Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 221/16


WYROK
z dnia 07 marca 2016 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Wojciech Świdwa

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: URSUS S.A., AMZ - Kutno S.A.,
URSUS-BUS S.A. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. z siedzibą w Krakowie,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: URSUS S.A., AMZ-Kutno S.A., URSUS-BUS S.A. z siedzibą w
Lublinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy zł zero gr) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: URSUS S.A., AMZ-Kutno S.A., URSUS-BUS S.A. z
siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
URSUS S.A., AMZ-Kutno S.A., URSUS-BUS S.A. z siedzibą w Lublinie na rzecz
zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. z siedzibą w
Krakowie kwotę 3693 zł 55 gr, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, kosztów dojazdu w
kwocie 76 zł 55 gr oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 221/16


Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego URSUS S.A. z Lublina oraz AMZ-Kutno S.A. z Kutna i URSUS –
BUS z Lublina [Odwołujący] w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164], którego przedmiotem jest „Dostawa 15 sztuk
fabrycznie nowych niskoemisyjnych niskopodlogowych autobusów midi dla Miejskiego
Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. w Krakowie.” Zamawiający - Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. w Krakowie, zdaniem Odwołującego, naruszył art. 7
ust 1 i 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 1) i art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp z uwagi na odrzucenie jego ofertę
na skutek przyjęcia, że na etapie składania wyjaśnień doszło do niedopuszczalnej zmiany
treści oferty Odwołującego w zakresie informacji, co do udziału podwykonawcy w realizacji
przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji unieważnienia przedmiotowego postępowanie,
podczas gdy cena w ofercie Odwołującego, najkorzystniejszej ze złożonych
niepodlegających odrzuceniu ofert nie przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia. Odwołujący stwierdził również, że skutkiem
wskazanych czynności naruszony został interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia,
ponieważ oferta powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą, jako spełniająca wszystkie
warunki postawione w postępowaniu przez Zamawiającego oraz zawierająca
najkorzystniejszy bilans ustanowionych w postępowaniu kryteriów wyboru oferty
najkorzystniejszej. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez
Odwołującego, a co za tym idzie Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania.
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego; oraz (2) unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania; (3) niezwłocznego powtórzenie czynności badania i oceny ofert; oraz (4)
dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu
zarzutów w szczególności podał, że Zamawiający informując o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, wskazał, że w wyniku wyjaśnień udzielonych w
odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący w sposób niedopuszczalny, zmienił treść oferty,
poprzez wskazanie, wbrew pierwotnej treści oferty, że zamierza wykonać zamówienie przy
udziale podwykonawcy - Autosan S.A. w upadłości likwidacyjnej. Zamawiający powołał się
na umowę sprzedaży z dnia 8 stycznia 2016 r., zawartą pomiędzy URSUS S.A. i Autosan
S.A. w upadłości likwidacyjnej, którą Odwołujący przedłożył w toku wyjaśnień, która to
okoliczność, [wbrew pierwotnej treści oferty], świadczy, że Odwołujący wykona zamówienie

przy udziale podwykonawcy, którego rola w realizacji przedmiotowego zamówienia miałaby
być zdaniem Zamawiającego kluczowa, jako producenta autobusów stanowiących przedmiot
dostawy objętej przedmiotem zamówienia. Uwzględniając powyższe Zamawiający
uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego wskazał, że ten, jako podmiot nie będący
producentem oferowanego autobusu miejskiego midi Autosan M09LE SANCITY 9LE, jak
również nie posiadający licencji na jego produkcję zaoferował świadczenie niemożliwe, a tym
samym ewentualnie zawarta z Odwołującym umowa w sprawie zamówienia publicznego, w
świetle art. 387 (1) Kodeksu cywilnego, podlegałaby unieważnieniu. Odwołujący stwierdził,
że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest niezgodne ze stanem faktycznym,
bowiem poprzez złożenie stosownych wyjaśnień Odwołujący nie zmienił pierwotnej treści
złożonej oferty, od samego początku, oferował bowiem autobus miejski midi Autosan M09LE
SANCITY 9LE, na co wskazuje przede wszystkim sama treść oferty, gdzie w kolumnie 2
druku oferty - Oferowany przedmiot zamówienia, Odwołujący wskazał, iż oferuje autobus
miejski midi Autosan M09LE SANCITY 9LE, którego producentem jest AUTOSAN S.A. w
upadłości likwidacyjnej, również w żadnym innym miejscu oferty Odwołujący nie oświadcza,
ażeby przedmiot dostawy miał stanowić inny produkt, aniżeli wskazany powyżej autobus.
Powyższe oświadczenie zostało również potwierdzone, ale w żaden sposób nie
zmodyfikowane, w wyniku złożonych przez Odwołującego wyjaśnień z dnia 22.01.2016 r.,
gdzie w dalszym ciągu Odwołujący podtrzymuje, iż w przypadku dokonania przez
Zamawiającego wyboru złożonej przez niego oferty dostarczy autobus miejski midi Autosan
M09LE SANCITY 9LE, którego producentem jest AUTOSAN S.A. w upadłości likwidacyjnej.
Wskazał ponadto, że Zamawiający formułując względem Odwołującego wezwanie do
uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień nie miał wątpliwości, iż wskazanemu w
ofercie producentowi oferowanych autobusów nie można przypisać przymiotu
podwykonawcy, a przynajmniej takich wątpliwości nie formułował. Jeżeli więc w zakresie
producenta oferowanego asortymentu, Odwołujący nie zmienia swojego oświadczenia, a
Zamawiający na etapie wezwania do uzupełnień i wyjaśnień nie artykułuje swoich
wątpliwości, co do realizacji zamówienia przy udziale podwykonawców, to niezrozumiałym
jest dla Odwołującego następcze, po złożeniu wyjaśnień, odrzucenie jego oferty właśnie ze
względu na przypisanie przez Zamawiającego producentowi, oferowanych przez
Odwołującego autobusów roli podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający uznaje, iż AUTOSAN S.A.
w upadłości likwidacyjnej w realizacji niniejszego zamówienia miałby pełnić rolę
podwykonawcy to wiedział o tym od początku, a nie jak wynika to z uzasadnienia odrzucenia
oferty Odwołującego, powziął o tym wiadomość dopiero w wyniku złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień, którymi ten miałby jakoby zmienić treść złożonej oferty. Takie
działanie Zamawiającego należy uznać za nieracjonalne, a dokonane w wyniku tych działań
czynności nie zasługują na utrzymanie się w obrocie prawnym. Wskazał ponadto, że

producent danego asortymentu w świetle ustalonej linii orzeczniczej nie jest uznawany za
podwykonawcę, jednocześnie zwracając uwagę na fakt, że producentem jest ten podmiot,
który produkuje określone towary w celu sprzedaży ich na rynku. Z informacji zawartych na
oficjalnej stronie internetowej, AUTOSAN S.A. w upadłości likwidacyjnej www.autosan.eu.
wynika, że posiada w swojej ofercie producenckiej m.in. autobusy miejskie, podmiejskie,
międzymiastowe i specjalne, tym samym należy stwierdzić, iż jego działalność, jako
producenta nie jest nakierowana na zrealizowanie określonej części przedmiotowego
zamówienia publicznego, nadinterpretacją byłoby bowiem utożsamianie pojęcia
podwykonawcy i producenta. Podobnie jest w przypadku dostawcy materiałów budowlanych
w zamówieniach na roboty budowlane lub dystrybutorów sprzętu, u których zaopatruje się
wykonawca. Wskazując na orzecznictwo KIO [sygn. akt KIO/UZP 1213/08] podał, że
„Umowy tego rodzaju „nie mają charakteru podwykonawstwa, są zwykłymi stosunkami
gospodarczymi pomiędzy przedsiębiorcami w danej branży, opartymi na ogół o umowy
sprzedaży lub dostawy”. Dalej podał, że „W odróżnieniu tych pojęć podkreślano, jako istotny i
wyróżniający podwykonawstwo element realizacji przez podwykonawcę odrębnej części
zamówienia bezpośrednio dla zamawiającego. W przypadku umów dostawy stosunek
zobowiązaniowy powstaje tylko pomiędzy dostawcą a odbiorcą, którym w tym przypadku jest
wykonawca, a nie zamawiający. Na uwagę w tym miejscu zasługuje fakt, iż umowa
sprzedaży autobusów zaoferowanych w niniejszym postępowaniu została zawarta wyłącznie
z jednym z Wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie niniejszego zamówienia, co
również wskazuje na fakt, iż wykonawca mający zamiar ubiegać się o udzielenie zamówienia
zapewnił sobie przed przystąpieniem do postępowania produkty, który następnie wspólnie z
Konsorcjantami zaoferował Zamawiającemu”. Zdaniem Odwołującego „Za dominujący w
orzecznictwie należy również uznać pogląd, że oferowane przez producenta usługi
gwarancyjno-serwisowe są związane z dostarczanym sprzętem i wchodzą w skład
zobowiązania wykonawcy, nie stanowiąc świadczeń podwykonawczych nawet w sytuacji,
gdy uprawnienia do korzystania z nich zostaną przeniesione na zamawiającego. Przyjęcie
rozumienia umowy o podwykonawstwo, zgodne z zaprezentowanym przez Zamawiającego
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, oznaczałoby bowiem w praktyce, że
niemalże w każdym zamówieniu wykonawcy musieliby wskazywać na udział
podwykonawców i ujawniać ich w ofercie. W przypadku umów o dużej wartości, np. na
roboty budowlane lub na dostawy, wskazanie producentów, czy też dostawców materiałów
wykorzystywanych lub dostarczanych produktów na etapie składania ofert byłoby nie tylko
zbędne z uwagi na cel ustawy Prawo zamówień publicznych, ale również niejednokrotnie
niemożliwe. Zakres podwykonawstwa powinien być każdorazowo badany z uwzględnieniem
przedmiotu samego zamówienia i oceny, czy umowa zawierana przez wykonawcę ma
charakter subsydiamy, czy też jej celem jest realizacja części przedmiotu zamówienia

bezpośrednio dla zamawiającego. Jeżeli więc składając ofertę Odwołujący podał producenta
oferowanego autobusu, jako AUTOSAN S.A. w upadłości likwidacyjnej i nie dokonał zmiany
swojego oświadczenia w powyższym zakresie na żadnym etapie postępowania, to
niezrozumiałym jest stwierdzenie Zamawiającego objęte treścią zawiadomienia o odrzuceniu
oferty, jakoby treść załączonej do wyjaśnień Odwołującego umowy sprzedaży z dnia 8
stycznia 2016 r., stanowiła niedopuszczalną zmianę treści oferty”. Podkreślił, że „Składając
wyjaśnienia Odwołujący nie zmienił oferowanego asortymentu, nie wskazał na innego
producenta oferowanego produktu, przeciwnie potwierdził swoimi wyjaśnieniami treść
złożonej oferty, składając na potwierdzenie oświadczeń stosowne dokumenty. Zamawiający
przyjmując, iż Odwołujący w sposób niedopuszczalny zmienił treść oferty dokonał
nieuprawnionej konkluzji, w myśl której, Odwołujący zaoferował świadczenie niemożliwe
ponieważ nie wskazując w swojej ofercie na podwykonawców, oświadczył, iż samodzielnie
wykona zamówienie, a ponieważ nie jest producentem oferowanego autobusu i nie
przysługują mu stosowne prawa do jego produkcji zaoferowane przez niego świadczenie jest
świadczeniem niemożliwym. Zastanawiającym w tym kontekście jest sposób działania
Zamawiającego, który przyjmuje wariant „świadczenia niemożliwego” dopiero na etapie
złożenia przez Odwołującego wyjaśnień, które tak naprawdę nie stanowią modyfikacji
pierwotnie złożonej oferty, są jedynie jej potwierdzeniem. Jeżeli więc Zamawiający, zdaniem
Odwołującego, błędnie przyjął, iż producent autobusów jest podwykonawcą, a ów producent
został zidentyfikowany w ofercie, nie w wyjaśnieniach to niezrozumiałym jest fakt, iż wzywał
on Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, bowiem zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo, którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba, że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu,
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.” Wskazując ponownie na przedłożoną
na etapie wyjaśnień umowę sprzedaży stwierdził, że jej treść potwierdza jedynie, iż
świadczenie Odwołującego obejmujące dostawę autobusów miejskich midi Autosan M09LE
SANCITY 9LE, nie jest świadczeniem niemożliwym, bowiem treść przywołanej powyżej
umowy w sposób jednoznaczny potwierdza zapewnienie sobie przez Odwołującego
możliwości dostawy zaoferowanego i zdefiniowanego w ofercie asortymentu. Wskazał na
treść druku oferty [sporządzonego przez Zamawiającego], gdzie w przypisie do pkt 9 oferty
pozostaje wskazanie „W przypadku, gdy Wykonawca nie wskaże części zamówienia, którą
powierzy podwykonawcy i jeżeli nic innego z oferty nie wynika przyjmuje się, że realizuje
zamówienie samodzielnie”. Z treści samej oferty, a nie złożonych wyjaśnień, wynika, że

autobus zaoferowany przez odwołującego jest produkcji AUTOSAN S.A. w upadłości
likwidacyjnej, a więc jeżeli uznać, zgodnie z poglądem Zamawiającego, że ww. podmiot
posiada przymiot podwykonawcy, to powyższe wynika już z samej treści oferty, a nie jest
następstwem złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. W tym przypadku wskazał na wyrok
KIO - sygn. akt KIO 360/15 – podnosząc, że „dostawa rzeczy realizowana przez producenta
na rzecz uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie
sprzedaż tych rzeczy zamawiającemu przez tego uczestnika nie stanowi podwykonawstwa”.
Uwzględniając powyższe stwierdził, że (…) treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jak i ogłoszenia o zamówieniu, nie wskazuje na okoliczność ograniczenia przez
Zamawiającego dopuszczalności realizacji zamówienia przez podwykonawców; przepisy
ustawy ustanowiły, jako zasadę dopuszczalność udziału podwykonawców w realizacji
zamówienia publicznego. Ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach
publicznych traktowane jest tym samym, jako wyjątek od zasady i powinno być
interpretowane ściśle i bardzo ostrożnie. Również prawo wspólnotowe - stanowi zalecenie
dopuszczania udziału podwykonawców w realizacji zamówień publicznych w celu
zachęcenia ich do udziału w rynku zamówień publicznych, a ustawa daje Zamawiającemu
uprawnienie do żądania wskazania przez wykonawcę już w ofercie części zamówienia, którą
zamierza on powierzyć podwykonawcom, jednakże nie przewiduje ona sankcji za naruszenie
tego obowiązku w trakcie realizacji zamówienia. Zapisy ustawy w tym zakresie mają zatem,
jedynie charakter porządkowy i walor informacyjny, nie rodząc dalszych konsekwencji
prawnych ani skutku zobowiązującego, co do sposobu wykonania zamówienia określonego
w ofercie. Tym bardziej, że udział podwykonawców w realizacji zamówienia nie stanowił w
niniejszym postępowaniu kryterium oceny ofert lub kryterium wyboru wykonawcy.
Wskazanie, więc przez wykonawcę zakresu prac, które zamierza powierzyć
podwykonawcom, jest indyferentne z punktu widzenia rezultatów postępowania”. Wskazał na
wyrok KIO/UZP 1117/9, podnosząc, że „samo niewypełnienie, nawet zgodnych z art. 36 ust.
4 Ustawy żądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa (np. nie
podanie informacji o planowanym podwykonawstwie w przypadku, gdy w rzeczywistości
wykonawca zamierza wykonywać zamówienie lub jego część z pomocą podwykonawców),
pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych dla wykonawcy
wyrażonych w Ustawie, tj. nie jest sytuacją opisaną w art. 24 lub 89 Ustawy, na podstawie
których, wykonawca może zostać pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia”. W
konkluzji stwierdził, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, na skutek złożonych wyjaśnień,
Odwołujący, nie zmienił pierwotnej treści oferty, bowiem od samego początku oświadczał, iż
przedmiotem jego świadczenia będzie autobus miejski midi Autosan M09LE SANCITY 9LE,
produkcji AUTOSAN S.A. w upadłości likwidacyjnej i swojego oświadczenia na etapie
złożonych wyjaśnień nie zmienił. Ponadto producenta oferowanego asortymentu

stanowiącego przedmiot dostawy zgodnie z obowiązującym poglądem doktryny i
orzecznictwa nie traktuje się, jako podwykonawcę. Jeżeli jednak nawet uznać zasadność
twierdzeń Zamawiającego, to dla przyjęcia, iż Odwołujący nie wskazał w ofercie na zakres
zamierzonego podwykonawstwa, pomimo, iż zamierzał z niego skorzystać, to należałoby
wziąć pod uwagę nie tylko treść pkt 9 druku oferty, ale jej całą zawartość, na co wskazuje
cytowany powyżej przypis do pkt 9, którego autorem jest Zamawiający, a z treści oferty oraz
dokumentów do niej załączonych w sposób jednoznaczny wynika zakres świadczenia
AUTOSAN S.A. w upadłości likwidacyjnej, które podmiot zobowiązał się zrealizować na
rzecz URSUS S.A.



W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że zarzuty podniesione w
odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.

W szczególności wskazał, że (…) Przedmiotem zamówienia, zgodnie z p. 1.1-5 SIWZ jest
dostawa 15 sztuk fabrycznie nowych, niskoemisyjnych, niskopodłogowych autobusów midi,
spełniających wymagania techniczne określone w załączniku nr 1 do „Specyfikacji istotnych
warunków zamówienia" (SIWZ) wraz z wyposażeniem elektronicznym (dedykowanymi
urządzeniami i systemami), wyposażeniem dodatkowym w związku z udzielaną autoryzacją,
niezbędnym oprogramowaniem, dokumentacją i przeprowadzeniem szkoleń na warunkach
określonych w niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Załącznik nr 1 do
SIWZ „Wymagania techniczne autobusu miejskiego midi o długości od 8,5 do 9,6 metra"
zawiera szczegółowe informacje o tym, jakie zamawiany autobus powinien spełniać w
zakresie wymagań użytkowych (np. urządzenie i wyposażenie kabiny kierowcy, urządzenie i
wyposażenie przedziału pasażerskiego, silnik, skrzynia biegów, układ chłodzenia, układ
hamulcowy układ wydechowy, układ pneumatyczny, zawieszenie, ogumienie, układy
dodatkowe) i szczegółowych wymagań techniczno-eksploatacyjnych (parametry użytkowe,
identyfikacja wizualna, organizacja przestrzeni pasażerskiej, klimatyzacja i ogrzewanie,
wyposażenie elektroniczne autobusu itp.). Szereg szczegółów wykonawczych wymaga
uzgodnienia z zamawiającym w toku realizacji zamówienia, jak np.: 1) miejsce montażu
portów USB ( Pkt II.2.6); 2) schemat i kolorystyka malowania pojazdów oraz system
oznaczeń z uwzględnieniem zasad określonych w zarządzeniu Prezydenta Miasta Krakowa
nr 1283/2014 z 14.05.2014r. „Księga Identyfikacji Wizualnej Pojazdów wykonujących
przewozy w ramach Komunikacji Miejskiej w Krakowie" (pkt III..3); 3) organizacja przestrzeni
pasażerskiej winna uwzględniać zalecenia określone w zarządzeniu Prezydenta Miasta
Krakowa nr 1283/2014 z 14.05.2014r. „Księga Identyfikacji Wizualnej Pojazdów

wykonujących przewozy w ramach Komunikacji Miejskiej w Krakowie" (pkt II.4); 4)
kolorystyka tapicerki (pkt III.4.3.3.); 5) sposób i miejsce montażu systemów elektronicznych
(pkt III.7 1); 6) szczegółowe informacje prezentowane przez wyświetlacze; 7) dostawa
systemów przygotowania i ładowania danych rozkładowych umożliwiających funkcjonowanie
pojazdów w ramach obsługi Komunikacji Miejskiej w Krakowie; 8) kasowniki do obsługi KKM
- montaż po akceptacji zmawiającego (III. 7.2.3.4.). Ponadto Zamawiający zastrzegł sobie
prawo dokonania odbioru technicznego każdego autobusu u Wykonawcy oraz prawo kontroli
zaawansowania prac w fabryce ze szczególnym uwzględnieniem zastosowanych materiałów
oraz procesów zabezpieczenia antykorozyjnego autobusów (prawo kontroli
międzyoperacyjnej w trakcie procesu produkcyjnego). Dodatkowo w zakres przedmiotu
zamówienia wchodzą usługi powiązane, takie jak: autoryzacja na wykonywanie obsług
technicznych, gwarancja jakości, szkolenia, wyposażenie dodatkowe, oprogramowanie i
dokumentacja. Przedmiotem zamówienia jest dostawa. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2
pkt 2 p.z.p. przez dostawę należy rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w
szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu.
Definicja zawarta przywołanym przepisie jest pojęciem szerokim i obejmuje szereg umów
uregulowanych w kodeksie cywilnym jak i umowy nienazwane. Dostawa będąca
przedmiotem zamówienia stanowi w rzeczywistości umowę o dzieło -wytworzenie
(wyprodukowanie) autobusów miejskich. Wynika to z przywołanego powyżej opisu
przedmiotu zamówienia, gdzie Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć autobusy
spełniające określone przez zamawiającego i uzgodnione z nim wtoku produkcji wymagania
techniczne”. Dalej podał, że (…) Odwołujący zaoferował dostawę autobusów AUTOSAN
M09LE SANCITY 9LE. Jest to określony typ autobusu, posiadający homologację, którego
producentem jest AUTOSAN S.A. Bezspornym jest, że Odwołujący nie posiada w obecnej
ofercie gotowych autobusów spełniających wymagania Zamawiającego. Zarówno z opisu
przedmiotu zamówienia, jak i ze stanowiącego część oferty „Szczegółowego opisu
technicznego oferowanych autobusów AUTOSAN M09LE SANCITY 9LE wynika, że
autobusy te muszą być dopiero wyprodukowane. Przykładowo można wskazać na wiersz 1.4
kolumna 4, w której Odwołujący deklaruje: Jeżeli w trakcie realizacji kontraktu po podpisaniu
umowy, zostaną ogłoszone przepisy prawne wprowadzające nowe wymagania techniczne i
obowiązkowe standardy, Wykonawca wprowadzi je w pojazdach przed przekazaniem
autobusów Zamawiającemu". W skazał ponadto, że (…) W punkcie 9 oferty (Podwykonawcy)
odwołujący oświadczył, że zamówienie zostanie wykonane w całości przez Wykonawcę
(Odwołującego). Oświadczenie to nie wywołało żadnych wątpliwości Zamawiającego w
zakresie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia. Jest ono bardzo czytelne a
przekaz jest prosty - całość zamówienia zostanie zrealizowana przez Odwołującego bez
udziału podwykonawców. Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości innego rodzaju -

skoro Odwołujący zaoferował autobus określonego typu, którego producentem jest podmiot
nie wchodzący w skład wykonawców, a jednocześnie zadeklarował, że wykona zamówienie -
czyli wyprodukuję zamówione autobusy samodzielnie - to wyjaśnienia wymagało, jakimi
prawami do oferowanego produktu dysponuje Wykonawca, które umożliwią mu samodzielną
realizację zamówienia - produkcję autobusu, co do którego określone prawa przysługują
innemu podmiotowi. Analizując przedstawioną przez Odwołującego umowę z dnia 8 stycznia
2016r. zawartą z producentem autobusów, należy dojść do wniosku, że w istocie
przedmiotem tej umowy jest realizacja przez AUTOSAN S.A. w upadłości likwidacyjnej
całości zamówienia. W ocenie Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że jest to umowa
podwykonawcza oraz że przedstawiając te umowę Odwołujący zmienił treść oferty w sposób
istotny wskazując, że całość zamówienia zostanie wykonana nie przez Odwołującego
samodzielnie, a przez podwykonawcę”. Zdaniem Zamawiającego o powyższym świadczą
(….) określone w umowie zobowiązania AUTOSAN S.A. w upadłości likwidacyjnej do: 1)
wyprodukowania autobusów o specyfikacji technicznej i wyposażeniu zgodnych z SIWZ; 2)
przekazania całości dokumentacji wymaganej przez Zamawiającego; 3) udzielenia
autoryzacji wewnętrznej MPK S.A. (zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ); 4) przeszkolenia
pracowników MPK S.A. w zakresie obsługi i bieżącej eksploatacji autobusów. Zobowiązanie
AUTOSAN S.A. w upadłości likwidacyjnej jest w istocie tożsame z zobowiązaniem
Odwołującego wobec Zamawiającego. Zawarta umowa stanowi umowę z podwykonawcą w
rozumieniu art. 2 pkt 9b p.z.p., zgodnie z którym przez umowę o podwykonawstwo należy
rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi,
dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między
wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą).
Wykładnia umów podwykonawczych została dokonana w licznych wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej. Warto w tym miejscu powołać się chociażby na wyrok KIO z dnia 5 maja 2015
r. (KIO 813/15), w którym Izba odniosła pojęcie podwykonawcy do sytuacji, gdy podmiot
trzeci realizuje część przedmiotu zamówienia na podstawie stosownego porozumienia z
wykonawcą, przy czym czyni to na własne ryzyko i rachunek. Tym samym podwykonawstwo,
które ma prawne znaczenie z punktu widzenia wykazania się określoną wiedzą i
doświadczeniem, dotyczy samodzielnej realizacji określonej części zamówienia przez
podwykonawcę, na zasadach zbliżonych do wykonawcy. W wyroku KIO z dnia 17 marca
2015 r.(KIO 404/15; KIO 409/15), Izba stwierdziła z kolei, iż czynnikiem decydującym o tym
czy mamy do czynienia z podwykonawcą jest określenie przedmiotu świadczenia. Przedmiot
umowy o podwykonawstwo musi stanowić część zamówienia, a więc tych świadczeń, które
składają się na zamówienie, tj. na zobowiązanie wykonawcy wobec zamawiającego. Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej, na który powołuje się Odwołujący (wyrok z dnia 14 listopada
2008 r. KIO/UZP 1213/08) dotyczy dostawców materiałów, których stosunki z wykonawcą

robót budowlanych nie mają charakteru pod wykonawstwa i są rzeczywiście zwykłymi
stosunkami gospodarczymi pomiędzy przedsiębiorcami w danej branży, opartymi na ogół o
umowy sprzedaży lub dostawy. Umowy zawartej pomiędzy URSUS S.A. a AUTOSAN S.A. w
upadłości likwidacyjnej, żadną miarą nie można porównać do umów pomiędzy wykonawcą
robót budowlanych a dostawcami materiałów. Biorąc pod uwagę - rodzaj umowy z
AUTOSAN S.A. w upadłości likwidacyjnej, która poprzez porównanie do umowy stanowiącej
przedmiot zamówienia publicznego, stanowi umowę podwykonawczą oraz - oświadczenie
wyrażone przez Odwołującego wprost w ofercie o samodzielnej realizacji zamówienia,
należy uznać, że Odwołujący dokonał zmiany oferty po terminie składania ofert i jest to
zmiana istotna, bo dotycząca sposobu realizacji całości zamówienia. Zrozumiałe jest dążenie
Zamawiającego do wyjaśnienia, w jaki sposób Wykonawca, który co prawda wykazał się
zarówno potencjałem jak i doświadczeniem pozwalającym mu zrealizować samodzielnie
zamówienie, ale który zaoferował produkt nieznajdujący się w jego ofercie, zamierza
wyprodukować i dostarczyć ten produkt. Zrozumiałe jest też oczekiwanie przez
Zamawiającego odpowiedzialnego i w pełni profesjonalnego zachowania się przez
Wykonawcę, który podejmuje się realizacji zamówienia skomplikowanego technicznie oraz o
znacznej wartości materialnej. Skoro Wykonawca złożył oświadczenie wprost o
samodzielnym wykonaniu zamówienia, to Zamawiający potraktował je poważnie. Powtórzył,
że wskazanie w innym miejscu oferty, że producentem zaoferowanego typu autobusów jest
inny podmiot, nie podważyło przekonania Zamawiającego prawdziwości złożonego
oświadczenia o braku podwykonawców, lecz uzasadniło domaganie się wskazania umowy
licencyjnej, która upoważniłaby Odwołującego do samodzielnej produkcji. Tak też zostało
sformułowane zapytanie o wyjaśnienie treści oferty. Zamawiający powołał się na
orzecznictwo KIO, w tym wyrok o sygn. akt: KIO 873/15, stwierdzając, że złożenie przez
odwołującego oświadczenia o wykonaniu zamówienia bez udziału podwykonawców jest
wiążące dla Zamawiającego. W szczególności uznaje się, że oświadczenie woli wykonawcy
złożone w ofercie jest istotnym elementem oferty i nie jest możliwe dokonanie zmiany czy też
uzupełnienia w zakresie udziału wykonawcy w realizacji zamówień w formie wyjaśnień do
oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, ponieważ stanowiłoby to niedopuszczalne negocjacje
dotyczące złożonej oferty i dokonywanie zmiany jej treści. Wskazał także na wyrok KIO sygn.
akt: KIO/UZP 1333/10, w którym stwierdzono m.in., że „Wprowadzenie nowego
podwykonawcy, niewskazanego wcześniej w treści oferty stanowi niedopuszczalne
uzupełnienie treści oferty i zmianę określonego w ofercie sposobu spełnienia świadczenia.”
oraz na wyrok KIO 2854/12, którym Izba zdecydowanie sprzeciwiła się poglądowi, Jakoby
oświadczenie dotyczące podwykonawstwa zwłaszcza, gdy udział podwykonawców
warunkuje prawidłowość wykonania zamówienia, posiadało walor wyłącznie informacyjny.
Podważa to sens art. 36 ust. 4 p.z.p., jak i innych przepisów dotyczących niezmienności

oferty i związania wykonawcy ofertą rozumianego, jako wypełnienie wszystkich zapisów
wynikających z jej treści. Poprawienie omyłki w zakresie podwykonawstwa jest nie
dopuszczalne w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., jako że zachodzi niezgodność oferty z
treścią SIWZ z uwagi na niepodanie wymaganego specyfikacją elementu oferty. Możliwość
taka nie zachodzi, skoro wykonawca w ofercie nie wskaże na zamiar posłużenia się
podwykonawcą, choć samo podwykonawstwo przewidział. Odmienna ocena sytuacji
zachodzi, gdyby wykonawca np. załączył do oferty stosowne certyfikaty wystawione dla
podmiotów trzecich, bez równoczesnego wskazania ich, jako podwykonawców. Wówczas
zamawiający mógłby powziąć wątpliwość, co do podanego w ofercie zakresu
podwykonawstwa”. W tej sprawie Wykonawca zadeklarował w ofercie, że wykona
zamówienie bez udziału podwykonawców skreślając w punkcie 9 oferty zdanie pod literą b),
zostawiając zdanie" „Oświadczamy, że: a. zamówienie zostanie zrealizowane w całości
przez Wykonawcę.", a zatem nie ma tutaj zastosowania przypis do punktu 9, na który
Odwołujący powołuje się w odwołaniu, ponieważ dotyczy on sytuacji zaniechania ze strony
Wykonawcy i nie złożenia oświadczenia, co do posłużenia się podwykonawcami w realizacji
zamówienia. W piśmie wyjaśniającym natomiast Odwołujący powołał się na umowę zawartą
z Autosan, z której wprost wynika udział podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy.
Złożone pisma należy więc traktować jako zmianę oferty, co stanowi niedopuszczalną
zmianę oferty powodującą naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp. Stwierdził, że Rola podwykonawcy
w realizacji tego zamówienia jest kluczowa, ponieważ jest on producentem oferowanego
autobusu i posada pełnię praw do jego produkcji. Wykonawca nie wykazał natomiast, aby
pomimo posiadanej zdolności, wiedzy i doświadczenia, posiadał licencję na produkcję
oferowanego autobusu miejskiego midi Autosan M09LE SANCITY 9LE pomimo, że
zamawiający zadał takie pytanie wprost. Reasumując stwierdził, że nie tylko, że Odwołujący
dokonał niedopuszczalnej zmiany oferty w zakresie udziału podwykonawcy w realizacji
zamówienia, to realizacja ta dotyczy całości zamówienia. Zwrócił uwagę, że ustawodawca
(europejski i krajowy) konsekwentnie posługuje się pojęciem „powierzanie części
zamówienia", gdy wskazuje na dopuszczalny zakres podwykonawstwa. Nie można więc
rozszerzać tej normy na całkowitą dowolność działań. W konkluzji stwierdził, że biorąc pod
uwagę wszystkie powyższe okoliczności, rolę podwykonawcy w realizacji zamówienia,
dotychczasowe orzecznictwo KIO oraz poglądy doktryny w kwestii podwykonawstwa w
zamówieniach publicznych, złożoną ofertę ocenić należy, jako podlegającą odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp w związku art. 87 ust 1 Pzp oraz w związku z art. 387 k.c.



Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że przedmiotem zamówienia w tym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uprzednie wyprodukowanie, a
następnie dostarczenie Zamawiającemu autobusów o określonych wymaganiach
technicznych, które zostały określone w załączniku nr 1 do specyfikacji m.in. w zakresie
szczegółów wykonawczych wymagających uzgodnienia z zamawiającym w toku realizacji
zamówienia, przykładowo, co do miejsca montażu portów USB, sposobu i miejsca montażu
systemów elektronicznych, szczegółowych informacji prezentowanych przez wyświetlacze,
dostawy systemów przygotowania i ładowania danych rozkładowych umożliwiających
funkcjonowanie pojazdów w ramach obsługi Komunikacji Miejskiej w Krakowie, kasowników
do obsługi KKM - montaż po akceptacji zmawiającego (III. 7.2.3.4.), a zgodnie z zaleceniami
określonymi w zarządzeniu Prezydenta Miasta Krakowa z 2014 r. także, co do schematu i
kolorystyki malowania pojazdów, systemu oznaczeń, organizacji przestrzeni pasażerskiej i
kolorystyki tapicerki. Ponadto to zamówienie obejmuje także dostawy i usługi powiązane z
dostawą pojazdów, w tym w szczególności świadczenia wynikające z udzielonej gwarancji
należytej jakości, w tym świadczenie serwisu zewnętrznego w okresie gwarancji, udzielenie
autoryzacji na dokonywanie obsług technicznych, napraw gwarancyjnych dostarczonych
autobusów, dostarczenie narzędzi specjalnych i urządzeń oraz wyposażenia elektronicznego
(dedykowanych urządzeń i systemów), wyposażenia dodatkowego w związku z udzielaną
autoryzacją, niezbędnym oprogramowaniem i jego aktualizacją o najmniej przez okres
gwarancji. Zamówienie obejmuje również przeprowadzeniem szkoleń pracowników
Zamawiającego.

W ofercie Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego URSUS S.A. z Lublina oraz AMZ-Kutno S.A. z Kutna i URSUS – BUS z Lublina
(Konsorcjum) – odnośnie oferowanego przedmiotu zamówienia wskazał na autobus Autosan
M09LE SANCITY 9LE, którego producentem jest Autosan S.A. w upadłości likwidacyjnej z
siedzibą w Sanoku. Jednocześnie w pkt 9 formularza oferty oświadczył, że zamówienie
będzie realizowane bez udziału podwykonawcy, a zatem samodzielnie przez oferenta.
Wykonawca nie jest producentem wskazanego autobusu, a model opisany w specyfikacji
wymagał dostosowania w zakresie wskazanym. Tym samym, wobec oświadczenia
wykonawcy, że przedmiot zamówienia zrealizuje samodzielnie, a zatem samodzielnie
wykonana żądane modyfikacje zgodnie z załącznikiem nr 1 do specyfikacji oraz dostarczy
wymaganą dokumentację, oraz będzie wykonywał świadczenia wynikające z udzielonej

gwarancji należytej jakości, w wymaganym specyfikacją zakresie oraz przeprowadzi
szkolenia pracowników, uzasadnione było skierowanie do oferenta przez zamawiającego
wezwania w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści oferty, w przedmiocie
dysponowania przez niego prawami do oferowanego modelu autobusu oraz, co do miejsca
produkcji autobusów, z uwagi na zastrzeżoną w specyfikacji kontrolę międzyoperacyjną
zamawiającego w trakcie procesu produkcji.



Udzielając wyjaśnień w piśmie z dnia 22.01.2016 r. Odwołujący oświadczył [pkt 5], że
„Konsorcjum zaoferowało w przetargu autobus, który zostanie wyprodukowany Autosan S.A.
w upadłości likwidacyjnej w ramach umowy między Autosan S.A. a Ursus S.A. [lider
Konsorcjum], na mocy której Autosan S.A. udziela spółce Ursus S.A. (działającej
indywidualnie lub w konsorcjum) między innymi prawa do wykorzystania dokumentacji
niezbędnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i sprzedaży gotowego
produktu zamawiającemu tj. MPK S.A. – Kraków”. Na dowód przedłożył umowę sprzedaży z
dnia 8.0.2016 r., w której producent z kolei zobowiązał się wobec spółki Ursus S.A. z
siedzibą w Lublinie, do zrealizowania zamówienia, którego dotyczy przedmiotowe
postępowanie, w pełnym zakresie, a mianowicie: wyprodukowania autobusów o specyfikacji
technicznej i wyposażeniu zgodnych z SIWZ, przekazania całości dokumentacji wymaganej
przez Zamawiającego, udzielenia autoryzacji wewnętrznej MPK S.A. (zgodnie z załącznikiem
nr 2 do SIWZ), oraz przeszkolenia pracowników MPK S.A. w zakresie obsługi i bieżącej
eksploatacji autobusów. To oznacza, że to Autosan S.A., a nie wykonawca będzie realizował
w całości świadczenie, którego dotyczy przedmiotowe zamówienie. Izba zwraca także
uwagę, że w paragrafie 9 ust. 2 i 3 tej umowy stwierdzono wyłącznie, że tylko: „2. W
przypadku sprzedaży przedsiębiorstwa Sprzedawcy lub jego zorganizowanej części, w
czasie obowiązywania niniejszej umowy, osobom trzecim Sprzedawca zapewni przejęcie
zobowiązań z niej wynikających przez te osoby. 2. W przypadku utraty możliwości
prowadzenia działalności przez Sprzedawcę lub innego poważnego zagrożenia dla realizacji
niniejszej umowy i/lub umowy pomiędzy Kupującym i Zamawiającym, Sprzedawca
zobowiązuje się, na pisemne wezwanie Kupującego, umożliwić Kupującemu wykonanie we
własnym zakresie zobowiązań wobec Zamawiającego, W tym celu Sprzedawca udzieli
Kupującemu wszelkiej możliwej pomocy oraz dostarczy wszelkie wykonane i/lub zakupione
materiały, podzespoły i części do Autobusów będących przedmiotem umowy z
Zamawiającym a także udostępni na czas niezbędny dla realizacji umowy, konieczne
narzędzia i przyrządy specjalne, dokumentację konstrukcyjną i technologiczną oraz inne
niezbędne dokumenty, prawa i rzeczy, będące w jego posiadaniu.3. Za materiały,

podzespoły i części, o których mowa w pkt 2, Kupujący zapłaci Sprzedającemu
wynagrodzenie w wysokości rzeczywistych, udokumentowanych kosztu ich
zakupu/wytworzenia, na podstawie faktur VAT z terminem płatności 7-miu dni od dnia
zapłaty Kupującemu przez Zamawiającego za dostarczone Autobusy”. Tym samym ta
umowa nie stanowiła odpowiedzi na wezwanie i jednocześnie dowodu na potwierdzenie
praw do oferowanego, umożliwiających oferentowi samodzielną realizację zamówienia,
zarówno, co do produkcji autobusu, jak i związanych z jego dostawą dostaw i usługi
powiązanych.


Wobec takich ustaleń, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że umowa, na którą
powołał się Odwołujący jest w istocie umową o podwykonawstwo, w rozumieniu art. 2 pkt 9b
Pzp. Zawarta została bowiem nie wyłącznie na dostawę standardowych autobusów
miejskich midi Autosan M09LE SANCITY 9LE, którego producentem jest Autosan S.A. w
upadłości likwidacyjnej, ale na wyprodukowanie autobusów o specyfikacji technicznej i
wyposażeniu wymaganych w tym przetargu, udzielenie autoryzacji wewnętrznej MPK S.A.
oraz świadczenie wyżej wskazanych dostaw i usług dodatkowych [powiązanych z dostawą
pojazdów] oraz przeprowadzenia szkoleń dla pracowników zamawiającego w zakresie
obsługi i bieżącej eksploatacji autobusów. To oznacza, że oświadczenie oferenta złożone w
ofercie o samodzielnej realizacji zamówienia było niezgodne ze stanem rzeczywistym i
wskazuje na niemożność wykonania przez oferenta zobowiązań objętych zamówieniem. W
okolicznościach faktycznych sprawy realizacja przedmiotu zamówienia – i to w całości –
miała następować z udziałem podwykonawcy, w tym przypadku podmiotu, który był
jednocześnie producentem standardowego modelu autobusu wskazanego w ofercie i,
którego dotyczyłaby wymagana specyfikacją modyfikacja. Izba dodatkowo zauważa, że we
wskazanej umowie nie zagwarantowano uczestnictwa Zamawiającego [zastrzeżonego prawa
do kontroli w pkt 6.b) specyfikacji] w procesie produkcji. Reasumując, Izba stwierdza
jednocześnie, że oświadczenie złożone w ofercie, co do podwykonawstwa nie ma waloru
informacyjnego, ale stanowi istotny element oferty, albowiem, tak jak w tym przypadku,
udział podwykonawcy warunkuje możliwość i prawidłowość wykonania zamówienia.
Oświadczenie o wykonaniu zamówienia bez udziału podwykonawców jest wiążące dla
Zamawiającego Z tego też względu, co do zasady, nie jest możliwe stosowanie trybu art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, przewidzianego do wyjaśniania treści oferty, do dokonywania zmiany, czy
też uzupełnienia oferty w zakresie udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia, ponieważ
ustalenia w takim zakresie mogłyby być postrzegane, jako niedopuszczalne negocjacje,
dotyczące oferty i prowadzące do nieuprawnionej zmiany jej treści. Mając na uwadze
powyższe okoliczności, złożoną ofertę ocenić należało, jako podlegającą odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku art. 87 ust 1 tej ustawy oraz w związku z
art. 387 k.c.



Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji orzeczenia.





O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:

………………………………………….