Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2729/15

WYROK
z dnia 29 grudnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 14 grudnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert
Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Karabela” sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu, Agencja Ochrony Mienia „Matpol” sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji sp. j. Z. M. i Wspólnicy z
siedzibą w Zamościu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. pn. Usługa ochrony fizycznej osób
i mienia w Jednostce Wojskowej 1230 – Garnizon Siedlce Kompleks K-0951 oraz Strzelnicy
Siedlce Kompleks K-0955 w latach 2016-2018 (nr postępowania ZP/31/2015)
prowadzonym przez zamawiającego: Jednostka Wojskowa 1131 w Mińsku Mazowieckim
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Solid
Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Solid sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
Agencja Ochrony Osób i Mienia Basma Security A. M. i M. W. sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, Stekop S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Karabela” sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnobrzegu, Agencja Ochrony Mienia „Matpol” sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji sp. j. Z. M. i Wspólnicy z siedzibą
w Zamościu i:
Sygn. akt KIO 2729/15

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert
Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Karabela” sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu, Agencja Ochrony Mienia
„Matpol” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji sp. j.
Z. M. i Wspólnicy z siedzibą w Zamościu – tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Karabela” sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnobrzegu, Agencja Ochrony Mienia „Matpol” sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji sp. j. Z. M. i Wspólnicy z siedzibą w
Zamościu na rzecz zamawiającego – Jednostki Wojskowej 1131 w Mińsku
Mazowieckim kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: ………………………………





Sygn. akt KIO 2729/15

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka Wojskowa 1131 w Mińsku Mazowieckim – prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {t .j. Dz. U.
z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”}, postępowanie
o udzielenie zamówienia na usługi pn. Usługa ochrony fizycznej osób i mienia w Jednostce
Wojskowej 1230 – Garnizon Siedlce Kompleks K-0951 oraz Strzelnicy Siedlce Kompleks
K-0955 w latach 2016-2018 (nr postępowania ZP/31/2015).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 14 października 2015 r. pod nr 2015/S_199-361497, z tym że 9 października
2015 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także
zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej {www.23blt.wp.mil.pl}, na której również od tego dnia udostępnił specyfikację
istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

4 grudnia 2015 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – wykonawcom
wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Karabela” sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnobrzegu, Agencja Ochrony Mienia „Matpol” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro
Szybkiej Interwencji sp. j. Z. M. i Wspólnicy z siedzibą w Zamościu {dalej również:
„Konsorcjum Ekspert”} – zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Solid Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Solid sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, Agencja Ochrony Osób i Mienia Basma Security A. M. i M. W. sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Stekop S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej zwanych również „ Konsorcjum
Solid”}.

14 grudnia 2015 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 91 ust. 1 i 2 – przez dokonanie błędnej oceny oferty Konsorcjum Solid w kryterium
doświadczenia (w rozumieniu rozdziału XIII ust. 3 i ust 3.1. SIWZ), co miało wpływ
Sygn. akt KIO 2729/15

na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, tj. dokonanie błędnej oceny referencji
dotyczących niżej wyszczególnionych poz. wykazu „Doświadczenie” (załącznik nr 8 do
SIWZ), które w następującym zakresie nie spełniają wymogu wskazanego w rozdziale V
ust. 1 ppkt 1.2 SIWZ:
a) poz. nr 13, 16 i 28 – w referencjach brak informacji, że: po pierwsze – realizacja
ochrony osób i mienia była wykonywana przez specjalistyczne uzbrojone formacje
ochronne {dalej również w skrócie: „SUFO”}, po drugie – wartość usługi, której
dotyczy referencja wynosiła nie mniej niż 1.200.000 zł brutto, po trzecie – usługi były
wykonywane w sposób „należyty”, co było obligiem;
b) poz. nr 7 – w referencjach brak informacji, że po pierwsze – wartość umowy
realizowana za pomocą SUFO wynosiła nie mniej niż 1.200.000 zł brutto, po drugie
– usługi były wykonywane w sposób „należyty", co było obligiem zgodnie
z rozdziałem V pkt 1.2. SIWZ;
c) poz. nr 31 – z referencji w ogóle nie wynika, że usługa została wykonana należycie,
a według wiedzy Odwołującego zamawiający naliczył wykonawcy kary umowne, co
per se wyklucza możliwość przyjęcia, że umowa taka została wykonana „należycie”
– powyższe wyklucza spełnianie przez powyższe poz. kryterium posiadania wiedzy
i doświadczenia zgodnie z SIWZ, co powoduje konieczność ich pominięcia przy
dokonywaniu oceny oferty.
2. Art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści załącznika nr 8 do SIWZ
w odniesieniu do poz. 18 - 24 wykazu „Doświadczenie” (załącznik nr 8 do SIWZ), błędne
przyjęcie, że nie spełniają wymogu wskazanego w rozdziale V ust. pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ,
i w konsekwencji ich pominięcie przy dokonywaniu oceny oferty; nadto przez nierówne
traktowanie oferentów w tych samych warunkach, gdyż skoro Zamawiający wezwał
Konsorcjum Solid do złożenia wyjaśnień w zakresie referencji z 24 lipca 2015 r., uznając
je następnie za spełniające kryteria SIWZ, tym samym winien wezwać Odwołującego
do złożenia wyjaśnień w kwestionowanym zakresie.
3. Art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 4 – przez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Solid, w sytuacji gdy wadium dołączone do oferty nie zostało skutecznie
wniesione z uwagi na fakt, że gwarancja ta została sygnowana przez osoby do tego
nieuprawnione, wykonawca nie wykazał wszak sytuacji odmiennej, ergo rzeczona
gwarancja nie zabezpiecza żadnego ze zdarzeń, o których traktuje art. 46 ust 4a i 5 pzp,
a których zaistnienie mogłyby spowodować prawo żądania przez Zamawiającego
zapłaty kwoty gwarancyjnej, a de facto nie zabezpiecza Zamawiającego w ogóle.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 2729/15

1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Dokonania ponownej oceny ofert z pominięciem dla oferty Konsorcjum Solid referencji
z poz. nr 7, 13, 16 i 28 wykazu „Doświadczenie” (załącznik nr 8 do SIWZ) oraz
z uwzględnieniem przy ocenie oferty Odwołującego poz. od 18 do 24 wykazu
„Doświadczenie” (załącznik nr 8 do SIWZ), a w konsekwencji dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez zbiorcze podanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1 listy zarzutów}
Odwołujący podał, że w rozdziale V pkt 1.2. SIWZ (posiadanie wiedzy
i doświadczenia) wskazano, co następuje: Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, że wykonał (a w przypadku świadczeń okresowych i ciągłych również
wykonuje) należycie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 1 główną usługę trwającą
nieprzerwanie przez co najmniej 12 kolejnych miesięcy polegającą na ochronie osób i mienia
przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne (SUFO) o wartości nie mniejszej niż
1.200.000,00 zł brutto. (…)
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że jego błędna ocena referencji załączonych
do oferty Konsorcjum Solid jako spełniających powyższe wymaganie, doprowadziła
do wyboru tej oferty, która nie jest najkorzystniejsza według kryteriów przyjętych w SIWZ.
W stosunku do okoliczności opisanych przy sformułowaniu listy zarzutów Odwołujący
podał dodatkowo, że referencje dot. poszczególnych poz. wykazu zostały wystawione:
– poz. 7 – 21 października 2015 r. przez Orange Polska;
– poz. 13 – 24 lipca 2015 r. prze MPK Poznań;
– poz. 16 – 27 października 2015 r. przez Bank Zachodni WBK;
– poz. 28 – 13 października 2015 r. przez Port Lotniczy Modlin;
– poz. 31 – 4 listopada 2015 r. przez 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zamościu.
Odwołujący sprecyzował w odniesieniu do poz. 31, że zamawiający obciążył karami
umownymi Agencję Ochrony Osób i Mienia Basma Security A. M. i M. W. sp. z o.o.
Dodatkowo w stosunku do poz. 31 Odwołujący zarzucił, że referencje nie wskazują
również, aby wartość usługi wynosiła nie mniej niż 1,2 mln zł brutto, a usługa dotyczyła
świadczenia usług przez formacje SUFO.
Odwołujący Zarzucił Zamawiającemu nierówne traktowanie wykonawców, gdyż
w tożsamych okolicznościach nie uznał referencji Odwołującego np. z pozycji 23 w zakresie
wykazania wykonania usługi „należycie”, podając, że z treści referencji winno jednoznacznie
wynikać, że usługa została wykonana należycie.
Sygn. akt KIO 2729/15

{ad pkt 2 listy zarzutów}
Odwołujący podał, że 27 listopada 2015 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Solid
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty.
Według Odwołującego trudno byłoby w świetle zasad doświadczenia życiowego
uznać za racjonalne działanie wykonawcy polegające na świadomym złożeniu oferty, której
treść nie będzie odpowiadała treści SIWZ, co świadczy o zasadności wzywania wykonawców
do składania wyjaśnień.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości
co do treści oferty, był zobowiązany, a nie tylko uprawniony do zażądania złożenia wyjaśnień.
W tym kontekście zdziwienie Odwołującego budzi niewezwanie go do wyjaśnień,
skoro z treści SIWZ wyraźnie wynika, że pod uwagę wyłącznie usługi realizowane przez
jednostki SUFO, zaś wszystkie z przedłożonych przez niego referencji takowych usług
dotyczą.
Ponadto Odwołujący do odwołania załączył, jak oświadczył – w trybie art. 193 ust. 1
i 3 pzp – wyciągi z następujących umów dotyczących realizacji usług nieuznanych przez
Zamawiającego:
– Umowy nr 1/W0/2012 z 4 czerwca 2012 r.;
– Umowy nr DPZP/398/PN/2013 z 16 grudnia 2013 r.;
– Umowy nr 43/NC/WM/12 z 14 listopada 2012 r.;
– Umowy nr TW/UO-3/2010/NO z 29 grudnia 2010 r.
{ad pkt 3 listy zarzutów}
Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum Solid nie wykazało spełnienia warunku, o którym
mowa w art. 45 ust 1 pzp, a z uwagi na złożenie dokumentu sygnowanego przez osoby
niewskazane w rejestrze przedsiębiorców, a do upływu terminu składania ofert uchybienie
to nie zostało konwalidowane. Odwołujący podniósł, że zgodnie z przepisami kodeksu
cywilnego jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania
lub z przekroczeniem jego granic jest nieważna. Według Odwołującego w świetle
powyższego nie jest możliwe uznanie złożonego na poczet wadium dokumentu za ważną –
w rozumieniu ustawy Prawo bankowe – gwarancję bankową.
Jako dowód do odwołania załączono wyciąg z informacji odpowiadającej odpisowi
aktualnemu z rejestru przedsiębiorców PARTNER Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji
S.A.


Pismem z 17 grudnia 2015 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 15 grudnia 2015 r.
przesłał drogą elektroniczną kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym
Sygn. akt KIO 2729/15

w postępowaniu.
18 grudnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Solid Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Solid sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
Agencja Ochrony Osób i Mienia Basma Security A. M. i M. W. sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, Stekop S.A. z siedzibą w Warszawie.
Wobec dokonania zgłoszenie w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.


29 grudnia 2015 r. na posiedzeniu Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający w następujący sposób odniósł się do
poszczególnych zarzutów odwołania.
W pierwszej kolejności Zamawiający podał następujące okoliczności dotyczące
postanowień SIWZ zawartych w rozdziale XIII SIWZ (opis kryteriów i sposób ich oceny):
– za najkorzystniejszą ofertę uznana zostanie oferta wykonawcy spełniająca warunki udziału
w postępowaniu, która otrzyma najwyższą liczbę punktów obliczoną w oparciu o ustalone
kryteria, którymi były cena i doświadczenie; za kryterium cenowe (wartość brutto)
przyznawano punkty od 1- 80; za kryterium doświadczenie wykonawcy (na podstawie
dołączonego do oferty odrębnego wykazu „Doświadczenie”, zawierającego usługi
spełniające wymogi określone w rozdz. V pkt 1 ppkt 1.2 SIWZ i niewyszczególnione w
wykazie usług, o którym mowa w rozdziale VI pkt 1 pkt 1.5 SIWZ – usługi powtórzone nie
będą brane przez Zamawiającego do oceny oferty) – przyznawano punkty od 1 - 20;
– wykaz, o którym mowa, wykonawca obowiązany był sporządzić wg wzoru stanowiącego
załącznik nr 8 do SIWZ oraz załączyć do niego dowody potwierdzające, że usługi
wyszczególnione w wykazie zostały wykonane należycie lub są wykonywane należycie;
– usługi wykazane w ww. wykazie będą brane pod uwagę wyłącznie do oceny oferty
w kryterium doświadczenia; wykaz ten nie należy do dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy pzp, tym samym nie podlega przepisom art. 26 ust. 3 ustawy pzp;
– ponieważ usługi wyszczególnione w ww. wykazie nie są wykazywane w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie podlegają przepisom art. 26 ust. 2b
ustawy pzp; tym samym usługi wykazane w tym wykazie muszą stanowić doświadczenie
Sygn. akt KIO 2729/15

własne wykonawcy składającego ofertę, tj. muszą być wykonane lub wykonywane
samodzielnie przez wykonawcę;
– oferta w kryterium doświadczenia otrzyma zero punktów, jeżeli wykonawca nie załączy
do oferty wypełnionego wykazu „Doświadczenie”.
Zamawiający wyjaśnił ponadto, że specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne są
to wewnętrzne służby ochrony oraz przedsiębiorców, którzy uzyskali koncesje
na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia,
posiadające broń na podstawie pozwolenia na broń na okaziciela, o którym mowa w art. 29
ust. 1 pkf 1 i 2 ustawy z dnia 21 maja 1999 r. o broni i amunicji (ustawa z dnia 22 sierpnia
1997 r. o ochronie osób i mienia).
{ad pkt 1 listy zarzutów}
Zamawiający oświadczył, że dokonując oceny złożonych ofert w sposób dokładny
analizował wykaz oraz treść referencji złożonych na potwierdzenie posiadanego
doświadczenia i uznał, że jedynie referencje z poz. nr 1, 11, 12, 14 i 29 złożone przez
Konsorcjum Solid nie spełniają wymogów i nie pozwalają na uwzględnienie wykazanego
w nich doświadczenia.
Natomiast pozostałe referencje Konsorcjum Solid nie budzą żadnych zastrzeżeń
Zamawiającego, w szczególności takich jak podnoszone w odwołaniu w odniesieniu
do referencji dla poz. nr 7; 13; 16; 28 i 31.
Zamawiający zaznaczył, że dla tych pozycji wykaz zawiera wszystkie potrzebne
informacje.
Zamawiający ponadto sprecyzował, że odniesieniu do poszczególnych referencji
uznał, co następuje:
– poz. 7 – zgodnie z art. 5 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie
osób i mienia obowiązkowej ochronie przez SUFO podlegają obiekty i urządzenia
telekomunikacyjne; w referencjach nie musi być podana wartość, natomiast należyte
wykonanie potwierdzają stwierdzenia: prawidłowo, rzetelnie, zgodnie z umową, wysoki
poziom, duże doświadczenie oraz rekomendacja jako profesjonalnego partnera;
– poz. 13 – obowiązkowa ochrona zgodnie z ustawą o ochronie osób i mienia;
w referencjach nie musi być podana wartość; należyte wykonanie potwierdzają referencje
zawierające sformułowania: solidnie, profesjonalnie oraz wyrażające zadowolenie
ze współpracy;
– poz. 16 – zgodnie z art. 5. ust. 2 pkt 2 lit. c ustawy o ochronie osób i mienia obowiązkowej
ochronie przez SUFO podlegają banki; stwierdzenie, że współpraca przebiega zgodnie
z warunkami zawartymi w umowie został zaakceptowany, ponieważ usługa jest wykonywana
nieprzerwanie od 2006 r. do chwili obecnej, i gdyby była realizowana nienależycie zapewne
Sygn. akt KIO 2729/15

nie wystawiono by pozytywnych referencji;
– poz. 28 – zgodnie z art. 5. ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o ochronie osób i mienia obowiązkowej
ochronie przez SUFO podlegają porty morskie i lotnicze; stwierdzenie, że usługa była
świadczona była zgodnie z umową został zaakceptowany, ponieważ świadczy o wykonaniu
zobowiązania zgodnie z jego treścią, czyli zgodnie z warunkami umowy;
– poz. 31 – ochrona jednostek wojskowych zgodnie z rozporządzeniem Ministra Obrony
Narodowej z dnia 19.czerwca 1999 r. w sprawie ochrony przez specjalistyczne uzbrojone
formacje ochronne terenów komórek i jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej;
zgodnie z warunkami ochrony.
{ad pkt 2 listy zarzutów}
W odniesieniu do referencji Odwołującego, które nie zostały przez Zamawiającego
uwzględnione, Zamawiający stwierdził, że żądał, by usługi wykonywane były przez
specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne. Tymczasem z załączonego wykazu
doświadczenia oraz złożonych referencji nie wynika, że ochrona osób i mienia wykonywana
była przez SUFO. W wykazie od poz. 7 do 24 nie wpisano, że ochrona była realizowana
przez SUFO, więc również mogła być realizowana za pomocą nieuzbrojonego w broń palną
personelu. Jednakże na podstawie załączonych referencji poz. 7 - 17 uznano (z wyjątkiem
poz. 12, z uwagi na zły termin wystawienia poświadczenia). Natomiast dla poz. 18 - 24 ani
z wykazu doświadczenia, ani z referencji nie wynika, że ochrona realizowana była przez
uzbrojony w broń palną personel (SUFO).
Zamawiający zauważył, że wykaz doświadczenia nie podlega uzupełnieniu, a to
w wykazie właśnie Wykonawca ma obowiązek wykazać Zamawiającemu, że usługi były
wykonywane przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne. Referencje są natomiast
jedynie dokumentem potwierdzającym dane zawarte w wykazie. Informacje dotyczące
wartości usługi, terminu czy przedmiotu zamówienia wynikać powinny z samego
oświadczenia Wykonawcy złożonego w formie wykazu. To do obowiązku Wykonawcy należy,
aby uczynił to w załączonym wykazie usług, a niestety z wykazu nie wynika, by usługi
realizowane były przez SUFO.
{ad pkt 3 listy zarzutów}
W ocenie Zamawiającego zarzut jest całkowicie chybiony, tym bardziej, że taką samą
gwarancję złożył Odwołujący. Zamawiający uznaje, że dokumenty gwarancji wadialnych
podpisane są zgodnie z udzielonym tej osobie pełnomocnictwem.


Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Sygn. akt KIO 2729/15

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska, natomiast Przystępujący nie stawił się,
pomimo otrzymania zawiadomienia o terminie posiedzenia.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego i Zamawiającego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu
przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:


Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu. Zarzuty odwołania
dotyczą zaniechania wykluczenia wybranego Konsorcjum Solid, względnie dokonania
wadliwej oceny ofert, która spowodowała, że jako najkorzystniejsza nie została wybrana
oferta Konsorcjum Ekspert. Odwołujący wykazał tym samym, że może ponieść szkodę, gdyż
objęte zarzutami czynności uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania:

{ad pkt 1 i 2 listy zarzutów}
Izba stwierdziła, że w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie adekwatnie
zacytowano lub przywołano postanowienia s.i.w.z. odnośnie sposobu oceny ofert w kryterium
doświadczenia, a także odnośnie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy
i doświadczenia.
Reasumując, z postanowień tych wynika przede wszystkim, że doświadczenie
Sygn. akt KIO 2729/15

w realizacji usług podobnych do objętych przedmiotem zamówienia stanowi drugie obok
ceny kryterium oceny ofert, w którym punktacji podlegają usługi spełniające wymagania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenie, z tym że nie mogły
być to te same usługi, co wykazywane na potwierdzenie spełniania tego warunku.
Stąd wykonawcy mieli złożyć dwa odrębne wykazy, jeden – według druku załącznika
nr 3 do s.i.w.z. pn. Wykaz wykonanych usług, drugi – według druku załącznika nr 8
do s.i.w.z. pn. Wykaz „Doświadczenie”. W obu drukach przypomniano, że jest to wykaz
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców usług wraz z dokumentami potwierdzającymi,
że usługi te zostały wykonane należycie, potwierdzający spełnianie warunku, o którym mowa
w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2 s.i.w.z. Następnie zamieszczono tabelę z rubrykami
przeznaczonymi na wpisanie kolejno: liczby porządkowej, przedmiotu zamówienia, wartości
zamówienia, terminu realizacji – rozpoczęcia i zakończenia oraz nazwy i adresu odbiorcy
usługi. Dodatkowo pod tabelą zastrzeżono, że brak załączenia dokumentów
potwierdzających, że zamówienie zostało wykonane należycie spowoduje, że zostanie
ono uznane za niezrealizowane.
Dodatkowo w odpowiedzi na odwołanie zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy
opisano następujące okoliczności {które w niewielkim zakresie uzupełniono poniżej}:
– wykaz doświadczenia Konsorcjum Solid w każdej pozycji zawiera informację o tym,
że przedmiotem zamówienia była ochrona osób i mienia sprawowana przez SUFO,
a wartość zamówienia wynosiła ponad 1,2 mln zł brutto;
– w referencjach załączonych dla poz. 7, 13, 16, 28 i 31 powyższego wykazu {wystawionych
przez podmioty i w datach, o których mowa uzasadnieniu odwołania} znajdują się
sformułowania {przywołane w odpowiedzi na odwołanie} potwierdzające należytą realizację
usług {z tym że dla poz. 31 jest to zaświadczenie, że usługa ochrony była realizowana
zgodnie z warunkami umowy};
– wykaz doświadczenia Konsorcjum Ekspert dla wszystkich poz. zawiera informację,
że przedmiotem zamówienia była całodobowa ochrona osób i mienia, ale tylko dla 6
pierwszych poz. wykazu zamieszczono w nawiasie dopisek „SUFO”;
– referencje załączone dla poz. od 18 do 24 powyższego wykazu {w tym kolejno: dla poz. 18
i 19 – listy referencyjne z 11 lutego 2015 r. i 5 listopada 2014 r. wystawione przez Zakład
Remontów i Konserwacji Dróg w Warszawie, dla poz. 20 - 22 – trzy referencje z 16
października 2013 r. wystawione przez Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie; poz. 23 – poświadczenie z 10 lutego 2015 r. wystawione przez Miejskie Zakłady
Sygn. akt KIO 2729/15

Autobusowe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; poz. 24 – referencje z 2 września 2015 r.
wystawione przez Wydział Ochrony Ministerstwa Sprawiedliwości} nie zawierają informacji,
które pozwalałyby na stwierdzenie, że usługa była realizowana przez SUFO.
Izba ustaliła ponadto, że w toku badania ofert Zamawiający pismem z 27 listopada
2015 r., wskazując, że działa w trybie art. 87 ust. 1 pzp, wezwał Konsorcjum Solid
do wyjaśnienia dotyczącego poz. 13 wykazu doświadczenia, gdyż powziął wątpliwość
w związku ze wskazaniem w wykazie okresu realizacji usługi od 1 lipca 2011 r. do 30
czerwca 2015 r., przy jednoczesnym zbiorczym wskazaniu w referencjach zarówno dla usług
realizowanych w latach 2011 i 2007, jak i usługi realizowanej w wyniku rozstrzygnięcia
przetargu w czerwcu 2015 r., że są realizowane prawidłowo.
W piśmie z 30 listopada 2015 r. Konsorcjum Solid wyjaśniło, że list referencyjny
potwierdza należyte zrealizowanie dwóch zakończonych umów, z których tylko druga została
wymieniona w wykazie, gdyż realizacja pierwszej zakończyła się dawniej niż trzy lata przed
terminem składania ofert, oraz należytą dotychczasową realizację umowy od lipca 2015 r.,
która nie została wymieniona w wykazie, gdyż wykonywanie usług nie trwa wymagane 12
miesięcy. Z kolei sformułowanie „realizowane są prawidłowo”, w kontekście wykazanej
umowy oraz wystawienia listu referencyjnego po dacie zakończenia jej realizacji, oznacza,
że zamawiający potwierdził jej należyte zrealizowanie.
{ad pkt 3 listy zarzutów}
W postanowieniach rozdziału VIII s.i.w.z. określającego wymagania dotyczące
wadium w odniesieniu do wadium wnoszonego w innej formie niż pieniądz sprecyzowano
oczekiwanie, aby dołączyć do oferty kopię dokumentu stwierdzającego wniesienie wadium
potwierdzoną za zgodność z oryginałem, a oryginał dokumentu złożyć w sposób
umożliwiający dokonanie odłączenia i zwrotu oryginału dokumentu bez uszkodzenia oferty.
Konsorcjum Solid zabezpieczyło swoją ofertę wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej pn. Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr
540/2015-GWA/4/2012, wystawionej 4 listopada 2015 r. w Warszawie przez Partner
Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 35,
wpisane do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod nr KRS, w którego
skład zarządu wchodzą: T. M. jako prezes zarządu, A. L. jako wiceprezes zarządu oraz E. C.
jako członek zarządu, w imieniu którego występuje K. K. – działający na podstawie
pełnomocnictw nr 10/2012, zwane w dalszej części dokumentu Gwarantem.
Osoba wskazana jako pełnomocnik podpisała się na gwarancji, obok podpisu
widnieje również pieczęć imienna określająca również pełnione stanowisko – głównego
specjalisty ds. ubezpieczeń finansowych. Oprócz tego na dokumencie uwidoczniono
dwukrotnie firmę gwaranta, adres siedziby, NIP i REGON, a także graficzny logotyp
Sygn. akt KIO 2729/15

„Partner”.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

{ad pkt 1 i 2 listy zarzutów}
Izba zważyła, że w powyżej ustalonych okolicznościach Odwołujący bezpodstawnie
zarzuca Zamawiającemu zarówno dokonanie oceny ofert niezgodnie z regułami określonymi
w specyfikacji, jak i uprzywilejowane traktowanie przy tej czynności Konsorcjum Solid.
Należy zauważyć, że w przeciwieństwie do wykazu doświadczenia Konsorcjum
Ekspert, wykaz doświadczenia Konsorcjum Solid zawierał dla każdej pozycji wprost
informacje, że przedmiotem zamówienia była usługa polegająca na ochronie osób i mienia
przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne, o wartości nie mniejszej niż 1,2 mln zł
brutto. Już z tego choćby względu nie można mówić o tym, że obaj Wykonawcy znaleźli się
w takiej samej sytuacji.
Odwołujący – nie wiadomo na jakiej podstawie, gdyż nie wskazał jej ani w odwołaniu,
ani na rozprawie – bezpodstawnie domaga się powtórzenia tych informacji w treści
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług wyszczególnionych w wykazie
{choć nie w odniesieniu do załączonych przez siebie dokumentów potwierdzających}.
Odwołujący nie twierdzi jednocześnie, że dokumenty te zawierają informacje sprzeczne
z tymi, które zostały oświadczone w wykazie przez Konsorcjum Solid.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) {dalej również:
„rozporządzenie o dokumentach”}, w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp, zamawiający może żądać wykazu wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych
dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na których rzecz dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Stąd w doktrynie i orzecznictwie zamówień publicznych konsekwentnie i jednolicie
wskazuje się, że to wykaz, jako oświadczenie własne wykonawcy składane w związku
z konkretnym postępowaniem zamówieniowym, musi zawierać elementy pozwalające
na pozytywne zweryfikowanie spełniania warunku w ramach ustalonego przez
Sygn. akt KIO 2729/15

zamawiającego w s.i.w.z. sposobu oceny, takie jak przedmiot, wartość i termin realizacji
zamówienia. Natomiast od referencji (poświadczeń) wystawianych przez podmioty, na rzecz
których były realizowane zamówienia, niekoniecznie na potrzeby prowadzonego
postępowania, można w ramach opisu sposobu oceny spełniania warunku wymagać tylko
i aż, aby potwierdzały, że zamówienia wyszczególnione w wykazie zostały należycie
wykonane lub są należycie wykonywane {por. np. wyroki Izby wydane: 24 stycznia 2012 r.
(sygn. akt KIO/UZP 93/12), 30 grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO 2880/13), 17 marca 2014 r.
(sygn. akt KIO 427/14); wszystkie opubl. na www.uzp.gov.pl}.
W odniesieniu do tej ostatniej kwestii Odwołujący z kolei zdaje się prezentować
skrajnie formalistyczne podejście, że w dokumentach tych musi się dosłownie pojawić
sformułowanie, że usługi były wykonywanie w sposób „należyty”. Stanowisko takie nie
znajduje oparcia w przywołanym przepisie. Zarówno aktualnie obowiązujące rozporządzenie
(podobnie jak poprzednio obowiązujące) wymaga jedynie, aby do wykazu załączyć dowody
należytego wykonania lub wykonywania zamówień ujętych w wykazie, co nie oznacza
konieczności wystąpienia w treści dokumentu określenia „należyte wykonanie”, gdyż może to
być każde inne równoznaczne sformułowanie, które w wystarczający sposób wyraża
potwierdzenie prawidłowego wykonania. W ocenie Izby wszystkie zakwestionowane
w odwołaniu referencje zawierają takie sformułowania, co Zamawiający szczegółowo
wypunktował w odpowiedzi na odwołanie. Nie można tego samego powiedzieć
o poświadczeniu załączonym przez Konsorcjum Ekspert dla poz. 23 jego wykazu, w którym
mowa jest jedynie o tym, że umowa została zrealizowana.
Odwołujący nie udowodnił również, że usługa wyszczególniona w poz. 31 wykazu
doświadczenia Konsorcjum Solid nie była należycie wykonywana. Ponieważ Odwołujący
nie udowodnił również, że zamawiający naliczył wykonawcy tej usługi kary umowne, zbędne
jest rozstrzygnie, czy przesądza to o nienależytym wykonaniu zamówienia. Na Odwołującym
wedle art. 190 ust. 1 pzp spoczywał ciężar udowodnienia swoich twierdzeń, czego nie
uczynił, zamiast tego formułując w nieznanym wskazanym w odwołaniu przepisom trybie
wniosek do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, aby uzyskał dla niego takie dowody.
Wobec tego również ten zarzut należało uznać za bezzasadny.

Izba zważyła, że zgodnie z art. 26 ust. 2a pzp wykonawca na żądanie zmawiającego
i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać, nie później niż na dzień
składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp. Z kolei według
art. 26 ust. 4 pzp zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie,
do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 pzp. Wreszcie art. 87 ust. 1 pzp stanowi, że w toku badania o oceny ofert zamawiający
Sygn. akt KIO 2729/15

może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, z tym
że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz (z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp) dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zdaniem składu orzekającego Izby wszystkie powyżej przywołane przepisy znajdą
w tym przypadku odpowiednie łączne zastosowanie do dokumentów zażądanych przez
Zamawiającego w tym postępowaniu na potrzeby oceny punktowej doświadczenia. Jest to
co prawda kryterium oceny ofert, ale specyficzne, bo odwołujące się do właściwości
wykonawcy badanych w ramach warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy
i doświadczenia (co na mocy art. 5 ust. 1 pzp jest dopuszczalne dla usług o charakterze
niepriorytetowym). Z jednej strony dokumenty te nie podlegają zatem uzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 pzp, gdyż nie służą potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu
ani potwierdzeniu przez oferowane usługi wymagań określonych przez Zamawiającego,
i w tym sensie nie są dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp. Z drugiej
strony dokumenty te nie stanowią stricte treści oferty, gdyż nie stanowię elementu
sprecyzowania świadczenia, które wykonawca zobowiązuje się spełnić na rzecz
zamawiającego. Świadczy również o tym okoliczność, że nawet ich niezłożenie w ogóle,
a tym bardziej niekompletność, nie powoduje sprzeczności z treścią specyfikacji, a jedynie
brak przyznania lub obniżenie punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Ponieważ
dokumenty te mają najbardziej zbliżony charakter do dokumentów składanych
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ich wyjaśnianie powinno być
prowadzone na analogicznych zasadach.
Oczywiste jest przy tym, że instytucja wyjaśnień z art. 26 ust. 4 pzp służy wyjaśnieniu
niezrozumiałej dla zamawiającego treści dokumentu, w szczególności ustaleniu, gdzie
znajduje się informacja potwierdzająca spełnianie wymagań, a nie zmianie treści dokumentu
(co jest możliwe jedynie w trybie art. 26 ust. 3 pzp). Podobnie jak wyjaśnienia w trybie art. 87
ust. 1 pzp nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, stąd muszą mieć punkt zaczepienia
w treści złożonej oferty, a nie prowadzić do wytworzenia nowej.
Jak powyżej ustalono, treść wykazu doświadczenia złożonego w ofercie Konsorcjum
Ekspert jest jasna i nie budzi wątpliwości, że nie potwierdza spełniania wymagania
opisanego w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2 s.i.w.z. w zakresie wykonywania usług ochrony przez
SUFO. Jest to błąd wykazu, który mógłby ewentualnie być podstawą do wezwania
do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 pzp, gdyby nie to, że błąd ten zawiera
niepodlegający takiemu uzupełnieniu wykaz oceniany w ramach kryterium oceny ofert,
o czym Zamawiający uprzedził w s.i.w.z.
Odwołujący bezpodstawnie domaga się zatem, aby Zamawiający dokonywał oceny
Sygn. akt KIO 2729/15

jego oferty na podstawie informacji, które nie wynikają ze złożonych przez Konsorcjum
Ekspert w ofercie dokumentów na potrzeby oceny w kryterium doświadczenia. Wyjaśnienia,
które chciałby złożyć Odwołujący Zamawiającemu de facto prowadziłyby do uzupełnienia
treści wykazu w poz. 18 -14 o informację, że przedmiot zamówienia, określony dotychczas
jako ochrona osób i mienia, była wykonywany przez SUFO. W ocenie Izby dopuszczenie do
takiego uzupełnienia prowadziłoby do naruszenia wyrażonych w art. 7 ust. 1 pzp zasad
równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji.
Odwołujący bezpodstawnie zarzuca przy tym Zamawiającemu naruszenie
powyższego przepisu, gdyż złożone przez Konsorcjum Solid wyjaśnienia dotyczyły
rozumienia treści jednej referencji (i to nie w zakresie kwestii SUFO), a nie uzupełnieniu lub
zmianie informacji zawartych w wykazie, czego dla siebie domaga się Odwołujący.
Ponadto Odwołujący zdaje się nie zauważać, że Zamawiający nie był formalistą i tam
gdzie było to możliwe z uwagi na treść dokumentów potwierdzających, pomimo braku
stosownej informacji w wykazie, uznał szereg wykazanych usług za usługi ochrony osób
i mienia przez SUFO. Nawet Odwołujący nie twierdził przy tym, że takie informacje można
było znaleźć również w dokumentach dotyczących usług z poz. od 18 do 24 jego wykazu.
W ocenie Izby Odwołujący w istocie czyni Zamawiającemu zarzut z tego, że sam nie
dochował należytej staranności przy sporządzaniu wykazu doświadczenia i przez
niedbalstwo pominął informacje, które chciał w nim zawrzeć. Tymczasem na podstawie art.
14 pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest
do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej
miernika należytej staranności {por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca
2004 r., sygn. akt IV CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter
obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech
konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować
w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności {por.
uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02}.
Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 §
2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
Sygn. akt KIO 2729/15

aby upewnił się, czy zostały sporządzone w sposób odpowiadający jego intencji.
Załączone do odwołania umowy nie mają znaczenia dla sprawy, gdyż nie zostały
złożone wraz z ofertą, a zatem informacje w nich zawarte nie mogły być wzięte pod uwagę
przez Zamawiającego przy ocenie oferty Konsorcjum Ekspert, która zgodnie z regułami
opisanymi w s.i.w.z. została dokonana w oparciu o dokumenty złożone wraz z ofertą.
Zgłoszone dowody potwierdzają co najwyżej, że Konsorcjum Ekspert nie dochowało
należytej staranności przy sporządzaniu wykazu doświadczenia.

Resumując, Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum Solid na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych uprzednio w specyfikacji, a zatem nie naruszył art. 91 ust. 1 pzp,
a czynności badania i oceny ofert zostały dokonane w sposób zapewniający uczciwą
konkurencję oraz równe traktowanie Wykonawców uczestniczących w przedmiotowym
postępowaniu, nie doszło zatem również do naruszenia art. 7 ust. 1 pzp.

{ad pkt 3 listy zarzutów}
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na
przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 pzp.
Izba zważyła, że wbrew stanowisku Odwołującego wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia nie ma obowiązku załączać do dokumentu gwarancji wadialnej ani
pełnomocnictw dla osób, które ją podpisały w imieniu gwaranta, ani dokumentów
rejestrowych wykazujących, że takie pełnomocnictwo zostało udzielone przez osoby
uprawnione do reprezentacji tego podmiotu. Odwołujący nie wskazał również postanowień
s.i.w.z., z których wynikałoby takie oczekiwanie Zamawiającego.
W dotychczasowym orzecznictwie Izby wskazuje się, że na gruncie ustawy pzp brak
jest podstaw do formułowania pod adresem wykonawców, którzy decydują się na złożenie
wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej, żądania załączenia
do gwarancji pełnomocnictwa dla osoby podpisującej gwarancję. Stąd jeżeli zamawiający
oczekuje wykazania takiego umocowania, winien je wprost zawrzeć w s.i.w.z. {tak
w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 7 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1101/11)}.
Ponadto zdaniem składu orzekającego zamawiający jest zawsze uprawniony
do wyjaśnienia tej kwestii, jeżeli złożony dokument gwarancji wadialnej budzi jego
wątpliwości.
Co do zasady wziąć jednak należy pod uwagę, że ponieważ ubezpieczyciele i banki
prowadzą działalność na dużą skalę, czynności prawne z klientami dokonywane są
za pośrednictwem pracowników tych instytucji czy nawet pośredników. Z tego względu
Sygn. akt KIO 2729/15

zarówno klient, jak i osoby trzecie powinny brać pod uwagę wynikające z art. 97 Kodeksu
cywilnego domniemanie, że osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym
do obsługiwania publiczności poczytuje się za umocowaną do dokonywania czynności
prawnych, które zazwyczaj bywają dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego
przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca jako zlecający, a także zamawiający jako beneficjent,
mają prawo domniemywać, że osoby wystawiające gwarancję wadialną w lokalu banku czy
ubezpieczyciela na odpowiednich formularzach tych instytucji działają w ramach
umocowania do dokonywania tego typu czynności prawnych.
Powyższe stanowisko jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie Izby {por.
uzasadnienia wyroków wydanych: 11 lutego 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1867/09), 4 marca
2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1961/09), 4 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 119/11), 7 czerwca
2011 r. (sygn. akt 1101/11) oraz 15 października 2013 r. (sygn. akt KIO 2369/13); wszystkie
opubl. na www.uzp.gov.pl}.
Odwołujący, na którym według art. 190 ust. 1 pzp spoczywał w tym zakresie ciężar
dowodu, nie obalił powyższego domniemania, w szczególności nie wykazał, że osoba, która
podpisała gwarancję była do tego nieumocowana. Wobec tego nie została udowodnione
twierdzenie, że gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez Konsorcjum Solid nie stanowi
skutecznie wniesionego wadium. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust 2 pkt 2
pzp i dalszych przepisów wskazanych w odwołaniu należało uznać za niezasadny.
Na marginesie Izba zauważa, że argumentacja Odwołującego jest nieprzekonująca
również z tego względu, że sam złożył tytułem wadium gwarancję ubezpieczeniową
podpisaną w imieniu gwaranta przez pełnomocnika, dla którego nie załączył
pełnomocnictwa.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego
w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie faktury złożonej do zamknięcia
rozprawy.


Sygn. akt KIO 2729/15

Przewodniczący: ………………………………