KIO 460/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 460/16
WYROK
z dnia 13 kwietnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2016 r. przez Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku,
przy udziale wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 460/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku − prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
Dostawa odczynników wraz z dzierżawą platformy biochemiczno-immunochemicznej do ZDL
USK w Białymstoku ul. Żurawia 14 przez okres 36 miesięcy.
W dniu 31 marca 2016 r. wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. wniósł
odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania odrzucenia
oferty złożonej przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., jako oferty, której treść nie
odpowiada treści SIWZ, a ponadto zawiera błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1, art.
89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, art. 5 Kc i art. 58 § 1 i 2 Kc w związku z art. 14 ustawy Pzp,
a także art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej.
Odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy Roche pozostaje w kolizji z zapisami
SIWZ oraz odpowiedziami do zapytań, jakie składane były do Zamawiającego. Odwołujący
przywołam przywołał treść jednego z pytań wykonawców i udzieloną przez Zamawiającego
odpowiedź:
Pytanie: Prosimy o potwierdzenie, czy wymienione badania w formularzu asortymentowo-
cenowym SIWZ Zamawiający będzie wykonywał na bieżąco i że należy to uwzględnić przy
obliczaniu ilości zaoferowanych opakowań odczynników, biorąc pod uwagę stabilność
odczynników po otwarciu?
Odpowiedź: Tak, badania będą wykonywane na bieżąco.
Z powyższego Odwołujący wywiódł, że Zamawiający musi mieć stały dostęp do
odczynników na pokładzie analizatora, a wykonawca Roche nie doszacował ilości
zaoferowanych odczynników przy uwzględnieniu ich stabilności po otwarciu na pokładzie
analizatora, co przedstawia poniższa tabela:
Nazwa badania Stabilność
po
otwarciu
(tyg.)
Liczba
tygodni
Ilość
opakowań
jaka
powinna być
zaoferowana
Ilość
opakowań
zaoferowana
Brakująca
ilość
opakowań
Cena
netto 1
op.
Cena
brutto 1
op.
Wartość netto
niedoszacowania
Wartość brutto
niedoszacowania
Kwas foliowy 2 156 78 20 58 750,00 810,00 43 500,00 46 980,00
CA 19-9 6 156 26 20 6 700,00 756,00 4 200,00 4 536,00
CEA 6 156 26 22 4 450,00 486,00 1800,00 1944,00
Total PSA 8 156 20 15 5 550,00 594,00 2 750,00 2 970,00
Toxo IgM 2 156 78 35 43 650,00 702,00 27 950,00 30186,00
Toxo IgG 2 156 78 39 39 650,00 702,00 25 350,00 27 378,00
Toxo IgG
Awidność 2 156 78 14 64 900,00 972,00 57 600,00 62 208,00
Troponina 4 156 39 22 17 500,00 540,00 8 500,00 9180,00
Vit. D 4 156 39 20 19 1000,00 1836,00 32 300,00 34884,00
Vit. B12 5 156 32 14 18 750,00 810,00 13500,00 14 580,00
Wolne T3 6 156 26 14 12 450,00 486,00 5 400,00 5 832,00
Wolne T4 4 156 39 14 25 450,00 486,00 11250,00 12150,00
Cyklosporyna 8 156 20 18 2 2 00,00 2160,00 4000,00 4 320,00
CMV IgM 2 156 78 14 64 700,00 756,00 44 800,00 48 384,00
Wartość niedoszacowania razem 282 900,00 305535,00
Załącznikiem do tabeli są ulotki odczynnikowe do wszystkich pozycji tabeli,
z zaznaczeniem okresów stabilności odczynników. Odwołujący podał następujący algorytm
wyliczenia brakujących ilości odczynników, który jest taki sam do wszystkich pozycji tabeli:
ilość tygodni w okresie trwania umowy (156) / stabilność odczynnika po otwarciu
w tygodniach = ilość opakowań, jaka powinna być zaoferowana (z zaokrągleniem w górę do
liczb całkowitych) vs ilość opakowań, jaka została zaoferowana.
Odwołujący podniósł, że niedopuszczalne byłoby podniesienie przez wykonawcę
Roche, że do obliczenia koniecznej ilości odczynników winno się liczyć ich terminy
stabilności oznaczone w ulotkach odczynnikowych jako przechowywanie odczynników
w lodówce. Wskazał, że odczynniki w trakcie badań z natury rzeczy muszą się znajdować na
pokładzie analizatora, natomiast nie jest to tożsame z naprzemiennym trzymaniem
odczynnika w lodówce i w analizatorze, znowu w lodówce i znów w analizatorze itd. W takich
przypadkach stabilność takich odczynników jest zupełnie inna niż stabilność „permanentna
odczynnika w lodówce”.
Odwołujący powołał się na ulotki Toxo IgM, Toxo IgG, Toxo IgG Avidity, CMV IgM,
Vitamin B12II, FT4II, FT3 III i wskazał, że na podstawie zapisów ww. ulotek odczynnikowych
można łatwo wyciągnąć wniosek, że odczynniki wrażliwe są na czynność przekładania:
pokład analizatora-lodówka-pokład analizatora (a to z tej przyczyny, że po każdym wyjęciu
odczynnika z lodówki trzeba go doprowadzać do temperatury pokojowej – zapisy
w ulotkach). Potwierdzenie parametru stabilności w ofercie Roche poprzez zadeklarowanie
przyjętych ilości nie jest prawdziwe i aby zostało spełnione zamawiający musiałby
przechowywać fabrycznie zapakowane odczynniki po otwarciu, wyłącznie w lodówce, nie
przystępując do pracy.
Odwołujący podniósł również, że treść oferty wykonawcy Roche jest sprzeczna
z wymaganiem zawartym w Zał. Nr 1 Formularz cenowy (Wymagania dotyczące
odczynników), aby odczynniki były gotowe do użycia (Odczynniki w formie ciekłej, gotowe do
użycia). Powyższy wymóg Zamawiający potwierdził odpowiadając na pytanie z 18 grudnia
2015 r. Zdaniem Odwołującego, w przypadku wszystkich odczynników zaoferowanych do
modułu immunochemicznego, takich jak: Vitamin D Total, Vitamin B12 II, Toxo IgM, Toxo
IgG, Toxo IgG Avidity, Total PSA, FT3, FT4, Cyklosporyna0, CEA, CA 19-9, CMV IgM,
Folate, Troponin wymienionych w tabeli 1 odczynniki na 36 miesięcy (moduł
immunochemiczny) – tak nie jest, gdyż zapis: Odczynniki wyjęte z lodówki należy
doprowadzić do temp. ok. 20°C i umieścić je w rotorze odczynnikowym analizatora (w temp.
20 °C) oznacza, że nie są one gotowe do użycia. Należy je bowiem po wyjęciu z lodówki
doprowadzić do temperatury 20°C co obniża stabilność odczynnika, a dowodem na to są
zapisy w ulotkach w części Oznaczenie. W ocenie Odwołującego oznacza to, że oferta
Rocha niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący podniósł, że wymienione w przepisie ustawy Pzp przesłanki stanowią
bezwzględne podstawy odrzucenia oferty. Sformułowanie przepisu sprawia, że w sytuacji
wystąpienia choćby jednej wymienionej w nim przesłanki, Zamawiający ma obowiązek, a nie
uprawnienie, do odrzucenia oferty. Ewentualne zaniechanie Zamawiającego oznaczałoby
przyzwolenie na czynność prawną (zaniechanie) sprzeczną z prawem i jako taka byłaby ona
wprost objęta dyspozycją art. 58 Kc. Ponadto, jeśli oferta taka została by wybrana jako
najkorzystniejsza, wówczas wykonawcy, któremu niniejsze zamówienie publiczne winno być
udzielone, przysługiwałoby prawo do wystąpienia o uznanie umowy zawartej pomiędzy
Zamawiającym a innym wybranym wykonawcą za bezskuteczną, o co mógł by on wystąpić
do Prezesa UZP, lub bezpośrednio do sądu (por. roszczenie z art. 59 Kc.). Uwzględnienie
żądania odrzucenia oferty wypływa z konieczności przestrzegania zasady równości
i uczciwej konkurencji opisanej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wadliwe wyliczenie ilości wpływa
na możliwość rzetelnej oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich podstawowych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaniechanie zatem odrzucenia takiej
oferty stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, co
w świetle art. 5 Kc. w zw. z art. 14 ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Przy ocenie, czy
wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia społecznego należy bowiem brać pod
uwagę całokształt okoliczności konkretnego przypadku, a nie tylko jedną z nich, choćby jej
znaczenie było doniosłe. Zaniechanie odrzucenia oferty Roche Polska Sp. z o.o.
oznaczałoby także naruszenie dyscypliny finansów publicznych, o czym mowa w art.
naruszenie art. 17 ust. 1c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114 z późn. zm.).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia rozstrzygnięcia
postępowania, powtórzenia czynności oceny oferty Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.,
odrzucenia tej oferty w oparciu o wszystkie przesłanki i podniesione zarzuty, a także
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej i udzielenia Odwołującemu
niniejszego zamówienia publicznego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Zgodnie z rozdziałem I pkt 1 SIWZ, przedmiotem zamówienia jest sukcesywna
dostawa odczynników oraz dzierżawa platformy biochemiczno-immunochemicznej wraz ze
sprzętem do utworzenia laboratoryjnego systemu informatycznego do ZDL USK Białystok ul.
Żurawia 14 przez okres 36 miesięcy.
W formularzu asortymentowo-cenowym Zamawiający wyszczególnił rodzaje badań
i planowaną ilość oznaczeń w okresie 36 miesięcy. Wykonawcy wypełniali Formularz
podając: nr katalogowy, oferowaną ilość opakowań, zawartość opakowania, cenę netto za
opakowanie, wartość netto, stawkę podatku VAT w %, cenę brutto za opakowanie oraz
wartość brutto.
W zał. Nr 1 Formularz cenowy (Wymagania dotyczące odczynników), Zamawiający
zamieścił wymóg: Odczynniki w formie ciekłej, gotowe do użycia.
W dniu 18 grudnia 2015 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień do SIWZ:
Pytanie: Prosimy o potwierdzenie, że ilości zaoferowanych opakowań odczynników na okres
36 m-cy powinny uwzględniać stabilność odczynników po otwarciu potwierdzoną zapisem
w dołączonej do oferty ulotce odczynnikowej. Odpowiedź Zamawiającego: Tak.
Pytanie: Prosimy o potwierdzenie, czy wymienione badania w formularzu asortymentowo-
cenowym SIWZ Zamawiający będzie wykonywał na bieżąco i że należy to uwzględnić przy
obliczaniu ilości zaoferowanych opakowań odczynników biorąc pod uwagę stabilność
odczynników po otwarciu. Odpowiedź Zamawiającego: Tak, badania będą wykonywane na
bieżąco.
W dniu 4 stycznia 2016 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień do SIWZ:
Pytanie: Prosimy o doprecyzowanie udzielonych odpowiedzi i wyrażenie zgody by w celu
prawidłowego przygotowania oferty skalkulować liczbę opakowań odczynników biorąc pod
uwagę ich stabilność po otwarciu z uwzględnieniem ich okresowego przechowywania
w lodówce poza analizatorem. Takie rozwiązanie zapobiegnie stratom odczynnikowym
i pozwoli na optymalne skalkulowanie oferty, bez sztucznego jej zawyżania. Odpowiedź
Zamawiającego: Zamawiający wymaga zaoferowania odpowiedniej liczby opakowań
odczynników do wykonania zadeklarowanej liczby oznaczeń.
Przystępujący złożył ofertę z ceną 1.500.455,70 zł i terminem dostawy 1 dzień,
w której w kwestionowanym w odwołaniu zakresie zaoferował następujące liczby opakowań
odczynników: kwas foliowy – 20, CA 19-9 – 20, CEA – 22, Total PSA – 15, Toxo IgM – 35,
Toxo IgG – 39, Toxo IgG Awidność – 14, Troponina – 22, Vit. D – 20, Vit. B12 – 14, wolne T3
– 14, wolne T4 – 14, cyklosporyna – 18, CMV IgM – 14.
W ulotkach dotyczących wszystkich ww. odczynników (w punkcie Postępowanie
z odczynnikami) podano informację, że odczynniki w zestawie stanowią gotową do użycia
całość i nie można ich rozdzielać (kwas foliowy, Troponina, CA 19-9, Total PSA Vit. D, Vit.
B12, wolne T3, wolne T4, cyklosporyna) lub odczynniki zawarte w zestawie są gotowe do
użytku i kompatybilne z systemem (Toxo IgM, Toxo IgG, Toxo IgG Awidność, CMV IgM).
W punkcie Oznaczenie podano, że odczynniki wyjęte z lodówki należy doprowadzić do temp.
ok. 20oC i umieścić je w rotorze odczynnikowym analizatora (w temp. 20oC).
W dniu 4 marca 2016 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Roche Diagnostics Polska
Sp. z o.o. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia m.in., czy zaoferowana
ilość odczynników do immunochemii wystarczy do wykonania zadeklarowanej liczby
oznaczeń z uwzględnieniem ich stabilności po otwarciu. W wyjaśnieniach z 8 marca 2016 r.
Przystępujący podał: Tak, potwierdzamy że zaoferowana ilość odczynników do
immunochemii wystarczy do wykonania zadeklarowanej liczby oznaczeń z uwzględnieniem
ich stabilności po otwarciu. Wykonawca przedstawił tabelę, w której podał m.in. następujące
dane dotyczące stabilności odczynnika po otwarciu zgodnie z ulotką: kwas foliowy – 8
tygodni, CA 19-9 – 8 tygodni, CEA – 12 tygodni, Total PSA – 12 tygodni, Toxo IgM – 12
tygodni, Toxo IgG – 12 tygodni, Toxo IgG Awidność – 12 tygodni, Troponina – 12 tygodni,
Vit. D – 8 tygodni, Vit. B12 – 12 tygodni, wolne T3 – 12 tygodni, wolne T4 – 12 tygodni,
cyklosporyna – 12 tygodni, CMV IgM – 12 tygodni.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta
w przypadku uwzględnienia odwołania może zostać wybrana jako najkorzystniejsza −
spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony
prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej
nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Art. 89 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Niezgodność oferty z treścią SIWZ występuje w sytuacji, gdy treść zobowiązania
ofertowego pozostaje merytorycznie niezgodna z wyartykułowanymi przez Zamawiającego
w SIWZ wymaganiami. O błędzie w obliczeniu ceny można mówić, jeżeli cena oferty jest
obliczona w sposób niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi (jak np.
zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT) lub ze sposobem obliczenia ceny
określonym przez Zamawiającego w SIWZ. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę postanowienia
SIWZ, brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego była niezgodna
z postanowieniami SIWZ określającymi wymogi dotyczące przedmiotu zamówienia lub
sposobu obliczenia ceny oferty.
Bez wątpienia w samej treści SIWZ Zamawiający nie określił żadnych wymagań
dotyczących uwzględnienia przy obliczaniu liczby opakowań odczynników okresu ich
stabilności po otwarciu. Jedynym wymogiem wynikającym z SIWZ było zaoferowanie liczby
opakowań poszczególnych odczynników odpowiedniej do wykonania określonej przez
Zamawiającego liczby oznaczeń. Z kolei w wyjaśnieniach do treści SIWZ, które należy uznać
na etapie oceny ofert za wiążące, Zamawiający wprowadził wymóg zaoferowana ilości
odczynników do immunochemii wystarczającej do wykonania zadeklarowanej liczby
oznaczeń z uwzględnieniem ich stabilności po otwarciu, nie określając jednocześnie
sposobu przechowywania odczynników i nie precyzując wymogów dotyczących przyjęcia
okresu stabilności odpowiedniego do określonego sposobu przechowywania odczynników po
otwarciu opakowania. Przystępujący zaoferował liczbę opakowań odczynników
uwzględniającą ich stabilność po otwarciu przy przechowywaniu w temperaturze 2-8oC (wg
załączonych ulotek). Wobec niepodania przez Zamawiającego informacji dotyczących
przechowywania odczynników i niesformułowania związanych z tym wymagań nie można
uznać, że tak skalkulowana oferta jest sprzeczna z SIWZ lub zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący, formułując zarzuty w odwołaniu, za jedyny właściwy sposób kalkulacji
oferty przyjął kalkulację uwzględniającą stabilność odczynników po otwarciu przy ich ciągłym
przechowywaniu na pokładzie analizatora. Podstaw do takiej tezy nie sposób – zdaniem Izby
– wywieść ani z treści SIWZ, ani z udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień. Nie wynika
ona z odpowiedzi Zamawiającego, na której w szczególności oparł się Odwołujący, a która
potwierdza, że badania będą wykonywane na bieżąco. Odpowiedź tę należy rozumieć w ten
sposób, że poszczególne badania będą realizowane odpowiednio do bieżącego
zapotrzebowania. Zamawiający różnie określił liczbę poszczególnych oznaczeń, co
wskazuje, że będą one wykonywane z różnym natężeniem, niektóre z nich będą
wykonywane bardzo często, inne – w określonych odstępach czasowych. Przy ciągłym
wykonywaniu oznaczeń, ze względu na tempo zużywania odczynnika, nie istnieje ryzyko
przekroczenia okresu stabilności odczynników. W przypadku oznaczeń wykonywanych
w mniejszych lub większych odstępach czasowych brak jest podstaw do przyjęcia, że
nieużywane odczynniki będą stale przechowywane na pokładzie analizatora. Dodatkowo
zauważyć należy, że zaoferowany przez Przystępującego analizator posiada 25 miejsc na
odczynniki, zaś przedmiot zamówienia obejmuje 28 rodzajów odczynników, co tym bardziej
potwierdza, że prezentowana przez Odwołującego teza dotycząca permanentnego
przechowywania wszystkich odczynników na pokładzie analizatora, jest nieuprawniona.
Teza prezentowana przez Odwołującego nie znajduje również potwierdzenia
w odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2016 r. Przystępujący
zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem o możliwość skalkulowania liczby opakowań
odczynników biorąc pod uwagę ich stabilność po otwarciu z uwzględnieniem ich okresowego
przechowywania w lodówce poza analizatorem. Zamawiający poinformował, że wymaga
zaoferowania odpowiedniej liczby opakowań odczynników do wykonania zadeklarowanej
liczby oznaczeń, którym to stwierdzeniem nie odniósł się wprost do zadanego pytania.
Z udzielonej odpowiedzi nie wynika zakaz skalkulowania oferty w sposób, w jaki zrobił to
Przystępujący. Gdyby Zamawiający zamierzał narzucić wykonawcom sposób kalkulacji
w oparciu o konkretny sposób przechowywania odczynników, to w odpowiedzi na pytanie
mógł i powinien to wyrazić. Milczenie Zamawiającego na ten temat (de facto brak odpowiedzi
na zadane pytanie) nie może być utożsamiane z wprowadzeniem nowego wymogu do treści
SIWZ.
W ocenie Izby, Odwołujący prezentując stanowisko o konieczności uwzględnienia
w ofercie założenia, że odczynniki będą przechowywane na pokładzie analizatora, próbował
nadinterpretować udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia, wywodząc z nich wymagania
niewyrażone w ich treści. Tymczasem podstawą odrzucenia oferty może być tylko
niespełnienie wymagań wyartykułowanych przez Zamawiającego w SIWZ lub
w wyjaśnieniach do SIWZ. Oferta Przystępującego podlegałaby odrzuceniu, gdyby
Zamawiający ww. dokumentach wprost postanowił, że odczynniki będą przechowywane na
pokładzie stabilizatora i z uwzględnieniem tego założenia należy skalkulować ofertę. Wobec
braku tego rodzaju postanowienia, teza przyjęta przez Odwołującego jest nieuprawniona.
Nie zasługuje na uwzględnienie zaprezentowane podczas rozprawy stanowisko, że
nawet przy przyjęciu, że odczynniki będą przechowywane naprzemiennie w lodówce i na
pokładzie analizatora, oferta Przystępującego jest niedoszacowana z uwagi na fakt, że okres
stabilności niektórych odczynników przy takim sposobie przechowywania jest krótszy niż
okres stabilności przy przechowywaniu w lodówce. Przede wszystkim należy stwierdzić, że
zarzuty odwołania oparte były na twierdzeniu, że należało uwzględnić stabilność
odczynników przy przechowywaniu na pokładzie analizatora (nie zaś na przemian w lodówce
i w analizatorze) i z uwzględnieniem tej właśnie stabilności zostały przedstawione obliczenia
mające dowodzić stopień niedoszacowania oferty Przystępującego. Tym samym granice
podstaw faktycznych podniesionych zarzutów zostały przez Odwołującego zakreślone
w powyższy sposób i są dla Izby wiążące, zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jedynym
twierdzeniem zawartym w odwołaniu, a odnoszącym się do naprzemiennego sposobu
przechowywania odczynników jest stwierdzenie, że odczynniki w trakcie badań z natury
rzeczy muszą się znajdować na pokładzie analizatora, natomiast nie jest to tożsame
z naprzemiennym trzymaniem odczynnika w lodówce i w analizatorze, znowu w lodówce
i znów w analizatorze itd. W takich przypadkach stabilność takich odczynników jest zupełnie
inna niż stabilność „permanentna odczynnika w lodówce”. Powyższe stwierdzenie nie może
być uznane za prawidłowo sformułowany zarzut, ze względu chociażby na
niedoprecyzowanie jego granic faktycznych. Odwołujący nie określił bowiem, w przypadku
których odczynników stabilność przy przechowywaniu na przemian w lodówce
i w analizatorze różni się od stabilności przy przechowywaniu wyłącznie w lodówce oraz nie
przedstawił wyliczeń określających ilościowe i wartościowe niedoszacowanie oferty
Przystępującego. Podkreślić należy, że zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane,
a Izba nie może wyznaczać ich granic z zastępstwie Odwołującego i uzupełniać ich treści.
Tym samym, chociaż okoliczność dotycząca tego sposobu przechowywania była
w odwołaniu zasygnalizowana, to takie sformułowanie nie ma cech prawidłowo
skonstruowanego zarzutu i już z powodów formalnych nie mogło prowadzić do
uwzględnienia odwołania. W tej sytuacji na marginesie jedynie wskazać należy, że
stanowisko Odwołującego należy uznać za nieuprawnione w świetle postanowień SIWZ
i wyjaśnień do SIWZ, z tych samych powodów, które nie pozwoliły uwzględnić stanowiska
dotyczącego konieczności przyjęcia założenia o przechowywaniu odczynników wyłącznie na
pokładzie analizatora.
Jakkolwiek nie można negować faktu, że sposób przechowywania odczynników ma
wpływ na ich stabilność, a uzależnienie liczby oferowanych opakowań od sposobu ich
przechowywania mogłoby być uznane za zasadne, to jednak dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy istotne znaczenie fakt niesformułowania przez Zamawiającego
takiego wymogu. Jeśli nawet tezę Odwołującego uznać za uzasadnioną względami
praktycznymi, to fakt ten nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty, podstawą taką
mogą być bowiem tylko postanowienia SIWZ.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut odnoszący się do niespełnienia przez
oferowane przez Przystępującego odczynniki wymogu gotowości do użycia. Wobec braku
zdefiniowania przez Zamawiającego ww. wymogu, należy go rozumieć jako brak
konieczności podejmowania przez personel Zamawiającego dodatkowych czynności
koniecznych do użycia odczynników, takich jak np. rozpuszczenie preparatu, połączenie
dwóch lub więcej preparatów, itp. Wymóg gotowości do użycia powinien być uznany za
spełniony w przypadku preparatu nadającego się do użycia w takiej formie, w jakiej zostaje
on dostarczony, niewymagającego przed jego użyciem określonego przetworzenia. W ocenie
Izby konieczność doprowadzenia odczynników do temperatury pokojowej nie uprawnia do
wniosku, że nie są one dostarczane w wersji gotowej do użycia. Powyższa konieczność nie
wymaga żadnych czynności zmierzających zmiany stanu lub składu preparatu, a jedynie
wyjęcia go z lodówki i umieszczenia w temperaturze pokojowej. Wywodzenie z tej
konieczności tezy, że preparat nie jest dostarczany w stanie gotowym do użycia jest
nadinterpretacją niemającą merytorycznego uzasadnienia. Wskazać również należy, że
w ulotkach dotyczących zaoferowanych przez Przystępującego odczynników, w punkcie
Postępowanie z odczynnikami, znajdują się informacje, że są one gotowe do użycia, co
powinno wyeliminować wszelkie wątpliwości co do zgodności oferty Przystępującego
z treścią SIWZ w tym zakresie.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt
2 i 6 ustawy Pzp oraz innych wskazanych w odwołaniu przepisów pozostających w związku
z ww. przepisami ustawy Pzp. Na marginesie wskazać należy, że z odwołania nie sposób
wywieść, na czym zdaniem Odwołującego miałoby polegać naruszenie przez
Zamawiającego art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, Odwołujący
nie przedstawił w tym zakresie żadnego wywodu. Biorąc pod uwagę, że art. 22 Konstytucji
ustanawia skierowane do organów władzy publicznej obostrzenia co do formy i powodów
nałożenia na obywateli ograniczeń w podejmowaniu i prowadzeniu wolności działalności
gospodarczej, czynności lub zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie sposób uznać za mieszczące się w dyspozycji tego przepisu.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
WYROK
z dnia 13 kwietnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2016 r. przez Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku,
przy udziale wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 460/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku − prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
Dostawa odczynników wraz z dzierżawą platformy biochemiczno-immunochemicznej do ZDL
USK w Białymstoku ul. Żurawia 14 przez okres 36 miesięcy.
W dniu 31 marca 2016 r. wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. wniósł
odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania odrzucenia
oferty złożonej przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., jako oferty, której treść nie
odpowiada treści SIWZ, a ponadto zawiera błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1, art.
89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, art. 5 Kc i art. 58 § 1 i 2 Kc w związku z art. 14 ustawy Pzp,
a także art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej.
Odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy Roche pozostaje w kolizji z zapisami
SIWZ oraz odpowiedziami do zapytań, jakie składane były do Zamawiającego. Odwołujący
przywołam przywołał treść jednego z pytań wykonawców i udzieloną przez Zamawiającego
odpowiedź:
Pytanie: Prosimy o potwierdzenie, czy wymienione badania w formularzu asortymentowo-
cenowym SIWZ Zamawiający będzie wykonywał na bieżąco i że należy to uwzględnić przy
obliczaniu ilości zaoferowanych opakowań odczynników, biorąc pod uwagę stabilność
odczynników po otwarciu?
Odpowiedź: Tak, badania będą wykonywane na bieżąco.
Z powyższego Odwołujący wywiódł, że Zamawiający musi mieć stały dostęp do
odczynników na pokładzie analizatora, a wykonawca Roche nie doszacował ilości
zaoferowanych odczynników przy uwzględnieniu ich stabilności po otwarciu na pokładzie
analizatora, co przedstawia poniższa tabela:
Nazwa badania Stabilność
po
otwarciu
(tyg.)
Liczba
tygodni
Ilość
opakowań
jaka
powinna być
zaoferowana
Ilość
opakowań
zaoferowana
Brakująca
ilość
opakowań
Cena
netto 1
op.
Cena
brutto 1
op.
Wartość netto
niedoszacowania
Wartość brutto
niedoszacowania
Kwas foliowy 2 156 78 20 58 750,00 810,00 43 500,00 46 980,00
CA 19-9 6 156 26 20 6 700,00 756,00 4 200,00 4 536,00
CEA 6 156 26 22 4 450,00 486,00 1800,00 1944,00
Total PSA 8 156 20 15 5 550,00 594,00 2 750,00 2 970,00
Toxo IgM 2 156 78 35 43 650,00 702,00 27 950,00 30186,00
Toxo IgG 2 156 78 39 39 650,00 702,00 25 350,00 27 378,00
Toxo IgG
Awidność 2 156 78 14 64 900,00 972,00 57 600,00 62 208,00
Troponina 4 156 39 22 17 500,00 540,00 8 500,00 9180,00
Vit. D 4 156 39 20 19 1000,00 1836,00 32 300,00 34884,00
Vit. B12 5 156 32 14 18 750,00 810,00 13500,00 14 580,00
Wolne T3 6 156 26 14 12 450,00 486,00 5 400,00 5 832,00
Wolne T4 4 156 39 14 25 450,00 486,00 11250,00 12150,00
Cyklosporyna 8 156 20 18 2 2 00,00 2160,00 4000,00 4 320,00
CMV IgM 2 156 78 14 64 700,00 756,00 44 800,00 48 384,00
Wartość niedoszacowania razem 282 900,00 305535,00
Załącznikiem do tabeli są ulotki odczynnikowe do wszystkich pozycji tabeli,
z zaznaczeniem okresów stabilności odczynników. Odwołujący podał następujący algorytm
wyliczenia brakujących ilości odczynników, który jest taki sam do wszystkich pozycji tabeli:
ilość tygodni w okresie trwania umowy (156) / stabilność odczynnika po otwarciu
w tygodniach = ilość opakowań, jaka powinna być zaoferowana (z zaokrągleniem w górę do
liczb całkowitych) vs ilość opakowań, jaka została zaoferowana.
Odwołujący podniósł, że niedopuszczalne byłoby podniesienie przez wykonawcę
Roche, że do obliczenia koniecznej ilości odczynników winno się liczyć ich terminy
stabilności oznaczone w ulotkach odczynnikowych jako przechowywanie odczynników
w lodówce. Wskazał, że odczynniki w trakcie badań z natury rzeczy muszą się znajdować na
pokładzie analizatora, natomiast nie jest to tożsame z naprzemiennym trzymaniem
odczynnika w lodówce i w analizatorze, znowu w lodówce i znów w analizatorze itd. W takich
przypadkach stabilność takich odczynników jest zupełnie inna niż stabilność „permanentna
odczynnika w lodówce”.
Odwołujący powołał się na ulotki Toxo IgM, Toxo IgG, Toxo IgG Avidity, CMV IgM,
Vitamin B12II, FT4II, FT3 III i wskazał, że na podstawie zapisów ww. ulotek odczynnikowych
można łatwo wyciągnąć wniosek, że odczynniki wrażliwe są na czynność przekładania:
pokład analizatora-lodówka-pokład analizatora (a to z tej przyczyny, że po każdym wyjęciu
odczynnika z lodówki trzeba go doprowadzać do temperatury pokojowej – zapisy
w ulotkach). Potwierdzenie parametru stabilności w ofercie Roche poprzez zadeklarowanie
przyjętych ilości nie jest prawdziwe i aby zostało spełnione zamawiający musiałby
przechowywać fabrycznie zapakowane odczynniki po otwarciu, wyłącznie w lodówce, nie
przystępując do pracy.
Odwołujący podniósł również, że treść oferty wykonawcy Roche jest sprzeczna
z wymaganiem zawartym w Zał. Nr 1 Formularz cenowy (Wymagania dotyczące
odczynników), aby odczynniki były gotowe do użycia (Odczynniki w formie ciekłej, gotowe do
użycia). Powyższy wymóg Zamawiający potwierdził odpowiadając na pytanie z 18 grudnia
2015 r. Zdaniem Odwołującego, w przypadku wszystkich odczynników zaoferowanych do
modułu immunochemicznego, takich jak: Vitamin D Total, Vitamin B12 II, Toxo IgM, Toxo
IgG, Toxo IgG Avidity, Total PSA, FT3, FT4, Cyklosporyna0, CEA, CA 19-9, CMV IgM,
Folate, Troponin wymienionych w tabeli 1 odczynniki na 36 miesięcy (moduł
immunochemiczny) – tak nie jest, gdyż zapis: Odczynniki wyjęte z lodówki należy
doprowadzić do temp. ok. 20°C i umieścić je w rotorze odczynnikowym analizatora (w temp.
20 °C) oznacza, że nie są one gotowe do użycia. Należy je bowiem po wyjęciu z lodówki
doprowadzić do temperatury 20°C co obniża stabilność odczynnika, a dowodem na to są
zapisy w ulotkach w części Oznaczenie. W ocenie Odwołującego oznacza to, że oferta
Rocha niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący podniósł, że wymienione w przepisie ustawy Pzp przesłanki stanowią
bezwzględne podstawy odrzucenia oferty. Sformułowanie przepisu sprawia, że w sytuacji
wystąpienia choćby jednej wymienionej w nim przesłanki, Zamawiający ma obowiązek, a nie
uprawnienie, do odrzucenia oferty. Ewentualne zaniechanie Zamawiającego oznaczałoby
przyzwolenie na czynność prawną (zaniechanie) sprzeczną z prawem i jako taka byłaby ona
wprost objęta dyspozycją art. 58 Kc. Ponadto, jeśli oferta taka została by wybrana jako
najkorzystniejsza, wówczas wykonawcy, któremu niniejsze zamówienie publiczne winno być
udzielone, przysługiwałoby prawo do wystąpienia o uznanie umowy zawartej pomiędzy
Zamawiającym a innym wybranym wykonawcą za bezskuteczną, o co mógł by on wystąpić
do Prezesa UZP, lub bezpośrednio do sądu (por. roszczenie z art. 59 Kc.). Uwzględnienie
żądania odrzucenia oferty wypływa z konieczności przestrzegania zasady równości
i uczciwej konkurencji opisanej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wadliwe wyliczenie ilości wpływa
na możliwość rzetelnej oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich podstawowych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaniechanie zatem odrzucenia takiej
oferty stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, co
w świetle art. 5 Kc. w zw. z art. 14 ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Przy ocenie, czy
wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia społecznego należy bowiem brać pod
uwagę całokształt okoliczności konkretnego przypadku, a nie tylko jedną z nich, choćby jej
znaczenie było doniosłe. Zaniechanie odrzucenia oferty Roche Polska Sp. z o.o.
oznaczałoby także naruszenie dyscypliny finansów publicznych, o czym mowa w art.
naruszenie art. 17 ust. 1c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114 z późn. zm.).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia rozstrzygnięcia
postępowania, powtórzenia czynności oceny oferty Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.,
odrzucenia tej oferty w oparciu o wszystkie przesłanki i podniesione zarzuty, a także
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej i udzielenia Odwołującemu
niniejszego zamówienia publicznego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Zgodnie z rozdziałem I pkt 1 SIWZ, przedmiotem zamówienia jest sukcesywna
dostawa odczynników oraz dzierżawa platformy biochemiczno-immunochemicznej wraz ze
sprzętem do utworzenia laboratoryjnego systemu informatycznego do ZDL USK Białystok ul.
Żurawia 14 przez okres 36 miesięcy.
W formularzu asortymentowo-cenowym Zamawiający wyszczególnił rodzaje badań
i planowaną ilość oznaczeń w okresie 36 miesięcy. Wykonawcy wypełniali Formularz
podając: nr katalogowy, oferowaną ilość opakowań, zawartość opakowania, cenę netto za
opakowanie, wartość netto, stawkę podatku VAT w %, cenę brutto za opakowanie oraz
wartość brutto.
W zał. Nr 1 Formularz cenowy (Wymagania dotyczące odczynników), Zamawiający
zamieścił wymóg: Odczynniki w formie ciekłej, gotowe do użycia.
W dniu 18 grudnia 2015 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień do SIWZ:
Pytanie: Prosimy o potwierdzenie, że ilości zaoferowanych opakowań odczynników na okres
36 m-cy powinny uwzględniać stabilność odczynników po otwarciu potwierdzoną zapisem
w dołączonej do oferty ulotce odczynnikowej. Odpowiedź Zamawiającego: Tak.
Pytanie: Prosimy o potwierdzenie, czy wymienione badania w formularzu asortymentowo-
cenowym SIWZ Zamawiający będzie wykonywał na bieżąco i że należy to uwzględnić przy
obliczaniu ilości zaoferowanych opakowań odczynników biorąc pod uwagę stabilność
odczynników po otwarciu. Odpowiedź Zamawiającego: Tak, badania będą wykonywane na
bieżąco.
W dniu 4 stycznia 2016 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień do SIWZ:
Pytanie: Prosimy o doprecyzowanie udzielonych odpowiedzi i wyrażenie zgody by w celu
prawidłowego przygotowania oferty skalkulować liczbę opakowań odczynników biorąc pod
uwagę ich stabilność po otwarciu z uwzględnieniem ich okresowego przechowywania
w lodówce poza analizatorem. Takie rozwiązanie zapobiegnie stratom odczynnikowym
i pozwoli na optymalne skalkulowanie oferty, bez sztucznego jej zawyżania. Odpowiedź
Zamawiającego: Zamawiający wymaga zaoferowania odpowiedniej liczby opakowań
odczynników do wykonania zadeklarowanej liczby oznaczeń.
Przystępujący złożył ofertę z ceną 1.500.455,70 zł i terminem dostawy 1 dzień,
w której w kwestionowanym w odwołaniu zakresie zaoferował następujące liczby opakowań
odczynników: kwas foliowy – 20, CA 19-9 – 20, CEA – 22, Total PSA – 15, Toxo IgM – 35,
Toxo IgG – 39, Toxo IgG Awidność – 14, Troponina – 22, Vit. D – 20, Vit. B12 – 14, wolne T3
– 14, wolne T4 – 14, cyklosporyna – 18, CMV IgM – 14.
W ulotkach dotyczących wszystkich ww. odczynników (w punkcie Postępowanie
z odczynnikami) podano informację, że odczynniki w zestawie stanowią gotową do użycia
całość i nie można ich rozdzielać (kwas foliowy, Troponina, CA 19-9, Total PSA Vit. D, Vit.
B12, wolne T3, wolne T4, cyklosporyna) lub odczynniki zawarte w zestawie są gotowe do
użytku i kompatybilne z systemem (Toxo IgM, Toxo IgG, Toxo IgG Awidność, CMV IgM).
W punkcie Oznaczenie podano, że odczynniki wyjęte z lodówki należy doprowadzić do temp.
ok. 20oC i umieścić je w rotorze odczynnikowym analizatora (w temp. 20oC).
W dniu 4 marca 2016 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Roche Diagnostics Polska
Sp. z o.o. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia m.in., czy zaoferowana
ilość odczynników do immunochemii wystarczy do wykonania zadeklarowanej liczby
oznaczeń z uwzględnieniem ich stabilności po otwarciu. W wyjaśnieniach z 8 marca 2016 r.
Przystępujący podał: Tak, potwierdzamy że zaoferowana ilość odczynników do
immunochemii wystarczy do wykonania zadeklarowanej liczby oznaczeń z uwzględnieniem
ich stabilności po otwarciu. Wykonawca przedstawił tabelę, w której podał m.in. następujące
dane dotyczące stabilności odczynnika po otwarciu zgodnie z ulotką: kwas foliowy – 8
tygodni, CA 19-9 – 8 tygodni, CEA – 12 tygodni, Total PSA – 12 tygodni, Toxo IgM – 12
tygodni, Toxo IgG – 12 tygodni, Toxo IgG Awidność – 12 tygodni, Troponina – 12 tygodni,
Vit. D – 8 tygodni, Vit. B12 – 12 tygodni, wolne T3 – 12 tygodni, wolne T4 – 12 tygodni,
cyklosporyna – 12 tygodni, CMV IgM – 12 tygodni.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta
w przypadku uwzględnienia odwołania może zostać wybrana jako najkorzystniejsza −
spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony
prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej
nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Art. 89 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Niezgodność oferty z treścią SIWZ występuje w sytuacji, gdy treść zobowiązania
ofertowego pozostaje merytorycznie niezgodna z wyartykułowanymi przez Zamawiającego
w SIWZ wymaganiami. O błędzie w obliczeniu ceny można mówić, jeżeli cena oferty jest
obliczona w sposób niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi (jak np.
zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT) lub ze sposobem obliczenia ceny
określonym przez Zamawiającego w SIWZ. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę postanowienia
SIWZ, brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego była niezgodna
z postanowieniami SIWZ określającymi wymogi dotyczące przedmiotu zamówienia lub
sposobu obliczenia ceny oferty.
Bez wątpienia w samej treści SIWZ Zamawiający nie określił żadnych wymagań
dotyczących uwzględnienia przy obliczaniu liczby opakowań odczynników okresu ich
stabilności po otwarciu. Jedynym wymogiem wynikającym z SIWZ było zaoferowanie liczby
opakowań poszczególnych odczynników odpowiedniej do wykonania określonej przez
Zamawiającego liczby oznaczeń. Z kolei w wyjaśnieniach do treści SIWZ, które należy uznać
na etapie oceny ofert za wiążące, Zamawiający wprowadził wymóg zaoferowana ilości
odczynników do immunochemii wystarczającej do wykonania zadeklarowanej liczby
oznaczeń z uwzględnieniem ich stabilności po otwarciu, nie określając jednocześnie
sposobu przechowywania odczynników i nie precyzując wymogów dotyczących przyjęcia
okresu stabilności odpowiedniego do określonego sposobu przechowywania odczynników po
otwarciu opakowania. Przystępujący zaoferował liczbę opakowań odczynników
uwzględniającą ich stabilność po otwarciu przy przechowywaniu w temperaturze 2-8oC (wg
załączonych ulotek). Wobec niepodania przez Zamawiającego informacji dotyczących
przechowywania odczynników i niesformułowania związanych z tym wymagań nie można
uznać, że tak skalkulowana oferta jest sprzeczna z SIWZ lub zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący, formułując zarzuty w odwołaniu, za jedyny właściwy sposób kalkulacji
oferty przyjął kalkulację uwzględniającą stabilność odczynników po otwarciu przy ich ciągłym
przechowywaniu na pokładzie analizatora. Podstaw do takiej tezy nie sposób – zdaniem Izby
– wywieść ani z treści SIWZ, ani z udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień. Nie wynika
ona z odpowiedzi Zamawiającego, na której w szczególności oparł się Odwołujący, a która
potwierdza, że badania będą wykonywane na bieżąco. Odpowiedź tę należy rozumieć w ten
sposób, że poszczególne badania będą realizowane odpowiednio do bieżącego
zapotrzebowania. Zamawiający różnie określił liczbę poszczególnych oznaczeń, co
wskazuje, że będą one wykonywane z różnym natężeniem, niektóre z nich będą
wykonywane bardzo często, inne – w określonych odstępach czasowych. Przy ciągłym
wykonywaniu oznaczeń, ze względu na tempo zużywania odczynnika, nie istnieje ryzyko
przekroczenia okresu stabilności odczynników. W przypadku oznaczeń wykonywanych
w mniejszych lub większych odstępach czasowych brak jest podstaw do przyjęcia, że
nieużywane odczynniki będą stale przechowywane na pokładzie analizatora. Dodatkowo
zauważyć należy, że zaoferowany przez Przystępującego analizator posiada 25 miejsc na
odczynniki, zaś przedmiot zamówienia obejmuje 28 rodzajów odczynników, co tym bardziej
potwierdza, że prezentowana przez Odwołującego teza dotycząca permanentnego
przechowywania wszystkich odczynników na pokładzie analizatora, jest nieuprawniona.
Teza prezentowana przez Odwołującego nie znajduje również potwierdzenia
w odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2016 r. Przystępujący
zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem o możliwość skalkulowania liczby opakowań
odczynników biorąc pod uwagę ich stabilność po otwarciu z uwzględnieniem ich okresowego
przechowywania w lodówce poza analizatorem. Zamawiający poinformował, że wymaga
zaoferowania odpowiedniej liczby opakowań odczynników do wykonania zadeklarowanej
liczby oznaczeń, którym to stwierdzeniem nie odniósł się wprost do zadanego pytania.
Z udzielonej odpowiedzi nie wynika zakaz skalkulowania oferty w sposób, w jaki zrobił to
Przystępujący. Gdyby Zamawiający zamierzał narzucić wykonawcom sposób kalkulacji
w oparciu o konkretny sposób przechowywania odczynników, to w odpowiedzi na pytanie
mógł i powinien to wyrazić. Milczenie Zamawiającego na ten temat (de facto brak odpowiedzi
na zadane pytanie) nie może być utożsamiane z wprowadzeniem nowego wymogu do treści
SIWZ.
W ocenie Izby, Odwołujący prezentując stanowisko o konieczności uwzględnienia
w ofercie założenia, że odczynniki będą przechowywane na pokładzie analizatora, próbował
nadinterpretować udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia, wywodząc z nich wymagania
niewyrażone w ich treści. Tymczasem podstawą odrzucenia oferty może być tylko
niespełnienie wymagań wyartykułowanych przez Zamawiającego w SIWZ lub
w wyjaśnieniach do SIWZ. Oferta Przystępującego podlegałaby odrzuceniu, gdyby
Zamawiający ww. dokumentach wprost postanowił, że odczynniki będą przechowywane na
pokładzie stabilizatora i z uwzględnieniem tego założenia należy skalkulować ofertę. Wobec
braku tego rodzaju postanowienia, teza przyjęta przez Odwołującego jest nieuprawniona.
Nie zasługuje na uwzględnienie zaprezentowane podczas rozprawy stanowisko, że
nawet przy przyjęciu, że odczynniki będą przechowywane naprzemiennie w lodówce i na
pokładzie analizatora, oferta Przystępującego jest niedoszacowana z uwagi na fakt, że okres
stabilności niektórych odczynników przy takim sposobie przechowywania jest krótszy niż
okres stabilności przy przechowywaniu w lodówce. Przede wszystkim należy stwierdzić, że
zarzuty odwołania oparte były na twierdzeniu, że należało uwzględnić stabilność
odczynników przy przechowywaniu na pokładzie analizatora (nie zaś na przemian w lodówce
i w analizatorze) i z uwzględnieniem tej właśnie stabilności zostały przedstawione obliczenia
mające dowodzić stopień niedoszacowania oferty Przystępującego. Tym samym granice
podstaw faktycznych podniesionych zarzutów zostały przez Odwołującego zakreślone
w powyższy sposób i są dla Izby wiążące, zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jedynym
twierdzeniem zawartym w odwołaniu, a odnoszącym się do naprzemiennego sposobu
przechowywania odczynników jest stwierdzenie, że odczynniki w trakcie badań z natury
rzeczy muszą się znajdować na pokładzie analizatora, natomiast nie jest to tożsame
z naprzemiennym trzymaniem odczynnika w lodówce i w analizatorze, znowu w lodówce
i znów w analizatorze itd. W takich przypadkach stabilność takich odczynników jest zupełnie
inna niż stabilność „permanentna odczynnika w lodówce”. Powyższe stwierdzenie nie może
być uznane za prawidłowo sformułowany zarzut, ze względu chociażby na
niedoprecyzowanie jego granic faktycznych. Odwołujący nie określił bowiem, w przypadku
których odczynników stabilność przy przechowywaniu na przemian w lodówce
i w analizatorze różni się od stabilności przy przechowywaniu wyłącznie w lodówce oraz nie
przedstawił wyliczeń określających ilościowe i wartościowe niedoszacowanie oferty
Przystępującego. Podkreślić należy, że zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane,
a Izba nie może wyznaczać ich granic z zastępstwie Odwołującego i uzupełniać ich treści.
Tym samym, chociaż okoliczność dotycząca tego sposobu przechowywania była
w odwołaniu zasygnalizowana, to takie sformułowanie nie ma cech prawidłowo
skonstruowanego zarzutu i już z powodów formalnych nie mogło prowadzić do
uwzględnienia odwołania. W tej sytuacji na marginesie jedynie wskazać należy, że
stanowisko Odwołującego należy uznać za nieuprawnione w świetle postanowień SIWZ
i wyjaśnień do SIWZ, z tych samych powodów, które nie pozwoliły uwzględnić stanowiska
dotyczącego konieczności przyjęcia założenia o przechowywaniu odczynników wyłącznie na
pokładzie analizatora.
Jakkolwiek nie można negować faktu, że sposób przechowywania odczynników ma
wpływ na ich stabilność, a uzależnienie liczby oferowanych opakowań od sposobu ich
przechowywania mogłoby być uznane za zasadne, to jednak dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy istotne znaczenie fakt niesformułowania przez Zamawiającego
takiego wymogu. Jeśli nawet tezę Odwołującego uznać za uzasadnioną względami
praktycznymi, to fakt ten nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty, podstawą taką
mogą być bowiem tylko postanowienia SIWZ.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut odnoszący się do niespełnienia przez
oferowane przez Przystępującego odczynniki wymogu gotowości do użycia. Wobec braku
zdefiniowania przez Zamawiającego ww. wymogu, należy go rozumieć jako brak
konieczności podejmowania przez personel Zamawiającego dodatkowych czynności
koniecznych do użycia odczynników, takich jak np. rozpuszczenie preparatu, połączenie
dwóch lub więcej preparatów, itp. Wymóg gotowości do użycia powinien być uznany za
spełniony w przypadku preparatu nadającego się do użycia w takiej formie, w jakiej zostaje
on dostarczony, niewymagającego przed jego użyciem określonego przetworzenia. W ocenie
Izby konieczność doprowadzenia odczynników do temperatury pokojowej nie uprawnia do
wniosku, że nie są one dostarczane w wersji gotowej do użycia. Powyższa konieczność nie
wymaga żadnych czynności zmierzających zmiany stanu lub składu preparatu, a jedynie
wyjęcia go z lodówki i umieszczenia w temperaturze pokojowej. Wywodzenie z tej
konieczności tezy, że preparat nie jest dostarczany w stanie gotowym do użycia jest
nadinterpretacją niemającą merytorycznego uzasadnienia. Wskazać również należy, że
w ulotkach dotyczących zaoferowanych przez Przystępującego odczynników, w punkcie
Postępowanie z odczynnikami, znajdują się informacje, że są one gotowe do użycia, co
powinno wyeliminować wszelkie wątpliwości co do zgodności oferty Przystępującego
z treścią SIWZ w tym zakresie.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt
2 i 6 ustawy Pzp oraz innych wskazanych w odwołaniu przepisów pozostających w związku
z ww. przepisami ustawy Pzp. Na marginesie wskazać należy, że z odwołania nie sposób
wywieść, na czym zdaniem Odwołującego miałoby polegać naruszenie przez
Zamawiającego art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, Odwołujący
nie przedstawił w tym zakresie żadnego wywodu. Biorąc pod uwagę, że art. 22 Konstytucji
ustanawia skierowane do organów władzy publicznej obostrzenia co do formy i powodów
nałożenia na obywateli ograniczeń w podejmowaniu i prowadzeniu wolności działalności
gospodarczej, czynności lub zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie sposób uznać za mieszczące się w dyspozycji tego przepisu.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………….