Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2303/15
WYROK
z dnia 6 listopada 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Joanna Borowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 4 i 6 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego IUVI spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz QUMAK S.A. Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny w Krakowie, w imieniu którego
czynności wykonuje Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej
w Krakowie, przy udziale wykonawców:
1. Galaxy Systemy Informatyczne spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej
Górze,
2. Suntar spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowie
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego IUVI spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz QUMAK S.A.
Warszawie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego IUVI spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie oraz QUMAK S.A. Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr [piętnastu tysięcy złotych] uiszczoną przez
Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
IUVI spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz QUMAK S.A. Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
Strona 2 z 20

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.] na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Skład orzekający:

















Strona 3 z 20

Sygn. akt KIO 2303/15
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla
Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie, prowadzi postępowanie
którego przedmiotem jest „Dostawa drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych oraz faksów na
rzecz sądów powszechnych” z podziałem na jedenaście części. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. W dniu 23 października 2015 r., Odwołujący złożył odwołanie, wobec dokonanego przez
Zamawiającego wykluczenia z postępowania – w odniesieniu do części 1, 2 i 8, oraz
odrzucenia oferty Odwołującego w ww. częściach. Odwołujący zarzucił naruszenie
przepisów:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 24 ust. 4 ustawy
poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż spółka nie spełnia warunku uczestnictwa
w postępowaniu ze względu na brak rzekomy brak potwierdzenia należytego wykonania
dostaw [brak jednoznacznej informacji z tym związanej, a wynikającej z referencji] i przez to
wykluczenie wykonawcy i odrzucenie oferty,
2. art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie ponownego wezwania wykonawcy do
przedłożenia stosownych dokumentów,
3. art. 26 ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących kwestionowanej przez Zamawiającego referencji,
4. art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku
z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy,
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia rozstrzygnięcia
w zakresie wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 [drukarka typu 1], części 2 [drukarka typu 2],
części 8 [urządzenie wielofunkcyjne typ 1], dokonania ponownej oceny ofert i wyboru, jako
najkorzystniejszej w części 8 oferty Odwołującego.
Strona 4 z 20

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł – w zakresie przesłanek
materialnoprawnych – że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku
prawidłowego działania Zamawiającego, oferta złożona przez Odwołującego zostałaby
wybrana, jako oferta najkorzystniejsza w części 8 zamówienia. Zamawiający poprzez
wykluczenie Odwołującego, naruszył interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Tym
samym, Odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Nie ulega
wątpliwości, że w ten sposób Odwołujący może ponieść szkodę.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, jako podstawę wykluczenia z postępowania
oraz odrzucenia jego oferty w zakresie części 1, 2 i 8 podał art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z rzekomym brakiem spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu swojej czynności Zamawiający wskazał, że w
referencjach uzupełnionych na skutek wezwania z dnia 30 września 2015 r. brak jest
potwierdzenia należytego wykonania usługi dla wykazanej dostawy.
Odwołujący wskazał, że na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w § 1 ust. 1 pkt 3
Zamawiający może żądać wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że
te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Odwołujący powołał
się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej oraz Zespołów Arbitrów:
– Nie są zdefiniowane w treści rozporządzenia wymagania w zakresie obowiązku
zamieszczenia w referencji szczegółowej informacji o przedmiocie wykonanej umowy.
Zamawiający nie może żądać od wykonawcy aby z dokumentów sporządzonych przez osoby
trzecie wynikało coś więcej poza wymaganiami określonymi w rozporządzeniu, informacje
takie mogą wynikać jedynie z oświadczenia wykonawcy [por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
11 kwietnia 2005 r,, sygn. akt UZP/ZO/0–640/05, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 9 lutego
2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0–346/06].
Strona 5 z 20

– Z treści załączonych do "Wykazu usług" dokumentów nie musi wynikać potwierdzenie
wszystkich warunków postawionych przez Zamawiającego [por. wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 15 maja 2007 r., Sygn. akt UZP/ZO/0–554/07].
– Referencja załączona przez Odwołującego do "Wykazu usług" nie musi wskazywać
dokładnego zakresu, dat, wartości zamówienia ale musi potwierdzać, że usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie [por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
17 stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 58/07, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
5 lutego 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 27/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
14 kwietnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 281/08.].
Odwołujący podał, że wykluczenie Odwołującego z postępowania – pismo z dnia 13
października 2013 r. roku – nastąpiło na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, ponieważ
Zamawiający dokonał badania dokumentów uzupełnionych przez Odwołującego [na
wezwanie Zamawiającego] i uznał, że: „Przedmiotowy dokument potwierdza zaistnienie
dostaw sprzętu drukującego na rzecz wystawcy referencji, nie potwierdza natomiast
należytości wykonania tych dostaw. Dokument ten, w swej treści potwierdza bowiem jedynie
świadczenie w sposób należyty usługi serwisowej. Uzupełniony dokument nie potwierdza
natomiast, że wykazane dostawy zostały zrealizowane w sposób należyty". W tej mierze
Odwołujący powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.07.2013 r, sygn.
akt KIO 1687/13, gdzie stwierdzone zostało: „Przedłożone dokumenty na potwierdzenie
spełniania warunku udziału – wykaz, poświadczenie należytego wykonania zamówienia, a
także zobowiązanie podmiotu trzeciego – należy odczytywać łącznie. Nie można wymagać
od wykonawcy, aby przedkładał w postępowaniu poświadczenia [referencje] pochodzące od
podmiotów trzecich o określonej treści, w sytuacji gdy obowiązujące przepisy prawa
wymagają w tym zakresie jedynie potwierdzenia prawidłowości wykonania przez wykonawcę
określonego zadania.”
Odwołujący wskazał następnie, że Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia
26.04.2011 r. sygn. akt KIO 744/11 wskazywała, że:
1. Legitymacja spełnienia warunku wynika z oświadczenia złożonego przez wykonawcę
w "Wykazie usług" oraz referencjach złożonych wraz z tym wykazem. Zamawiający
oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania
dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia opisanego warunku wiedzy
i doświadczenia łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w "Wykazie usług" wraz
z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez
wykonawcę. Nieuprawnionym po stronie Zamawiającego jest dokonywanie oceny tychże
Strona 6 z 20

dokumentów rozłącznie. Tym bardziej, iż treść referencji nie została określona a jej zakres
zależy każdorazowo od podmiotu, który te referencje, bądź inny dokument wystawia.
2. Referencje nie służą potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem te
potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu [wykazie], zaś referencje mają za
zadanie potwierdzać jedynie, że usługi zostały zrealizowane. Podkreślić w tym miejscu
również należy, że referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, ale
mają charakter ogólny, nie można wiec wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich
treści wynikało spełnienie, konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego
postępowania, warunku udziału a także aby wynikła z nich wskazany przez uczestnika
postępowania odwoławczego katalog informacji.
3. Zamawiający zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z praw jakie
przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia postępowania a jego działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie
zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów uczestników procesu udzielania
zamówień publicznych.
4. Zasada równego traktowania wykonawców, [...] oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także
środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców.”
Podkreślić również należy, że Zamawiający dokonuje wezwania do uzupełnienia po
weryfikacji przedstawionych dokumentów. Wykonawcy składają dokumenty, które ich
zdaniem potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dokonanie przez
Zamawiającego innej oceny przedmiotowych dokumentów rodzi obowiązek wezwania do
uzupełnienia tylko tych, co Zamawiający zobowiązany jest wskazać. Obowiązek dotyczy
również wskazania zakresu tego dokumentu. Należy wskazać, jakie cechy tego dokumentu
decydują o fakcie uznania go za niezłożony lub błędny [w przypadku złożenia dokumentu].
Nie będziemy mieli do czynienia z wielokrotnym wezwaniem, gdy wezwanie będzie dotyczyć
potwierdzenia tego samego warunku, jednakże w innym zakresie [aspekcie]. Ocena
uzupełnionych dokumentów musi następować w korelacji z treścią wezwania do ich
uzupełnienia. I tylko w takim świetle można oceniać zarówno prawidłowość dokonanego
uzupełnienia, jak i uprawnienie do ewentualnych, kolejnych wezwań, [wyrok KIO z dnia
27.08.2008 r. sygn. akt KIO 833/08].
Strona 7 z 20

Tym samym Zamawiający skoro kwestionuje treść przedstawionego dokumentu na
podstawie art. 25 ust. 3 winien ponownie wezwać do jego uzupełnienia wskazując ten
element, który budzi jego wątpliwości.
Odwołujący końcowo podkreślił, że Zamawiający w opisanym stanie faktycznym
powinien z ostrożności wezwać Odwołującego do wyjaśnienia treści referencji lub też
zwrócić się z zapytaniem do wystawcy referencji o zakres świadczonych dostaw
i usług, a także sposób ich wykonania. Wykluczając bowiem wykonawcę z postępowania
i odrzucając jego ofertę Zamawiający winien jednoznacznie i bez żadnych wątpliwości ustalić
zaistnienie przesłanek określonych w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy mając na uwadze, że
wykonawca pozostaje bez wpływu na treść referencji, którą otrzymuje od jej wystawcy.
III. Zamawiający wnosił na rozprawie o oddalenie odwołania.
VI. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy
Galaxy Systemy Informatyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze,
oraz Suntar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowie, wykazując interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożone zostało przystąpienie.
Nie dopuszczono do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy Komputronik
Biznes sp. z o.o. w Poznaniu, z uwagi na niedochowanie warunków przystąpienia
wymaganych treścią art. 185 ust. 2 ustawy.
W myśl znajdującego zastosowanie dla oceny skuteczności przystąpienia do
postępowania odwoławczego przepisu art. 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie
przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy
wnoszącemu odwołanie.
W analizowanej sprawie pismo wykonawcy wyrażające wolę przystąpienia do
postępowania odwoławczego złożone zostało wyłącznie w formie faksu. Przypomnienia
w tym miejscu wymaga, że ustawa Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym
nowelizacją z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
o zmianie niektórych innych ustaw nie wiąże żadnych skutków z wysłaniem przystąpienia do
Strona 8 z 20

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie faksu. Po wspomnianej nowelizacji, dla
zachowania formy oraz terminu na zgłoszenie przystąpienia konieczne jest faktyczne
doręczenie zgłoszenia przystąpienia Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym,
trzydniowym terminie. W przepisach Prawa zamówień publicznych po nowelizacji z dnia
2 grudnia 2009 roku, dla skutecznego wniesienia zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego konieczne jest jego doręczenie w ustawowym terminie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, przy czym to doręczenie winno nastąpić w formie wskazanej
w powołanym przepisie, to jest w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Złożenie przystąpienia wyłącznie w formie faksu oznacza zatem
niezachowanie wymaganej przepisami formy, w konsekwencji prowadzi także do wniosku, że
przystąpienie nie zostało złożone skutecznie
Ponadto, wykonawca w złożonym piśmie nie wykazał interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego w odpowiedniej części, której dotyczy odwołanie,
mimo takiego obowiązku, płynącego z treści art. 185 ust. 2 ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o czym mowa w art. 179 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak tylko w odniesieniu do części 8 zamówienia.
W razie potwierdzenia podniesionych zarzutów Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie
zamówienia w tej części. W odniesieniu do pozostałych dwóch części [części 1 i 2]
Odwołujący kwestionując swoje wykluczenie z postępowania nie podniósł jakichkolwiek
zastrzeżeń co do ofert poprzedzających jego własną ofertę, co skutkuje uznaniem, że w tej
mierze nie została wykazana możliwość poniesienia szkody w wyniku stawianych naruszeń
prawa. Mając na względzie okoliczność, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej
zmierzającym do umożliwienia wykonawcy korzystającemu z niego uzyskanie zamówienia
publicznego, nie zaś stanowiącym li tylko przejaw jego niezadowolenia wynikiem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego praz poszczególnych czynności nań się
składających, należało zauważyć, że w sytuacji Odwołującego wiązać musiało się to
z obowiązkiem nie tylko zakwestionowania własnego wykluczenia z postępowania, ale także
oceny ofert poprzedzających jego ofertę, aby Odwołujący zachował szansę na uzyskanie
Strona 9 z 20

zamówienia, a tym samym wykazał posiadanie przesłanek materialnoprawnych, w tym
przede wszystkim mógł ponieść szkodę w wyniku podnoszonych naruszeń przepisów,
o których mowa w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Oznacza to,
że dla stwierdzenia przesłanek materialnoprawnych w zakresie części 1 i 2, wykonawca
musiał podnieść skuteczne zarzuty względem wszystkich wyżej sklasyfikowanych ofert
złożonych w tych częściach [analogiczny pogląd wyrażono w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 26 maja 2014 r. w spr. KIO 883/14, 900/14, 904/14 i 905/14]. Postawione
w związku z tym żądanie nakazania Zamawiającemu unieważnienia rozstrzygnięcia
w zakresie wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty,
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 [drukarka typu 1], części
2 [drukarka typu 2], części 8 [urządzenie wielofunkcyjne typ 1] było więc dopuszczalne
jedynie w odniesieniu do części 8 zamówienia.
II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie podlega oddaleniu.
[1] Trafną i uzasadnioną jest dokonana przez Zamawiającego ocena, zgodnie z którą
Odwołujący nie sprostał wykazaniu spełnienia postawionego w postępowaniu warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Bezspornym jest, że warunek ten dotyczył doświadczenia w wykonywaniu dostaw, zaś
w złożonej przez Odwołującego ofercie – zamieszczonym w niej wykazie dostaw – wskazano
dwa zadania, z których dla zadania ujętego w pozycji 2 nie załączono dokumentu
potwierdzającego należyte jego wykonanie. Wobec powyższego, Zamawiającego wystosował
wezwanie do uzupełnienia tego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zawierające wyraźne wytyczne co do zakresu uzupełnienia
i dostrzeżonych przez Zamawiającego niedoskonałości dokumentów. Wezwanie wskazywało
bowiem w pkt 1:
„W związku z Rozdziałem IV pkt 3 ppkt 1.2) SIWZ w związku z Rozdziałem IV pkt 2 ppkt 2
SIWZ Wykonawca, wykazując spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
zobowiązany był przedstawić wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w
tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane
Strona 10 z 20

lub są wykonywane należycie według wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ.
Dowodami, o których mowa są:
a. poświadczenie, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw okresowych lub
ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert;
b. oświadczenie Wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w lit. a.
Wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa Wykaz dostawa oraz referencję.
W zakresie dostawy nr 1:
- Wykonawca nie wskazał dat wykonania dostawy
W zakresie dostawy nr 2:
- Wykonawca nie wskazał dat wykonania dostawy
- Wykonawca nie przedstawił dowodów potwierdzających należytość wykonania dostawy.
W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia Wykazu dostaw
oraz referencji dla pozycji nr 2 Wykazu.”
W odpowiedzi Odwołujący przedstawił dokument tytułowany „List referencyjny”
[objęty zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa], w którym wskazano, że wykonawca
wykonał określony projekt, obejmujący między innymi dostawę, a także że wykonał należycie
usługi serwisowe.
W oparciu o powyższą treść dokumentu mającego potwierdzać należyte wykonanie
zadania referencyjnego Zamawiający uznał, że wykonawca wykazał jedynie [potwierdzone
jako należyte] doświadczenie w wykonywaniu usług serwisowych a nie w dostawie, a to
z uwagi na to, że jeśli chodzi o dostawę potwierdzony został jedynie fakt jej wykonania, nie
zaś należytego wykonania.
[2] Nie podzielono argumentacji, zgodnie z którą Odwołujący na podstawie uzupełnionego
listu referencyjnego wykazał spełnienie postawionego warunku udziału w postępowaniu,
w części obejmującej potwierdzenie należytego wykonania dostawy w wymaganym zakresie.
Wbrew prezentowanemu na rozprawie stanowisku Odwołującego, zmierzającemu do
wykazania, że tego rodzaju argumentacja mieści się w postawionym zarzucie naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 24 ust. 4 ustawy
poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż spółka nie spełnia warunku uczestnictwa
w postępowaniu ze względu na brak rzekomy brak potwierdzenia należytego wykonania
dostaw [brak jednoznacznej informacji z tym związanej, a wynikającej z referencji] i przez to
wykluczenie wykonawcy i odrzucenie oferty, uznano, że Odwołujący w odwołaniu nie stawia
Strona 11 z 20

tezy mającej na celu wykazanie, że złożony list referencyjny potwierdza należyte wykonanie
nie tylko serwisu ale także dostawy, zmierzając jedynie do rewizji podjętej przez
Zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania, polegającej na wezwaniu do
uzupełnienia dokumentu lub jego wyjaśnienia. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że
Krajowa Izba Odwoławcza, w myśl art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
związana jest zarzutami postawionymi w odwołaniu. Natomiast zarzut to nie tylko przywołanie
podstawy prawnej, w której mieści się kwestionowana czynność, ale także okoliczności
faktyczne i całokształt argumentacji wskazującej na kierunek formułowanych przez
zamawiającego zastrzeżeń.
Niezależnie od tego, także teza, jakoby z treści listu referencyjnego miało wynikać, że
Odwołujący wykonał należycie nie tylko serwis ale także i dostawę, także nie okazała się
trafną.
Podzielając stanowisko, zgodnie z którym dokumenty składane w postępowaniu należy
czytać w całości, nie dopatrzono się w brzmieniu uzupełnionego listu referencyjnego takiej
jego treści, która by pozwalała na wniosek, że wystawca tego listu potwierdził należyte
wykonanie dostawy a nie tylko serwisu. Przywoływany przez Odwołującego fakt, że
wystawca tego listu podał w jego treści, że wykonana była w ramach podanego projektu
między innymi dostawa urządzeń, nie oznacza jeszcze potwierdzenia należytego wykonania
tej dostawy. Ta część listu, na którą powołuje się Odwołujący ma bowiem znaczenie wyraźnie
sprawozdawcze, określające projekt, jego charakter i zakres, co ma walor raczej identyfikacji
zadania, w ramach którego autor listu potwierdza określoną ocenę aktywności kontraktowej
wykonawcy. Nie sposób jednak w tej części dopatrzeć się elementów wartościujących,
wskazujących na pozytywną ocenę, zadowalające wykonanie dostawy urządzeń. Brak jest
także podstaw do uznania, że wyrazem potwierdzenia należytego wykonania zarówno
dostawy jak i serwisu jest oznaczenie dokumentu jako „List referencyjny”. Samo
skategoryzowanie w ten sposób dokumentu nie oznacza jeszcze, że jego wystawca
potwierdził jako należyte wykonanie wszystkich zadań i elementów objętych zakresem
projektu, jeśli wniosek taki nie wynika z treści dokumentu. Przeciwnie w analizowanym liście
wyraźnie zaakcentowano jedynie tyle, że wystawca potwierdził należyte wykonanie usługi
serwisu. Jeśli więc wystawca dokumentu potwierdza w nim określony zakres, wyraźnie to
potwierdzenie odnosząc jedynie do usług serwisu, to nie sposób wbrew tak dokonanemu
zastrzeżeniu dopatrywać się w brzmieniu dokumentu referencyjnego treści w nim
niewyartykułowanych, takich jak potwierdzenie należytego wykonania dostawy. Jeśli bowiem
wystawca tego dokumentu potwierdził jedynie należyte wykonanie usług serwisu, to nie
sposób tego potwierdzenia rozszerzać na inne elementy. Tego rodzaju działanie stanowiłoby
Strona 12 z 20

wyraz dedukcji, domniemań i życzliwej choć nieuzasadnionej treścią dokumentu interpretacji
aktów podmiotu zewnętrznego od wykonawcy [wystawcy listu referencyjnego] na podstawie
treści, które nie zostały w nim ujęte. Przeciwnie, na gruncie takiej treści dokumentu z jakim
mamy do czynienia, zasadny jest raczej wniosek, że wystawca potwierdził w nim tyle, ile
wyraźnie podał, to jest, że potwierdził należyte wykonanie usług serwisu, zaś jeśli określony
zakres przemilczał – to uczynił to intencjonalnie. Interpretacja polegająca na dopełnieniu
oświadczenia odbiorcy zadania o treści nie ujęte w liście referencyjnym i doszukiwanie się ich
w niewyartykułowanych okolicznościach postępowania, takich jak argument, że skoro
potwierdzono należyte wykonanie serwisu drukarek, to oczywiste musi być, że także
poprzedzającą ten serwis akcesoryjną dostawę wykonano należycie, nie tylko jest
interpretacją wbrew brzmieniu podlegającego analizie listu referencyjnego, ale także
interpretacją co najmniej kreatywną i nieuwzględniającą faktu, że dostawa sprzętu jest
odrębną kwestią od jego serwisu. Dostawa mogła przecież wykazywać określone
niedociągnięcia kontraktowe, które odbiorca zadania poddał negatywnej kwalifikacji, mimo że
dalsza usługa serwisowa przedmiotu tej dostawy już zasługiwała na uznanie.
Stąd nieuprawniony był wniosek, że na podstawie uzupełnionego przez Odwołującego
listu potwierdzone zostało nie tylko należyte wykonanie serwisu, ale także dostawy urządzeń.
[3] Biorąc pod uwagę rozpatrywaną czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania,
przypomnienia wymaga, że ciężar wykazania faktu, że wykonawca spełnia postawiony
w postępowaniu warunek udziału w postępowaniu spoczywa na zainteresowanym
wykonawcy. Podkreślenia w tym miejscu wymaga zasada ogólna, wyrażona w ustawie, że to
rzeczą wykonawcy jest wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
postawionych przez Zamawiającego. Zamawiający nie jest obowiązany ani nawet
uprawniony, w innym aniżeli wyznaczony treścią art. 26 ust. 3 ustawy zakresie, do
wydobywania od wykonawcy oświadczeń czy dokumentów, jeśli ten nie wykazuje w tym
zakresie inicjatywy i starania. Zasadą jest bowiem, że wykonawca składa poprawną,
kompletną, opatrzoną wszystkimi wymaganymi w danym postępowaniu w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i ogłoszeniu dokumentami ofertę, w ustalonym
i nieprzywracanym terminie do składania ofert.
Przepis art. 26 ust. 2a ustawy stanowi wyraźnie, że wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym, jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1,
i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 oraz art. 50 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
Strona 13 z 20

udziału w przetargu ograniczonym wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków, również te dokumenty. Oznacza to zatem, że wszyscy wykonawcy na
jednakowych zasadach zobowiązani są wykazać spełnienie warunków udziału
w postępowaniu na dzień składania ofert, lub – w przypadku przetargu ograniczonego – na
dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Złożone przez
wykonawców oświadczenia i dokumenty na ten właśnie dzień powinny umożliwiać
zamawiającemu weryfikację podmiotów ubiegających się o uzyskanie zamówienia.
To zatem na wykonawcy spoczywa aktywność w zakresie przedstawienia
zamawiającemu swojej sytuacji w taki sposób, że ten będzie mógł uznać, że spełnione
zostały warunki udziału w postepowaniu.
[4] Obowiązkiem zamawiającego, w razie niezłożenia wraz z ofertą dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest wezwanie do uzupełnienia
dokumentu. Ustawodawca przewidział bowiem odstępstwo od zasady przedkładania
kompletnych i prawidłowych wniosków na dzień składania wniosków i umożliwił wykazanie
spełniania warunków w drodze instytucji uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub
pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
sprowadza się bowiem do tego, aby formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie
pozbawiał możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, którzy przygotowali
merytorycznie dobre oferty i oferują korzystny bilans ceny i innych kryteriów, ale w wyniku
niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki, nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu na dzień składania wniosków lub ofert, ale na ten dzień faktycznie takie
warunki spełniają. Instytucja ta ma charakter wyjątkowy, stanowiący odstępstwo od zasady,
że składana w ustalonym terminie składania oferta jest poprawna pod względem formalnym
i opatrzona wszystkimi wymaganymi dokumentami [kompletna].
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu temu obowiązkowi uczynił zadość,
kierując w dniu 30 września 2015 r. wezwanie do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Wezwanie to jest jednoznaczne w swej treści,
opatrzone właściwą podstawą prawną, wskazuje też wyraźnie dostrzeżone niedoskonałości
i zakres postulowanego uzupełnienia.
[5] Dorobkiem doktryny i orzecznictwa jest stwierdzenie, że wezwanie do uzupełnienia
danego dokumentu w postępowaniu o zamówienie publiczne nie powinno mieć postaci
wydobywania od wykonawcy dokumentów i oświadczeń przy jego pasywnej i bezczynnej
postawie. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy do wielokrotnego wzywania przez
Strona 14 z 20

zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie może także służyć jako instrument
testowania zamawiającego, co do tego jakie dokumenty zamawiający uzna za spełniające
warunek. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców i wykazanie spełniania warunków na
dzień składania ofert lub wniosków, zatem odstępstwo od tej zasady musi być wykładane
ściśle. Wykonawca który skorzystał z możliwości naprawienia błędów w złożonej ofercie,
będąc wezwanym do uzupełnienia dokumentu i uzupełnił niewłaściwy dokument, nie może
skorzystać z ponownej możliwości uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. W razie przyjęcia
odmiennego stanowiska, że zamawiający jest obowiązany po raz kolejny wezwać
wykonawcę, który na wcześniejsze wezwanie nie uzupełnił dokumentu, albo wziąć pod
uwagę dokument złożony przez wykonawcę po terminie, zamawiający musiałby, przy
pasywnej postawie wykonawcy, stać się jego rzecznikiem. Nie sposób przy tym ustalić granic
takiej praktyki wzywania przy każdorazowym uzupełnieniu dokumentów nie potwierdzających
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w ramach której zamawiający miałby być
obowiązany wzywać wykonawcę aż do skutku w postaci wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Z tego względu nie sposób było również uznać, że wykonawca
winien być ponownie wezwany do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie dostawy.
Potwierdza to orzecznictwo wskazywane przez Przystępującego Suntar sp. z o.o.
w Tarnowie na rozprawie [wyrok KIO z dnia 29 lipca 2013 r. w spr. KIO 1718/13 a także
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 4 czerwca 2012 r. w sprawie o sygn. V Ca 895/12].
Podzielono stanowisko prezentowane w tych orzeczeniach a także innych, przykładowo
w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 2 kwietnia 2015 r. w spr. XII Ga
39/15, w którym Sąd w – w odniesieniu do regulacji art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych – podkreślił: „Rację należy przyznać KIO, iż instytucja powyższa jest
szczególnym narzędziem służącym konwalidowaniu błędów wykonawców, która
jednocześnie nie może być interpretowana w sposób rozszerzający i stanowić obowiązku dla
zamawiających doprowadzenia do stanu, w którym wnioski czy też oferty będą prawidłowe.
Ciężar odpowiedzialności za właściwe przygotowanie wniosku i oferty spoczywa na
wykonawcy, a zamawiający nie jest uprawniony, a tym bardziej zobowiązany, do
podejmowania czynności w powyższym trybie dopóty, dopóki wykonawca nie usunie
wszystkich błędów. Byłoby to także nieuczciwe w stosunku do innych wykonawców, których
oferty złożone zostały w wymaganym terminie w sposób kompletny. Instytucja uzupełniania
dokumentów różni się w tym zakresie od uregulowanej w art. 26 ust. 4 ustawy instytucji
wezwania do złożenia wyjaśnień. Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 4 zamawiający mogą
zwracać się o wyjaśnienie treści przedłożonych dokumentów lub oświadczeń. Prawo do
uzyskania wyjaśnień nie oznacza uprawnienia do domagania się jakichkolwiek dodatkowych
Strona 15 z 20

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku lub prawdziwość oświadczenia.
W szczególności zamawiający, który wobec któregokolwiek z wykonawców powziął
wątpliwości co do rzetelności oświadczeń, nie może – jeśli nie zażądał tego, wszczynając
postępowanie – zwrócić się o przedłożenie dokumentów potwierdzających spełnianie
kwestionowanego warunku. Należy przy tym uznać, że inaczej niż w przypadku uzupełniania
dokumentów, proces wyjaśniania może przybrać formę więcej niż jednego zapytania – skoro,
bowiem, po przedłożeniu wyjaśnień zamawiający ma nadal wątpliwości lub pojawiły się
kolejne zagadnienia wymagające wyjaśnienia, to nadal zachodzi okoliczność uprawniająca
do wystąpienia o wyjaśnienie treści tych dokumentów [vide: Komentarz do art. 24 ustawy
prawo o zamówieniach publicznych, Małgorzata Stachowiak, Lex 2014]. Wyjaśnienia nie
mogą jednakże prowadzić, jak słusznie zauważyła Izba do złożenia nowego oświadczenia
woli, które skutkuje zastąpieniem tego pierwotnego, podobnie jak obowiązek uzupełnienia nie
może być zastępowany udzielonymi wyjaśnieniami.”
Izba podziela prezentowane w tych orzeczeniach stanowisko, uznając je za własne.
Wyrażany na gruncie konkretnych stanów faktycznych pogląd o możliwości, a nawet
obowiązku ponownego zwrócenia się przez zamawiającego o uzupełnienie dokumentów
obejmuje te sytuacje, gdzie wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów było
niepełne, niekompletne czy z innych powodów niedoskonałe [przykładowo, nie artykułowało
wszystkich niedostatków złożonego dokumentu, dostrzegalnych podczas jego analizy]. Nie
ma jednak wątpliwości, że z takim wezwaniem nie mamy do czynienia w tym postępowaniu.
Skierowane do Odwołującego wezwanie jest klarowne i wprost akcentuje w odpowiednim,
wyodrębnionym dla czytelności punkcie, że powodem wezwania jest brak dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie dostawy. W świetle jego treści profesjonalny,
racjonalny i działający z odpowiednim rozeznaniem wykonawca nie mógł mieć wątpliwości co
do zakresu postulowanego uzupełnienia, to jest, że ma ono obejmować dokument
potwierdzający należyte wykonanie zadania, jak i to, że to zadanie ma obejmować dostawę.
Rzeczą wykonawcy było więc przedstawienie takiego dokumentu, z którego będzie
wynikało, że dostawa została wykonana należycie.
Powyższe determinuje wniosek, że w okolicznościach analizowanej sprawy – wbrew
stanowisku prezentowanemu przez Odwołującego – nie było podstaw do kierowania
ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
[6] Wbrew zarzutom i wnioskom odwołania – na gruncie analizowanego stanu faktycznego
Strona 16 z 20

nie jest też właściwe wyjaśnienie na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych treści dokumentu, jakim jest uzupełniony przez Odwołującego list referencyjny.
Jak wskazano wyżej, powodem nieuznania za wykazane spełnienia postawionego warunku
udziału w postępowaniu jest brak w liście referencyjnym potwierdzenia przez odbiorcę
zadania należytego wykonania dostawy. Wyjaśnienie treści dokumentu w kierunku uzyskania
potwierdzenia należytego wykonania dostawy w istocie sprowadziłoby się zatem do
uzupełnienia oświadczeń nieujętych w liście referencyjnym pod pozorem jego wyjaśnienia.
W takim wypadku wyjaśnienie dokumentu stanowiłoby więc substytut uzupełnienia
dokumentu, co – z uwagi na wyczerpanie przez Zamawiającego procedury uzupełnienia na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy – byłoby niedopuszczalne. Nie sposób również pominąć, że
ustawodawca w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane [Dz. U. z 2013 r. poz. 231] przewidział, że
potwierdzenie należytego wykonania zadania referencyjnego następuje, co do zasady, na
podstawie dokumentu zewnętrznego, nie pochodzącego od wykonawcy ale od odbiorcy
zadania. Zgodnie bowiem z § 1 ust. 2 powołanego rozporządzenia, dowodami,
potwierdzającymi należyte wykonanie dostaw, usług lub robót budowlanych są:
1) poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw lub usług
okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
ofert;
2) w przypadku zamówień na roboty budowlane – inne dokumenty – jeżeli z uzasadnionych
przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia;
3) w przypadku zamówień na dostawy lub usługi – oświadczenie wykonawcy – jeżeli
z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia.
Zgodnie natomiast z § 1 ust. 3 tego rozporządzenia, w przypadku gdy zamawiający jest
podmiotem, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi wskazane w wykazie
zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów
potwierdzających ich należyte wykonanie.
W świetle tych przepisów zasadą jest, że potwierdzenie należytego wykonania zadania
referencyjnego następuje na podstawie dokumentu pochodzącego od jego odbiorcy, nie zaś
oświadczenia własnego wykonawcy zastępującego lub dopełniającego poświadczenie.
Strona 17 z 20

Oświadczenie własne zostało bowiem dopuszczone jako wyjątek, znajdujący zastosowanie
wyłącznie, gdy z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w
stanie uzyskać poświadczenia, co obejmuje takie sytuacje jak przykładowo likwidacja
podmiotu na rzecz którego wykonano zadanie.
Dopuszczenie zatem do wyjaśnienia przez wykonawcę dokumentu pełniącego rolę
poświadczenia, które to wyjaśnienie miałoby polegać na dopełnieniu tego dokumentu o treści
w nim nieujęte oznaczałoby w istocie – po pierwsze – zastąpienie wymaganego dokumentu
zewnętrznego, pochodzącego od odbiorcy zadania oświadczeniem własnym wykonawcy
[jego wyjaśnieniem], po drugie zaś – obejście przepisu o uzupełnieniu dokumentu
i o zasadniczo jednorazowym charakterze tej czynności.
Stąd, wbrew stawianemu przez Odwołującego wnioskowi nakazania wezwania Go do
wyjaśnienia treści dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zadania referencyjnego
w części dotyczącej dostawy, powyższa czynność także nie wchodziła w grę.
[7] Nie mógł również być uwzględniony postawiony w odwołaniu i eksponowany na rozprawie
postulat wystąpienia przez Zamawiającego do wystawcy poświadczenia z zapytaniem
o zakres świadczonych dostaw i usług, a także o sposób ich wykonania. Powyższy wniosek –
mimo że Odwołujący nie powoływał się na konkretną jego podstawę prawną – osadzony jest
w brzmieniu § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, zgodnie z którym w razie konieczności, szczególnie gdy
wykaz lub dowody, potwierdzające należyte wykonanie dostaw, usług lub robót budowlanych
budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu wynika,
że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie, zamawiający może
zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane,
dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji
lub dokumentów bezpośrednio zamawiającemu.
Powtórzenia jednak wymaga, że pozytywne stwierdzenie o spełnieniu przez
wykonawcę postawionego warunku udziału w postępowaniu winno wynikać z aktywności
wykonawcy, którego obowiązkiem jest wykazanie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu [art. 26 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych] a nie działań samego
zamawiającego, który miałby zastępować wykonawcę w sprostaniu zadaniu wykazania
sytuacji podmiotowej, dokładając za niego starań [przykładowo, występując do odbiorcy
zadania] w celu pozytywnego przesądzenia tego, czego wykonawca nie zdołał wykazać
złożonymi wraz z ofertą a następnie w ramach uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3
Strona 18 z 20

ustawy dokumentami. Przywołany przepis § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane ma przy tym zastosowanie do sytuacji, gdy
złożone dokumenty, mimo ich formalnej poprawności budzą wątpliwości zamawiającego lub
gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało wykonane
lub zostało wykonane nienależycie. Z jego istoty nie służy on zatem naprawie dostrzeżonych
niedoskonałości złożonych dokumentów, ale przeciwnie – jego celem jest wyeliminowanie
wątpliwości jawiących się na tle poprawnych w swej treści dokumentów, jeśli mimo to
zamawiający ma podstawy do powzięcia wątpliwości, czy stan rzeczy jest taki, jak
zaprezentowany w dokumentach i oświadczeniach wykonawcy. Z tej perspektywy nie jest to
więc przepis służący do pozytywnej weryfikacji spełnienia przez danego wykonawcę
postawionych warunków udziału w postępowaniu, którego celem miałoby być przewidzenie
dodatkowej ścieżki umożliwienia stwierdzenia spełnienia tego warunku lecz zmierza on do
dokonania ustaleń obok lub wbrew złożonym przez wykonawcę dokumentom
i oświadczeniom i przeciwko nim.
Stad także powyższy postulat postawiony w odwołaniu nie mógł wywołać
zamierzonego rezultatu w postaci dodatkowej, pozytywnej weryfikacji spełnienia przez
Odwołującego postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, polegającej na ustaleniu tego faktu samodzielnie przez Zamawiającego,
bezpośrednio z udziałem podmiotu, na rzecz którego Odwołujący miał wykonać sporne
przedsięwzięcie.
[8] Nie sposób też podzielić argumentacji prezentowanej przez Odwołującego, zgodnie
z którą to na Zamawiającym ciążył ciężar wykazania, że wykonawca nie spełnia
postawionego warunku udziału w postępowaniu, a także że wykluczając wykonawcę
z postępowania i odrzucając jego ofertę Zamawiający winien jednoznacznie i bez żadnych
wątpliwości ustalić zaistnienie przesłanek określonych w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy mając na
uwadze, że wykonawca pozostaje bez wpływu na treść referencji, którą otrzymuje od jej
wystawcy. Wbrew tak sformułowanej tezie, to zadaniem wykonawcy jest wykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o czym wprost stanowi przywołany wyżej
przepis art. 26 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych. Ciężar dowodu spoczywający
na Zamawiającym, którego Odwołujący bezskutecznie poszukuje w postulacie dowiedzenia,
że wykonawca nie spełnił postawionego warunku udziału w postępowaniu obejmuje w tym
wypadku wykazanie, że dokonywana przez niego ocena złożonych przez wykonawcę
dokumentów nie uzasadniała pozytywnego wniosku o wykazaniu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Temu zadaniu Zamawiający sprostał.
Strona 19 z 20

Z powyższych względów, mimo starań Odwołującego zmierzających do przekonania,
że warunek spełnia, tego rodzaju wniosek należało uznać za nieuprawniony. Jak wskazano
wyżej, wykonawca złożonym przez siebie dokumentem nie wykazał, że należycie wykonał
dostawę. Niezależnie zatem od treści łączącej wykonawcę z odbiorcą zadania relacji a także
rzeczywistej oceny poszczególnych elementów związanych z wykonaniem tego zadania,
istotne jest, że okoliczność ta nie została przez Odwołującego w odpowiednim czasie
i w wymagany brzmieniem przepisów oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
sposób wykazana. Umożliwienie wykonawcy później – na etapie postępowania
odwoławczego – dopełnienia dokumentu mającego potwierdzać należyte wykonanie dostawy
czy to w formie jego wyjaśnienia [art. 26 ust. 6 ustawy] czy w formule ponownego
uzupełnienia [art. 26 ust. 3 ustawy], stanowiłoby danie wykonawcy szansy na dokonanie
tego, czego zaniechał w postępowaniu, mimo poprawnego i czytelnego wezwania. Z tego
względu nie mogły też być brane pod uwagę złożone w postępowaniu odwoławczym
dokumenty mające, w intencji Odwołującego, potwierdzać należyte wykonanie dostawy. Po
pierwsze – także one nie stanowią poświadczeń i nie potwierdzają należytego wykonania
dostawy. Po drugie – są one spóźnione i nie zostały złożone w toku postępowania
o zamówienie publiczne na wezwanie Zamawiającego w terminie przez Niego wskazanym.
Po trzecie – postępowanie odwoławcze jest postępowaniem, służącym zbadaniu
poprawności czynności i zaniechań zamawiającego, w takim kształcie, w jakim dokonał ich
zamawiający. Postępowanie to nie zastępuje zatem działania zamawiającego, a tym samym
proces dowodowy, jakkolwiek przewidziany w ustawie [art. 190 ust. 1 – 7 ustawy]
ograniczony jest do funkcji postępowania odwoławczego, a zatem zbadania objętej zarzutami
aktywności zamawiającego. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą bada zatem
poprawność zachowań zamawiającego, a nie je zastępuje, zaś dokumenty w postępowaniu
o zamówienie publiczne składane są wobec zamawiającego i przez niego są oceniane.
W ramach środków ochrony prawnej następuje – w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów
odwołania – kontrola poprawności działania zamawiającego [podejmowanych przez niego
czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań], pod względem zgodności
z przepisami ustawy. Powyższe oznacza, że Krajowa Izba Odwoławcza w ramach środków
ochrony prawnej nie zastępuje zamawiającego w obowiązku dokonania badania i oceny
złożonych ofert i składających się na nie dokumentów a sprawuje kontrolę poprawności
czynności i zaniechań zamawiającego, przy czym czyni to w zakresie wyznaczonym treścią
odwołania. Oznacza to tyle, że nie jest właściwe wykazywanie dopiero w postępowaniu
odwoławczym tego, co mogło i powinno być wykazane w toku prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania. Stąd także złożone przez Odwołującego na posiedzeniu
dokumenty nie mogły spowodować pozytywnego stwierdzenia o spełnieniu postawionego
warunku udziału w postępowaniu.
Strona 20 z 20

Nie potwierdziły się zatem zarzuty, zmierzające do zakwestionowania podstawy
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Czynność Zamawiającego wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz uznania jego
oferty za podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy, znalazła potwierdzenie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Skład orzekający: