Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 280/16
KIO 281/16
KIO 295/16
WYROK
z dnia 16 marca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Katarzyna Brzeska
Magdalena Rams

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2016 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2016 r. przez:
A. wykonawcę W.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „TRAW-SAD” W.R. z siedzibą w
Białymstoku, ul. Liliowa 13, 15-696 Białystok (sygn. akt
KIO 280/16)

B. wykonawcę M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„BEDNAREX M.B.” z siedzibą w Chełmie, ul. Baczyńskiego 9, 22-100 Chełm
(sygn. akt KIO 281/16)

C. wykonawcę MPO Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, ul. 42 Pułku Piechoty 48,
15-950 Białystok (sygn. akt KIO 295/16)

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok
przy udziale:
1. wykonawcy M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„BEDNAREX M.B.” z siedzibą w Chełmie, ul. Baczyńskiego 9, 22-100 Chełm
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
280/16 i KIO 295/16 po stronie zamawiającego

2. wykonawcy K.R. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą GARDEN-COM
K.R. z siedzibą w Białymstoku, ul. Warszawska 55/31, 15-062 Białystok
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
280/16 i KIO 281/16 po stronie zamawiającego

3. wykonawcy MPO Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, ul. 42 Pułku Piechoty 48,
15-950 Białystok zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 280/16 po stronie odwołującego oraz do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 281/16 po stronie zamawiającego

4. wykonawcy W.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „TRAW-SAD” W.R.
z siedzibą w Białymstoku, ul. Liliowa 13, 15-696 Białystok zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 281/16 po stronie
zamawiającego

5. wykonawcy J.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU J.Z. z
siedzibą Białymstoku, ul. Porzeczkowa 19/54,
15-815 Białystok zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 281/16 i KIO 295/16 po stronie zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołania

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: W.R. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
„TRAW-SAD” W.R. z siedzibą w Białymstoku, ul. Liliowa 13,
15-696 Białystok (sygn. akt KIO 280/16), M.B. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą „BEDNAREX M.B.” z siedzibą w Chełmie,
ul. Baczyńskiego 9, 22-100 Chełm (sygn. akt KIO 281/16) oraz MPO Sp. z o.o. z siedzibą
w Białymstoku, ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok (sygn. akt KIO 295/16) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców: W.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
„TRAW-SAD” W.R. z siedzibą w Białymstoku,
ul. Liliowa 13, 15-696 Białystok (sygn. akt KIO 280/16), M.B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BEDNAREX M.B.” z
siedzibą w Chełmie, ul. Baczyńskiego 9, 22-100 Chełm (sygn. akt KIO
281/16) oraz MPO Sp. z o.o. z siedzibą
w Białymstoku, ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok (sygn. akt
KIO 295/16) tytułem wpisów od odwołań

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: ……….………
……….………
……….………

Sygn. akt: KIO 280/16
KIO 281/16
KIO 295/16
U z a s a d n i e n i e

Miasto Białystok, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Usługi związane z letnim oczyszczaniem ulic, chodników, dróg
rowerowych, przystanków komunikacji miejskiej, zieleńców oraz opróżnianiem śmietniczek
na terenie miasta Białegostoku”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 grudnia 2015 r., nr 2015/S 250-458328.
Zamówienie podzielono na 6 części.

Sygn. akt KIO 280/16

W dniu 19 lutego 2016 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „TRAW – SAD” W.R. z siedzibą w
Białymstoku, zwanego dalej „odwołującym „TRAW-SAD”, o wyborze dla części IV
zamówienia oferty wykonawcy K.R. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Garden-
Com K.R. z siedzibą w Białymstoku, zwaną dalej „wykonawcą Garden-Com”, jako
najkorzystniejszej.
W dniu 29 lutego 2016 r. (pismem z dnia 26 lutego 2016 r.) odwołujący „TRAW-SAD”
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w
dniu 26 lutego 2016 r.) od zaniechania zamawiającego w zakresie czynności, której powinien
był w toku postępowania dokonać, polegającej na obowiązku odrzucenia oferty
wykonawców działających w ramach niedozwolonego porozumienia ograniczającego
konkurencję - to jest wykonawców działających w granicach zmowy przetargowej w zakresie
części IV zamówienia, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, tj. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Garden-Com, jako oferty złożonej
przez wykonawcę pozostającego w zmowie przetargowej;
Jednocześnie odwołujący „TRAW-SAD” wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Garden-Com jako oferty
najkorzystniejszej w zakresie części IV zamówienia,

2. odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Garden-Com w części IV zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący „TRAW-SAD” wskazał m.in., że oferty złożone
przez wykonawców: Garden-Com K.R., TOP 2001 sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku,
zwanego dalej „wykonawcą „TOP 2001”, J.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą PHU J.Z. z siedzibą Białymstoku, zwanego dalej „wykonawcą PHU J.Z.”, a także M.B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BEDNAREX M.B.” z siedzibą w Chełmie,
zwanego dalej „wykonawcą BEDNAREX”, zostały złożone w warunkach zmowy
przetargowej. W zmowie przetargowej poza wymienionymi wyżej wykonawcami występował
również wykonawca BEDNAREX, jednakże udział tego oferenta, miał za zadanie dokonanie
tak zwanego zabezpieczenia na wypadek gdyby pomiędzy ofertami tego wykonawcy, oraz
pozostałych uczestników zmowy cenowej pojawił się podmiot z cena korzystniejszą od
pozostałych członków zmowy lecz wyższą niż wykonawca BEDNAREX.
Odwołujący „TRAW-SAD” w pierwszej kolejności wskazał na powiązania podmiotów
Garden-Com, TOP 2001 oraz PHU J.Z. wskazujące na stosowanie przez nie
niedozwolonego porozumienia polegającego na podziale rynku - uzgodnionym przez
podmioty niekonkurowaniu ze sobą w poszczególnych sektorach zamówienia. Zamawiający
bowiem w pkt. II SIWZ wskazał, iż wykonawcy mogą ubiegać się maksymalnie o dwie części
zamówienia. W związku z powyższym zapisem SIWZ podmioty pozostające ze sobą w
warunkach zmowy przetargowej postanowiły dokonać podziału zamówienia w taki sposób
aby wzajemnie ze sobą nie konkurować i złożyły oferty: wykonawca Garden-Com na sektory
II i IV, wykonawca TOP 2001 na sektory V i VI oraz wykonawca PHU J.Z. na sektory I i III.
Postępowanie to – zdaniem odwołującego - mogłoby wydawać się całkowicie przypadkowe,
gdyby nienastępujące okoliczności wskazujące na uprzednie działanie powyższych
podmiotów w ramach zmowy przetargowej stwierdzone decyzją Prezesa Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów Delegatury w Bydgoszczy z dnia 31.12.2014r nr RBG - 47/2014,
z uzasadnienia której wynika, iż podmioty Garden-Com, PHU J.Z. oraz TOP 2001 w
postępowaniu przetargowym prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie działały w ramach niedozwolonego porozumienia
polegającego na uzgodnieniu warunków składanych ofert, w szczególności ceny.
Nadto dodał, iż istnieją przesłanki, że w niniejszym postępowaniu również doszło do
zawarcia niedozwolonego porozumienia między tymi wykonawcami. Dodatkowo, jako
podmiot pozostający w zmowie z tymi podmiotami wystąpił wykonawca BEDNAREX, którego
oferta podlegała odrzuceniu. Świadczą o tym okoliczności charakterystyczne dla tego
postępowania w powiązaniu z faktami uznanymi przez Prezesa UOKiK za relewantne dla
stwierdzenia zmowy przetargowej w sprawie zakończonej decyzją Prezesa UOKiK, która
została przywołana w odwołaniu.

Porozumienie noszące znamiona zmowy przetargowej między tymi podmiotami
polegało na tym, że każdy z wymienionych podmiotów, tj. TOP 2001, Garden-Com oraz PHU
J.Z. złożył oferty w różnych sektorach (każdy w dwóch sektorach, innych niż pozostali
uczestnicy zmowy). Stąd należy wnosić, że doszło do „podziału" zamówienia, uzgodnienia
który z poszczególnych podmiotów złoży ofertę w konkretnym sektorze aby nie konkurować
z pozostałymi uczestnikami zmowy. Zarówno TOP 2001, PHU J.Z. oraz Garden-Com są
podmiotami pozostającymi w silnych relacjach gospodarczych i organizacyjnych. Posiadają
od wielu lat wspólną „bazę infrastrukturalną": - rozumianą jako miejsce faktycznego
prowadzenia działalności, gdzie umiejscowiony jest sprzęt, którym posługują się, prowadząc
działalność gospodarczą (w tym pojazdy). Mieści się ona w Białymstoku przy ul. Octowej 4c.
W tym samym miejscu zlokalizowane jest centrum dyspozycyjne uczestników zmowy. W
decyzji Prezesa UOKiK akcentuje się ten aspekt zagadnienia. Wskazać należy, że jest to
jednocześnie siedziba jednego z tych podmiotów - TOP 2001, który udostępnia pozostałym
podmiotom pomieszczenia i teren, na którym utrzymywany jest sprzęt, w szczególności
samochody, zamiatarki, kosiarki pozostających w zmowie podmiotów.
W uzasadnieniu decyzji Prezesa UOKiK jako istotny fakt podawano również i to, że
przy realizacji zamówienia na zimowe oczyszczanie ulic w Białymstoku w 2012 r. uczestnicy
zmowy dysponowali wspólnym dla zamawiających numerem kontaktowym.
Wszyscy trzej wykonawcy realizowali w sezonie 2014/15 zamówienie na zimowe
oczyszczanie ulic na rzecz Miasta Białystok w różnych sektorach na podstawie udzielonych
im osobno zamówień. Obecnie (2015/16) realizuje je Garden-Com i PHU J.Z.
Charakterystyczne jest jednak, że telefoniczny numer kontaktowy, służący kontaktowi z
podmiotami obsługującymi poszczególne sektory, również w sezonie 2014/15 był dla
wszystkich wykonawców taki sam (choć inny niż wspólny dla wykonawców numer wskazany
w uzasadnieniu decyzji prezesa UOKIK na s. 41). Po wydaniu tej decyzji (grudzień2014),
zimowe oczyszczanie ulic realizują Garden-Com oraz PHU J.Z., i komórkowy numer
kontaktowy się zmienił (jest w bieżącym sezonie różny dla tych wykonawców), ale
stacjonarny numer kontaktowy jest tożsamy - 85 662 3790. Dyspozytornia przy realizacji
zamówień na zimowe oczyszczanie ulic w bieżącym sezonie jest ta sama dla dwójki,
rzekomo rywalizujących ze sobą na rynku wykonawców.
W tym postępowaniu ofertę w imieniu Garden-Com złożył K.R. mąż K.R., który w
postępowaniach, których dotyczy decyzja Prezesa UOKiK, reprezentował wykonawcę Top
2001. K.R. jest to jednocześnie osoba, która, zgodnie z ustaleniami zawartymi w
uzasadnieniu decyzji UOKiK (s. 40), pełniła funkcję Dyrektora Generalnego w strukturze
wykonawcy Top 2001. Składająca w imieniu wykonawcy Top 2001 w niniejszym
postępowaniu ofertę pani B.G. zgodnie z ustaleniami UOKiK (s. 42) była przedstawicielem
PHU J.Z. w relacjach z Miastem Białystok.

Powiązania gospodarcze i organizacyjne w dotychczasowych relacjach między
wykonawcami TOP 2001, Garden-Com oraz PHU J.Z. są szczegółowo wskazane w decyzji
Prezesa UOKiK na s. 40-43 decyzji. Jeśli chodzi o powiązania między poszczególnymi
podmiotami, które mogą pozostawać w zmowie, to w treści decyzji UOKiK wskazuje się, że
prezes zarządu TOP 2001 K.P. jest szwagrem K.R.. Osoba ta jest wciąż (w okresie, w
którym prowadzone jest niniejsze postępowanie) prezesem zarządu TOP 2001.
Wadia wszystkich trzech podmiotów to gwarancje ubezpieczeniowe wystawione
przez to samo towarzystwo ubezpieczeniowe InterRisk, a złożone zostały tego samego dnia
- 5 lutego w bliskich odstępach czasowych - o godz. 12:50 (PHU J.Z.), 13:20 (Garden-Com)
oraz 14:20 (TOP 2001). Skoro bowiem, zgodnie z ustaleniami UOKiK, złożenie oferty w tym
samym czasie albo w bliskim odstępie czasowym świadczyć może o zmowie przetargowej
(jest to czynność koordynowana z góry przez tę samą osobę), to to samo można powiedzieć
o czynności wniesienia wadium i zastosować analogiczną argumentację.
Odnośnie wykonawcy BEDNAREX odwołujący „TRAW-SAD” podniósł, że wykonawca
ten złożył najniższe oferty dla części III i IV zamówienia. Jednak z uwagi na to, że nie
uzupełnił w sposób zgodny z prawem dokumentów składając zaświadczenie z urzędu
skarbowego z datą inną niż pozwalająca uznać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
na dzień składania ofert został wykluczony z postępowania. Jest to typowy „błąd" popełniany
w sytuacji, gdy oferent pozostający w zmowie z kolejnym oferentem, którego oferta zawiera
wyższą cenę i jest następny w kolejności, ustępując mu miejsca i, doprowadzając do wyboru
oferty z wyższą ceną. Schemat ten stosowany byt w praktyce działania wykonawców: TOP
2001, PHU J.Z. oraz Garden - Com, jednak obecnie z uwagi na jego rozpoznanie, aby go
zastosować, potrzebny był inny podmiot, o którym nie można powiedzieć, że jest „spalony".
W dniu 1 marca 2016 r. (pismem z tej samej dacie) zamawiający wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 4 marca 2016 r. (pismem z dnia 3 marca 2016 r.) wykonawca BEDNAREX,
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 4 marca 2016 r. (pismem z dnia 3 marca 2016 r.) wykonawca Garden-Com
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 4 marca 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MPO Sp. z o.o. z
siedzibą w Białymstoku, zwany dalej „wykonawcą MPO”, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu i zamawiającemu.

Zamawiający złożył w dniu 11 marca 2016 r. (pismem z dnia 10 marca 2016 r.)
odpowiedź na odwołanie, oświadczając o jego uwzględnieniu w części dotyczącej zarzutów
zmowy przetargowej wykonawców: Garden-Com, TOP 2001 oraz PHU J.Z. oraz o jego
oddaleniu w części dotyczącej zarzutów zmowy przetargowej wykonawców: Garden-Com,
TOP 2001 oraz PHU J.Z. z wykonawcą BEDNAREX.

Sygn. akt KIO 281/16

W dniu 19 lutego 2016 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BEDNAREX M.B.” z
siedzibą w Chełmie, zwanego dalej „odwołującym BEDNAREX”, o wykluczeniu go z
postępowania dla części III i IV zamówienia, a tym samym o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu podniósł, że „wykonawca po
wezwaniu zamawiającego uzupełnił dokument – zaświadczenie z Urzędu Skarbowego z datą
17 lutego 2016 roku, który nie potwierdza spełniania braku podstaw do wykluczenia z
postępowania na dzień składania”.
W dniu 29 lutego 2016 roku (pismem z tej samej daty) odwołujący BEDNAREX wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
29 lutego 2016 r.) wobec czynności zamawiającego podjętych w przedmiotowym
postępowaniu i polegających na:
1. czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej dla części III i IV
zamówienia,
2. zaniechaniu wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień odnośnie treści
dokumentu, tj. zaświadczenia Naczelnika Urzędu Skarbowego w Białymstoku z dnia
17 lutego 2016 r.,
3. wykluczeniu wykonawcy z postępowania oraz uznania za odrzucone złożonych przez
wykonawcę ofert częściowych (dla części III i IV),
4. zatrzymaniu wadium wniesionego przez odwołującego BEDNAREX,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 3 ustawy Pzp, art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez przekazanie odwołującemu BEDNAREX informacji o
wykluczeniu z postępowania zawierającej sprzeczne ze sobą uzasadnienie faktyczne
i prawne, jako że wbrew stanowisku zamawiającego, odwołujący BEDNAREX
wykazał, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust.
1 ustawy Pzp (a zatem nie mógł zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp), a złożenie zaświadczenia Naczelnika Urzędu Skarbowego
wystawionego w dacie przypadającej po składaniu ofert nie stanowi samoistnej

podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
(o ile taka była podstawa wykluczenia odwołującego BEDNAREX),
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 44
ustawy Pzp i § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r.,
poz. 231), zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”, oraz art. 24 ust.
4 ustawy Pzp a także art. 46 ust. 1 i 4a ustawy Pzp poprzez:
a) wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy wykazał on
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a nadto wykazał, iż nie
zachodzą w jego przypadku przesłanki wykluczenia z postępowania opisane
w art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a zamawiający nie zweryfikował (poprzez
żądanie stosownych wyjaśnień) czy zaświadczenie Naczelnika Urzędu
Skarbowego z dnia 17 lutego 2016 r. potwierdzało stan braku zaległości
podatkowych w dniu składania ofert,
b) zaniechanie zwrotu wadium wniesionego przez wykonawcę pomimo, iż oferty
częściowe wykonawcy nie zostały wybrane jako najkorzystniejsze, a także
bezprawne zatrzymanie wadium pomimo, iż w stosunku do wykonawcy nie
wystąpiła żadna z przesłanek zatrzymania wadium określona w art. 46 ust. 2a
ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący BEDNAREX wniósł o nakazanie zamawiającemu podjęcia
następujących czynności:
1. unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert dla części III i IV zamówienia,
2. powtórzenia czynności oceny oferty dla części III i IV zamówienia z udziałem oferty
wykonawcy,
3. wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień co do treści zaświadczenia Naczelnika
Urzędu Skarbowego w Białymstoku z dnia 17 lutego 2016 r.,
4. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla części III i IV zamówienia,
5. zwrot zatrzymanego wadium, tj. zwrotu dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
Nadto odwołujący BEDNAREX wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów:
1. z dokumentu, tj. zaświadczenia Naczelnika Urzędu Skarbowego w Chełmie z dnia 10
grudnia 2015 r. na okoliczność potwierdzenia, iż w dacie składania ofert odwołujący
BEDNAREX dysponował zaświadczeniem wystawionym przed dniem składania ofert,
wystarczającym do wykazania braku przesłanki wykluczenia z postępowania opisanej
w art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
2. z dokumentów, tj. deklaracji podatkowych VAT-7, PIT-4, za miesiące grudzień 2015 r.
oraz styczeń 2016 r. wraz z potwierdzeniem dokonania przez Wykonawcę przelewów

obejmujących należności wynikające z tych deklaracji, na okoliczność terminowego
uiszczania przez odwołującego BEDNAREX zobowiązań podatkowych i braku
zaległości podatkowych, które mogłyby powstać w okresie pomiędzy 10 grudnia 2015
r. a 17 lutego 2016 r.,
3. z dokumentu, tj. informacji z 19 lutego 2016 r. o zatrzymaniu wadium wniesionego
przez wykonawcę BEDNAREX.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący BEDNAREX wskazał m.in., iż uzasadnienie
czynności wykluczenia go z postępowania jest wewnętrznie sprzeczne i nie opisuje w
sposób wyczerpujący motywów czynności podjętej przez zamawiającego. W szczególności
zaś brak jest pewności czy zamawiający zarzuca odwołującemu BEDNAREX, że nie
wykazał on braku podstawy wykluczenia opisanej w art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp czy też
nie udowodnił, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp. Zamawiający nie wskazał też w sposób jednoznaczny, na jakiej podstawie
uznał, że odwołujący BEDNAREX nie wykazał braku przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp, jako że z treści uzasadnienia wynika, że negatywna ocena przedłożonego
zaświadczenia Naczelnika Urzędu Skarbowego wynikała jedynie z faktu wystawienia
zaświadczenia w dacie przypadającej po terminie składania ofert. Z tych względów
czynność wykluczenia odwołującego BEDNAREX jest wadliwa, jako że podjęta została z
naruszeniem art. 24 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Odnośnie drugiego z zarzutów odwołujący BEDNAREX podniósł, że lakoniczne
uzasadnienie czynności wykluczenia wskazuje, iż zamawiający za wystarczający do podjęcia
zaskarżonej czynności uznał sam fakt przedłożenia przez niego zaświadczenia Naczelnika
Urzędu Skarbowego wystawionego w dniu 17 lutego 2016 r., tj. po dniu składania ofert
(wyznaczonym na 8 lutego 2016 r.). Powyższy pogląd jest błędny. Poza sporem pozostaje, iż
odwołujący BEDNAREX do oferty nie dołączył wymaganego zaświadczenia naczelnika
Urzędu Skarbowego. Na wezwanie zamawiającego z dnia 12 lutego 2016 r. przedłożył
zaświadczenie z dnia 17 lutego 2016 r. potwierdzające brak zaległości podatkowych. Nie
oznacza to jednak, iż sam fakt przedłożenia dokumentu wystawionego po dacie składania
ofert stanowi wystarczającą przesłankę wykluczenia z postępowania (czy to na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a tym bardziej w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp).
Przepisy ustawy Pzp nie wykluczają możliwości przedłożenia dokumentów wystawionych po
upływie terminu wyznaczonego na składanie ofert, o ile dokumenty te potwierdzają stan na
dzień składania ofert.
Odwołujący BEDNAREX wraz z ofertą złożył oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia, jak również - w wyniku uzupełnienia dokumentów - przedstawił zaświadczenie
Naczelnika Urzędu Skarbowego w Chełmie wystawione nie wcześniej niż na 3 miesiące

przed dniem składania ofert. Nie ulega zatem wątpliwości, iż oceniając łącznie oba złożone
dokumenty wykonawca w sposób jednoznaczny potwierdził brak przesłanki wykluczenia
opisanej w art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Stan braku zaległości podatkowych po jego
stronie istniał w okresie poprzedzającym dzień składania ofert, co potwierdza zaświadczenie
Naczelnika Urzędu Skarbowego z dnia 10 grudnia 2015 r. Od wystawienia tego
zaświadczenia do chwili obecnej po stronie wykonawcy nie powstały żadne zaległości
podatkowe, co potwierdzają przedkładane deklaracje podatkowe oraz dowody wpłat.
Bezspornym jest, iż w okresie od 10 grudnia 2015 r. do 17 lutego 2016 r. stan braku
zaległości miał charakter ciągły. Zaświadczenie z 17 lutego 2016 roku de facto potwierdza
także stan z dnia składania ofert.
Reasumując podniósł, że zasadniczym dokumentem potwierdzającym brak zaległości
podatkowych na dzień składania ofert jest oświadczenie, o którym mowa w art. 44 ustawy
Pzp. Treść zaświadczenia Naczelnika Urzędu Skarbowego powinna być odczytywana
łącznie ze złożonym oświadczeniem. W przypadku wątpliwości zamawiający powinien
zwrócić się do odwołującego BEDNAREX o udzielenie stosownych wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, której to czynności zamawiający bezpodstawnie zaniechał.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy Pzp odwołujący BEDNAREX
podniósł, że przepis ten ma charakter sankcyjny i stanowi odstępstwo od ogólnej reguły
zwrotu wadium. Z tych też przyczyn nie może być to unormowanie interpretowane w sposób
rozszerzający. Ustawodawca w sposób wyraźny wskazał zaś, iż przesłanką zatrzymania
wadium jest sytuacja, w której wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złoży dokumentów.
Chodzi więc o przypadek fizycznego braku dokumentu. Brak dokumentu nie może być
jednak utożsamiany ze złożeniem dokumentu ocenionego przez zamawiającego, jako
wadliwy (nawet jeśli byłaby to w danym przypadku ocena uprawniona). A ponadto działanie
to winno być zawinione. Zamawiający dokonując zatrzymania wadium w żaden sposób nie
zweryfikował obligatoryjnej przesłanki zawinienia wykonawcy przy złożeniu wadliwych -
zdaniem zamawiającego - dokumentów. Tymczasem zatrzymanie wadium przez
zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp uzasadnia tylko zawinione działanie
wykonawcy. Odwołujący BEDNAREX w sposób prawidłowy zareagował na wezwanie
zamawiającego uzupełniając także inne wytknięte braki. Złożenie zaświadczenia Naczelnika
Urzędu Skarbowego wystawionego po dacie składania ofert nie było wynikiem działania
celowego czy umyślnego, lecz co najwyżej nieumyślnego błędu czy omyłki.
Nadto dodał, iż z żadnym z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie
dokonywał żadnych ustaleń, co wysokości ceny składanej w postępowaniu. Nie zawierał on
też żadnych porozumień, co do ewentualnego udziału w realizacji zamówienia, jako
podwykonawca innego wykonawcy. Inaczej mówiąc - Wykonawca stanowczo zaprzecza,

iżby złożenie zakwestionowanego później zaświadczenia było wynikiem zmowy lub innego
niedozwolonego porozumienia.
W dniu 1 marca 2016 r. (pismem z tej samej dacie) zamawiający wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 2 marca 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MPO zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 3 marca 2016 r. (pismem z dnia 2 marca 2016 r.) wykonawca W.R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
„TRAW – SAD” W.R. z siedzibą w Białymstoku, zwany dalej „wykonawcą „TRAW-SAD”,
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 4 marca 2016 r. (pismem z dnia 3 marca 2016 r.) wykonawca J.Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU J.Z. z siedzibą w Białymstoku, zwany
dalej „wykonawcą J.Z.”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie
zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 4 marca 2016 r. (pismem z dnia 3 marca 2016 r.) wykonawca Garden-Com
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Zamawiający złożył w dniu 11 marca 2016 r. (pismem z 10 marca 2016 r.) odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.

Sygn. akt KIO 295/16

W dniu 19 lutego 2016 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę MPO Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, zwanego dalej „odwołującym MPO”, o
wyborze dla części III zamówienia oferty wykonawcy PHU J.Z., jako najkorzystniejszej.
W dniu 29 lutego 2016 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący MPO wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
26 lutego 2016 r.) na wybór najkorzystniejszej oferty dla części III zamówienia, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
− art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru, jako oferty najkorzystniejszej,
oferty wykonawcy PHU J.Z., którego oferta winna zostać odrzucona na podstawie
art.89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp,
− art. 3 ust.1 w związku z art.15 ust.1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust.1 pkt 3 i 7 ustawy dnia 16 lutego

2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez złożenie w części III oferty
przez wykonawcę PHU J.Z.,
Podniesiony zarzut – jak wskazał dalej odwołujący MPO - wiąże się z faktem złożenia
w przedmiotowym postępowaniu ofert, przez następujących wykonawców: PUH J. - oferty
dla części I i III, wykonawcy Garden – Com - oferty dla części II i IV, wykonawcy TOP 2001 -
oferty dla części V i VI, którzy, jak wynika z wielu zdarzeń i czynności działali w ramach
niedozwolonego porozumienia.
Jednocześnie odwołujący MPO wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności zamawiającego z dnia 19 lutego 2019 r. o wyborze
najkorzystniejszej oferty w zakresie części III,
2. powtórzenia czynności badania ofert w zakresie części III i odrzucenia oferty
wykonawcy PUH J.Z.,
3. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący MPO podniósł m.in., że wskazani wykonawcy,
tj. PUH J.Z., Garden – Com oraz TOP 2001 od kilku lat dopuszczający się czynów
nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
również w przedmiotowym postępowaniu działają w ramach niedozwolonego porozumienia.
W Decyzji nr RBG - 47/2014 podjętej w dniu 31 grudnia przez Prezesa Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Bydgoszczy (Znak RBG-4010-
01/14/AS)78 stwierdzono bowiem dopuszczanie się wskazanych wykonawców do praktyk
uznanych za ograniczających konkurencję i naruszających zakaz określony w art. 6 ust. 1
pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez zawarcie porozumienia
pomiędzy nimi, co skutkowało nałożeniem kar pieniężnych na każdego z nich.
Po terminie 31 grudnia 2014 r., tj. po wydaniu Decyzji przez Prezesa UOKiK -
wykonawcy ci przyjęli inną „strategię" działania na wspólnym rynku, polegającą generalnie
na podziale rynku tak, aby nie konkurować ze sobą.
Odwołujący MPO posiada informacje na temat tego, że wykonawcy ci nie zaniechali
uprzednich praktyk, wykorzystując teraz kolejne firmy do manipulowania wynikiem przetargu
w zależności od rankingu ofert kształtującego się po ujawnieniu cen. W przedmiotowym
postępowaniu - firmę BEDNAREX, która złożyła oferty na część III i IV bez aktualnego
zaświadczenia naczelnika Urzędu Skarbowego, a w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego wykonawca złożył zaświadczenie wydane po terminie składania ofert.
Nieuzupełnienie standardowo wymaganego dokumentu przez wykonawcę BEDNAREX
pozwoliło na zajęcie pierwszego miejsca przez wskazywanych wykonawców: w części III -
PHU J.Z., a w części IV - Garden -Com.

O ścisłej współpracy tych wykonawców świadczą następujące fakty:
− Zgodnie z informacją Urzędu Miasta Białegostoku, zamieszczoną na oficjalnym
portalu UM w zakładce „Zimowe oczyszczanie miasta" (dotyczy aktualnie
realizowanego świadczenia), wskazującą numery telefonów firm odpowiedzialnych za
przedmiotowe świadczenie, podany jest - zarówno dla firmy Garden-Com, jak i PHU
J.Z. - posiadają ten sam numer telefonu stacjonarnego „85 662 37 90”;
− W Informacji, o karach nałożonych za nienależyte wykonywanie zamówienia w
ramach „Zimowego oczyszczania miasta", na firmy PHU J.Z. i Garden-Com,
zamieszczonej na oficjalnym portalu UM wskazano, iż „inspektor pełniący dyżur zlecił
w nocy z piątku na sobotę osobie odpowiedzialnej za firmy PHU J.Z. oraz Garden-
Com konieczność rozpoczęcia odśnieżania ulic”. Powyższą informację powtórzyła też
lokalna prasa - „Kurier Poranny” i „Współczesna”;
− Podobnie było w latach poprzednich, tj.:
w informacji dotyczącej zimowego oczyszczania miasta w okresie 11.2014 - 04.2015,
podany jest ten sam numer telefonu kontaktowego (komórkowego) dla firmy PHU J.Z.
i TOP 2001 („519 334 713”);
identycznie było w trakcie zimowego oczyszczania ulic w roku 2012 - wówczas
zarówno telefon stacjonarny („85 662 37 90") jak i komórkowy („519 334 701”) do firm
PHU J.Z. oraz TOP 2001 były te same.
− Wszyscy trzej wskazani wyżej wykonawcy korzystają z tej samej bazy sprzętowej;
− Sposób przygotowania ofert wykazuje również daleko idące, nieprzypadkowe
podobieństwa - oferty zawierają pewne zapisy, które nie występują w ofertach innych
wykonawców. Np. w wykazie sprzętu, ci wykonawcy masę sprzętu podawali jako „do
2,5 tony”, gdy wszyscy pozostali wykonawcy podawali - zgodnie z wymaganiami
SIWZ - rzeczywistą masę sprzętu. W wykazie zrealizowanych prac tylko firmy TOP
2001 i Garden-Com wpisały „kwota znacznie ponad 100 000 zł' - bez podania
konkretnych kwot. Gwarancje wadialne zarówno dla Garden-Com i PHU J.Z. wydane
zostały przez InterRisk w tym samym dniu (21.05.2015 r.);
− Analogiczna sytuacja wystąpiła w trakcie postępowania na zimowe oczyszczanie -
oferty i uzupełnienia ofert PHU J.Z. i Garden-Com K.R. cechuje bardzo daleko idące
podobieństwo - brak jest tych samych dokumentów, w zakresie wykazu sprzętu
podmioty udostępniające ten sprzęt złożyły oświadczenia (niewymagane) o
niepodleganiu wykluczenia i o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz
grupie kapitałowej, ten sam ubezpieczyciel (InterRisk) w tym samym dniu udziela
gwarancji wadialnych;
− Fakt uzyskiwania gwarancji wadialnych od tego samego ubezpieczyciela (InterRisk),
w tym samym dniu, mając jednocześnie na uwadze, że w treści gwarancji

wskazywane są części zamówienia obejmowane gwarancją oraz fakt, że wysokości
wadium w każdej Części były inne, dowodzi, że nie czyniono tajemnicy z faktu decyzji
o tym, na które części będą składane oferty, co w warunkach porozumienia jest
zupełnie zrozumiałe.
− Nadal pomiędzy wykonawcami istnieją powiązania osobowe - rodzinne - Prezes
Spółki TOP 2001 p. K.P. (zgodnie z treścią aktualnego wpisu do KRS) jest szwagrem
K.R. - siostra Pani K.R. jest jego żoną (informacja wskazana na str. 40 Decyzji
Prezesa UOKiK).
− W postępowaniu prowadzonym przez Miasto Białystok w 2015 r. na „Zimowe
oczyszczanie, w którym możliwe było składanie ofert na trzy części Spółka TOP 2001
udostępniła znaczącą ilość sprzętu firmie Garden-Com, sama nie składając oferty.
Reasumując odwołujący MPO podniósł, iż zaistniałe okoliczności i fakty wskazują na
to, że:
− istnieją stałe kontakty między przedsiębiorcami,
− istnieją więzi osobowe (zarówno więzi rodzinne, jak i prawne),
− występuje zbieżność adresowa - tzw. zbieżność adresowa drugiego stopnia - różne
adresy siedzib przedsiębiorców, tożsame adresy baz, tożsame numery telefonów,
− istnieją ścisłe związki gospodarcze,
a to dostatecznie uzasadnia domniemanie faktyczne, wywodzone na podstawie wskazanych
faktów, istnienia niedozwolonego porozumienia pomiędzy wskazanymi wykonawcami.
W dniu 1 marca 2016 r. (pismem z tej samej dacie) zamawiający wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 4 marca 2016 r. (pismem z dnia 3 marca 2016 r.) wykonawca BEDNAREX
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 4 marca 2016 r. (pismem z dnia 3 marca 2016 r.) wykonawca PHU J.Z.
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Zamawiający złożył w dniu 11 marca 2016 r. (pismem z dnia 10 marca 2016 r.)
odpowiedź na odwołanie, oświadczając o jego uwzględnieniu w części dotyczącej zarzutów
zmowy przetargowej wykonawców: Garden-Com, TOP 2001 oraz PHU J.Z. oraz o jego
oddaleniu w części dotyczącej zarzutów zmowy przetargowej wykonawców: Garden-Com,
TOP 2001 oraz PHU J.Z. z wykonawcą BEDNAREX.

Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2016 r. odwołania
o sygn. akt: KIO 280/16, KIO 281/16 i KIO 295/16 zostały skierowane do łącznego
rozpoznania przez skład orzekający Izby.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne ich
rozpoznanie, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że
wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołujących w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba postanowiła o skierowaniu na rozprawę odwołań w sprawach o sygn. akt KIO
280/16 i KIO 295/15, uznając, iż odwołania te zostały przez zamawiającego uwzględnione w
części. Okoliczność tę (jedynie częściowego uwzględnienia odwołania) podnosił także sam
zamawiający. Istotnie w każdym z tych odwołań zarzut, gdyby rozumieć go w taki sposób na
jaki wskazują obaj odwołujący, dotyczyłby jednego konkretnego wykonawcy (odwołanie o
sygn. akt KIO 280/16 oferty wykonawcy Garden-Com (zarzut ze strony 2 odwołania),
natomiast odwołanie o sygn. akt KIO 295/16 oferty wykonawcy PHU J.Z. (zarzut ze strony 2
odwołania). Niemniej jednak zakres zarzutów wynika nie tylko z konkretnie wskazanego
przepisu, ale także z okoliczności faktycznych, do których on się odnosi. Przepis, naruszenie
którego odwołujący zarzucają zamawiającemu, został faktycznie podniesiony wyłącznie do
dwóch wyżej wskazanych ofert. Jednak w obu odwołaniach wskazano także, iż zarzut ten
wiąże się z faktem złożenia ofert w przedmiotowym postępowaniu również przez
wykonawców: Garden-Com, PHU J.Z., TOP 2001 oraz wykonawcę BEDNAREX i
wskazywane są okoliczności, które – w ocenie odwołujących – mają świadczyć o zmowie
przetargowej wszystkich wskazanych w całej treści odwołania wykonawców. „O tym jakie
twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana
przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę”. (wyrok
Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 29 czerwca 2009 r., sygn. akt X Ga 110/09). Tak więc
z okoliczności faktycznych wskazanych w całym odwołaniu wynika, że zarzut dotyczy
wszystkich wymienionych w jego treści wykonawców. Na rozpatrzenie nie ma bowiem

wpływu miejsce jego umieszczenia w treści odwołania, w którym ów zarzut został
podniesiony.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołania, uznając, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Sygn. akt KIO 280/16 i 295/16

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie potwierdził
się.
Przedmiotowe zamówienie podzielono na 6 części, a każdy z wykonawców mógł
złożyć oferty maksymalnie na dwie części. Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu
zostało podane do wiadomości publicznej, tym samym możliwość udziału w postępowaniu
miał każdy z zainteresowanych podmiotów.
Dla części I oferty złożyło 3 wykonawców (Staubach Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, PHU J.Z. z siedzibą w Białymstoku oraz MPO Sp. z o.o. z siedzibą w
Białymstoku), dla części II oferty złożyło 4 wykonawców (KOMDrog Sp. z o.o. z siedzibą w
miejscowości Dobrzyniewo Duże, Kliwer-Bis H.K. z siedziba w miejscowości Grabówka,
Przedsiębiorstwo Usługowo-Asenizacyjne „ASTWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku oraz
Garden-Com K.R. z siedzibą w Białymstoku), dla części III oferty złożyło 4 wykonawców
(BEDNAREX M.B. z siedzibą w Chełmie, PHU J.Z. z siedzibą w Białymstoku,
Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe „TRAW-SAD” W.R. z siedzibą w Białymstoku oraz
MPO Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku), dla części IV oferty złożyło 3 wykonawców
(BEDNAREX M.B. z siedzibą w Chełmie, Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe „TRAW-
SAD” W.R. z siedzibą w Białymstoku oraz Garden-Com K.R. z siedzibą w Białymstoku), dla
części V oferty złożyło 3 wykonawców (Staubach Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Kliwer-
Bis H.K. z siedziba w miejscowości Grabówka oraz TOP 2001 Sp. z o.o. z siedzibą w
Białymstoku), a dla części VI oferty złożyło 2 wykonawców (KOMDrog Sp. z o.o. z siedzibą w
miejscowości Dobrzyniewo Duże oraz TOP 2001 Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku).
Zarzut zmowy przetargowej odwołujący: „TRAW-SAD” i MPO postawili następującym
wykonawcom: Garden-Com, PHU J.Z., TOP 2001 oraz wykonawcy BEDNAREX.
Decyzja wykonawców Garden–Com i PHU J.Z. - jak argumentowali ich pełnomocnicy –
złożenia ofert na określone części podyktowana była tym, że obecnie na obszarze tych
właśnie części wykonują oni zamówienie. Wobec czego znają ten teren i jego odbiór, w
przypadku uzyskania zamówienia, nie nastręczyłby im żadnych trudności.

Zmową przetargową jest praktyka polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków
składanych ofert, a jej celem jest wykonanie zamówienia przez konkretnego wykonawcę.
Definicję zmowy przetargowej zawiera art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.), zgodnie
z treścią którego zmowa przetargową są zakazane porozumienia, których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny. Działanie takie jest przy tym sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz.1503 z późn, zm.).
Tak więc dla zakwalifikowania działania wykonawców: Garden-Com, PHU J.Z., TOP
2001 oraz wykonawcy BEDNAREX jako praktyki ograniczającej konkurencję, która w tym
postępowaniu miała przybrać postać zmowy przetargowej podstawowe znaczenie ma
rozstrzygnięcie czy podmioty te rzeczywiście zawarły porozumienie i ustaliły pomiędzy sobą
podział rynku dla uzyskania tego konkretnego zamówienia.
Okoliczność, iż w stosunku do wykonawców: Garden-Com, PHU J.Z. oraz TOP 2001
uznano Decyzją Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w
Bydgoszczy Nr RBG – 47/2014 z dnia 31 grudnia 2014 r. zaistnienie (pomiędzy tymi właśnie
wykonawcami) porozumienia polegającego na uzgodnieniu warunków składanych ofert, w
szczególności ceny w postępowaniu przetargowym prowadzonym na rzecz GDDKiA, Oddział
w Olsztynie nie oznacza niejako z automatu, iż w każdym następnym postępowaniu, w
którym wykonawcy ci ubiegali się i ubiegają się (w tym także obecnie) o udzielenie
zamówienia, pewnym jest, że pozostają oni w zmowie przetargowej. Przy takim założeniu
decyzja UOKiK, w każdym takim przypadku, oznaczałaby całkowitą utratę przez podmiot, w
stosunku do którego zmowa przetargowa została stwierdzona, możliwości ubiegania się
kiedykolwiek o jakiekolwiek zamówienia. Jego skutkiem byłaby utrata tego prawa na zawsze.
Tak jednak nie jest. Decyzja taka stwierdza bowiem istnienie bądź nieistnienie praktyki
ograniczającej konkurencję i naruszenie określonego zakazu, jak również zaniechanie, o ile
taka sytuacja rzeczywiście ma miejsce, stosowania określonych praktyk. Powołana decyzja
Prezesa UOKiK (jeszcze nieprawomocna) stwierdza istnienie zmowy przetargowej
(uzgodnienie warunków składanych ofert), ale także zaniechanie jej stosowania (z określoną
datą, tj. 26 czerwca 2013 r.).
Powołana wyżej decyzja Prezesa UOKiK, w tym konkretnym postępowaniu, jest
podstawą zakwestionowania przez odwołującego TRAW-SAD, jak i odwołującego MPO

prawidłowości działania zamawiającego. Decyzja ta stała się także podstawą do
uwzględniania zarzutów odwołania jednakże w ograniczonym zakresie – w zakresie
dotyczącym trzech wykonawców (Garden-Com, PHU J.Z. oraz TOP 2001), gdyż decyzja ta
(Decyzja Prezesa UOKiK Delegatura w Bydgoszczy Nr RBG – 47/2014 z dnia 31 grudnia
2014) – jak podniósł zamawiający - odnosi się w swej treści (uzasadnieniu) także do
postępowań o udzielenie zamówienia organizowanych przez Miasto Białystok w latach 2011-
2012 oraz 2014 roku.
Niemniej jednak obaj odwołujący, powołując się na wskazaną decyzję UOKiK,
ograniczyli się, stawiając zarzut zmowy przetargowej, niemal wyłącznie do odwołania do
treści tej decyzji, wskazując jako uzasadnienie stawianych zarzutów ustalenia tej decyzji. Nie
podjęli przy tym jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej. Ustalenia i argumenty zawarte we
wskazanej decyzji przenieśli wprost na grunt tego postępowania, nie przedstawiając przy tym
żadnych dowodów potwierdzających zasadność stawianych zarzutów, w tym także dalsze
stosowanie stwierdzonych poprzednio niedozwolonych praktyk. Istotnie istnienie zmowy
przetargowe niełatwo jest udowodnić. Decyzja UOKiK wskazuje jednak, jakie okoliczności o
zmowie przetargowej, w tamtych postępowaniach świadczyły. Wobec tego – dla potrzeb tego
postępowania - należałoby chociażby, poza ogólnikami, i opierając się na tamtych
argumentach, które nie zawsze przystają do danego stanu faktycznego, przedstawić dowody
lub chociażby uprawdopodobnić, iż zakwestionowane wówczas zachowania w okresie
poprzedzającym bezpośrednio to postępowanie i w tym postępowaniu występują. Takich
dowodów jest jednak brak.
Rzeczywiście trzech wykonawców, tj.: Garden-Com, PHU J.Z. i TOP 2001 w
stosunku, do których podnoszony jest zarzut zmowy przetargowej, złożyło swoje oferty w tym
postępowaniu, przy czym na odrębne jego części. Przedmiotowe zamówienie podzielone jest
na 6 części, a zamawiający dopuścił składanie ofert maksymalnie na dwie części. Każdy z
tych wykonawców, co jest niewątpliwe, to odrębny podmiot gospodarczy. W stosunku do
tych wykonawców, decyzją Prezesa UOKIK, stwierdzono na gruncie badanych przez
Prezesa UOKiK postępowań istnienie powiązań osobowych, adresowych i gospodarczych, a
w konsekwencji zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję. Niemniej jednak sam
fakt istnienia określonych powiązań nie świadczy jeszcze o istnieniu pomiędzy danymi
wykonawcami „zmowy przetargowej”, której celem jest wyeliminowanie lub ograniczenie
konkurencji na rynku. Okoliczność tę należy wykazać. To na odwołującym - zgodnie z art. 6
k.c. - spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności, z których wywodzi skutki prawne.
Tymczasem żaden z odwołujących nie przedstawił żadnych dowodów na istnienie
porozumienia pomiędzy wykonawcami, polegającego na podziale rynku celem
wyeliminowania konkurencji, ograniczając się wyłącznie do cytowania Decyzji Prezesa
UOKiK Oddział w Bydgoszczy zapadłej w innych sprawach.

Odnosząc się do argumentów zawartych w obu odwołaniach stwierdzić należy, co
następuje:
Odnośnie argumentu dotyczącego posiadania przez tych wykonawców wspólnego
numeru kontaktowego (obydwaj odwołujący) odwołali się do treści decyzji UOKiK. Niemniej
jednak – jak wykazał pełnomocnik PHU J.Z., składając plik umów zawartych w 2015 r. z
obecnym zamawiającym „usługi związane z zimowym oczyszczaniem ulic, chodników,
przystanków komunikacji miejskiej, zieleńców i opróżnieniem śmietniczek w pasach
drogowych na terenie miasta Białegostoku” - sektor I, III i VI – to J.Z. był w nich osobą
wskazaną do kontaktów zamawiającego z przedstawicielem wykonawcy, ale tylko jako
przedstawiciel PHU J.Z.. Także pełnomocnik Garden-Com podniósł, że w treści zawartych
przez niego umów wskazano osoby do kontaktów z zamawiającym i numer telefonu, który
jest inny niż wskazany w decyzji UOKiK. Jest to numer wykonawcy Garden-Com. Natomiast
stacjonarny numer telefonu to rzeczywiście numer telefonu udostępniony przez TOP 2001
(wykonawca ten nie realizował tamtego zamówienia), jednak numer ten został wskazany,
jako numer, który znany jest już mieszkańcom i służy wyłącznie do zgłaszania uwag
związanych z realizacją zamówienia (numer do kontaktu z mieszkańcami). Inne zaś numery
telefonów zostały wskazane jako numery służące do kontaktów z wykonawcami.
Zamawiający przyznał, iż rzeczywiście numery wskazane w umowach są inne niż wynikające
z decyzji UOKiK. Jednak ani obaj odwołujący, ani też zamawiający, choć i on podnosił, iż
numer podany przez tych wykonawców podczas realizacji umów uległ zmianie i jest to już
numer tożsamy z numerem firmy TOP 2001 nie przedstawili żadnego dowodu
potwierdzającego tę okoliczność, np. aneksu do umowy zawartego z danym wykonawcą czy
też jakiejś informacji, z której okoliczność ta (zmiana numeru do kontaktu z wykonawcą) by
wynikała. Przeciwnie wskazują na postępowania realizowane przez tych wykonawców na
rzecz tego zamawiającego w latach wcześniejszych i informacje prasowe dotyczące
realizacji tamtych umów oraz tożsamość wówczas podanych numerów telefonu. Nie składają
jednak żadnych dokumentów mających okoliczność tę udowodnić lub chociaż
uprawdopodobnić.
Okoliczność korzystania z tej samej bazy sprzętowej przez wykonawców: Garden-
Com, PHU J.Z. oraz TOP 2001 poza jej stwierdzeniem nie została niczym wykazana.
Sposób przygotowania ofert, wbrew twierdzeniom odwołującego MPO, nie wskazuje
na istnienie porozumienia pomiędzy tymi wykonawcami. Wskazywane przez dowołującego
dokumenty, tj. wykaz narzędzi i wykaz realizowanych lub zrealizowanych zamówień, są
sporządzone w sposób odmienny, aczkolwiek prawidłowy (było to już przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 1476/15) i zawierają odmienną
aczkolwiek wymaganą przez zamawiającego treść. I tak:

− oferta wykonawcy PHU J.Z. - załącznik „wykaz narzędzi” został wypełniony
komputerowo dużymi literami; w kolumnie 3 „Masa sprzętu” wpisano „DO 2,5t
WŁĄCZNIE” natomiast w kolumnie 5 „Informacja o podstawie do dysponowania
wskazanym sprzętem” wpisano „MIENIE WŁASNE”;
− oferta wykonawcy PHU J.Z. - załącznik „wykaz realizowanych lub zrealizowanych
zamówień” został wypełniony komputerowo dużymi literami; w kolumnie 5 „Wartość
zamówienia” wpisano konkretną wartość, konkretną kwotę, tj. „1.389.295,08”;
− oferta wykonawcy Garden-Com - załącznik „wykaz narzędzi” został wypełniony
komputerowo, kursywą; w kolumnie 3 „Masa sprzętu” wpisano „Do 2,5t” natomiast w
kolumnie 5 „Informacja o podstawie do dysponowania wskazanym sprzętem” wpisano
„Własność”;
− oferta wykonawcy Garden-Com - załącznik „wykaz realizowanych lub zrealizowanych
zamówień” został wypełniony komputerowo dużymi literami; w kolumnie 5 „Wartość
zamówienia” wpisano „ZNACZNIE PRZEKRACZA WARTOŚĆ 100.000,00 ZŁ”;
− oferta wykonawcy TOP 2001 - załącznik „wykaz narzędzi” został wypełniony
odręcznie dużymi literami; w kolumnie 3 „Masa sprzętu” wpisano „do 2,5t” natomiast
w kolumnie 5 „Informacja o podstawie do dysponowania wskazanym sprzętem”
wpisano „WŁASNY”;
− oferta wykonawcy TOP 2001 - załącznik „wykaz realizowanych lub zrealizowanych
zamówień” został wypełniony odręcznie dużymi literami; w kolumnie 5 „Wartość
zamówienia” wpisano „POWYŻEJ 100.000,00 zł brutto”.
Tak więc zarówno sposób wypełnienia tych załączników, w tym jej forma jest inna w
każdej ze złożonych ofert.
Gwarancja ubezpieczeniowa (ten dokument też miał świadczyć o podobieństwie
ofert) dla wykonawcy Garden-Com została wystawiona w dniu 2 lutego 2016 r., a dla
wykonawcy PHU J.Z. w dniu 5 lutego 2016 r. Tak więc gwarancje te nie zostały wystawione
w tym samym dniu. Tym samym powoływanie się na datę „21.05.2015 roku”, jako
udowadniającą zmowę przetargową i odwoływanie się do innego postępowania dla
stwierdzenia podobieństwa złożonych w tym postępowaniu ofert i uzupełnionych
dokumentów jest chybione. Nie ma więc mowy o „daleko idącym podobieństwie” ofert
złożonych przez wykonawców Garden-Com i PHU J.Z..
Odnosząc się do kwestii dotyczących złożonych gwarancji ubezpieczeniowych
stwierdzić należy, iż rzeczywiście gwarancje ubezpieczeniowe wszystkich wykonawców, tj.:
Garden-Com, PHU J.Z. oraz TOP 2001 zostały wystawione przez InterRisk Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie. Ubezpieczeniowa
gwarancja zapłaty wadium Nr 02GG25/0275/16/0001 dla wykonawcy Garden-Com została
wystawiona w dniu 2 lutego 2016 r. i podpisana przez J.B. – Specjalistę ds. ubezpieczeń

finansowych, ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium Nr 02GG25/0251/16/0001 dla
wykonawcy PHU J.Z. została wystawiona w dniu 5 lutego 2016 r. i podpisana przez Milenę
Wiszniewską – Głównego Specjalistę ds. ubezpieczeń finansowych, a ubezpieczeniowa
gwarancja zapłaty wadium Nr 02GG25/0198/16/0001 dla wykonawcy TOP 2001 została
wystawiona w dniu 3 lutego 2016 r. i podpisana przez J.B. – Specjalistę ds. ubezpieczeń
finansowych. Gwarancje te zostały złożone w siedzibie zamawiającego odpowiednio: w dniu
5 lutego 2016 r. o godz.13:20 (Garden-Com), w dniu 5 lutego 2016 r. o godz. 12:50 (PHU
J.Z.) oraz w dniu 5 lutego 2016 r. o godz. 14:20 (TOP 2001). Gwarancje zostały wystawione
w różnych dniach i przez dwie różne osoby oraz noszą różne, zresztą odległe numery.
Wadium, co jest niewątpliwe, powinno być wniesione przed upływem terminu
składania ofert. Nie można natomiast żądać, aby było ono wniesione wcześniej. Termin
składania ofert upływał w dniu 8 lutego 2016 r., godz. 8:45. Wadium w dopuszczonej przez
zamawiającego formie należało złożyć w kasie Urzędu Miejskiego w Białymstoku a
„potwierdzenie złożenia wraz z kopią złożonego dokumentu załączyć do oferty”. W taki też
sposób (w terminie, formie i w miejscu wskazanym w SIWZ) wadium zostało wniesione przez
ww. wykonawców. Wadium zostało wniesione w dniu poprzedzającym termin składania
ofert. A ponadto w terminie wymaganym przez zamawiającego i umożliwiającym prawidłowe
sporządzenie oferty (dowód wniesienia wadium miał być bowiem załączony do oferty). Z
tego faktu (zachowania się w sposób zgodny z przepisami i wymagany przez
zamawiającego), jak również wyżej wskazanych okoliczności (wystawienia gwarancji o
odległych numerach, w różnych dniach, podpisania przez różne osoby) nie można wywodzić
ujemnych skutków dla tych wykonawców i stawiać im zarzutu zmowy przetargowej.
Odnosząc się do kolejnego z podniesionych argumentów – strona 9 odwołania pkt
XIV, tiret 8 („nadal (…) istnieją powiązania osobowe – rodzinne – Prezes TOP 2001 (…) jest
szwagrem Pani (…) – siostra Pani (…) jest jego żoną” stwierdzić należy, że odwołujący MPO
poza powołaniem się na wskazane powiązanie rodzinne i odwołanie wprost do treści Decyzji
UOKiK Oddział w Bydgoszczy w żaden sposób nie wykazał, że istniejąca więź osobowa i
rodzinna, mimo stwierdzenia w powołanej decyzji zaniechania stosowania określonych w
decyzji praktyk, narusza określone zakazy, stanowiąc tym samym praktykę ograniczającą
konkurencję. W żaden też sposób nie wykazał, że wskazani wykonawcy nie zaniechali
praktyk piętnowanych w decyzji, na którą tak szeroko się powołuje.
Podnosząc kolejny argument odwołujący MPO odwołał się do innego postępowania
prowadzonego przez tego zamawiającego. Jednak i w tym przypadku poza stwierdzeniem
„(…) Spółka TOP 2001 udostępniła znaczącą ilość sprzętu firmie GARDEN-COM, sama nie
składając oferty” nie podał, o jakich faktach miałoby to świadczyć i czego dowodzić.
Wykonawca – zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp - może bowiem polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,

zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków.
Odnosząc się do akcentowanych przez odwołującego TRAW–SAD powiązań
osobowych pomiędzy tymi podmiotami stwierdzić należy, iż ofertę w imieniu wykonawcy
Garden-Com przygotował i podpisał – jak oświadczył pełnomocnik tego wykonawcy na
rozprawie - K.R., który nie jest już zatrudniony w konkurujących z Garden-Com firmach.
Ofertę w imieniu wykonawcy PHU J.Z. przygotował i podpisał J.Z. a ofertę w imieniu TOP
2001 podpisała B.G. – Dyrektor ds. Sprzedaży, działająca na podstawie pełnomocnictwa z
dnia 11 stycznia 2014 r. B.G. – jak również oświadczył K.R. – pełni nadzór nad
wykonywaniem umów w jego firmie, jednakże nie bierze i nie brała udziału w przygotowaniu
oferty jego firmy (Garden-Com). Nie przygotowywała również – jak stanowczo oświadczył
pełnomocnik PHU J.Z. – oferty dla jego firmy. Wobec powyższego i w oparciu o te ustalenia
nie można jednoznacznie stwierdzić, w tym konkretnym stanie faktycznym, istnienia
powiązań na szczeblu decyzyjnym konkurujących firm. B.G. będąca Dyrektorem ds.
Sprzedaży w TOP 2001 nie jest bowiem ani w firmie Garden-Com, ani też w firmie PHU J.Z.
osobą podejmującą ważne decyzje strategiczne.
Odwołujący nie tylko, że nie wykazali udziału wykonawców: Garden-Com, PHU J.Z.
oraz TOP 2001 w zmowie przetargowej, a więc tych wykonawców, których dotyczy
powoływana w odwołaniach decyzja UOKIK, ale nie wykazali również, aby doszło do praktyk
ograniczających konkurencję i aby w tych niedozwolonych praktykach uczestniczył
wykonawca BEDNAREX. Istotnie wykonawca ten został wykluczony z postępowania (część
III i IV zamówienia) na skutek nieuzupełnienia zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach
lub stwierdzającego stan zaległości wydanego przez właściwy Urząd Skarbowy,
potwierdzającego brak zaległości podatkowych na dzień wystawienia tego dokumentu. Nie
wykazano jednak żadnych związków pomiędzy tym wykonawcą a wykonawcami Garden-
Com i PHU J.Z., które w konsekwencji miałyby doprowadzić do udzielenia zamówienia tym
wykonawcom. Wykonawca BEDNAREX nie uczestniczył wcześniej – jak w wynika z pliku
pism złożonych przez zamawiającego, a uzyskanych przez niego od innych zamawiających
(GDDKiA Oddział w Białymstoku, Zarząd Dróg Miejskich w Chełmie, Starostwo Powiatowe
we Włodowie, Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Chełmie, Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Lublinie) - w postępowaniach o udzielenie zamówienia, bądź części
zamówienia (GDDKiA Oddział w Białymstoku), w których o udzielenie zamówienia ubiegaliby
się wykonawcy: Garden-Com, PHU J.Z. oraz TOP 2001. Nie wykazali również żadnych
powiązań wykonawcy BEDNAREX z firmą SPECTARE, która – jak twierdzi odwołujący
„TRAW-SAD” – ubiegała się o zamówienie w konsorcjum firm z wykonawcami PHU J.Z. oraz
TOP 2001. Argument ten jest o tyle niezrozumiały, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać
się o udzielenie zamówienia i z tej racji nie mogą być różnicowani. Odwołujący „TRAW-SAD”

nie przedstawił również poza gołosłownymi twierdzeniami jakichkolwiek dowodów
świadczących o tym, że wykonawca BEDNAREX realizuje zamówienie na rzecz GDDKiA
Oddział w Białymstoku siłami TOP 2001. Jego twierdzenia pozostają w sprzeczności z
oświadczeniem zamawiającego (GDDKiA Oddział w Białymstoku), w treści którego
jednoznacznie wskazano, że „nie stwierdzono zatrudnienia przez firmę BEDNAREX
pracowników obcych firm ani korzystania z zasobów innych podwykonawców. (…)
pracownicy realizujący umowę są zatrudnieni w firmie BEDNAREX, a sprzęt wykorzystywany
przy realizacji jest własnością firmy”. Dowodem na powyższe jest także złożone przez
wykonawcę BEDNAREX oświadczenie oraz zestawienie pracowników realizujących to
zadanie i wykaz wykorzystywanego sprzętu będącego własnością tego wykonawcy. Tym
samym nie wykazano, aby wykonawca BEDNAREX uczestniczył w praktykach
ograniczających konkurencję.




Sygn. akt KIO 281/16

Zarzut dotyczący przekazania odwołującemu BEDNAREX informacji o wykluczeniu z
postępowania zawierającej sprzeczne ze sobą uzasadnienie faktyczne i prawne nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 19 lutego 2016 r. poinformował odwołującego
BEDNAREX o wykluczeniu go z postępowania dla części III i IV a tym samym o odrzuceniu
jego oferty zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu, że
„wykonawca po wezwaniu przez zamawiającego uzupełnił dokument – zaświadczenie z
Urzędu Skarbowego z datą 17 lutego 2016 r., który nie potwierdza spełniania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania na dzień składania. Zgodnie z z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
oferty wykonawców wykluczonych uznaje się za odrzucone”.
Odwołujący BEDNAREX, kwestionując podane przez zamawiającego uzasadnienie
wykluczenia go z postępowania, podniósł m. in., że jest ono wewnętrznie sprzeczne i nie
opisuje w sposób wyczerpujący motywów czynności podjętej przez zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp „niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli
oferty, o: (…) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie
zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne (…)”. Powyższy przepis nie określa,
jak szczegółowe powinno być uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego, jednak nie

jest sporne w doktrynie i orzecznictwie, że uzasadnienie podane w informacji o odrzuceniu
oferty wykonawcy czy wykluczeniu go z postępowania warunkuje zakres składanych
środków ochrony prawnej, zatem treść zawiadomienia winna wskazywać przyczyny decyzji
zamawiającego. To bowiem na zamawiającym ciąży obowiązek takiego przedstawienia
uzasadnienia faktycznego podejmowanych w toku postępowania decyzji, aby wykonawcy
mieli pełną wiedzę na temat przyczyn wykluczenia ich z postępowania i odrzucenia oferty.
Przenosząc powyższe do przedmiotowego stanu faktycznego stwierdzić należy, iż
zamawiający podał w treści zawiadomienia, jak była przyczyna wykluczenia odwołującego
BEDNAREX z postępowania, a tym samym odrzucenia jego oferty. W treści zawiadomienia
jednoznacznie wskazał, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, gdyż „po wezwaniu zamawiającego uzupełnił dokument – zaświadczenie z
Urzędu Skarbowego z datą 17 lutego 2016 r., który nie potwierdza spełniania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania na dzień składania”. Zamawiający podał zarówno, o jaki
dokument chodzi, jak również, iż dokument ten nie potwierdza spełniania postawionego
przez niego warunku. Stanowisko zamawiającego zostało wyrażone w sposób jasny i
czytelny, umożliwiający odwołującemu BEDNAREX odniesienie się do wskazanych przez
niego przyczyn, jako uzasadniających wykluczenia wykonawcy z tego postępowania.
Odwołujący BEDNAREX mógł bowiem ustalić i niewątpliwie ustalił, na podstawie
kwestionowanego obecnie uzasadnienia zawartego w przekazanej mu przez zamawiającego
informacji, dlaczego określony dokument (zaświadczenie z Urzędu Skarbowego z datą 17
lutego 2016 r.) nie zostało przez zamawiającego uznane jako potwierdzające spełnianie
warunku udziału w postępowaniu. Z treści tej informacji (zawiadomienia) wynikało bowiem,
jaka była przyczyna nieuznania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Uzasadnienie
to nie było również, wbrew twierdzeniom odwołującego BEDNAREX, wewnętrznie
sprzeczne. Na jego podstawie odwołujący BEDNAREX uzyskał bowiem wystarczającą
wiedzę o przyczynach wykluczenia go z postępowania, pozwalającą mu na podjęcie decyzji
o obronie swych interesów w tym postępowaniu i wniesieniu odwołania. Prawidłowo więc
odczytał zarówno podstawę prawną i faktyczną wykluczenia go z postępowania. Dlatego też
Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut dotyczący braku podstaw do wykluczenia odwołującego BEDNAREX z
postępowania, a tym samym odrzucenia jego oferty nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale VII SIWZ „Wykaz oświadczeń i dokumentów,
jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu”, pkt 2 wskazał, iż w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy należy
przedłożyć m.in. „aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego

potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawione nie
wcześniej niż 3 miesiące przez upływem terminu składania ofert”.
Odwołujący BEDNAREX wraz z ofertą dla części III i IV nie złożył aktualnego
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego.
Pismem z dnia 12 lutego 2016 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wezwał tego wykonawcę, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj. przedłożenia aktualnego zaświadczenia
właściwego naczelnika urzędu skarbowego.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący BEDNAREX, pismem z dnia 17 lutego 2016
r., złożył zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Chełmie z dnia 17 lutego 2016 r.,
w treści którego wskazano, że „nie ujawniono zaległości podatkowe Wnioskodawcy, (…), wg
stanu na dzień 17.02.2016”.
Zamawiający w dniu 19 lutego 2016 r. poinformował odwołującego BEDNAREX o
wykluczeniu go z postępowania dla części III i IV a tym samym o odrzuceniu jego oferty
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu, że „wykonawca po
wezwaniu zamawiającego uzupełnił dokument – zaświadczenie z Urzędu Skarbowego z datą
17 lutego 2016 r., który nie potwierdza spełniania braku podstaw do wykluczenia z
postępowania na dzień składania.”.
Odwołujący BEDNAREX zakwestionował zasadność wykluczenia go z postępowania
i odrzucenia jego oferty.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Niewątpliwym jest, iż odwołujący BEDNAREX nie złożył wraz z ofertą dokumentu
potwierdzającego brak zaległości podatkowych (dokumentu składanego na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu). Niewątpliwym jest także, iż wezwany przez
zamawiającego do uzupełnienia tego dokumentu, złożył dokument (zaświadczenie o
niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości wydane przez Urząd Skarbowy
w Chełmie z dnia 17 lutego 2016 r.), potwierdzający brak zaległości podatkowych na ten
właśnie dzień, tj. 17 lutego 2016 r. Tymczasem dokumenty składane w postępowaniu mają
potwierdzać stan z okresu 3 miesięcy przed składaniem ofert, aż do chwili ich składania. Art.
26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi bowiem, że „złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu (...) nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert”.
Tymczasem z dokumentu (zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające
stan zaległości wydane przez Urząd Skarbowy w Chełmie) złożonego przez odwołującego

BEDNAREX wynika jednoznacznie, że „nie ujawniono zaległości podatkowe Wnioskodawcy,
(…) w/g stanu na dzień 17.02.2016” (zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub
stwierdzające stan zaległości wydane przez Urząd Skarbowy w Chełmie z dnia 17.02.2016.).
Tym samym nie potwierdza on stanu na dzień składania ofert, a więc na dzień 8 lutego 2016
roku, ale na dzień 17 lutego 2016 r.
Możliwym jest złożenie dokumentu wystawionego po terminie składania ofert, jednak
wówczas z jego treści musi jednoznacznie wynikać, iż na dzień składania ofert, w tym
przypadku na dzień 8 lutego 2016 r., nie ujawniono żadnych zaległości i wykonawca na ten
konkretnie wskazany dzień ich nie posiada.
Podnoszona przez odwołującego BEDNAREX okoliczność jakoby złożenie
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia w zestawieniu z uzupełnionym dokumentem
wskazuje na brak podstaw do wykluczenia go z postępowania nie znajduje uzasadnienia ani
w obowiązujących przepisach prawa, ani też w utrwalonym już w tym zakresie orzecznictwie.
Potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu
służy przedłożenie ściśle określonych dokumentów, a w tym przypadku dokumentem takim
miało być aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego
potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawione nie
wcześniej niż 3 miesiące przez upływem terminu składania ofert. I to ten dokument,
dokument o określonych cechach (wyżej już omówionych) miał być złożony. Dlatego też Izba
uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut dotyczący braku podstaw do wykluczenia odwołującego BEDNAREX z
postępowania, a tym samym odrzucenia jego oferty nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale XII SIWZ „Wymagania dotyczące wadium”,
pkt 11 wskazał, iż „zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, (…) lub nie
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało
brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę, jako najkorzystniejszej”.
Zamawiający w dniu 19 lutego 2016 r. poinformował odwołującego BEDNAREX o
wykluczeniu go z postępowania dla części III i IV a tym samym o odrzuceniu jego oferty
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu, że „wykonawca po
wezwaniu zamawiającego uzupełnił dokument – zaświadczenie z Urzędu Skarbowego z datą
17 lutego 2016 r., który nie potwierdza spełniania braku podstaw do wykluczenia z
postępowania na dzień składania.”.

Zamawiający zatrzymał wadium wniesione przez odwołującego BEDNAREX dla
części III i IV zamówienia.
Odwołujący BEDNAREX zakwestionował czynność zatrzymania wadium dla części III
i IV zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 46 ust. 4a ustawy Pzp stanowi, że „zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1, (…) lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej”. Z powyższego więc wynika, że spełniona jest przesłanka zatrzymania
wadium m.in. w przypadku, gdy wykonawca prawidłowo wezwany na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, oświadczeń wymaganych w postępowaniu na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanego dokumentu nie
złożył, przy czym zasada ta dotyczy tylko takiego wykonawcy, którego oferta byłaby uznana
za najkorzystniejszą a brak uzupełnienia wskazanego w wezwaniu dokumentu wynikał z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Oznacza to, że w każdym przypadku przed
podjęciem decyzji o zatrzymaniu wadium należy badać przyczyny, jakie legły u podstaw
nieuzupełnienia przez wykonawcę wymaganego dokumentu,
Przenosząc powyższe rozważania na ten konkretny stan faktyczny stwierdzić należy,
iż odwołujący BEDNAREX złożył ofertę, która – gdyby wykonawca nie podlegał wykluczeniu
– byłaby oferta najkorzystniejszą dla części III i IV. Odwołujący BEDNAREX, co sam
przyznał na rozprawie i co wynika z treści załączonego do odwołania dokumentu był w
posiadaniu dokumentu aktualnego (zgodnego z rozporządzeniem w sprawie dokumentów)
na dzień składania ofert (zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan
zaległości wydane przez Urząd Skarbowy w Chełmie z dnia 10 grudnia 2015 potwierdzające
brak zaległości podatkowych na dzień wystawienia tego dokumentu, tj. „10.12.2015”), jednak
dokumentu tego nie przedłożył ani wraz z ofertą, ani też w wyniku jej uzupełnienia (zgodnie z
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Dokument taki przedłożył dopiero wraz z odwołaniem. Istotnie
odwołujący BEDNAREX złożył, odpowiadając na wezwanie zamawiającego, brakujący
dokument jednakże dokument ten nie potwierdza spełnienia warunku udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert. Tymczasem „(…) przedłożenie na wezwanie
dokumentu innego niż żądał zamawiający de facto oznacza brak prawidłowego dokumentu”.
(wyrok SO w Gliwicach z dnia 16 lipca 2009 r., sygn. akt XIX Ga 268/09). Dlatego też Izba
uznała, że zarzut ten także się nie potwierdził.

Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołujących w treści wniesionego odwołania.


Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.


Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.






O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.



Przewodniczący: ……….………
……….………
……….………