Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 91/16
POSTANOWIENIE
z dnia 8 lutego 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 8 lutego 2016 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2016 r.
przez wykonawcę M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: EMSKIEGO
Technika Klimatyzacyjna M.S., ul. Malinowa 8 Opacz Kolonia, 05-819 Michałowice, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Teatr Narodowy, PI. Teatralny 3, 00-077 Warszawa, zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca:
A. ANDRA Sp. z o. o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-226 Warszawa,
- wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego,
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze i znosi wzajemnie koszty postępowania
odwoławczego między stronami.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: EMSKIEGO
Technika Klimatyzacyjna M.S., ul. Malinowa 8 Opacz Kolonia, 05-819 Michałowice
kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:

…………………………

Sygn. akt KIO 91/16
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie maszynowni
chłodu w Teatrze Narodowym”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (Dz. Urz.
UE Nr 2015/S 212 - 384812 z 31.10.2015), w dniu 25 stycznia 2016 r. zostało złożone
odwołanie przez M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: EMSKIEGO
Technika Klimatyzacyjna M.S. z siedzibą w Michałowicach. Kopia odwołania została
przekazane zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia wykonawców w dniu 21
stycznia 2016 r. drogą elektroniczną o wyniku przetargu, w tym o wykluczeniu odwołującego
M.S. - EMSKIEGO Technika Klimatyzacyjna M.S. z postępowania, odrzuceniu złożonej
oferty oraz o unieważnieniu postępowania w związku z brakiem ważnych ofert.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), dalej „ustawy Pzp,” tj.:”
1. art. 24 ust. 2 pkt 1 oraz art. 7 Pzp poprzez nieuzasadnione wykluczenie
odwołującego z postępowania, pomimo że nie zaistniały przestanki określone w tym
przepisie, tj. po pierwsze wykonawca ten nie brał bezpośredniego udziału w
przygotowaniu przedmiotowego postępowania, po drugie zaś udział wykonawcy w
niniejszym postępowaniu w żaden sposób nie naruszył zasad uczciwej konkurencji,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego.
Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący żądał uwzględnienia odwołania w
całości i nakazania zamawiającemu:
1) unieważnienia i powtórzenia czynności, w tym:
a) unieważnienia wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 1 Pzp,
b) unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp,
c) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w związku z brakiem
ważnych ofert,
d) ponowienia czynności dokonania oceny ofert i wyboru oferty,
e) wybrania oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
2) zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów uiszczonego wpisu w wysokości 15.000,00 zł. i kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł oraz kosztów opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa w wysokości 17,00zł.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 26 stycznia 2016 r. pisemne zgłoszenie do
postępowania odwoławczego, w kopii przekazane stronom, w dniu 29 stycznia 2016 r. złożył
wykonawca: ANDRA Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie po stronie zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Zgłaszający przystąpienie podnosił, że
zamawiający słusznie uznał, iż wykonawcę M.S. - EMSKIEGO Technika Klimatyzacyjna
należy wykluczyć z postępowania. Jednocześnie zamawiający unieważnił postępowanie,
czym stworzył potencjalną możliwość wszczęcia kolejnego postępowania. Celem
przystępującego jest właśnie uzyskanie zamówienia w tym, lub w kolejnym postępowaniu,
korzysta więc z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Uwzględnienie danego
odwołania - sygn. akt KIO 91/16, może zablokować uwzględnienie odwołania zgłaszającego
przystąpienie - sygn. akt KIO 123/16, Tym samym uznał, że posiada interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, polegający na możliwości uzyskania
zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym z poszanowaniem przepisów
prawa, zwłaszcza ustawy Pzp.
Izba działając z urzędu, postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu
odwoławczym wykonawcy ANDRA Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, gdyż przesłanki
wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp nie zostały wykazane.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła sie
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do
postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli
mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
Bezsporne pozostawało, że oferta wykonawcy ANDRA Sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie w ustalonych kryteriach wyboru oferty jest korzystniejsza niż oferta odwołującego
M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EMSKIEGO Technika
Klimatyzacyjna M.S..

Zgłaszający przystąpienie ANDRA Sp. z o. o. zaskarżył czynność zamawiającego
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp własnej oferty, jako niezgodnej z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający uwzględnił odwołanie
przystępującego w sprawie sygn. akt KIO 123/16. Do wymienionego postępowania
odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia po stronie zamawiającego. Wykonawca
ANDRA Sp. z o. o. jest zatem nadal uczestnikiem przedmiotowego postępowania
przetargowego - nie ma więc interesu w rozstrzygnięciu przedmiotowego odwołania na
korzyść zamawiającego. Rozstrzygnięcie niniejszego odwołania pozostaje bowiem bez
wpływu na sytuację wykonawcy ANDRA Sp. z o. o., którego interes sprowadza się do obrony
własnej oferty, będącej najkorzystniejszą w ustalonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia kryteriach oceny. Bezsporne pozostawało, że żaden inny wykonawca
uczestniczący w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, poza odwołującym oraz
zgłaszającym przystąpienie ANDRA Sp. z o. o., nie zaskarżył czynności wyeliminowania go z
przetargu.
Izba w ogólności nie podziela poglądów, że wykonawca, którego oferta została
odrzucona może mieć interes w unieważnieniu prowadzonego postępowania. Interes
wykonawcy w korzystaniu ze środków ochrony prawnej w postępowaniu odwoławczym
zawsze musi być związany z danym postępowaniem przetargowym, w którym wykonawca
uczestniczy.
Nie dopuszczenie przez Izbę wykonawcy ANDRA Sp. z o. o. do uczestnictwa w
postępowaniu odwoławczym ma taki sam skutek, jak brak przystąpień po stronie
zamawiającego, a zatem wykonawcy nie przysługuje sprzeciw, o którym mowa w art. 186
ust. 4 ustawy Pzp - wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
W dniu 1 lutego 2016 r. (dotyczy sygn. KIO 91/16) zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie z dnia 25 stycznia 2016 r. podał: „Uprzejmie informujemy, że Zamawiający - Teatr
Narodowy uwzględnia odwołanie firmy EMSKIEGO Technika Klimatyzacyjna M.S., ul.
Malinowa 8 Opacz Kolonia, 05-819 Michałowice”.
W dniu 3 lutego 2016 r. (dotyczy sygn. KIO 123/16) zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie z dnia 29 stycznia 2016 r. podał: „Uprzejmie informujemy, że Zamawiający - Teatr
Narodowy uwzględnia odwołanie firmy ANDRA Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-226
Warszawa”.
Pełnomocnicy zamawiającego w trakcie posiedzenia Izby potwierdzili okoliczność
uwzględnienia w całości wniesionych odwołań. Izba uznała stanowisko zamawiającego
wynikające z odpowiedzi na odwołanie za oświadczenie woli uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, cofnięcia odwołania przez
odwołującego) - powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego
rozstrzygnięcia zarzutów odwołania.
Przepis art. 186 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron i uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Wobec stwierdzenia, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu, a do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił
skutecznie żaden wykonawca, Izba działając na podstawie art. 186 ust. 2 w związku z art.
192 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, o czym orzekła
postanowieniem.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze
okoliczność, że uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem
posiedzenia z udziałem stron, zatem z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp koszty znoszą
się wzajemnie między stronami.
Jednocześnie Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku
Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonego wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:

..………………………