KIO 1861/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dawid Wypych
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1861/15
WYROK
z dnia 11 września 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Dawid Wypych
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 9 września 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ECMG GmbH z
siedzibą w Wiedniu (pełnomocnik wykonawców) i SGS Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa.
przy udziale wykonawcy Zakłady Budownictwa Mostowego – Inwestor Zastępczy S.A. z
siedzibą w Warszawie, ul. Jagiellońska 88, 03-215 Warszawa, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża kosztami postępowania obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ECMG GmbH z
siedzibą w Wiedniu (pełnomocnik wykonawców) i SGS Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i:
a/ zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ECMG GmbH z
siedzibą w Wiedniu (pełnomocnik wykonawców) i SGS Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
b/ zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: ECMG GmbH z siedzibą w Wiedniu (pełnomocnik wykonawców) i
SGS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) jako zwrot poniesionych kosztów postępowania z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt: KIO 1861/15
Uzasadnienie
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w imieniu,
którego postępowanie prowadzi: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Gdańsku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót oraz
zarządzanie kontraktem pn.: Budowa drogi S7 Gdańsk (A-1) - Elbląg (S-22) odc. Koszwały
(DK nr 7. w Koszwały) - Elbląg (z węzłem Kazimierzowo)
Odwołujący: Konsorcjum firm: ECMG GmbH z siedzibą w Wiedniu, Zelinkagasse 10,1010
Wiedeń SGS Polska Sp. z o.o. ul. Bema 83, 00-233 Warszawa Adres do doręczeń RONDO
ONZ 1, 00-124 Warszawa
wniósł Odwołanie na czynności Zamawiającego obejmujące:
1. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy S.A.;
2. zatrzymanie wadium wykonawcy konsorcjum firm ECMG GmbH oraz SGS Polska Sp.
z o.o., dalej „Wykonawca" lub „Odwołujący".
Powyższym czynnościom zarzuca naruszenie:
1. art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne uznanie, iż Wykonawca uchyla się od
zawarcia umowy i w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert,
tj. oferty Zakładów Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A.;
2. art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, iż w spełnione zostały
przesłanki do zatrzymania wadium;
3. art. 5 KC poprzez uniemożliwienie Wykonawcy złożenia gwarancji należytego
wykonania umowy i tym samym zawarcie umowy, a następnie wyciąganie negatywnych*
konsekwencji z tego tytułu polegających na zatrzymaniu wadium i nie zwarciu umowy z
Odwołującym.
4. a w ich wyniku naruszenie art. 7 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych w
uzasadnieniu.
W związku z powyższym wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Zakładów Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy S.A;
2. unieważnienie czynności zatrzymania wadium Wykonawcy.
Jednocześnie wnosi o dopuszczenie do rozpoznania przez KIO dowodów przedstawionych
na rozprawie w zakresie okoliczności wskazanych w odwołaniu i zarzutów w nim stawianych.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, co może prowadzić do powstania po stronie
Odwołującego szkody, w przypadku utrzymania decyzji Zamawiającego w mocy. Prawidłowa
ocena sytuacji przez Zamawiającego prowadziłaby do zawarcia umowy między
Zamawiającym a Wykonawcą, a nie do wyboru oferty Zakładów Budownictwa Mostowego
Inwestor Zastępczy S.A., a w konsekwencji również do zatrzymania wadium.
W dniu 17.08.2015 r., Odwołujący otrzymał informację drogą faksu (e-maila) o zatrzymaniu
wadium Odwołującego, natomiast w dniu 19.08.2015 r. Odwołujący otrzymał drogą faksu (e-
mail) informację o wyborze oferty Zakładów Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy
S.A. W ocenie Odwołującego czynności te zostały dokonane z naruszeniem przepisów.
I. STAN FAKTYCZNY
Odwołujący złożył swoją ofertę na Zadanie 1: Koszwały - Nowy Dwór Gdański, nr
postępowania GDDKiA-0/GD- ZP/61/1-4/2014). Celem zabezpieczenia oferty wymaganym
wadium Odwołujący złożył zgodnie z treścią siwz, Gwarancję wadialną nr 720/2015/FIN,
dalej „Gwarancja", aneksowaną następnie w zakresie terminu ważności Gwarancji Aneksem
nr 1 do Gwarancji wadialnej nr 720/2015/FIN z dnia 28.07.2015 r.
Dowód: Gwarancja wadialna nr 720/2015/FIN wraz z Aneksem nr 1.
Zamawiający w dniu 31.03.2015 r. poinformował Odwołującego o wyborze jego oferty, jako
najkorzystniejszej.
Na wybór oferty Odwołującego zostało wniesione odwołanie, które zostało rozstrzygnięte
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.04.2015 r. Odwołanie zostało oddalone.
Dowód: Wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2015 r., sygn. akt 730/15.
Następnie na wyrok KIO została złożona Skarga do Sądu Okręgowego w Warszawie,
odrzucona przez Sąd Okręgowy postanowieniem z dnia 15 lipca 2015 r. Postanowienie
zostało doręczone Odwołującemu w dniu 12.08.2015 r.
Dowód: Postanowienie Sądu Okręgowego z dnia 15 lipca 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 937/15
Dowód otrzymania Postanowienia Sądu Okręgowego z dnia 15 lipca 2015 r., sygn. akt XXIII
Ga 937/15
Przedłużająca się procedura wyboru wykonawcy oraz brak pewności, co do ostatecznego
rozstrzygnięcia, spowodowały, że informacja o planowanym terminie zawarcia umowy,
została przez Zamawiającego przekazana dopiero pismem z dnia 29.07.2015 r., w którym
Zamawiający wskazał, iż potencjalny planowany termin zawarcia umowy to 19.08.2015 r.
oraz wezwał do potwierdzenia potencjału kadrowego - osób zdolnych do wykonania
zamówienia do dnia 12.08.2015 r.
Dowód: Pismo GDDKiA z dnia 29 lipca 2015 r.
Powołując się na utrudnienia związane z okresem urlopowym oraz przedłużającą się
procedurą przetargową Odwołujący wniósł o przesunięcie terminu dotyczącego
potwierdzenia potencjału kadrowego na dzień 17.08.2015 r.
Dowód: Pismo ECMG GmbH z dnia 10.08.2015 r.
W dniu 11.08.2015 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego zaproszenie do zawarcia
umowy na dzień 17.08.2015 r. oraz pismo z informacją, iż ostateczny termin na mobilizację
personelu zostaje wyznaczony na dzień 13.08.2015 r.
Dowód: Zaproszenie do podpisania umowy z dnia 11.08.2015 r. Pismo GDDKiA z dnia
11.08.2015 r.
Pismem z dnia 12.08.2015 r. Zamawiający zwrócił się również o przedłożenie umowy
Konsorcjum.
W odpowiedzi, pismem z dnia 12.08.2015 r. Odwołujący poinformował, iż w tak krótkim
czasie nie ma możliwości przedłożenia Gwarancji należytego wykonania umowy (projekt
dokumentu był w toku uzgodnień między Zamawiającym a Korporację Ubezpieczeń
Kredytów Eksportowych S.A. (dalej „KUKE S.A." o czym niżej), jak również zawartej umowy
konsorcjum (z uwagi na okres wakacyjny), w związku, z czym zwrócił się o wyznaczenie
terminu zawarcia umowy na dzień 21.08.2015 r.
Dowód: Pismo ECMG GmbH z dnia 12.08.2015 r.
Spełniając oczekiwania Zamawiającego, w dniu 13.08.2015 r. Odwołujący wskazał personel
skierowany do realizacji zamówienia oraz wskazał lokalizację biura.
Dowód: Pismo ECMG GmbH z dnia 13.08.2015 r.
Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę terminu zawarcia umowy z 17.08.2015 r. na
21.08.2015 r., powołując się na fakt, iż wybór Odwołującego nastąpił 31.03.2015 r., w
związku z czym Odwołujący powinien być przygotowany na zawarcie umowy.
Dowód: Pismo GDDKiA z dnia 14.08.2015 r.
W odpowiedzi Odwołujący wskazał, iż nie ma możliwości przedstawić gwarancji należytego
wykonania umowy, gdyż projekt tego dokumentu nie został ostatecznie zaakceptowany
przez Zamawiającego, ani też nie zostały wniesione dalsze uwagi. Odwołujący wskazał
jednocześnie, iż jest gotowy do zawarcia umowy po akceptacji projektu gwarancji.
Dowód: Pismo ECMG GmbH z dnia 14.08.2015 r.
Z uwagi na brak akceptacji projektu gwarancji należytego wykonania umowy aż do dnia
17.08.2015 r. Odwołujący nie mógł złożyć takiego dokumentu i nie stawił się w wyznaczonym
terminie na zawarcie umowy. O powyższym poinformował Zamawiającego pismem z dnia
17.08.2015 r., ponownie wnioskując o zmianę terminu i akceptację zapisów gwarancji
należytego wykonania umowy. Pismem z dnia 17.08.2015 r. Odwołujący przekazał również
umowę konsorcjum.
Zamawiający nie przychylił się do powyższego i poinformował pismem z dnia 17.08.2015 r. o
zatrzymaniu wadium, z uwagi na fakt, iż w ocenie Zamawiającego zawarcie umowy w
sprawie zamówienia stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Odwołującego.
Dowód:
Pisma ECMG GmbH z dnia 17.08.2015 r., Pismo GDDKiA z dnia 17.08.2015 r.
W odpowiedzi, pismem z dnia 18.08.2015 r. Odwołujący ponownie przedstawił swoje
stanowisko, wskakując iż wyraża wolę zawarcia umowy chociażby w dniu następnym, przy
czym wzywa do zaakceptowania treści gwarancji należytego wykonania bądź też wskazuje,
iż posłuży się dokumentem przedłożonym do akceptacji.
Dowód: Pismo ECMG GmbH z dnia 18.08.2015 r.
Pismem z dnia 19.08.2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze na
podstawie art. 94 ust. 4 Ustawy Pzp oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez
przeprowadzenia ich ponownego badania i oceny.
Dowód: Pismo GDDKiA z dnia 19.08.2015
Odnosząc się natomiast do kwestii procedowania Gwarancji, należy wskazać, iż propozycja
dokumentu została przesłana do Zamawiającego w dniu 22.04.2015 r. Do treści Gwarancji
zostały zgłoszone uwagi przez Zamawiającego, które następnie zostały wprowadzone przez
Gwaranta - „KUKE S.A. Gwarancja przekazana do zatwierdzenia 14.08.2015 r. spełniała
wszystkie wymagania SIWZ i wymagania Zamawiającego zgłoszone do dokumentu
Gwarancji.
Dowód: Proponowana treść Gwarancji z dnia 22.04.2015 r.
Treść Gwarancji przekazana do zatwierdzenia 14.08.2015 r.
II STAN PRAWNY
Zgodnie z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana,
uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać
ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego
badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których
mowa w art. 93 ust. 1.
W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący nie tylko nie ponosił winy za nie zawarcie
umowy, ale to działanie Obowiązanego świadczy o faktycznym uchyleniu się od zawarcia
umowy, poprzez postawienie warunków zawarcia umowy niemożliwych do spełnienia,
przejawiających się w szczególności w braku akceptacji dla przedkładanych warunków
Gwarancji należytego wykonania umowy oraz wyznaczeniu terminu zawarciu umowy, który
wobec braku akceptacji treści Gwarancji nie był możliwy do spełnienia. Odwołujący swoim
działaniem od momentu wyboru potwierdzał wolę zawarcia umowy i podejmował działania
celem jej zawarcia. Przejawiło się to w aktywnym uczestnictwie w postępowaniu
odwoławczym przed KIO, a następnie na etapie skargi do Sądu Okręgowego, jak również
poprzez uzgadnianie treści Gwarancji, mobilizację personelu oraz dostarczenie umowy
konsorcjum. Należy podkreślić, że Odwołujący wykonał wszystkie czynności, związane z
przygotowaniem do zawarcia umowy, które były od niego zależne - nie miał natomiast
obiektywnej możliwości przedłożenia Gwarancji, która nie została na dzień wyznaczony, jako
data zawarcia umowy, zaakceptowana przez Zamawiającego. Należy natomiast podkreślić,
iż projekt takiej Gwarancji, z uwzględnieniem wszystkich poprawek zgłoszonych przez
Obowiązanego został dostarczony przez Odwołującego w dniu 14.08.2015 r. Akceptacja
treści Gwarancji, a nawet zgłoszenie jeszcze uwag w tym czasie umożliwiłoby
Odwołującemu pozyskanie odpowiedniego dokumentu i tym samym zawarcie umowy.
Nie zawarcie umowy wynika zatem nie z winy Odwołującego, ale z winy Zamawiającego.
Należy przy tym mieć na uwadze, iż nie dokonując akceptacji projektu Gwarancji
jednocześnie wyznaczając termin zawarcia umowy, każdy zamawiający miałby możliwość w
prosty sposób uchylić się od zawarcia umowy z wykonawcą, wykazując dodatkowo, iż
niezawarcie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Takie działanie w
sposób oczywisty stanowi nadużycie prawa, o którym mowa w art. 5 KC, zgodnie z którym
nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie Odwołującego nie może być uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony. Jedną z podstaw stosowania konstrukcji nadużycia prawa
podmiotowego jest podjęcie przez podmiot prawa działań wewnętrznie sprzecznych,
godzących w zaufanie wywołane u innych uczestników obrotu - naruszające tym samym
ogólnosystemową regułę venire contra factum proprium nemini licet. (I CSK 19/14).
Zamawiający nie zasadnie podnosi w pismach kierowanych do Odwołującego, iż gotowość
do zawarcia umowy powinna wynikać z faktu, iż wybór oferty Odwołującego nastąpił
31.03.2015 r. - po wyborze bowiem toczyło się najpierw postępowanie przed KIO, a
następnie przed Sądem Okręgowym, które stwarzało stan niepewności, co do ostatecznego
rozstrzygnięcia przetargu. Jak wynika to z przedłożonej korespondencji, uzgodnienia
dotyczące treści Gwarancji prowadzone były już od 22.04.2015 r. tj. po pozytywnym
rozstrzygnięciu Odwołania przed KIO.
Należy przy tym również wskazać, iż nie sposób uznać, iż w zaistniałym stanie faktycznym,
Odwołujący w jakikolwiek sposób uchylał się od zawarcia umowy, co dawałoby
Obowiązanemu możliwość wyboru wykonawcy na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp. Włodzimierz
Dzierżanowski w komentarzu do art. 94 ustawy - Prawo zamówień publicznych wskazuje:
„Uchylanie się" nie jest tym samym, co każda odmowa zawarcia umowy. Odmowa jest
każdym oświadczeniem woli wyrażającym brak zgody. Będzie, więc miała miejsce również
tam, gdzie wybrany wykonawca odmówi podpisania umowy, wskazując na występowanie
przesłanek do jej unieważnienia. Natomiast uchylanie według poglądów SN powstających na
gruncie art. 390 § 1 KC, posługującego się pojęciem uchylania się od zawarcia umowy
przyrzeczonej po zawarciu umowy przedwstępnej sprzedaży, to: „Tylko bezpodstawna
odmowa zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej,
będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako
świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego nie zawarcia umowy
przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem". W wyroku z dnia 26 września
2001 r., sygn. akt IV CKN 461/00, OSNC rok 2002, nr 6, poz. 80, SN uznał brak uchylania
się, w sytuacji, gdy niewykonanie zobowiązania zawarcia umowy przyrzeczonej w
określonym terminie nastąpiło na skutek konieczności dopełnienia przez jedną ze stron
formalności umożliwiających zawarcie umowy definitywnej, Piotr Kunicki, Zam.Pub.Dor. rok
2008, nr 3, poz. 12, Konsekwencje uchylania się wykonawcy od zawarcia umowy. Nie każde
zachowanie wykonawcy powodujące brak natychmiastowego podpisania umowy może być
utożsamiane z uchylaniem się od podpisania umowy. Za uchylanie się od podpisania umowy
nie powinno być uznane np. niestawiennictwo pracownika wykonawcy w siedzibie
zamawiającego w celu podpisania umowy (...), czy też zaproponowanie zmiany treści umowy
(zgodnej z ZamPublU) koniecznej z uwagi na zmianę warunków wykonywania zamówienia.
Uchylanie się od podpisania umowy powinno przejawiać się wyraźną odmową zawarcia
umowy przez wykonawcę. Zamawiający powinien dochować należytej staranności przy
wzywaniu wykonawcy do zawarcia umowy."
Podobnie wyrok KIO sygn.. akt 14/13, Izba stwierdziła, iż „Za uchylanie się od zawarcia
umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia przez wykonawcę, który
złożył zamawiającemu oświadczenie woli wyrażające negatywne stanowisko w przedmiocie
zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy - wprost lub przez zachowanie
ujawniające jego wolę w sposób wystarczający."
Przeszkodą do zawarcia umowy nie był również upływ terminu związania ofertą - jak
wskazuje KIO np. w wyroku sygn. akt 1804/12 „Dopuszczalne jest zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, jeśli chęć jej
podpisania wyraża wykonawca, którego - oferta została uznana w postępowaniu za
najkorzystniejszą".
Działanie Zamawiającego, który z jednej strony wzywa do zawarcia umowy w terminie 6 dni
(!), z drugiej zaś odmawia akceptacji przedstawianych projektów zabezpieczenia,
doprowadziło do sytuacji, w której Odwołujący, mimo najlepszej woli nie miał możliwości
złożyć wymaganego zabezpieczenia i zawrzeć umowy. O złej woli Zamawiającego świadczy
również fakt, iż nie zgodził się na przedłużenie terminu zawarcia umowy nawet o 5 dni, które
zważywszy na długość procedury wyboru wykonawcy, nie miały żadnego znaczenia dla
wykonania umowy. Zamawiający jedynie pozornie wyrażał wolę zawarcia umowy, a
faktycznie jego działania świadczą o tym, że chciał wyeliminować Odwołującego z
postępowania i zawrzeć umowę z drugim w kolejności wykonawcą. Jednocześnie działanie
to doprowadziło do zatrzymania Uprawnionemu wadium, co pozbawione było podstawy
faktycznej i prawnej.
W art. 46 ust. 4a oraz 5 Ustawy Pzp zawarty został zamknięty katalog okoliczności, w jakich
powstaje obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego.
Cechą wspólną przesłanek zatrzymania wadium wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp
jest wybór oferty złożonej przez danego wykonawcę, jako najkorzystniejszej. Zamawiający
zatrzymuje wadium, gdy:
1) wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie; wykonawca jest związany przedłożoną ofertą, składając
ją, akceptuje też warunki przetargowe zawarte w SIWZ, m.in. co najmniej istotne
postanowienia umowy; jeżeli więc wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, której ogólne
warunki z założenia powinny mu być znane przed złożeniem oferty, szczególne zaś
wyznacza sama oferta (por. art. 140 ust. 1, gdzie wyraźnie wskazano, że zakres świadczenia
wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie),
zamawiający zatrzymuje wadium;
2) wykonawca nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy; przesłanka ta
znajdzie zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy zamawiający wymaga wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy; zasady wnoszenia zabezpieczenia w
odpowiedniej wysokości do dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
reguluje art. 150;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy; zamawiający ma prawo do zatrzymania wadium w sytuacji
zawinionej przez wykonawcę niemożliwości zawarcia umowy; przy interpretacji
niemożliwości świadczenia należy odwołać się do odpowiednich przepisów kodeksu
cywilnego, w szczególności art. 493 § 1 przewidującego tzw. niemożliwość następczą
wskutek okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi strona zobowiązana - zatrzymanie
wadium ma w tym przypadku charakter odszkodowawczy (por. Paweł Banasik, Zatrzymanie
wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lex nr 105235).
W omawianym przypadku chodzi o sytuacje, w których za nie zawarcie umowy winę ponosi
sam wykonawca i to na skutek okoliczności pierwotnych (powstałych przed wyborem oferty,
a ujawnionych po wyborze) oraz następczych (powstałych po wyborze oferty) (por. Prawo
zamówień publicznych, komentarz pod red. Tomasza Czajkowskiego, wydanie 3, Urząd
Zamówień Publicznych, Warszawa 2007, s. 206) Przepis, dotyczy wyłącznie przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, co oznacza, że nie znajdą zastosowania przypadki
niezawinionej niemożliwości, a co za tym idzie nie spowodują utraty przez niego wadium.
Podobne unormowanie znaleźć można w prawie cywilnym i art. 475 § 1 k.c., który stanowi,
że jeżeli świadczenie stało się niemożliwe skutkiem okoliczności, za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi, zobowiązanie wygasa. Jest to związane z niemożliwością o
charakterze obiektywnym i jeśli jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi wygasa ex nunc. Jeśli to zamawiający będzie się uchylał od
zawarcia umowy kończącej postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
zastosowanie znajdzie art. 704 k.c. stanowiący, że jeśli organizator (czyli w Ustawie Pzp
zamawiający) uchyla się od zawarcia umowy, uczestnik postępowania, którego ofertę
wybrano ma prawo żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody, (por.
Banasik Paweł Zatrzymanie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
(lex nr 105235).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że uchylanie się od zawarcia
umowy, o którym mowa w art. 94 ust. 3 ustawy pzp nie musi oznaczać bezpośredniej
odmowy jej zawarcia lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub
zaniechań) wykonawcy. W przedmiotowej sprawie taka sytuacja miała miejsce, zamawiający
poczynił wszelkie kroki w celu ustalenia czy odwołujący w ogóle miał zamiar podpisać
umowę.
Zamawiający wskazał na stan faktyczny przedmiotowego postępowania, w tym pierwotny
wybór oferty najkorzystniejszej, po którym skierował do wykonawcy dnia 22 kwietnia 2015 r.
pismo ws. potwierdzenia udziału potencjału kadrowego wskazanego w ofercie. Z treści
otrzymanej „enigmatycznej” odpowiedzi powziął wątpliwości, czy odwołujący będzie w stanie
zmobilizować swój personel ws. potwierdzenia udziału potencjału kadrowego na dzień
podpisania umowy, który jest tożsamy z rozpoczęciem świadczenia usługi. W związku ze
skargą na wyrok KIO (sygn. akt KIO 730/15) oraz kontrolą uprzednia Prezesa UZP
planowane podpisanie umowy zostało odłożone w czasie. Po zakończeniu tych procedur, w
tym odrzuceniu skargi przez Sąd Okręgowy postanowieniem z 15 lipca 2015 r. zamawiający
ponownie (29 lipca 2015 r.) skierował do odwołującego pismo ws. potwierdzenia udziału
potencjału kadrowego na dzień podpisania umowy. W piśmie tym wskazał również, że
planowany termin podpisania umowy na przedmiotowe zadanie to 34 tydzień br. tj. około 19
sierpnia 2015 r. Zamawiający stwierdził, że tym samym wykonawca miał 3 tygodnie na
zmobilizowanie swojego personelu oraz przygotowanie gwarancji zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, co stanowiło wystarczającą ilość czasu. 10.08.2015 odwołujący
poinformował, że ze względu na przedłużającą się procedurę przetargową i okres urlopowy
przekaże informacje dot. potencjału kadrowego do dnia 17.08.2015 r.
Dnia 11 sierpnia 2015 r. zamawiający zaprosił odwołującego do podpisania umowy
wyznaczając termin na dzień 17 sierpnia 2015 r. z przypomnieniem o obowiązku wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W piśmie z tej samej daty (11.08.)
zamawiający stwierdził, ze względu na wyznaczony termin podpisania umowy i konieczność
zweryfikowania doświadczenia deklarowanego personelu, oczekuje do dnia 13.08.
zakończenia procedury mobilizacji personelu kluczowego. 12.08 zwrócił się o przedłożenie
umowy konsorcjalnej.
Dnia 12.08 odwołujący zwrócił się o przesunięcie terminu podpisania umowy na dzień 21.08.
z uwagi na przedłużającą się procedurę przetargową oraz okresem urlopowym osób
decyzyjnych oraz instytucji finansowych. Poinformował również, że oczekuje na „draft”
zabezpieczenia gwarancji należytego wykonania umowy, który po otrzymaniu od firmy KUKE
S.A. prześle do akceptacji zamawiającego.
Zamawiający wskazał przy tym, że projekt gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania
umowy był uzgodniony między zamawiającym a odwołującym kilka miesięcy wcześniej tj. 4
maja 2015 r.
Dnia 13.08. odwołujący wskazał personel skierowany do realizacji zamówienia.
W dniu 14.08. godz. 8.30 odwołujący przesłał drogą elektroniczną wzór gwarancji
zabezpieczenia należytego wykonania umowy z prośbą o akceptację w celu przygotowania
oryginału dokumentu. W odpowiedzi, o godz. 10.30 zamawiający poprosił o uzupełnienie
nazwy gwaranta. Prośbę tę ponawiał w ciągu dnia. O godz. 13.40 otrzymał uzupełniony
wzór, po czym o godz. 15.09 (ew. 15.10) przesłał swoje stanowisko dotyczące przesłanego
projektu wyrażając nadzieję na uwzględnienie wprowadzonych zmian.
W tym samym dniu (14.08.) zamawiający odmówił wnioskowanej zmiany terminu podpisania
umowy. Jednocześnie przypomniał, że 17.08. kończy ważność wniesione wadium, a nie
przystąpienie w tym dniu do podpisania umowy lub nie wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy spowoduje działania określone w art. 46 ustawy pzp.
Dnia 17.08.2015 r. o godz. 8.35 drogą elektroniczną zwrócił się do wykonawcy z pytaniem, w
jakiej formie zostanie wniesione zabezpieczenie należytego wykonania umowy. W
odpowiedzi otrzymał draft gwarancji zabezpieczenia z uwagami pracownika KUKE, z prośbą
o akceptację.
W związku niestawiennictwem w siedzibie odwołującego w celu podpisania umowy oraz
niewniesieniem wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający
skierował dnia 17.08. do odwołującego pismo, w którym poinformował, że zawarcie umowy w
sprawie przedmiotowego zamówienia stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
odwołującego. Ponadto poinformował, że zatrzymuje wadium wniesione w formie gwarancji
wadialnej. Podtrzymał stanowisko, iż nie wystąpiły nowe okoliczności mające uzasadnić
przesunięcie terminu zawarcia umowy. Po kolejnym piśmie odwołującego (z 18.08.2015 r.)
zamawiający dnia 19.08.2015 r. podtrzymał stanowisko wyrażone w pismach z 14.08. i
17.08.2015 r. przypominając o upływie terminu związania ofertą i ważności wadium.
W tym samym dniu tj. 19.08.2015 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, bez przeprowadzania ich ponownego
badana i oceny, zgodnie z art. 94 ust. 3 ustawy pzp. Wybrał ofertę przystępującego.
Z przedstawionego toku zdarzeń zamawiający wnioskował, iż wykonawca ma trudności z
pozyskaniem gwarancji należytego wykonania umowy.
W przedmiotowym stanie faktycznym, wg zamawiającego, dla uznania, iż odwołujący nie
miał zamiaru zawarcia umowy jest fakt, że nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania
umowy w dowolnej dopuszczonej przepisami prawa formie. Stwierdził, że zamiar złożenia
gwarancji to zbyt mało. Zabezpieczenie musi być wniesione realnie. Złożony projekt
gwarancji takiego wymogu nie spełniał.
Zamawiający przypomniał, że już w maju 2015 uzgadniał z wykonawcą warunki gwarancji.
Wskazał także, że odwołujący jako jego kontrahent w siedmiu innych umowach zna
procedury zamawiającego, w tym dotyczące ustalania zapisów gwarancji zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Zdaniem zamawiającego postępowanie wykonawcy stanowiło
grę na zwłokę, co stanowi uchylenie się od zawarcia umowy. Tym samym odwołujący nie
dołożył podwyższonej staranności przy kontraktowaniu, która powinna przejawiać się w
terminowym podjęciu działań zmierzających do uzyskania gwarancji zabezpieczenia
należytego wykonania umowy bądź wniesienia zabezpieczenia w innej formie (uchwała KIO
z 13 grudnia 2013 r. KIO/KD 109/13).
Zamawiający zauważył, że złożenie zabezpieczenia było oczywistym obowiązkiem
wykonawcy wynikającym z siwz i nie wymagało odrębnego wezwania.
Przypomniał, że już w piśmie z 28.07.2015 r. podał przybliżony termin podpisania umowy
wskazując na dzień 19.08.2015 r., co oznacza, iż odwołujący miał 3 tygodnie, a nie 6 dni, m
na przygotowanie wymaganych dokumentów, a także mógł przewidzieć dyspozycyjność
osób umocowanych do podpisania umowy.
Wskazał, ze zatrzymanie wadium wynikało ze spełnienia przesłanek ustawowych.
W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Odwołujący podzielił stanowisko zamawiającego zawarte w odpowiedzi dotyczące
okoliczności uchylania się od zawarcia umowy (str. 3 i 4 pisma) i stwierdził, że taka sytuacja
nie miała miejsca w tym postępowaniu. Przypomniał przebieg zdarzeń w toku postępowania,
w szczególności realny czas, jakim dysponował na mobilizację niezbędnego personelu oraz
przygotowanie gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zauważył, że przed
wyznaczonym terminem podpisania umowy przedstawił wymagany personel i potwierdził
dysponowanie biurem oraz przedstawił umowę konsorcjum. Stwierdził, że wobec wniesienia
poprzedniego odwołania, projekt gwarancji o treści uzgadnianej z zamawiającym w maju
2015 r. stał się bezprzedmiotowy. Przypomniał, że pismem z 29 lipca zamawiający
poinformował, iż przewidywany termin zawarcia umowy to około 19 sierpnia, natomiast 11
sierpnia 2015 r. zamawiający skierował zaproszenie do podpisania umowy w dniu 17
sierpnia 2015 r. Tym samym miał do dyspozycji 6 dni na przedstawienie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Treść dokumentu była uzgadniania z zamawiającym w
korespondencji. Podkreślił, że zamawiający odmówił przedłużenia terminu na wnioskowany
dzień 21 sierpnia. Stwierdził, że przedstawiony przebieg zdarzeń nie pozwala na uznanie, że
uchylał się od zawarcia umowy ze skutkami określonymi w art. 46 ust. 5 i art. 94 ust. 3
ustawy Pzp. Złożył projekt treści gwarancji należytego wykonania kontraktu przesłanej przez
zamawiającego dnia 14 sierpnia o godz. 15:10. Wskazał na poprzednie wersje gwarancji
(załącznik do odwołania) i przypomniał, że 14 sierpnia (piątek) był ostatnim dniem roboczym
przed terminem zawarcia umowy. Zauważył, że także z dokumentu złożonego przez
przystępującego wynika procedura uzgadniania tekstu gwarancji. Zauważył, że zamawiający
wyznaczył termin zawarcia umowy w ostatnim dniu ważności wadium, chociaż możliwe by
było zawarcie umowy po upływie tego terminu i terminu związania ofertą, a termin
wnioskowany przez odwołującego powinien był być uznany za odpowiedni w rozumieniu
kodeksu cywilnego. Podtrzymał stanowisko, że miał wolę zawarcia umowy, na co wskazują
także wcześniejsze czynności przedłużenia terminu związania ofertą, ważności wadium i
uzgadniania treści gwarancji.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podtrzymał argumenty zawarte w pisemnej
odpowiedzi. Wskazał na profesjonalizm odwołującego, który jest wykonawcą w kilku innych
analogicznych postępowaniach. Zauważył, że warunki dla zabezpieczenia niepieniężnego
były określone w specyfikacji. Stwierdził, że nie ma wymagań formalnej procedury
uzgadniania i akceptacji dokumentu gwarancji. Przypomniał, że termin ważności wadium
upływał 17 sierpnia. Zauważył, że od dnia 15 lipca 2015 r. odwołujący wiedział o odrzuceniu
skargi na wyrok KIO w poprzednim postępowaniu odwoławczym.
Przypomniał, że już 4 maja wykonawca wiedział, że zostanie z nim zawarta umowa (data
zaakceptowania zabezpieczenia), najpóźniej było to 15 lipca (data postanowienia sądu), a
także 29 lipca (pismo zamawiającego wyznaczające termin zawarcia umowy).
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego, zauważył, że wybrany wykonawca miał
wyjątkowo dużo czasu (licząc od 15 lipca) na uzyskanie koniecznych dokumentów, w
szczególności gwarancji należytego wykonania umowy. Informacyjnie złożył kopie
korespondencji z własnym ubezpieczycielem o możliwości uzyskania gwarancji nawet w dniu
otrzymania zatwierdzonego tekstu gwarancji.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron i uczestnika przedstawionych na piśmie i do protokołu, uwzględniając także
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zważyła, co następuje.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu przede wszystkim naruszenie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp
przez uznanie, iż Wykonawca uchyla się od zawarcia umowy i w konsekwencji wybór oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert oraz art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp przez
uznanie, iż w spełnione zostały przesłanki do zatrzymania wadium.
Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego, w kwestiach najistotniejszych niespornego
zamawiający rzeczywiście zastosował art. 94 ust. 3 ustawy pzp uznając, że zaistniały
przesłanki do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, bez
przeprowadzania ich ponownej oceny.
Odwołujący przedstawia argumenty mające wskazywać, że nie uchylał się od zawarcia
umowy, gdyż aktywnie uczestniczył w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
także po dokonaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, w tym w postępowaniu
odwoławczym wywołanym przez innego wykonawcę (obecnie przystępującego), a następnie
podejmował czynności w celu zgromadzenia stosownych dokumentów niezbędnych do
zawarcia umowy, w tym potwierdzających mobilizację personelu kluczowego i potwierdzenia
uzyskania wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Zakładając hipotetycznie poprawność takiej argumentacji skład orzekający zauważa, że bez
wątpienia odwołujący nie wniósł do zamawiającego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. Stwierdzić należy, że wybór formy zabezpieczenia należy do wykonawcy, który w
tym postępowaniu miał wystarczająco wiele czasu na uzyskanie zabezpieczenia w dowolnej
formie. Warto wskazać, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stosownie
do regulacji art. 94 ust. 1 ustawy pzp następuje w terminie nie krótszym niż 7 dnia od dnia
otrzymania zawiadomienia o wyborze oferty. Ten normatywny termin służy także
umożliwieniu wykonawcy realnemu przygotowaniu się do zawarcia umowy i powinien być
uznany za wystarczający. W sprawie rozpatrywanej zawiadomienie o wyborze oferty
nastąpiło w dniu 31.03.2015 r. jednakże dalsze postępowanie o udzielenie zamówienia
uległo znacznemu przedłużeniu z uwagi toczące się postępowanie odwoławcze i skargowe
zakończone postanowieniem Sądu Okręgowego z dnia 15 lipca 2015 r. o odrzuceniu skargi,
co tym samym potwierdziło ważność wyboru oferty odwołującego. Począwszy od tej daty
wykonawca mógł mieć pewność, że to właśnie z nim zostanie zawarta umowa przez
zamawiającego. Ten ostatni informację o planowanym terminie zawarcia umowy, przekazał
pismem z dnia 29.07.2015 r., w którym wskazał, iż potencjalny planowany termin zawarcia
umowy to 19.08.2015 r. („około” tej daty). W dniu 11.08.2015 r. Zamawiający wystosował do
Odwołującego zaproszenie do zawarcia umowy na konkretny dzień 17.08.2015 r.
W świetle przedstawionego stanu faktycznego trudno uznać za poprawną argumentację
odwołującego, że zamawiający kierowany złą wolą wyznacza zbyt krótki, bo sześciodniowy
termin na zawarcie umowy i utrudnia wykonawcy uzyskanie prawidłowego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. W rzeczywistości termin ten był znacząco dłuższy, zarówno
gdy liczyć go zgodnie z ustawą od dnia 31marca 2015 r, czy w realiach niniejszego
postępowania, od dnia 15 lipca 2015 r., czy też od dnia 29 lipca 2015 r. Niezależnie od
deklarowanej przez wykonawcę woli zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
oczywiste jest, że w dniu wyznaczonym jako termin zawarcia umowy wykonawca nie złożył
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, niezależnie od faktu, iż nie zgłosił się na
zaproszenie zamawiającego w celu podpisania umowy.
Należy także zauważyć, że obowiązek złożenia zabezpieczenia oraz wybór formy
zabezpieczenia leży po stronie wykonawcy. Fakt, iż przy wyborze niepieniężnej formy
zabezpieczenia w praktyce stosuje się uzgodnienia między zamawiającym i wykonawcą co
do treści dokumentu potwierdzającego udzielenie zabezpieczenia, nie zmienia tej
okoliczności. Trudno przy tym przypisywać złą wolę zamawiającemu, który w ciągu jednego
dnia tj. 14 sierpnia 2015 r. przedstawiał swoje uwagi do projektu gwarancji zabezpieczenia.
Wydaje się, że raczej odwołujący nie mając ku temu podstaw prawnych sądził, że sam
projekt (nazwany w pismach draftem) dokumentu będzie uznany za spełniający wymogi
dokumentu docelowego. Niewątpliwie zatem wykonawca nie złożył wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Jak słusznie zauważa odwołujący w art. 46 ust. 4a oraz 5 Ustawy Pzp zawarty został
zamknięty katalog okoliczności, w jakich powstaje obowiązek zatrzymania wadium przez
zamawiającego.
Cechą wspólną przesłanek zatrzymania wadium wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp
jest wybór oferty złożonej przez danego wykonawcę, jako najkorzystniejszej. Zamawiający
zatrzymuje wadium, gdy:
1) wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie; 2) wykonawca nie wniósł zabezpieczenia należytego
wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Przedstawione wcześniej okoliczności prowadzą do jednoznacznego wniosku, że z
wymienionych w przepisie art. 46 ustawy pzp przesłanek zatrzymania wadium zachodzi
przesłanka druga tj. wykonawca nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Jest to zdarzenie pewne i wystarczające do uznania poprawności działania zamawiającego
w postaci zatrzymania wadium.
Dokładnie ta sama okoliczność faktyczna tj. brak wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy jest przesłanką wystarczającą do zastosowania procedury z art. 94 ust. 3
ustawy pzp. Zamawiający prawidłowo zastosował przepis i dokonał wyboru spośród
pozostałych ofert.
W świetle dokonanych ustaleń i ocen, orzeczono jak w sentencji uznając, że zamawiający
nie naruszył przepisów ustawy wskazanych w rozpatrywanym odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………
WYROK
z dnia 11 września 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Dawid Wypych
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 9 września 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ECMG GmbH z
siedzibą w Wiedniu (pełnomocnik wykonawców) i SGS Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa.
przy udziale wykonawcy Zakłady Budownictwa Mostowego – Inwestor Zastępczy S.A. z
siedzibą w Warszawie, ul. Jagiellońska 88, 03-215 Warszawa, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża kosztami postępowania obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ECMG GmbH z
siedzibą w Wiedniu (pełnomocnik wykonawców) i SGS Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i:
a/ zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ECMG GmbH z
siedzibą w Wiedniu (pełnomocnik wykonawców) i SGS Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
b/ zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: ECMG GmbH z siedzibą w Wiedniu (pełnomocnik wykonawców) i
SGS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) jako zwrot poniesionych kosztów postępowania z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt: KIO 1861/15
Uzasadnienie
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w imieniu,
którego postępowanie prowadzi: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Gdańsku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót oraz
zarządzanie kontraktem pn.: Budowa drogi S7 Gdańsk (A-1) - Elbląg (S-22) odc. Koszwały
(DK nr 7. w Koszwały) - Elbląg (z węzłem Kazimierzowo)
Odwołujący: Konsorcjum firm: ECMG GmbH z siedzibą w Wiedniu, Zelinkagasse 10,1010
Wiedeń SGS Polska Sp. z o.o. ul. Bema 83, 00-233 Warszawa Adres do doręczeń RONDO
ONZ 1, 00-124 Warszawa
wniósł Odwołanie na czynności Zamawiającego obejmujące:
1. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy S.A.;
2. zatrzymanie wadium wykonawcy konsorcjum firm ECMG GmbH oraz SGS Polska Sp.
z o.o., dalej „Wykonawca" lub „Odwołujący".
Powyższym czynnościom zarzuca naruszenie:
1. art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne uznanie, iż Wykonawca uchyla się od
zawarcia umowy i w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert,
tj. oferty Zakładów Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A.;
2. art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, iż w spełnione zostały
przesłanki do zatrzymania wadium;
3. art. 5 KC poprzez uniemożliwienie Wykonawcy złożenia gwarancji należytego
wykonania umowy i tym samym zawarcie umowy, a następnie wyciąganie negatywnych*
konsekwencji z tego tytułu polegających na zatrzymaniu wadium i nie zwarciu umowy z
Odwołującym.
4. a w ich wyniku naruszenie art. 7 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych w
uzasadnieniu.
W związku z powyższym wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Zakładów Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy S.A;
2. unieważnienie czynności zatrzymania wadium Wykonawcy.
Jednocześnie wnosi o dopuszczenie do rozpoznania przez KIO dowodów przedstawionych
na rozprawie w zakresie okoliczności wskazanych w odwołaniu i zarzutów w nim stawianych.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, co może prowadzić do powstania po stronie
Odwołującego szkody, w przypadku utrzymania decyzji Zamawiającego w mocy. Prawidłowa
ocena sytuacji przez Zamawiającego prowadziłaby do zawarcia umowy między
Zamawiającym a Wykonawcą, a nie do wyboru oferty Zakładów Budownictwa Mostowego
Inwestor Zastępczy S.A., a w konsekwencji również do zatrzymania wadium.
W dniu 17.08.2015 r., Odwołujący otrzymał informację drogą faksu (e-maila) o zatrzymaniu
wadium Odwołującego, natomiast w dniu 19.08.2015 r. Odwołujący otrzymał drogą faksu (e-
mail) informację o wyborze oferty Zakładów Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy
S.A. W ocenie Odwołującego czynności te zostały dokonane z naruszeniem przepisów.
I. STAN FAKTYCZNY
Odwołujący złożył swoją ofertę na Zadanie 1: Koszwały - Nowy Dwór Gdański, nr
postępowania GDDKiA-0/GD- ZP/61/1-4/2014). Celem zabezpieczenia oferty wymaganym
wadium Odwołujący złożył zgodnie z treścią siwz, Gwarancję wadialną nr 720/2015/FIN,
dalej „Gwarancja", aneksowaną następnie w zakresie terminu ważności Gwarancji Aneksem
nr 1 do Gwarancji wadialnej nr 720/2015/FIN z dnia 28.07.2015 r.
Dowód: Gwarancja wadialna nr 720/2015/FIN wraz z Aneksem nr 1.
Zamawiający w dniu 31.03.2015 r. poinformował Odwołującego o wyborze jego oferty, jako
najkorzystniejszej.
Na wybór oferty Odwołującego zostało wniesione odwołanie, które zostało rozstrzygnięte
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.04.2015 r. Odwołanie zostało oddalone.
Dowód: Wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2015 r., sygn. akt 730/15.
Następnie na wyrok KIO została złożona Skarga do Sądu Okręgowego w Warszawie,
odrzucona przez Sąd Okręgowy postanowieniem z dnia 15 lipca 2015 r. Postanowienie
zostało doręczone Odwołującemu w dniu 12.08.2015 r.
Dowód: Postanowienie Sądu Okręgowego z dnia 15 lipca 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 937/15
Dowód otrzymania Postanowienia Sądu Okręgowego z dnia 15 lipca 2015 r., sygn. akt XXIII
Ga 937/15
Przedłużająca się procedura wyboru wykonawcy oraz brak pewności, co do ostatecznego
rozstrzygnięcia, spowodowały, że informacja o planowanym terminie zawarcia umowy,
została przez Zamawiającego przekazana dopiero pismem z dnia 29.07.2015 r., w którym
Zamawiający wskazał, iż potencjalny planowany termin zawarcia umowy to 19.08.2015 r.
oraz wezwał do potwierdzenia potencjału kadrowego - osób zdolnych do wykonania
zamówienia do dnia 12.08.2015 r.
Dowód: Pismo GDDKiA z dnia 29 lipca 2015 r.
Powołując się na utrudnienia związane z okresem urlopowym oraz przedłużającą się
procedurą przetargową Odwołujący wniósł o przesunięcie terminu dotyczącego
potwierdzenia potencjału kadrowego na dzień 17.08.2015 r.
Dowód: Pismo ECMG GmbH z dnia 10.08.2015 r.
W dniu 11.08.2015 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego zaproszenie do zawarcia
umowy na dzień 17.08.2015 r. oraz pismo z informacją, iż ostateczny termin na mobilizację
personelu zostaje wyznaczony na dzień 13.08.2015 r.
Dowód: Zaproszenie do podpisania umowy z dnia 11.08.2015 r. Pismo GDDKiA z dnia
11.08.2015 r.
Pismem z dnia 12.08.2015 r. Zamawiający zwrócił się również o przedłożenie umowy
Konsorcjum.
W odpowiedzi, pismem z dnia 12.08.2015 r. Odwołujący poinformował, iż w tak krótkim
czasie nie ma możliwości przedłożenia Gwarancji należytego wykonania umowy (projekt
dokumentu był w toku uzgodnień między Zamawiającym a Korporację Ubezpieczeń
Kredytów Eksportowych S.A. (dalej „KUKE S.A." o czym niżej), jak również zawartej umowy
konsorcjum (z uwagi na okres wakacyjny), w związku, z czym zwrócił się o wyznaczenie
terminu zawarcia umowy na dzień 21.08.2015 r.
Dowód: Pismo ECMG GmbH z dnia 12.08.2015 r.
Spełniając oczekiwania Zamawiającego, w dniu 13.08.2015 r. Odwołujący wskazał personel
skierowany do realizacji zamówienia oraz wskazał lokalizację biura.
Dowód: Pismo ECMG GmbH z dnia 13.08.2015 r.
Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę terminu zawarcia umowy z 17.08.2015 r. na
21.08.2015 r., powołując się na fakt, iż wybór Odwołującego nastąpił 31.03.2015 r., w
związku z czym Odwołujący powinien być przygotowany na zawarcie umowy.
Dowód: Pismo GDDKiA z dnia 14.08.2015 r.
W odpowiedzi Odwołujący wskazał, iż nie ma możliwości przedstawić gwarancji należytego
wykonania umowy, gdyż projekt tego dokumentu nie został ostatecznie zaakceptowany
przez Zamawiającego, ani też nie zostały wniesione dalsze uwagi. Odwołujący wskazał
jednocześnie, iż jest gotowy do zawarcia umowy po akceptacji projektu gwarancji.
Dowód: Pismo ECMG GmbH z dnia 14.08.2015 r.
Z uwagi na brak akceptacji projektu gwarancji należytego wykonania umowy aż do dnia
17.08.2015 r. Odwołujący nie mógł złożyć takiego dokumentu i nie stawił się w wyznaczonym
terminie na zawarcie umowy. O powyższym poinformował Zamawiającego pismem z dnia
17.08.2015 r., ponownie wnioskując o zmianę terminu i akceptację zapisów gwarancji
należytego wykonania umowy. Pismem z dnia 17.08.2015 r. Odwołujący przekazał również
umowę konsorcjum.
Zamawiający nie przychylił się do powyższego i poinformował pismem z dnia 17.08.2015 r. o
zatrzymaniu wadium, z uwagi na fakt, iż w ocenie Zamawiającego zawarcie umowy w
sprawie zamówienia stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Odwołującego.
Dowód:
Pisma ECMG GmbH z dnia 17.08.2015 r., Pismo GDDKiA z dnia 17.08.2015 r.
W odpowiedzi, pismem z dnia 18.08.2015 r. Odwołujący ponownie przedstawił swoje
stanowisko, wskakując iż wyraża wolę zawarcia umowy chociażby w dniu następnym, przy
czym wzywa do zaakceptowania treści gwarancji należytego wykonania bądź też wskazuje,
iż posłuży się dokumentem przedłożonym do akceptacji.
Dowód: Pismo ECMG GmbH z dnia 18.08.2015 r.
Pismem z dnia 19.08.2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze na
podstawie art. 94 ust. 4 Ustawy Pzp oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez
przeprowadzenia ich ponownego badania i oceny.
Dowód: Pismo GDDKiA z dnia 19.08.2015
Odnosząc się natomiast do kwestii procedowania Gwarancji, należy wskazać, iż propozycja
dokumentu została przesłana do Zamawiającego w dniu 22.04.2015 r. Do treści Gwarancji
zostały zgłoszone uwagi przez Zamawiającego, które następnie zostały wprowadzone przez
Gwaranta - „KUKE S.A. Gwarancja przekazana do zatwierdzenia 14.08.2015 r. spełniała
wszystkie wymagania SIWZ i wymagania Zamawiającego zgłoszone do dokumentu
Gwarancji.
Dowód: Proponowana treść Gwarancji z dnia 22.04.2015 r.
Treść Gwarancji przekazana do zatwierdzenia 14.08.2015 r.
II STAN PRAWNY
Zgodnie z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana,
uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać
ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego
badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których
mowa w art. 93 ust. 1.
W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący nie tylko nie ponosił winy za nie zawarcie
umowy, ale to działanie Obowiązanego świadczy o faktycznym uchyleniu się od zawarcia
umowy, poprzez postawienie warunków zawarcia umowy niemożliwych do spełnienia,
przejawiających się w szczególności w braku akceptacji dla przedkładanych warunków
Gwarancji należytego wykonania umowy oraz wyznaczeniu terminu zawarciu umowy, który
wobec braku akceptacji treści Gwarancji nie był możliwy do spełnienia. Odwołujący swoim
działaniem od momentu wyboru potwierdzał wolę zawarcia umowy i podejmował działania
celem jej zawarcia. Przejawiło się to w aktywnym uczestnictwie w postępowaniu
odwoławczym przed KIO, a następnie na etapie skargi do Sądu Okręgowego, jak również
poprzez uzgadnianie treści Gwarancji, mobilizację personelu oraz dostarczenie umowy
konsorcjum. Należy podkreślić, że Odwołujący wykonał wszystkie czynności, związane z
przygotowaniem do zawarcia umowy, które były od niego zależne - nie miał natomiast
obiektywnej możliwości przedłożenia Gwarancji, która nie została na dzień wyznaczony, jako
data zawarcia umowy, zaakceptowana przez Zamawiającego. Należy natomiast podkreślić,
iż projekt takiej Gwarancji, z uwzględnieniem wszystkich poprawek zgłoszonych przez
Obowiązanego został dostarczony przez Odwołującego w dniu 14.08.2015 r. Akceptacja
treści Gwarancji, a nawet zgłoszenie jeszcze uwag w tym czasie umożliwiłoby
Odwołującemu pozyskanie odpowiedniego dokumentu i tym samym zawarcie umowy.
Nie zawarcie umowy wynika zatem nie z winy Odwołującego, ale z winy Zamawiającego.
Należy przy tym mieć na uwadze, iż nie dokonując akceptacji projektu Gwarancji
jednocześnie wyznaczając termin zawarcia umowy, każdy zamawiający miałby możliwość w
prosty sposób uchylić się od zawarcia umowy z wykonawcą, wykazując dodatkowo, iż
niezawarcie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Takie działanie w
sposób oczywisty stanowi nadużycie prawa, o którym mowa w art. 5 KC, zgodnie z którym
nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie Odwołującego nie może być uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony. Jedną z podstaw stosowania konstrukcji nadużycia prawa
podmiotowego jest podjęcie przez podmiot prawa działań wewnętrznie sprzecznych,
godzących w zaufanie wywołane u innych uczestników obrotu - naruszające tym samym
ogólnosystemową regułę venire contra factum proprium nemini licet. (I CSK 19/14).
Zamawiający nie zasadnie podnosi w pismach kierowanych do Odwołującego, iż gotowość
do zawarcia umowy powinna wynikać z faktu, iż wybór oferty Odwołującego nastąpił
31.03.2015 r. - po wyborze bowiem toczyło się najpierw postępowanie przed KIO, a
następnie przed Sądem Okręgowym, które stwarzało stan niepewności, co do ostatecznego
rozstrzygnięcia przetargu. Jak wynika to z przedłożonej korespondencji, uzgodnienia
dotyczące treści Gwarancji prowadzone były już od 22.04.2015 r. tj. po pozytywnym
rozstrzygnięciu Odwołania przed KIO.
Należy przy tym również wskazać, iż nie sposób uznać, iż w zaistniałym stanie faktycznym,
Odwołujący w jakikolwiek sposób uchylał się od zawarcia umowy, co dawałoby
Obowiązanemu możliwość wyboru wykonawcy na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp. Włodzimierz
Dzierżanowski w komentarzu do art. 94 ustawy - Prawo zamówień publicznych wskazuje:
„Uchylanie się" nie jest tym samym, co każda odmowa zawarcia umowy. Odmowa jest
każdym oświadczeniem woli wyrażającym brak zgody. Będzie, więc miała miejsce również
tam, gdzie wybrany wykonawca odmówi podpisania umowy, wskazując na występowanie
przesłanek do jej unieważnienia. Natomiast uchylanie według poglądów SN powstających na
gruncie art. 390 § 1 KC, posługującego się pojęciem uchylania się od zawarcia umowy
przyrzeczonej po zawarciu umowy przedwstępnej sprzedaży, to: „Tylko bezpodstawna
odmowa zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej,
będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako
świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego nie zawarcia umowy
przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem". W wyroku z dnia 26 września
2001 r., sygn. akt IV CKN 461/00, OSNC rok 2002, nr 6, poz. 80, SN uznał brak uchylania
się, w sytuacji, gdy niewykonanie zobowiązania zawarcia umowy przyrzeczonej w
określonym terminie nastąpiło na skutek konieczności dopełnienia przez jedną ze stron
formalności umożliwiających zawarcie umowy definitywnej, Piotr Kunicki, Zam.Pub.Dor. rok
2008, nr 3, poz. 12, Konsekwencje uchylania się wykonawcy od zawarcia umowy. Nie każde
zachowanie wykonawcy powodujące brak natychmiastowego podpisania umowy może być
utożsamiane z uchylaniem się od podpisania umowy. Za uchylanie się od podpisania umowy
nie powinno być uznane np. niestawiennictwo pracownika wykonawcy w siedzibie
zamawiającego w celu podpisania umowy (...), czy też zaproponowanie zmiany treści umowy
(zgodnej z ZamPublU) koniecznej z uwagi na zmianę warunków wykonywania zamówienia.
Uchylanie się od podpisania umowy powinno przejawiać się wyraźną odmową zawarcia
umowy przez wykonawcę. Zamawiający powinien dochować należytej staranności przy
wzywaniu wykonawcy do zawarcia umowy."
Podobnie wyrok KIO sygn.. akt 14/13, Izba stwierdziła, iż „Za uchylanie się od zawarcia
umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia przez wykonawcę, który
złożył zamawiającemu oświadczenie woli wyrażające negatywne stanowisko w przedmiocie
zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy - wprost lub przez zachowanie
ujawniające jego wolę w sposób wystarczający."
Przeszkodą do zawarcia umowy nie był również upływ terminu związania ofertą - jak
wskazuje KIO np. w wyroku sygn. akt 1804/12 „Dopuszczalne jest zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, jeśli chęć jej
podpisania wyraża wykonawca, którego - oferta została uznana w postępowaniu za
najkorzystniejszą".
Działanie Zamawiającego, który z jednej strony wzywa do zawarcia umowy w terminie 6 dni
(!), z drugiej zaś odmawia akceptacji przedstawianych projektów zabezpieczenia,
doprowadziło do sytuacji, w której Odwołujący, mimo najlepszej woli nie miał możliwości
złożyć wymaganego zabezpieczenia i zawrzeć umowy. O złej woli Zamawiającego świadczy
również fakt, iż nie zgodził się na przedłużenie terminu zawarcia umowy nawet o 5 dni, które
zważywszy na długość procedury wyboru wykonawcy, nie miały żadnego znaczenia dla
wykonania umowy. Zamawiający jedynie pozornie wyrażał wolę zawarcia umowy, a
faktycznie jego działania świadczą o tym, że chciał wyeliminować Odwołującego z
postępowania i zawrzeć umowę z drugim w kolejności wykonawcą. Jednocześnie działanie
to doprowadziło do zatrzymania Uprawnionemu wadium, co pozbawione było podstawy
faktycznej i prawnej.
W art. 46 ust. 4a oraz 5 Ustawy Pzp zawarty został zamknięty katalog okoliczności, w jakich
powstaje obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego.
Cechą wspólną przesłanek zatrzymania wadium wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp
jest wybór oferty złożonej przez danego wykonawcę, jako najkorzystniejszej. Zamawiający
zatrzymuje wadium, gdy:
1) wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie; wykonawca jest związany przedłożoną ofertą, składając
ją, akceptuje też warunki przetargowe zawarte w SIWZ, m.in. co najmniej istotne
postanowienia umowy; jeżeli więc wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, której ogólne
warunki z założenia powinny mu być znane przed złożeniem oferty, szczególne zaś
wyznacza sama oferta (por. art. 140 ust. 1, gdzie wyraźnie wskazano, że zakres świadczenia
wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie),
zamawiający zatrzymuje wadium;
2) wykonawca nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy; przesłanka ta
znajdzie zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy zamawiający wymaga wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy; zasady wnoszenia zabezpieczenia w
odpowiedniej wysokości do dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
reguluje art. 150;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy; zamawiający ma prawo do zatrzymania wadium w sytuacji
zawinionej przez wykonawcę niemożliwości zawarcia umowy; przy interpretacji
niemożliwości świadczenia należy odwołać się do odpowiednich przepisów kodeksu
cywilnego, w szczególności art. 493 § 1 przewidującego tzw. niemożliwość następczą
wskutek okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi strona zobowiązana - zatrzymanie
wadium ma w tym przypadku charakter odszkodowawczy (por. Paweł Banasik, Zatrzymanie
wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lex nr 105235).
W omawianym przypadku chodzi o sytuacje, w których za nie zawarcie umowy winę ponosi
sam wykonawca i to na skutek okoliczności pierwotnych (powstałych przed wyborem oferty,
a ujawnionych po wyborze) oraz następczych (powstałych po wyborze oferty) (por. Prawo
zamówień publicznych, komentarz pod red. Tomasza Czajkowskiego, wydanie 3, Urząd
Zamówień Publicznych, Warszawa 2007, s. 206) Przepis, dotyczy wyłącznie przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, co oznacza, że nie znajdą zastosowania przypadki
niezawinionej niemożliwości, a co za tym idzie nie spowodują utraty przez niego wadium.
Podobne unormowanie znaleźć można w prawie cywilnym i art. 475 § 1 k.c., który stanowi,
że jeżeli świadczenie stało się niemożliwe skutkiem okoliczności, za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi, zobowiązanie wygasa. Jest to związane z niemożliwością o
charakterze obiektywnym i jeśli jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi wygasa ex nunc. Jeśli to zamawiający będzie się uchylał od
zawarcia umowy kończącej postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
zastosowanie znajdzie art. 704 k.c. stanowiący, że jeśli organizator (czyli w Ustawie Pzp
zamawiający) uchyla się od zawarcia umowy, uczestnik postępowania, którego ofertę
wybrano ma prawo żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody, (por.
Banasik Paweł Zatrzymanie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
(lex nr 105235).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że uchylanie się od zawarcia
umowy, o którym mowa w art. 94 ust. 3 ustawy pzp nie musi oznaczać bezpośredniej
odmowy jej zawarcia lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub
zaniechań) wykonawcy. W przedmiotowej sprawie taka sytuacja miała miejsce, zamawiający
poczynił wszelkie kroki w celu ustalenia czy odwołujący w ogóle miał zamiar podpisać
umowę.
Zamawiający wskazał na stan faktyczny przedmiotowego postępowania, w tym pierwotny
wybór oferty najkorzystniejszej, po którym skierował do wykonawcy dnia 22 kwietnia 2015 r.
pismo ws. potwierdzenia udziału potencjału kadrowego wskazanego w ofercie. Z treści
otrzymanej „enigmatycznej” odpowiedzi powziął wątpliwości, czy odwołujący będzie w stanie
zmobilizować swój personel ws. potwierdzenia udziału potencjału kadrowego na dzień
podpisania umowy, który jest tożsamy z rozpoczęciem świadczenia usługi. W związku ze
skargą na wyrok KIO (sygn. akt KIO 730/15) oraz kontrolą uprzednia Prezesa UZP
planowane podpisanie umowy zostało odłożone w czasie. Po zakończeniu tych procedur, w
tym odrzuceniu skargi przez Sąd Okręgowy postanowieniem z 15 lipca 2015 r. zamawiający
ponownie (29 lipca 2015 r.) skierował do odwołującego pismo ws. potwierdzenia udziału
potencjału kadrowego na dzień podpisania umowy. W piśmie tym wskazał również, że
planowany termin podpisania umowy na przedmiotowe zadanie to 34 tydzień br. tj. około 19
sierpnia 2015 r. Zamawiający stwierdził, że tym samym wykonawca miał 3 tygodnie na
zmobilizowanie swojego personelu oraz przygotowanie gwarancji zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, co stanowiło wystarczającą ilość czasu. 10.08.2015 odwołujący
poinformował, że ze względu na przedłużającą się procedurę przetargową i okres urlopowy
przekaże informacje dot. potencjału kadrowego do dnia 17.08.2015 r.
Dnia 11 sierpnia 2015 r. zamawiający zaprosił odwołującego do podpisania umowy
wyznaczając termin na dzień 17 sierpnia 2015 r. z przypomnieniem o obowiązku wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W piśmie z tej samej daty (11.08.)
zamawiający stwierdził, ze względu na wyznaczony termin podpisania umowy i konieczność
zweryfikowania doświadczenia deklarowanego personelu, oczekuje do dnia 13.08.
zakończenia procedury mobilizacji personelu kluczowego. 12.08 zwrócił się o przedłożenie
umowy konsorcjalnej.
Dnia 12.08 odwołujący zwrócił się o przesunięcie terminu podpisania umowy na dzień 21.08.
z uwagi na przedłużającą się procedurę przetargową oraz okresem urlopowym osób
decyzyjnych oraz instytucji finansowych. Poinformował również, że oczekuje na „draft”
zabezpieczenia gwarancji należytego wykonania umowy, który po otrzymaniu od firmy KUKE
S.A. prześle do akceptacji zamawiającego.
Zamawiający wskazał przy tym, że projekt gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania
umowy był uzgodniony między zamawiającym a odwołującym kilka miesięcy wcześniej tj. 4
maja 2015 r.
Dnia 13.08. odwołujący wskazał personel skierowany do realizacji zamówienia.
W dniu 14.08. godz. 8.30 odwołujący przesłał drogą elektroniczną wzór gwarancji
zabezpieczenia należytego wykonania umowy z prośbą o akceptację w celu przygotowania
oryginału dokumentu. W odpowiedzi, o godz. 10.30 zamawiający poprosił o uzupełnienie
nazwy gwaranta. Prośbę tę ponawiał w ciągu dnia. O godz. 13.40 otrzymał uzupełniony
wzór, po czym o godz. 15.09 (ew. 15.10) przesłał swoje stanowisko dotyczące przesłanego
projektu wyrażając nadzieję na uwzględnienie wprowadzonych zmian.
W tym samym dniu (14.08.) zamawiający odmówił wnioskowanej zmiany terminu podpisania
umowy. Jednocześnie przypomniał, że 17.08. kończy ważność wniesione wadium, a nie
przystąpienie w tym dniu do podpisania umowy lub nie wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy spowoduje działania określone w art. 46 ustawy pzp.
Dnia 17.08.2015 r. o godz. 8.35 drogą elektroniczną zwrócił się do wykonawcy z pytaniem, w
jakiej formie zostanie wniesione zabezpieczenie należytego wykonania umowy. W
odpowiedzi otrzymał draft gwarancji zabezpieczenia z uwagami pracownika KUKE, z prośbą
o akceptację.
W związku niestawiennictwem w siedzibie odwołującego w celu podpisania umowy oraz
niewniesieniem wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający
skierował dnia 17.08. do odwołującego pismo, w którym poinformował, że zawarcie umowy w
sprawie przedmiotowego zamówienia stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
odwołującego. Ponadto poinformował, że zatrzymuje wadium wniesione w formie gwarancji
wadialnej. Podtrzymał stanowisko, iż nie wystąpiły nowe okoliczności mające uzasadnić
przesunięcie terminu zawarcia umowy. Po kolejnym piśmie odwołującego (z 18.08.2015 r.)
zamawiający dnia 19.08.2015 r. podtrzymał stanowisko wyrażone w pismach z 14.08. i
17.08.2015 r. przypominając o upływie terminu związania ofertą i ważności wadium.
W tym samym dniu tj. 19.08.2015 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, bez przeprowadzania ich ponownego
badana i oceny, zgodnie z art. 94 ust. 3 ustawy pzp. Wybrał ofertę przystępującego.
Z przedstawionego toku zdarzeń zamawiający wnioskował, iż wykonawca ma trudności z
pozyskaniem gwarancji należytego wykonania umowy.
W przedmiotowym stanie faktycznym, wg zamawiającego, dla uznania, iż odwołujący nie
miał zamiaru zawarcia umowy jest fakt, że nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania
umowy w dowolnej dopuszczonej przepisami prawa formie. Stwierdził, że zamiar złożenia
gwarancji to zbyt mało. Zabezpieczenie musi być wniesione realnie. Złożony projekt
gwarancji takiego wymogu nie spełniał.
Zamawiający przypomniał, że już w maju 2015 uzgadniał z wykonawcą warunki gwarancji.
Wskazał także, że odwołujący jako jego kontrahent w siedmiu innych umowach zna
procedury zamawiającego, w tym dotyczące ustalania zapisów gwarancji zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Zdaniem zamawiającego postępowanie wykonawcy stanowiło
grę na zwłokę, co stanowi uchylenie się od zawarcia umowy. Tym samym odwołujący nie
dołożył podwyższonej staranności przy kontraktowaniu, która powinna przejawiać się w
terminowym podjęciu działań zmierzających do uzyskania gwarancji zabezpieczenia
należytego wykonania umowy bądź wniesienia zabezpieczenia w innej formie (uchwała KIO
z 13 grudnia 2013 r. KIO/KD 109/13).
Zamawiający zauważył, że złożenie zabezpieczenia było oczywistym obowiązkiem
wykonawcy wynikającym z siwz i nie wymagało odrębnego wezwania.
Przypomniał, że już w piśmie z 28.07.2015 r. podał przybliżony termin podpisania umowy
wskazując na dzień 19.08.2015 r., co oznacza, iż odwołujący miał 3 tygodnie, a nie 6 dni, m
na przygotowanie wymaganych dokumentów, a także mógł przewidzieć dyspozycyjność
osób umocowanych do podpisania umowy.
Wskazał, ze zatrzymanie wadium wynikało ze spełnienia przesłanek ustawowych.
W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Odwołujący podzielił stanowisko zamawiającego zawarte w odpowiedzi dotyczące
okoliczności uchylania się od zawarcia umowy (str. 3 i 4 pisma) i stwierdził, że taka sytuacja
nie miała miejsca w tym postępowaniu. Przypomniał przebieg zdarzeń w toku postępowania,
w szczególności realny czas, jakim dysponował na mobilizację niezbędnego personelu oraz
przygotowanie gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zauważył, że przed
wyznaczonym terminem podpisania umowy przedstawił wymagany personel i potwierdził
dysponowanie biurem oraz przedstawił umowę konsorcjum. Stwierdził, że wobec wniesienia
poprzedniego odwołania, projekt gwarancji o treści uzgadnianej z zamawiającym w maju
2015 r. stał się bezprzedmiotowy. Przypomniał, że pismem z 29 lipca zamawiający
poinformował, iż przewidywany termin zawarcia umowy to około 19 sierpnia, natomiast 11
sierpnia 2015 r. zamawiający skierował zaproszenie do podpisania umowy w dniu 17
sierpnia 2015 r. Tym samym miał do dyspozycji 6 dni na przedstawienie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Treść dokumentu była uzgadniania z zamawiającym w
korespondencji. Podkreślił, że zamawiający odmówił przedłużenia terminu na wnioskowany
dzień 21 sierpnia. Stwierdził, że przedstawiony przebieg zdarzeń nie pozwala na uznanie, że
uchylał się od zawarcia umowy ze skutkami określonymi w art. 46 ust. 5 i art. 94 ust. 3
ustawy Pzp. Złożył projekt treści gwarancji należytego wykonania kontraktu przesłanej przez
zamawiającego dnia 14 sierpnia o godz. 15:10. Wskazał na poprzednie wersje gwarancji
(załącznik do odwołania) i przypomniał, że 14 sierpnia (piątek) był ostatnim dniem roboczym
przed terminem zawarcia umowy. Zauważył, że także z dokumentu złożonego przez
przystępującego wynika procedura uzgadniania tekstu gwarancji. Zauważył, że zamawiający
wyznaczył termin zawarcia umowy w ostatnim dniu ważności wadium, chociaż możliwe by
było zawarcie umowy po upływie tego terminu i terminu związania ofertą, a termin
wnioskowany przez odwołującego powinien był być uznany za odpowiedni w rozumieniu
kodeksu cywilnego. Podtrzymał stanowisko, że miał wolę zawarcia umowy, na co wskazują
także wcześniejsze czynności przedłużenia terminu związania ofertą, ważności wadium i
uzgadniania treści gwarancji.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podtrzymał argumenty zawarte w pisemnej
odpowiedzi. Wskazał na profesjonalizm odwołującego, który jest wykonawcą w kilku innych
analogicznych postępowaniach. Zauważył, że warunki dla zabezpieczenia niepieniężnego
były określone w specyfikacji. Stwierdził, że nie ma wymagań formalnej procedury
uzgadniania i akceptacji dokumentu gwarancji. Przypomniał, że termin ważności wadium
upływał 17 sierpnia. Zauważył, że od dnia 15 lipca 2015 r. odwołujący wiedział o odrzuceniu
skargi na wyrok KIO w poprzednim postępowaniu odwoławczym.
Przypomniał, że już 4 maja wykonawca wiedział, że zostanie z nim zawarta umowa (data
zaakceptowania zabezpieczenia), najpóźniej było to 15 lipca (data postanowienia sądu), a
także 29 lipca (pismo zamawiającego wyznaczające termin zawarcia umowy).
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego, zauważył, że wybrany wykonawca miał
wyjątkowo dużo czasu (licząc od 15 lipca) na uzyskanie koniecznych dokumentów, w
szczególności gwarancji należytego wykonania umowy. Informacyjnie złożył kopie
korespondencji z własnym ubezpieczycielem o możliwości uzyskania gwarancji nawet w dniu
otrzymania zatwierdzonego tekstu gwarancji.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron i uczestnika przedstawionych na piśmie i do protokołu, uwzględniając także
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zważyła, co następuje.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu przede wszystkim naruszenie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp
przez uznanie, iż Wykonawca uchyla się od zawarcia umowy i w konsekwencji wybór oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert oraz art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp przez
uznanie, iż w spełnione zostały przesłanki do zatrzymania wadium.
Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego, w kwestiach najistotniejszych niespornego
zamawiający rzeczywiście zastosował art. 94 ust. 3 ustawy pzp uznając, że zaistniały
przesłanki do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, bez
przeprowadzania ich ponownej oceny.
Odwołujący przedstawia argumenty mające wskazywać, że nie uchylał się od zawarcia
umowy, gdyż aktywnie uczestniczył w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
także po dokonaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, w tym w postępowaniu
odwoławczym wywołanym przez innego wykonawcę (obecnie przystępującego), a następnie
podejmował czynności w celu zgromadzenia stosownych dokumentów niezbędnych do
zawarcia umowy, w tym potwierdzających mobilizację personelu kluczowego i potwierdzenia
uzyskania wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Zakładając hipotetycznie poprawność takiej argumentacji skład orzekający zauważa, że bez
wątpienia odwołujący nie wniósł do zamawiającego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. Stwierdzić należy, że wybór formy zabezpieczenia należy do wykonawcy, który w
tym postępowaniu miał wystarczająco wiele czasu na uzyskanie zabezpieczenia w dowolnej
formie. Warto wskazać, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stosownie
do regulacji art. 94 ust. 1 ustawy pzp następuje w terminie nie krótszym niż 7 dnia od dnia
otrzymania zawiadomienia o wyborze oferty. Ten normatywny termin służy także
umożliwieniu wykonawcy realnemu przygotowaniu się do zawarcia umowy i powinien być
uznany za wystarczający. W sprawie rozpatrywanej zawiadomienie o wyborze oferty
nastąpiło w dniu 31.03.2015 r. jednakże dalsze postępowanie o udzielenie zamówienia
uległo znacznemu przedłużeniu z uwagi toczące się postępowanie odwoławcze i skargowe
zakończone postanowieniem Sądu Okręgowego z dnia 15 lipca 2015 r. o odrzuceniu skargi,
co tym samym potwierdziło ważność wyboru oferty odwołującego. Począwszy od tej daty
wykonawca mógł mieć pewność, że to właśnie z nim zostanie zawarta umowa przez
zamawiającego. Ten ostatni informację o planowanym terminie zawarcia umowy, przekazał
pismem z dnia 29.07.2015 r., w którym wskazał, iż potencjalny planowany termin zawarcia
umowy to 19.08.2015 r. („około” tej daty). W dniu 11.08.2015 r. Zamawiający wystosował do
Odwołującego zaproszenie do zawarcia umowy na konkretny dzień 17.08.2015 r.
W świetle przedstawionego stanu faktycznego trudno uznać za poprawną argumentację
odwołującego, że zamawiający kierowany złą wolą wyznacza zbyt krótki, bo sześciodniowy
termin na zawarcie umowy i utrudnia wykonawcy uzyskanie prawidłowego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. W rzeczywistości termin ten był znacząco dłuższy, zarówno
gdy liczyć go zgodnie z ustawą od dnia 31marca 2015 r, czy w realiach niniejszego
postępowania, od dnia 15 lipca 2015 r., czy też od dnia 29 lipca 2015 r. Niezależnie od
deklarowanej przez wykonawcę woli zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
oczywiste jest, że w dniu wyznaczonym jako termin zawarcia umowy wykonawca nie złożył
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, niezależnie od faktu, iż nie zgłosił się na
zaproszenie zamawiającego w celu podpisania umowy.
Należy także zauważyć, że obowiązek złożenia zabezpieczenia oraz wybór formy
zabezpieczenia leży po stronie wykonawcy. Fakt, iż przy wyborze niepieniężnej formy
zabezpieczenia w praktyce stosuje się uzgodnienia między zamawiającym i wykonawcą co
do treści dokumentu potwierdzającego udzielenie zabezpieczenia, nie zmienia tej
okoliczności. Trudno przy tym przypisywać złą wolę zamawiającemu, który w ciągu jednego
dnia tj. 14 sierpnia 2015 r. przedstawiał swoje uwagi do projektu gwarancji zabezpieczenia.
Wydaje się, że raczej odwołujący nie mając ku temu podstaw prawnych sądził, że sam
projekt (nazwany w pismach draftem) dokumentu będzie uznany za spełniający wymogi
dokumentu docelowego. Niewątpliwie zatem wykonawca nie złożył wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Jak słusznie zauważa odwołujący w art. 46 ust. 4a oraz 5 Ustawy Pzp zawarty został
zamknięty katalog okoliczności, w jakich powstaje obowiązek zatrzymania wadium przez
zamawiającego.
Cechą wspólną przesłanek zatrzymania wadium wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp
jest wybór oferty złożonej przez danego wykonawcę, jako najkorzystniejszej. Zamawiający
zatrzymuje wadium, gdy:
1) wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie; 2) wykonawca nie wniósł zabezpieczenia należytego
wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Przedstawione wcześniej okoliczności prowadzą do jednoznacznego wniosku, że z
wymienionych w przepisie art. 46 ustawy pzp przesłanek zatrzymania wadium zachodzi
przesłanka druga tj. wykonawca nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Jest to zdarzenie pewne i wystarczające do uznania poprawności działania zamawiającego
w postaci zatrzymania wadium.
Dokładnie ta sama okoliczność faktyczna tj. brak wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy jest przesłanką wystarczającą do zastosowania procedury z art. 94 ust. 3
ustawy pzp. Zamawiający prawidłowo zastosował przepis i dokonał wyboru spośród
pozostałych ofert.
W świetle dokonanych ustaleń i ocen, orzeczono jak w sentencji uznając, że zamawiający
nie naruszył przepisów ustawy wskazanych w rozpatrywanym odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………