producentów sprzętu, ponieważ to nie postanowienia tych umów
gwarancyjnych będą w postępowaniu decydujące. Okoliczność, że producent zastrzega
prawo niewykonywania uprawnień gwarancyjnych w przypadku zastosowania materiałów
eksploatacyjnych o nieodpowiedniej jakości, w przypadku gdy to nie ten podmiot udziela
gwarancji, była zatem dla tak ustalonego opisu przedmiotu zamówienia irrelewantna. Nawet
jeżeli producent będzie zwolniony z odpowiedzialności, to taką odpowiedzialność za
przedmiot dostawy w zakresie gwarancji ponosił będzie wykonawca, który dokonując wyceny
przedmiotu zamówienia, może odpowiednio skalkulować i uwzględnić w cenie ryzyko
ponoszenia kosztów w przypadku używania określonego rodzaju materiałów
eksploatacyjnych przez Zamawiającego znając zapisy umów gwarancyjnych producentów
urządzeń. Na marginesie Izba wskazuje, co zauważył też w odwołaniu Odwołujący, tego
rodzaju praktyki producentów są niedozwolone w obrocie konsumenckim postanowieniami
dyrektywy UE nr 93/13 CCE z dnia 5.04.1993 r. oraz na podstawie innych aktów prawa
unijnego, które za nadużywanie pozycji dominującej traktuje tzw. umowę wiązaną.
Ponadto, zupełnie niezrozumiała wydaje się argumentacja Zamawiającego, że
postępowanie dotyczy dostawy urządzeń wraz z materiałami eksploatacyjnymi o charakterze
startowym, nie jest to stricte postępowanie na dostawę materiałów eksploatacyjnych,
a procedura oceny materiałów o charakterze równoważnym jest skomplikowana
i czasochłonna, stąd decyzja o konieczności dostawy materiałów oryginalnych,
pochodzących od producenta urządzenia. Jeżeli bowiem, jak należy przypuszczać,
Zamawiający w późniejszym procesie eksploatacji urządzeń dopuści ich użytkowanie przy
użyciu materiałów równoważnych, a zakładać należy, że może to nastąpić także w czasie
obowiązywania gwarancji, to rozróżnienie na obowiązek dostarczenia oryginalnych
materiałów wraz z urządzeniem a możliwość używania materiałów zamiennych
w późniejszym okresie jest zupełnie nieadekwatne i nie znajduje uzasadnienia dla
poczynionego opisu przedmiotu zamówienia. Takiego uzasadnienia nie podał również
Zamawiający. Zauważyć należy także, że wykonawca zadający pytanie odnosił się do
dodatkowych materiałów eksploatacyjnych i tak sformułował odpowiedź Zamawiający,
wskazując, że wymaga załączenia „dodatkowych materiałów”.
O ile też większego znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu nie miała złożona przez
Odwołującego tabela z wyszczególnionymi parametrami urządzeń, w tym z określeniem
wydajności tonera startowego, o tyle już specyficzne rozumienie przez Zamawiającego
pojęcia zestaw startowy może mieć dla przedmiotowej sprawy znaczenie. Być może
wymagania Zamawiającego byłyby uzasadnione, gdyby żądał zestawu startowego
w rozumieniu producentów urządzeń, co w przypadku tonerów i tego rodzaju materiałów
eksploatacyjnych oznacza, że urządzenie jest wyposażone w toner producenta o mniejszej
wydajności. Tymczasem Zamawiający żąda dostarczenia wraz z urządzeniem produktu
pełnowartościowego w zakresie wydajności wydruku. Wysoce wątpliwym wydaje się, ażeby
producenci sprzętu taki zestaw decydowany dla Zamawiającego wyprodukowali, nawet
biorąc pod uwagę skalę zamówienia. Skoro więc wykonawca, aby zrealizować wymogi
Zamawiającego w zakresie materiałów eksploatacyjnych, do urządzenia będzie musiał po
prostu „dołożyć” odpowiedni toner, nic nie stoi na przeszkodzie, by produkt ten mógł być
produktem równoważnym.
Konkludując, Izba stoi na stanowisku, że żądanie przez Zamawiającego oryginalnych
materiałów eksploatacyjnych w zakresie opisu przedmiotu zamówienia funkcjonującym
w przedmiotowym postępowaniu, jest niedopuszczalne, gdyż ma charakter dyskryminacyjny
i narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dla żądania dostarczenia oryginalnych i pochodzących od
producenta urządzenia materiałów eksploatacyjnych nie była uzasadnieniem gwarancja
udzielona na sprzęt, w którym będą one używane. Praktyka taka ogranicza dostęp do rynku
materiałów eksploatacyjnych urządzeń drukujących przez ich producentów, stanowi więc
naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Obowiązek opisu przedmiotu zamówienia
z zachowaniem reguł wynikających z art. 29 ust. 1 do 3 ustawy Pzp jest odzwierciedleniem
postanowień traktatowych i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej,
z którego to od lat wynika, że naruszeniem przepisów jest wskazanie konkretnego znaku
towarowego bez towarzyszącego sformułowania "lub równoważne". W ocenie Trybunału
brak sformułowania i dopuszczenia równoważności narusza również zasadę swobodnego
przepływu towarów określoną w Traktacie Rzymskim (tak wyrok z dnia 28 października 1999
r. sygn. C-328/96).
Konsekwencją uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 29 ustawy Pzp było również
uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 26 sierpnia 2015 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2015 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2015 roku przez wykonawcę
TA-Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów
dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej z siedzibą w Krakowie
przy udziale:
A. wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej
Górze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie, iż Zamawiający
dopuszcza materiały eksploatacyjne o charakterze równoważnym oraz materiały
eksploatacyjne innych producentów niż producent oferowanego urządzenia
z zachowaniem zasad wynikających z art. 29 ustawy Pzp;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sąd Apelacyjny w Krakowie
reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki
Budżetowej z siedzibą w Krakowie, i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TA-Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od Sądu Apelacyjnego w Krakowie reprezentowanego przez Centrum
Zakupów dla Sądownictwa Instytucję Gospodarki Budżetowej z siedzibą
w Krakowie na rzecz wykonawcy TA-Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę
18 998 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy dziewięciuset dziewięćdziesięciu ośmiu
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt KIO 1727/15
UZASADNIENIE
W dniu 13 sierpnia 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U.
z 2013r., poz. 907 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”, odwołanie złożył wykonawca TA-Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest:
„Dostawa drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych oraz faksów na rzecz Sądów
Powszechnych", znak sprawy: ZP-10/2015, dalej „postępowanie” prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego przez Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez:
Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30/06/2015 w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 225034-2015. Odwołanie wniesiono wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”).
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
poprzez dodanie do zapisów SIWZ dnia 06.08.2015 r. w odpowiedzi na pytania wykonawców
zastrzeżenia, iż oferowane przez wykonawców w ramach przedmiotowego postępowania
tonery muszą być oryginalne, wyprodukowane przez producenta oferowanego urządzenia
przez, co Zamawiający w niedopuszczalny sposób ograniczył możliwość złożenia oferty
opartej na materiałach eksploatacyjny refabrykowanych (zamiennikach) i materiałach
eksploatacyjnych innych producentów niż producenta oferowanego urządzenia.
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku
z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji treści SIWZ w następującym zakresie: zmianę zapisów SIWZ poprzez
wskazanie, iż Zamawiający dopuszcza materiały refabrykowane (zamienne) oraz materiały -
tonery innych producentów niż producent oferowanego urządzenia.
W zakresie zachowania terminu na wniesienie odwołania, Odwołujący zaznaczył, że
dnia 06.08.2015 r. w odpowiedzi za zapytania wykonawców Zamawiający udzielił odpowiedzi
modyfikując w spornym zakresie zapisy SIWZ. Tym samym ostatni dzień terminu na
wniesienie odwołania przypadał na dzień 17 sierpnia 2015r. Zatem odwołanie jest wniesione
z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odwołujący uiścił wpis
od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania.
Odwołujący wskazał także, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego
uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym
dokonanie wyboru jego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie
odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych przez Zamawiającego nadmiernie
rygorystycznych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu
potencjalnych wykonawców. Objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do
możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu
Odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu podniesiono, że zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl art. 7 ustawy, czynności
Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wszystkich wykonawców. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 2 ustawy, przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Z treści cytowanego przepisu wynika dla Zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie
jest w stanie wykonać to zamówienie. Formułując wymogi w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia Zamawiający winien kierować sie celem, jakiemu zamawiane produkty mają
służyć. Każde wymaganie ma znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach
zamawiającego (tak Zespół Arbitrów w orzeczeniu z dnia 24 sierpnia 2007r., sygn. akt
UZP/ZO/0-1040/07 oraz UZP/ZO/0-1045/07). Powyższą argumentację dotyczącą opisu
przedmiotu zamówienia potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym:
wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2009r., sygn. akt KIO/UZP 1734/09; wyrok KIO z dnia 18
listopada 2008r., sygn. akt KIO/UZP 1240/08.
Odwołujący przywołał również orzeczenie z dnia 23 kwietnia 2009r. Głównej Komisji
Orzekającej BDF1/4900/22/21/09/726, w którym czytamy: „Prawo zamówień publicznych,
zawierając w art. 7 ust. 1 obowiązek przestrzegania zasad uczciwej konkurencji do
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia zakazuje dokonywania jego opisu w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, nie zaś naruszający zasady uczciwej konkurencji”.
Przedmiotem postępowania jest dostawa urządzeń drukujących (drukarek, faksów
i urządzeń wielofunkcyjnych) dla sądów powszechnych, w ilościach i o konfiguracji
wskazanej w załączniku nr 5 do SIWZ w podziale na 11 części. Dnia 06.08.2015 r.
Zamawiający w odpowiedzi na następujące pytanie: „Czy Zamawiający wymaga dołączenia
dodatkowych materiałów eksploatacyjnych wymienionych w specyfikacji czy tylko wymaga,
aby maszyny obsługiwały dane wydajności tonerów na przyszłość?" udzielił odpowiedzi -
wprowadzając tym samym do SIWZ następujące zapisy: „Zamawiający dokonał modyfikacji
w powyższym zakresie dnia 21.07.2015r. Zamawiający wymaga dołączenia dodatkowych
materiałów eksploatacyjnych. Ponadto zamawiający zaznacza, że tonery te muszą być
pełnowartościowe, oryginalne, fabrycznie nowe, wyprodukowane przez producenta
oferowanego sprzętu”.
Oznacza to, że Zamawiający postawił tym samym nowe wymogi dotyczące wprost
producenta oferowanych materiałów eksploatacyjnych, a mianowicie, że musi to być podmiot
tożsamy z producentem oferowanego urządzenia. Pojawił się również wymóg, iż oferowane
tonery muszą być oryginalne. Ten wymóg spowodował ograniczenie możliwości złożenia
oferty w zakresie części 2 i 8 do jednego producenta urządzeń - firmy Lexmark (zarzut
ograniczenia konkurencji był podnoszony i uznany przez Krajową Izbę Odwoławczą
w sprawie KIO 1475/15).
Zasady opisywania przez zamawiającego przedmiotu zamówienia publicznego
normuje art. 29 i art. 30 ustawy Pzp. Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzanie oferty. W świetle art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zakazane
jest opisywanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Dodatkowo przepis art. 29 ust 3 ustawy Pzp, co do zasady zakazuje wskazania
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia w opisie przedmiotu zamówienia. Ponadto,
stosownie do art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za
pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących
normy europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru
Gospodarczego przenoszących te normy.
Zdaniem Odwołującego poprzez ograniczenie możliwości dostarczania materiałów
eksploatacyjnych pochodzących od producenta oferowanego urządzenia, materiałów
oryginalnych - dochodzi do nieuprawnionego zawężenia grupy wykonawców mogących
oferować swoje produkty. Przyjąć bowiem należy, że posłużenie się sformułowaniem
„oryginalne" jest jednoznaczne ze wskazaniem konkretnego znaku towarowego lub
pochodzenia materiałów eksploatacyjnych od producenta urządzenia, do którego będą one
używane. Stanowi to naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 30 ust. 1 ustawy Pzp.
Tym samym za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której zamawiający opisuje
przedmiot zamówienia w sposób, który umożliwia złożenie oferty tylko na jeden, konkretny,
wybrany produkt. Zamawiający ma bowiem obowiązek dopuścić możliwość składania ofert
równoważnych, a więc ofert na produkty nowe stanowiące zamienniki produktów
„oryginalnych”.
Opisanie przedmiotu zamówienia na materiały eksploatacyjne zgodnie z ustawą
zapewnia więc dopuszczenie składania ofert, których przedmiotem są materiały
eksploatacyjne wyprodukowane zarówno przez producenta urządzenia, jak i przez
wytwórców alternatywnych. Przy czym przez wytwórców alternatywnych materiałów
eksploatacyjnych należy rozumieć krajowych i zagranicznych producentów nowych
materiałów eksploatacyjnych do drukarek i urządzeń drukujących, którzy nie są jednocześnie
ich producentami. Takie stanowisko wielokrotnie zajmował Urząd Zamówień Publicznych,
w tym również w odpowiedziach na interpelacje poselskie. Zdaniem UZP praktyka taka
ogranicza dostęp do rynku materiałów eksploatacyjnych do drukarek i urządzeń drukujących
producentom materiałów zamiennych, stanowiąc naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Koniecznie podkreślić w tym miejscu należy, iż żądanie oryginalnych materiałów
eksploatacyjnych nie znajduje również uzasadnienia ze względu na uprawnienia wynikające
z gwarancji. Wykorzystanie bowiem części eksploatacyjnych innego producenta nie może
i nie narusza umów gwarancyjnych sprzętu. Powyższe wynika z dyrektyw UE nr 93/13 CCE
z dnia 5.04.1993 r. Producenci nie mogą w gwarancji zamieszczać zapisów, które wyłączają
jego odpowiedzialność za sprawność sprzętu w wypadku stosowania zamienników. Podobne
jest stanowisko doktryny wyrażone w komentarzach do art. 578 ustawy Kodeks cywilny.
W przywołanym stanie faktycznym Odwołujący posiłkował się także rekomendacjami
MSWiA w sprawie: Zasad formułowania wymagań zamawiającego dla wybranych
parametrów technicznych sprzętu komputerowego, gdzie jako niedopuszczalne uznano
wymaganie, aby jednostka centralna komputera, płyta główna komputera, monitor,
klawiatura, mysz lub jakiekolwiek inne niezależnie pracujące peryferia pochodziły od
producenta jednostki centralnej komputera i były oznaczone jego logiem lub też żeby były
wyprodukowane i zaprojektowane przez producenta jednostki centralnej komputera.
Na koniec Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 29 ust 2 ustawy Pzp nie
wymaga faktycznego wykazania przez wykonawcę takiego naruszenia, ale uznaje się za
wystarczające samo uprawdopodobnienie utrudnienia uczciwej konkurencji. Jeżeli
zamawiający nie dowiedzie, że stawiany przez niego wymóg - odnoszący się do parametrów
technicznych czy konstrukcji przedmiotu zamówienia - jest uzasadniony potrzebami
zamawiającego i stanowi realizację celu założonego do osiągnięcia w ramach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przyjąć należy, iż wymóg taki jest sprzeczny
z dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający musi uzasadnić stawiane wymagania
w specyfikacji lub na ingerencję wykonawcy w wyjaśnieniach bądź rozstrzygnięciu środka
ochrony prawnej. Takich cech przedmiotu zamówienia jak wydajność, niezawodność czy
niski poziom kosztów eksploatacji nie można osiągać przez stawianie wymogów
technologicznych czy konstrukcyjnych przedmiotu zamówienia. ale należy stawiać wprost
wykonawcom wymagania spełniania przez oferowane przedmioty określonych cech lub
nawet stawiania kryteriów przewidując odpowiedni przydział punktów w trakcie oceny ofert
dla zaoferowanych przedmiotów zależnie od stopnia spełnienia pożądanych przez
zamawiającego cech przez oferowany przedmiot.
Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający
specyfice zamówienia, jak również w sposób uzasadniony jego obiektywnymi potrzebami.
Dyskryminacja wykonawców następuje również w sytuacji, gdy wymagania dotyczące
przedmiotu zamówienia określone w SIWZ są na tyle rygorystyczne, że nie sposób
dopatrzeć się uzasadnienia dla nich w potrzebach Zamawiającego, przy czym, ograniczony
zostaje krąg potencjalnych wykonawców mogących zrealizować zamówienie, czy poprzez
zapis w pośredni ogranicza się krąg potencjalnych wykonawców.
Podsumowując, Odwołujący podkreślił, że przedstawiona argumentacja potwierdza
zasadność i konieczność wniesienia odwołania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, odpowiedzi
udzielonych przez Zamawiającego w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń Stron
i Uczestników postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Objęte odwołaniem czynności Zamawiającego
uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia i złożenie oferty, a tym
samym dokonanie wyboru jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Objęte
odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez
Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się
o zamówienie i uzyskania zamówienia.
Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg
dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy wykonawca
deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes
w jego uzyskaniu.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego, w dniu 17 sierpnia 2015 roku, odpowiadając na
wezwanie Zamawiającego, przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie.
Do postępowania odwoławczego, w dniu 17 sierpnia 2015 roku, odpowiadając na
wezwanie Zamawiającego, przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca
GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze.
Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła, że Odwołujący prawidłowo przedstawił w odwołaniu stan faktyczny,
w tym prawidłowo przytoczono brzmienie zapisów SIWZ mających znaczenie dla
rozstrzygnięcia przedmiotu sporu, a także zapisy zadawanych przez wykonawców pytań
i udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi, jak też zapisy opisu przedmiotu
zamówienia, które stanowią wymagania dla wykonawcy zainteresowanego postępowaniem.
Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W ramach rozważań natury ogólnej, pamiętać trzeba, że opisu przedmiotu
zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje wyłącznie
Zamawiający - stosownie do swoich potrzeb. Może tego dokonać przez opisanie parametrów
technicznych przedmiotu zamówienia. Taki opis obowiązuje w sposób równy i obiektywny
wszystkich wykonawców, którzy są zainteresowani udziałem w danym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie, zgodnie z utrwalonym stanowiskiem
doktryny i orzecznictwa, nie wszyscy wykonawcy działający w danym segmencie rynku
muszą mieć zagwarantowany dostęp do zamówienia, jeżeli nie dysponują produktem
o wymaganych właściwościach. Pełną aktualność zachowują również tezy zawarte w wyroku
z 05 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 961/09), w którym uznano, że jeżeli wymogi
stawiane przez Zamawiającego są uzasadnione jego rzeczywistymi potrzebami, to nie ma
znaczenia, że ograniczony krąg dostawców, a w skrajnych przypadkach - nawet tylko jeden
dostawca, może zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z opisem w specyfikacji.
W orzeczeniu z 10 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 807/09) Izba uznała natomiast, że jeżeli
potrzeba Zamawiającego jest zobiektywizowana, może on tak opisać przedmiot zamówienia,
że jest w stanie spełnić wymagania tylko jeden wykonawca. W takim bowiem wypadku celem
nie jest preferowanie określonego wykonawcy, ale otrzymanie przez Zamawiającego
świadczenia odpowiadającego potrzebom zamawiającego. Jednakże specyfikę
i konieczność określenia tych potrzeb na pewnym poziomie należy wykazać.
Dochowanie zasady uczciwej konkurencji nie oznacza konieczności nabycia przez
Zamawiającego produktów, które nie odpowiadają jego potrzebom, zarówno co do jakości,
funkcjonalności, czy też wymaganych parametrów technicznych (tak wyrok KIO z dnia 12
listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1155/08). Zamawiający, działając w granicach
określonych przepisami prawa, ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych
minimalnych standardach jakościowych i technicznych. Okoliczność, że nie wszyscy
wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania Zamawiającego opisane
w specyfikacji i mogą go zaoferować oraz że wymagania techniczne są trudne do spełnienia
przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji
(tak wyrok KIO z dnia 9 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1024/08).
Dostrzeżenia jednak wymaga, iż to na Zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia
braku naruszenia przepisów w opisie przedmiotu zamówienia, co wynika z ugruntowanej linii
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (tak wyrok KIO z 18 listopada 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 1240/08). Odwołujący natomiast ma obowiązek uprawdopodobnić, że wymagania
Zamawiającego odnoszące się do przedmiotu zamówienia mogą utrudnić uczciwą
konkurencję. To na Zamawiającym ciąży obowiązek dowiedzenia, że albo nie utrudnił on
uczciwej konkurencji, albo ograniczenia wprowadzone przez Zamawiającego w ramach
postawionych wymagań mają uzasadnienie w obiektywnych potrzebach (tak wyrok KIO z 02
sierpnia 2008 r., sygn. akt UZP/ZO/0-943/07) . Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp nie
wymaga faktycznego wykazania przez Odwołującego, lecz uznaje za wystarczające samo
uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji. Jeżeli Zamawiający skutecznie nie udowodni,
iż stawiany przez niego wymóg odnoszący się do parametrów technicznych przedmiotu
zamówienia jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego i stanowi realizację celu
założonego do osiągnięcia w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przyjąć należy, iż jest on sprzeczny z wymogami art. 29 ust. 2 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
nie sprostał udowodnieniu, że poczyniony opis przedmiotu zamówienia w zakresie wymogów
określonych dla materiałów eksploatacyjnych do kupowanych urządzeń uzasadniony jest
jego obiektywnymi potrzebami. W toku rozprawy zarówno Zamawiający, jak też
przystępujący po jego stronie Wykonawca argumentowali, że wymogi te są wynikiem
przyjętych rozwiązań w zakresie możliwości korzystania z uprawnień gwarancyjnych.
Powoływano się na ustalone w postępowaniu postanowienia wzoru umowy odnośnie
gwarancji, których Odwołujący nie skarżył. Jak wynika też ze złożonych przez
Przystępującego SUNTAR oświadczeń producentów sprzętu Konika Minolta, Lexmark
Inetrnational Polska, Brother Polska, OKI System Polska oraz Xerox, producenci ci
w przypadku zastosowania zamiennych materiałów eksploatacyjnych (nieoryginalnych,
regenerowanych, wyprodukowanych przez inną firmę) i uszkodzenia urządzenia danego
producenta spowodowanego przez ten materiał eksploatacyjny nie będą realizowali napraw
gwarancyjnych urządzenia.
Tymczasem, jak słusznie zauważył na rozprawie Odwołujący, zgodnie z § 5 wzoru
umowy, to nie producent sprzętu będzie gwarantem ale wykonawca, który zostanie wybrany
w postępowaniu do realizacji przedmiotowej dostawy. To ten wykonawca udzieli
Zamawiającemu gwarancji na określony przez siebie czas i to on odpowiadał będzie jako
gwarant za bezusterkowe działanie urządzeń oraz za naprawy urządzenia w przypadku
awarii. Wykonawca przyjmując na siebie zobowiązania umowne decyduje się do
wykonywania w szczególności następujących usług gwarancyjnych:
1) napraw usterek, wad i uszkodzeń urządzeń spowodowanych wadami technicznymi,
technologicznymi i materiałowymi, przy wykorzystaniu nowych, nieregenerowanych,
nieużywanych części podzespołów, realizowanych u producenta lub w autoryzowanym
serwisie producenta i potwierdzonych oświadczeniem autoryzowanego serwisu
producenta;
2) testowania poprawności pracy urządzeń po wykonaniu naprawy;
3) telefonicznej pomocy przy rozwiązywaniu problemów dotyczących urządzeń
świadczonej przez wyszkolony personel.
Umowa określa również zasady, według których Wykonawca zobowiązuje się do
wykonywania usług gwarancyjnych wskazując, że usługi gwarancyjne będą świadczone
przez producenta sprzętu posiadającego certyfikat ISO co najmniej 9001:2000 lub
równoważny na świadczenie usług serwisowych lub podmiot posiadający autoryzację
producenta sprzętu oraz posiadający certyfikat ISO co najmniej 9001:2000 lub równoważny
na świadczenie usług serwisowych, w miejscu użytkowania urządzeń, jeśli jednak naprawa
urządzeń w tym miejscu okaże się niemożliwa, naprawa może zostać wykonana w innym
miejscu. Umowa określa więc metodę i miejsce wykonywania napraw, nie wskazuje
natomiast, że postanowienia umów gwarancyjnych producenta sprzętu będą nadrzędne
w stosunku do gwarancji udzielonej przez wybranego Wykonawcę. Co prawda to producent
urządzenia ma dokonywać napraw gwarancyjnych, ale zakres gwarancyjny napraw leży po
stronie wykonawcy, ponieważ zgodnie z § 3 ust. 2 wzoru umowy, to on składał będzie
oświadczenie, że napraw dokona producent lub jego autoryzowany przedstawiciel. Za
przedmiot umowy (urządzenie) odpowiadał będzie jednak wykonawca, a nie producent. Tak
więc, o uznaniu za prawidłowe postanowień opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
materiałów eksploatacyjnych nie mogły zdecydować złożone przez Zamawiającego
oświadczenia producentów sprzętu, ponieważ to nie postanowienia tych umów
gwarancyjnych będą w postępowaniu decydujące. Okoliczność, że producent zastrzega
prawo niewykonywania uprawnień gwarancyjnych w przypadku zastosowania materiałów
eksploatacyjnych o nieodpowiedniej jakości, w przypadku gdy to nie ten podmiot udziela
gwarancji, była zatem dla tak ustalonego opisu przedmiotu zamówienia irrelewantna. Nawet
jeżeli producent będzie zwolniony z odpowiedzialności, to taką odpowiedzialność za
przedmiot dostawy w zakresie gwarancji ponosił będzie wykonawca, który dokonując wyceny
przedmiotu zamówienia, może odpowiednio skalkulować i uwzględnić w cenie ryzyko
ponoszenia kosztów w przypadku używania określonego rodzaju materiałów
eksploatacyjnych przez Zamawiającego znając zapisy umów gwarancyjnych producentów
urządzeń. Na marginesie Izba wskazuje, co zauważył też w odwołaniu Odwołujący, tego
rodzaju praktyki producentów są niedozwolone w obrocie konsumenckim postanowieniami
dyrektywy UE nr 93/13 CCE z dnia 5.04.1993 r. oraz na podstawie innych aktów prawa
unijnego, które za nadużywanie pozycji dominującej traktuje tzw. umowę wiązaną.
Ponadto, zupełnie niezrozumiała wydaje się argumentacja Zamawiającego, że
postępowanie dotyczy dostawy urządzeń wraz z materiałami eksploatacyjnymi o charakterze
startowym, nie jest to stricte postępowanie na dostawę materiałów eksploatacyjnych,
a procedura oceny materiałów o charakterze równoważnym jest skomplikowana
i czasochłonna, stąd decyzja o konieczności dostawy materiałów oryginalnych,
pochodzących od producenta urządzenia. Jeżeli bowiem, jak należy przypuszczać,
Zamawiający w późniejszym procesie eksploatacji urządzeń dopuści ich użytkowanie przy
użyciu materiałów równoważnych, a zakładać należy, że może to nastąpić także w czasie
obowiązywania gwarancji, to rozróżnienie na obowiązek dostarczenia oryginalnych
materiałów wraz z urządzeniem a możliwość używania materiałów zamiennych
w późniejszym okresie jest zupełnie nieadekwatne i nie znajduje uzasadnienia dla
poczynionego opisu przedmiotu zamówienia. Takiego uzasadnienia nie podał również
Zamawiający. Zauważyć należy także, że wykonawca zadający pytanie odnosił się do
dodatkowych materiałów eksploatacyjnych i tak sformułował odpowiedź Zamawiający,
wskazując, że wymaga załączenia „dodatkowych materiałów”.
O ile też większego znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu nie miała złożona przez
Odwołującego tabela z wyszczególnionymi parametrami urządzeń, w tym z określeniem
wydajności tonera startowego, o tyle już specyficzne rozumienie przez Zamawiającego
pojęcia zestaw startowy może mieć dla przedmiotowej sprawy znaczenie. Być może
wymagania Zamawiającego byłyby uzasadnione, gdyby żądał zestawu startowego
w rozumieniu producentów urządzeń, co w przypadku tonerów i tego rodzaju materiałów
eksploatacyjnych oznacza, że urządzenie jest wyposażone w toner producenta o mniejszej
wydajności. Tymczasem Zamawiający żąda dostarczenia wraz z urządzeniem produktu
pełnowartościowego w zakresie wydajności wydruku. Wysoce wątpliwym wydaje się, ażeby
producenci sprzętu taki zestaw decydowany dla Zamawiającego wyprodukowali, nawet
biorąc pod uwagę skalę zamówienia. Skoro więc wykonawca, aby zrealizować wymogi
Zamawiającego w zakresie materiałów eksploatacyjnych, do urządzenia będzie musiał po
prostu „dołożyć” odpowiedni toner, nic nie stoi na przeszkodzie, by produkt ten mógł być
produktem równoważnym.
Konkludując, Izba stoi na stanowisku, że żądanie przez Zamawiającego oryginalnych
materiałów eksploatacyjnych w zakresie opisu przedmiotu zamówienia funkcjonującym
w przedmiotowym postępowaniu, jest niedopuszczalne, gdyż ma charakter dyskryminacyjny
i narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dla żądania dostarczenia oryginalnych i pochodzących od
producenta urządzenia materiałów eksploatacyjnych nie była uzasadnieniem gwarancja
udzielona na sprzęt, w którym będą one używane. Praktyka taka ogranicza dostęp do rynku
materiałów eksploatacyjnych urządzeń drukujących przez ich producentów, stanowi więc
naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Obowiązek opisu przedmiotu zamówienia
z zachowaniem reguł wynikających z art. 29 ust. 1 do 3 ustawy Pzp jest odzwierciedleniem
postanowień traktatowych i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej,
z którego to od lat wynika, że naruszeniem przepisów jest wskazanie konkretnego znaku
towarowego bez towarzyszącego sformułowania "lub równoważne". W ocenie Trybunału
brak sformułowania i dopuszczenia równoważności narusza również zasadę swobodnego
przepływu towarów określoną w Traktacie Rzymskim (tak wyrok z dnia 28 października 1999
r. sygn. C-328/96).
Konsekwencją uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 29 ustawy Pzp było również
uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: