Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 654/16
WYROK
z dnia 10 maja 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2016 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2016 roku przez
wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Zachodniopomorskie, w imieniu
którego postępowanie prowadzi Urząd Marszałkowski Województwa
Zachodniopomorskiego w Szczecinie

przy udziale:
A. wykonawcy NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawcy Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,


orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
z siedzibą w Bydgoszczy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą
w Bydgoszczy na rzecz Województwa Zachodniopomorskiego, w imieniu

którego postępowanie prowadzi Urząd Marszałkowski Województwa
Zachodniopomorskiego w Szczecinie kwotę 1 383 zł 00 gr (słownie: jeden
tysiąc trzysta osiemdziesiąt trzy złote zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę oraz kosztów noclegu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.


Przewodniczący: ………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

Sygn. akt KIO 654/16
UZASADNIENIE

Dnia 26 kwietnia 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 179 ust 1 i art. 180 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 - dalej jako „ustawa
Pzp”),odwołanie złożył wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA z siedzibą
w Bydgoszczy, dalej jako „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego z możliwością złożenia zamówienia uzupełniającego, stanowiącego nie
więcej niż 20% wartości zamówienia podstawowego w przedmiocie zamówienia: „Wykonanie
/ dostawa 17 sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi regionalnego kolejowego
ruchu pasażerskiego zwanych dalej (EZT) z możliwością wykorzystania prawa opcji
dotyczącym zamówienia dodatkowo do 10 elektrycznych zespołów trakcyjnych prowadzi
Zamawiający: Województwo Zachodniopomorskie, w imieniu którego działa Urząd
Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 kwietnia 2016 roku, nr ogłoszenia 2016/S 075-13126, specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”) zamieszczono na stronie w dniu 28
kwietnia 2016 roku.
Odwołanie wniesiono wobec treści postanowień SIWZ i ogłoszenia. Zarzucono
naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów prawa:
1) art. 7 ust 1 i art. 29 ust 1 i 2 Pzp oraz art. 22 ust. 1 i ust. 3 oraz ust. 4 Pzp, poprzez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
w związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję poprzez zamieszczenie w SIWZ postanowień, które zawężają istotnie krąg
potencjalnych wykonawców; a także określenia elementów dla warunku udziału
w postępowaniu w sposób niezgodny z wymaganiami opisanymi w art. 22 Pzp i zasadami
konstruowania warunków udziału, co istotnie ogranicza konkurencję w postępowaniu;
2) art. 25 ust 1 Pzp w zw. z § 1 ust 1 pkt 3), § 6 ust. 1 rozporządzania z dnia 19 lutego 2013
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej Rozporządzenie), poprzez (i) żądanie
w pkt 1.1.4 i pkt 1.1.10 Załącznika nr 7 do SIWZ dokumentu, który nie jest niezbędny do
przeprowadzenia postępowania, (ii) żądanie dokumentu, który wedle przepisów został
przewidziany na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu do wykazania
wymagań przedmiotowych; (iii) żądanie dokumentu, do którego pozyskania Wykonawca nie

posiada prawnej drogi jego pozyskania; (iv) żądanie dokumentu, którego treść oznaczona
w SIWZ sprzeczna jest z celem jego wystawienia;
3) art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 91 ust. 2 Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert -
p. XVII.1.Ad) (Kryterium terminu dostawy pierwszych trzech pojazdów trzyczłonowych)
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i z zastosowaniem uprzywilejowania pozycji
niektórych podmiotów z branży oraz naruszający zasadę równego traktowania wykonawców;
4) art. 41 pkt 9) Pzp w związku z art. 91 ust. 1 oraz 2 Pzp poprzez sformułowanie sposobu
punktowania i zarazem znaczenia kryteriów oceny ofert w sposób, który nie pozwala na
jednoznaczne zastosowanie kryterium, czytelne ustalenie punktacji i w efekcie wybór
najkorzystniejszej oferty;
5) art. 91 ust 2 Pzp poprzez sformułowanie kryterium oceny ofert: „Współczynnik gotowości
technicznej pojazdów” w sposób, który nie odnosi się do przedmiotu zamówienia;
6) art. 7 ust 1 Pzp oraz art. 29 ust 1 Pzp (art. 139 ust. 1 Pzp, w związku z art. 14 ustawy Pzp,
w związku z naruszeniem przepisów Kodeksu cywilnego, tj. art. 5 KC, art. 3531 KC, art. 471
KC oraz 483 § 11 art. 484 § 2 KC poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku
cywilnoprawnego, znaczne przekroczenie zasady swobody umów, sporządzenie projektu
umowy w sposób przenoszący całe ryzyko gospodarcze przedsięwzięcia tylko na jedną
stronę umowy - Wykonawcę, a także jako godzące w istotę i cel zamówienia publicznego.
Mając na względzie powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie w całości
odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ poprzez:
1. usunięcie treści p. 1.1.4 Załącznika nr 7 do SIWZ począwszy od zdania drugiego
(rozpoczynającego się od stów „Wykonawca wraz z ofertą dostarczy...") do końca tego
punktu;
2. usunięcie treści p. 1.1.10 Załącznika nr 7 do SIWZ począwszy od zdania trzeciego
(rozpoczynającego się od słów „Na potwierdzenie...”), do końca tego punktu;
3. zmiany p. XVII. 1 .Ad 3) SIWZ w następujący sposób:
Termin dostawy trzech pierwszych 3 członowych pojazdów Punkty
Termin dostawy pierwszych trzech pojazdów do 30.11.2017 r. 0
Termin dostawy pierwszych trzech pojazdów do 30.08.2017 r. 5
Termin dostawy pierwszych trzech pojazdów do 30.05.2017 r. 10
4. Usunięcie kryterium oceny ofert „Współczynnik gotowości technicznej pojazdów (Wu)”
- Rozdział XVII ad. 6) SIWZ oraz przeniesienie wagi 5% do kryterium ceny;
5. usunięcie z Rozdziału XVII ust. 1 SIWZ wzorów:
a) Ad. 2) - wzoru obliczenia gwarancji (G)
b) Ad. 3) - wzoru obliczenia terminu dostawy trzech pierwszych 3 członowych pojazdów
(D)

c) Ad. 6) - wzoru obliczenia współczynnika gotowości technicznej pojazdów (Wu)
(w zakresie p. 6 z ostrożności, w przypadku, gdy p. 6 nie zostanie usunięty)
d) Ad. 7) - wzoru obliczenia współczynnika niezawodności technicznej (Wn)
6. Zmianę Załącznika nr 1 do SIWZ, przypis 3 do p. 7 poprzez nadanie mu brzmienia:
„UWAGA: Okres gwarancji stanowi kryterium oceny ofert. Wykonawca może zaoferować
wartość mieszczącą się w jednym z trzech wskazanych w rozdz. XVII SIWZ okresów
gwarancji. W przypadku zadeklarowania liczby miesięcy mniejszej niż 36 m-cy, oferta
zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, jako że jej treść nie będzie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia *
7. zmianę treści § 9 ust. 1 pkt 1) wzoru umowy, poprzez nadanie mu brzmienia:
„za zwłokę Wykonawcy w dostawie poszczególnych elektrycznych zespołów trakcyjnych
(EZT) - karę w wysokości 0,1% wartości netto wynagrodzenia za dostawę tego pojazdu,
określonej w § 6 ust. 2, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, jednakże nie więcej niż 10% jego
wartości netto”,
8. usunięcie § 9 ust. 1 pkt 2) wzoru umowy,
9. Zmianę treści § 9 ust. t pkt 3) wzoru umowy, poprzez nadanie mu brzmienia:
„za zwłokę w usunięciu wad lub usterek w poszczególnych elektrycznych zespołach
trakcyjnych - karę w wysokości 0,1% wartości netto wynagrodzenia za dostawę tego
pojazdu, określonej w § 6 ust. 2, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, licząc od dnia w którym
upłynął termin, o którym mowa w § 11 ust. 4, jednakże nie więcej niż 10% jego wartości
netto”;
10. Zmianę treści § 9 ust 1 pkt 6) wzoru umowy, poprzez nadanie mu brzmienia:
„za zwłokę w dostawie wyprawki (zał. Nr 2 do Umowy) - karę w wysokości 0,01% wartości
wynagrodzenia netto określonego w § 6 ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, licząc od
dnia, w którym upłynął termin, o którym mowa w § 3 ust 7, jednakże nie więcej niż 2,00%
wartości wynagrodzenia netto Wykonawcy, określonego w § 6 ust. 1”;
11. Zmianę treści § 9 ust. 1 pkt 8) wzoru umowy, poprzez nadanie mu brzmienia:
„za zwłokę w dostawie symulatora - karę w wysokości 0,01% wartości neto symulatora,
wynikającej z oferty Wykonawcy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, licząc od dnia w którym
upłynął termin, o którym mowa w § 3 ust. 6, jednakże nie więcej niż 3,00% wartości netto
symulatora”,
12. Zmianę treści § 9 ust. 1 pkt 10) wzoru umowy, poprzez nadanie mu brzmienia:
„za zwłokę w dostawie dokumentacji - karę w wysokości 0,01% wartości wynagrodzenia
netto Wykonawcy, określonego w § 6 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, licząc od dnia,
w którym upłynął termin, o którym mowa w § 3 ust. 6, jednakże nie więcej niż 2,00% wartości
wynagrodzenia netto Wykonawcy określonego w § 6 ust. 1”;
13. Usunięcie § 9 ust. 1 p. 12) wzoru umowy;

14. Usunięcie § 9 ust. 2 wzoru umowy;
15. Wprowadzenie ograniczenia odpowiedzialności Wykonawcy do wysokości 20%
wartości netto umowy, określonej w § 6 ust. 1.
16. Zmianę § 9 ust. 1 pkt 4,5,7, oraz 9 wzoru umowy poprzez zmianę wartości brutto na
wartość netto,
17. Zmianę § 6 ust. 1 wzoru umowy poprzez określenie ceny brutto, stawki podatku oraz
ceny netto;
18. Zmianę § 6 ust. 2 umowy wzoru poprzez określenie w pkt 1 oraz pkt 2 ceny brutto
jednego pojazdu, stawki podatku oraz ceny netto.
Odwołujący w zakresie posiadania interesu z korzystania ze środków ochrony
prawnej wskazał, że jest przedsiębiorcą działającym na rynku produkcji pojazdów szynowych
i chciałby przedstawić Zamawiającemu konkurencyjną ofertę, a w konsekwencji dążyć do
uzyskania zamówienia, zatem ma interes w złożeniu odwołania. Dokonany przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy ustaw, w tym Pzp, zaś
sformułowane postanowienia umowne znacząco ograniczają konkurencję co powoduje, że
złożenie przez Odwołującego prawidłowej oferty w postępowaniu i zaoferowanie
produkowanych przez Odwołującego pojazdów zostało w zasadzie uniemożliwione.
Odwołujący nie może zatem ubiegać się na równi z innymi wykonawcami o udzielenie
Zamówienia. Tym samym Odwołujący się został narażony na szkodę, polegującą na
uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia.
Termin do wniesienia odwołania zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1) Pzp został
zachowany. Odwołanie wniesione zostało do Prezesa KIO zgodnie z treścią art. 180 ust. 4,
tj. w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym
za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania pocztą elektroniczną na
wskazany adres, zgodnie z art. 180 ust 5 Pzp. Wpis w wymaganej wysokości został
uiszczony.
I. Nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia oraz żądanie dokumentów niezgodnych
z przepisami Pzp /naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, oraz art. 25 ust 1 Pzp w zw.
z § 1 ust 1 pkt 3), § 6 ust 1 Rozporządzenia
W pkt. 1.1.4 Załącznika nr 7 do SIWZ pn.: „Specyfikacja techniczna przedmiotu
zamówienia” Zamawiający wpisał:
1.1.4. Zamawiający wymaga, aby oferowany i dostarczony pojazd był w pełni zgodny
z wymogami Technicznych Specyfikacji Interoperacyjności. Wykonawca wraz z ofertą
dostarczy referencje potwierdzające dostawę w ciągu ostatnich trzech lat lub w okresie
krótszym, jeśli okres prowadzenia działalności był krótszy, co najmniej 5 elektrycznych

zespołów trakcyjnych w pełni zgodnych z specyfikacjami Interoperacyjności wymienionymi
poniżej wraz z kopią certyfikatów WE wydanych przez upoważnioną jednostkę notyfikowaną:
• TSI LOC&PAS, Rozporządzenie Komisji (UE) Nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014
roku odnoszącej się do podsystemu „Tabor - lokomotywy i tabor pasażerski” systemu kolei
w Unii Europejskiej
• TSI NOl, Rozporządzenie Komisji (UE) Nr 1304/2014 z dnia 26 listopada 2014 roku
w sprawie technicznych specyfikacji Interoperacyjności podsystemu „Tabor kolejowy - hałas"
zmieniające decyzję 2008/232/WE i uchylające decyzję 2011/229/WE
• TSI SRT, Rozporządzenie Komisji (UE) Nr 1303/2014 z dnia 18 listopada 2014 roku
w zakresie aspektu „ Bezpieczeństwo w tunelach" systemu kolei w Unii Europejskiej
• TSI PRM, Rozporządzenie Komisji (UE) Nr 1300/2014 z dnia 18 listopada 2014 roku
w sprawie technicznych specyfikacji interoperacyjności odnoszących się do dostępności
systemu kolei Unii dla osób niepełnosprawnych i osób o ograniczonej możliwości poruszania
się.
zaś w pkt. 1.1.10 tego Załącznika:
„Zamawiający wymaga dostawy pojazdów przygotowanych funkcjonalnie do eksploatacji
z systemem ETCS 2. Zamawiający rozumie przez powyższe dostawę pojazdu bez
zabudowanego sprzętu ETCS poziomu 2 na pojeździe, ale z zaimplementowanym
systemem CCO w systemie sterowania pojazdem, w taki sposób, aby w przyszłości
uzyskanie pełnej zgodności z systemem ETCS poziomu 2 odbyło się wyłącznie przez
podłączenie urządzeń ETCS.
Na potwierdzenie tego faktu, Zamawiający wymaga dostarczenia wraz z ofertą:
- referencji wystawionych przez użytkownika pojazdu potwierdzających dostarczenie pojazdu
(takiego samego jak w przedmiocie dostawy) z zabudowanym i sprawdzonym systemem
ETCS poziomu 2 lub projektu zabudowy systemu ETCS poziomu 2 na pojazdach (takich
samym jak w przedmiocie dostawy) zatwierdzonych przez producenta systemu ETCS
poziomu 2.“
Jak można zaobserwować pierwsze zdanie pkt. 1.1.4 odnosi się do wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu umowy - oferowany pojazd ma być w pełni zgodny
z wymogami Technicznych Specyfikacji Interoperacyjności (dalej: TSI). Dalsza treść tego
postanowienia jest wymaganiem dostarczenia przez wykonawcę dokumentu - referencji
o określonej zawartości merytorycznej. Podobnie kształtuje się treść pkt. 1.1.10, tj. pierwsze
zdanie odnosi się do wymagań funkcjonalnych przedmiotu zamówienia, zaś kolejne
formułuje żądanie złożenia dokumentu o cechach podmiotowych.
Wskazać zatem należy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający
jest uprawniony (a nawet w określonych przypadkach zobowiązany) do określenia warunków
udziału w postępowaniu oraz doprecyzowania wymagań dla przedmiotu zamówienia. Bez

wątpienia są to dwie odrębne sfery rozdzielone jednoznacznie przez regulacje Pzp
a potocznie określane jako: (i) warunki podmiotowe (lub podmiotowo-przedmiotowe) oraz (ii)
wymagania merytoryczne. Pierwsze z nich (warunki podmiotowe) odnoszą się do podmiotu,
czyli do osoby Wykonawcy. Określenie i opisanie sposobu spełniania warunków udziału ma
na celu wyselekcjonowanie takich podmiotów, które dają rękojmię prawidłowego wykonania
zamówienia i tym samym zasadnego i bezpiecznego wydatkowania wspólnych pieniędzy
(pieniędzy publicznych). W ramach formułowanych warunków udziału bada się zdolności
formalne wykonawców (stosowne zezwolenia, koncesje, pozwolenia, itp.), wiedzę
i doświadczenie, potencjał ekonomiczny i finansowy wykonawcy, a także posiadane przez
niego a wymagane zasoby ludzkie czy sprzętowe. Wedle ugruntowanych poglądów
judykatury i doktryny przyjmuje się bez wątpienia, że warunki te muszą być związane
z przedmiotem zamówienia, być proporcjonalne do zakresu zamówienia, a także być
stawiane z poszanowaniem zasady nadrzędnej dla zamówień publicznych - ochrony
i poszanowania uczciwej konkurencji. Są to zatem warunki, których spełnienie pozwala
potencjalnym wykonawcom stać się oferentami. Obowiązujące przepisy prawa ściśle
i w sposób zamknięty określają także jakich dokumentów żądać może Zamawiający od
wykonawców na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Katalog ten
jest zamknięty, tzn. że Zamawiający nie jest uprawniony do modyfikacji zakresu, okresu,
formy, czy pozostałych elementów dookreślonych Rozporządzeniem dla dokumentów
podmiotowych.
W postępowaniu warunek udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia został
określony przez Zamawiającego w SIWZ w sposób następujący: „Zamawiający wymaga by
Wykonawca dostarczył w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, co najmniej trzy
elektryczne zespoły trakcyjne, o wartości nie mniejszej niż 15.000.000 zł brutto każdy zespół
trakcyjny. Warunek zostanie uznany za spełniony niezależnie od tego, czy dostarczenie
wymaganej liczby elektrycznych zespołów trakcyjnych nastąpiło w ramach jednej umowy,
czy też większej liczby umów” (treść pkt. VIII ust 1 pkt. 2 SIWZ). Na potwierdzenie spełnienia
wyżej opisanego warunku, Zamawiający wymaga przedstawienia oświadczenia (wykazu)
wedle Załącznika nr 5 do SIWZ oraz dołączenia dowodów potwierdzających należyte
wykonanie dostaw (np. poświadczenia, referencje, protokoły odbioru, itp.) (treść pkt. IX ust. 5
SIWZ). W pkt. IX ust. 18 SIWZ w zakresie dokumentów, jakie mają być złożone wraz z ofertą
Zamawiający przywołał jedynie dokument potwierdzający wniesienie wadium. Powyższe
wskazuje, że na potrzeby wykazania spełniania warunku podmiotowego (wiedzy
i doświadczenia) za wystarczające winny zostać uznane dokumenty wyżej przywołane.
Tymczasem w Załączniku nr 7 co do zasady opisującym wymagania Zamawiającego
stawiane przedmiotowi zamówienia pojawiły się dodatkowe dokumenty charakterem

nawiązujące do dokumentów podmiotowych, tj. referencje. Konieczne staje się zatem
odniesienie do przepisów Pzp regulujących te dwie kwestie.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Na potwierdzenie spełniania przez
dostarczane pojazdy wymaganych przez Zamawiającego konkretnych cech czy parametrów
Zamawiający zgodnie z treścią art. 25 ust. 2 pkt 2 Pzp ma prawo żądać od wykonawców
dostarczenia wraz z ofertą oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie
wymagań Zamawiającego (wymagań przedmiotowych). Dalej ustawa Pzp odsyła do
Rozporządzenia, gdzie w § 6 określony został katalog otwarty dokumentów potwierdzających
te wymagania. Kwestią istotną w postępowaniu staje się zatem udzielenie odpowiedzi na
pytanie, czy Zamawiający może na potwierdzenie spełniania wymagań przedmiotowych
wymagać takich samych dokumentów jakie przewidziane są w § 1 Rozporządzenia dla
wykazania spełniania warunków podmiotowych. Odpowiedź na tak postawione zagadnienie
musi być negatywna. Nie jest dopuszczalne wykorzystywanie przez Zamawiającego ściśle
sprecyzowanych dokumentów na potwierdzenie warunków podmiotowych do wykazywania
spełniania wymagań przedmiotowych. Za tak prezentowanym stanowiskiem przemawiają
następujące argumenty:
1) Wykorzystywanie dokumentów przeznaczonych do potwierdzania spełniania
warunków udziału dla stawianych wymagań przedmiotowych jest de facto albo:
(i) bezprawnym obejściem przepisów zakazujących formułowania warunków udziału
w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia,
zaburzający uczciwą konkurencję; albo (ii) nieprawidłowością w formułowaniu warunku
(rozsianie opisu warunku w dokumentach ogłoszenia i SIWZ, w tym w Załączniku
merytorycznym - OPZ); oba opisane zabiegi ostatecznie mogą lub doprowadzą do
zniekształcenia konkurencji w postępowaniu.
Przykład: Wykonawca spełnia warunek opisany przez Zamawiającego w ogłoszeniu;
dostarczy dokumenty (poświadczenia na dostawę wymaganych ilości i wartości). Nie dołączy
(niezależnie od przyczyn to powodujących) dokumentów opisanych w Załączniku nr 7 pkt
1.1.4 i 1.1.10. Jak zachowa się Zamawiający? Wykluczy wykonawcę, czy odrzuci ofertę?
Wykluczyć nie może - bowiem warunki udziału w postępowaniu zostaną spełnione
i wykazane. Czy zatem może odrzucić ofertę jako niezgodną z SIWZ - w ocenie
Odwołującego: nie, bowiem oświadczy on, że oferowany przez niego produkt (pojazd)
posiada wszystkie wymagane cechy oznaczone w Załączniku nr 7 SIWZ.
Powyższy przykład prezentuje także argument kolejny, tj. że żądanie dokumentów -
referencji określonych w pkt. 1.1.4 i 1.1.10 Załącznika nr 7 do SIWZ jest wymaganiem, które
nie jest niezbędne dla przeprowadzenia postępowania. Wskazać trzeba, że nie są to
dokumenty niezbędne na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia

(bo owych wymagań nie ma w opisie warunku) a weryfikacja elementów technicznych
dotyczących przedmiotu umowy, który ma być dopiero dostarczony nie może odbywać się na
podstawie oświadczenia użytkownika już dysponującego pojazdami produkowanymi przez
Wykonawcę;
Wskazać także trzeba, że Wykonawca nie posiada formalno-prawnej drogi do
uzyskania dokumentów wymienionych przez Zamawiającego w pkt. 1.1.4 i 1.1.10 Załącznika
nr 7 do SIWZ, co oznacza, że udział w postępowaniu może zostać uzależniony od .dobrej
woli użytkowników, która może skutecznie uniemożliwić określonym podmiotom udział
w postępowaniu. Co ważne te dokumenty można zastąpić oświadczeniem samego
Wykonawcy, producenta, itp.
Wreszcie podnieść należy, że żądanie złożenia dokumentów, których treść
oznaczona została w SIWZ sprzeczna jest z celem jego wystawienia. Wedle postanowienia
opisanego w Specyfikacji, Zamawiający oczekuje, że otrzyma oświadczenie podmiotu
trzeciego (użytkownika) mówiące, że pojazdy, które dopiero zostaną dostarczone przez
wykonawcę w ramach zamówienia będą miały określone cechy: (i) będą w pełni zgodne
z TSI; (ii) będą takie same jak posiada już użytkownik (Uwaga: nie znający SIWZ
w Postępowaniu) z zabudowanym i sprawdzonym systemem ETCS poziomu 2. Ważne jest,
że użytkownik nie jest jednostką obiektywnie mogącą potwierdzić ww. cechy pojazdów;
w tym zakresie zgodnie z przepisami upoważnione do przeprowadzania stosownych
poświadczeń są tzw. jednostki NoBo (np. Instytut Kolejnictwa, Instytut Pojazdów
Szynowych). Żaden użytkownik nie może (nie posiada stosownych uprawnień ani samoistnej
wiedzy) oświadczyć co i z jakimi cechami wykonawca dostarczy w postępowaniu. Oznacza
to, że ewentualne oświadczenie (referencje) użytkowania muszą bazować na oświadczeniu
Wykonawcy. Powyższe sprowadza się zatem do źródłowego dokumentu - oświadczenia
Wykonawcy. Za sprzeczne z regulacjami Pzp i Rozporządzenia uznać zatem należy żądanie
dokumentu pochodnego wydawanego przez nieuprawniony podmiot trzeci podczas gdy
możliwe jest pozyskanie oświadczenia wykonawcy (dokumentu źródłowego; pierwotnego).
Przywołać w tym miejscu trzeba także regulację § 6 ust. 1 Rozporządzenia, z którego
wynika jednoznacznie, że dokumentami potwierdzającymi spełnianie wymagań powinny być
próbki, opisy czy fotografie produktów, które mają zostać dostarczone. Podkreśla się tu, że
mają ona być bezpośrednio związane i obrazować oznaczony co do tożsamości przedmiot
dostarczany w tym konkretnym postępowaniu. Oznacza to, że celem złożenia tych
dokumentów nie ma być potwierdzenie cechy wykonawcy polegającej na umiejętności
wyprodukowania danego przedmiotu, ale potwierdzenie posiadania przez ten przedmiot
określonych cech czy właściwości. Żądany przez Zamawiającego w postępowaniu dokument
referencji nie spełnia powyżej wskazanych cech z przyczyn przedstawionych powyżej.

W związku z powyższym wymóg zawarty w pkt 1.1.4 oraz pkt 1.1.10 Załącznika nr 7
do SIWZ został sformułowany z naruszeniem zasad określonych w Pzp i jako wadliwy
powinien zostać usunięty ze Specyfikacji.
W wyniku tak dokonanego opisu Zamawiający w sposób nieuzasadniony prowadzi do
zawężenia kręgu podmiotów, mogących się wykazać wymaganym doświadczeniem. Przede
wszystkim dlatego, że bez żadnej podstawy prawnej ani faktycznej formułuje wymóg żądając
dokumentów, które nie są niezbędne do potwierdzenia, że wykonawca będzie w stanie
należycie wykonać dane zamówienie, a jednocześnie wymagając ich ogranicza
zagwarantowany Rozporządzeniem okres 3 lat, w którym wykonawcy mogą doświadczenie
gromadzić. Ograniczenie konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców polega tu więc na
uniemożliwieniu konkurowania o zamówienie podmiotom na niższym szczeblu rozwoju
gospodarczego lub wcześniejszym etapie dostosowywania swojego asortymentu do
dynamicznie zmieniających się przepisów wprowadzanych przez UE.
Niezależnie od wadliwości formalno-prawnej wymogów określonych w p. 1.1.4 oraz
1.1.10 Załącznika nr 7 do SIWZ od Odwołujący wskazuje, że treść tego wymogu prowadzi do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz nierównego traktowania wykonawców, a nadto
wymóg ten jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia a także dyskryminujący.
Wskazują na to następujące okoliczności:
1) Powołane w pkt. 1.1.4 Załącznika nr 7 do SIWZ Rozporządzenia Komisji (UE) nr
1302/2014, 1303/2014, 1304/2014 oraz 1300/2014 zostały opublikowane w listopadzie 2014
r. z datą obowiązywania od 1 stycznia 2015 r. czyli rok i cztery miesiące przed terminem
składania ofert w postępowaniu. W związku z powyższym nie ma możliwości, aby
Wykonawca wykazał się doświadczeniem zdobywanym na przestrzeni ostatnich 3 lat przed
terminem składania ofert, skoro zacytowane (wymagane) TSI obowiązują o ponad połowę
krótszy czas. Nadto wymaganie wskazuje na zastosowanie TSI obligatoryjnie, mimo iż same
Rozporządzenia przewidują w swojej treści określone możliwości odstępstw w nich
przewidzianych. W pełnym zakresie wymogi TSI (2014) będą miały zastosowanie dopiero od
czerwca 2017 r.
2) Nie ma wątpliwości, że każde wymaganie Zamawiającego musi być zasadne
i związane z przedmiotem zamówienia z poszanowaniem zasady proporcjonalności.
W postępowaniu dochodzi do naruszenia proporcjonalności poprzez sformułowanie zawarte
w treści pkt 1.1.4 Załącznika nr 7 do SIWZ, tj. wymaganie złożenia określonych dokumentów.
Skoro w stosunku do przedmiotu zamówienia dla Zamawiającego jest wystarczające
zapewnienie zgodności z przepisami, normami oraz specyfikacjami technicznymi
obowiązującymi w momencie dostawy pojazdu (pkt 1.1.2 w zw. z pkt 1.2.2 Załącznika nr 7
do SIWZ), to w zakresie wymogu z pkt 1.1.4 Załącznika nr 7 do SIWZ powinien poprzestać
na wymaganiu oświadczenia w zakresie elementów dostawy pojazdu. Niezasadne jest w tym

miejscu żądanie wykazania doświadczenia w dostawie i to w sposób ograniczający
konkurencję dla zamówienia.
3) Ponadto na podstawie treści pkt. 1.1.10 Załącznika nr 7 do SIWZ nie jest możliwe
jednoznaczne dookreślenie treści zobowiązania wykonawców. Treść postanowienia zawiera
wyrażenia niejasne, niedostatecznie precyzyjne i w związku z tym dające możliwość różnej
ich interpretacji, ponieważ w różny sposób można zinterpretować co oznacza, że system ma
być sprawdzony, „pojazd taki sam jak w przedmiocie dostawy”. W takim przypadku każdy
z wykonawców może dokonać innej wykładni, co nie pozwala na standaryzację wymogu
zamawiającego, a w efekcie na dokonanie wyboru wykonawcy zdolnego do wykonania
zamówienia.
4) Wskazać trzeba, że żądanie zawarte w pkt 1.1.10 Załącznika nr 7 do SIWZ,
niezależnie od jego formalno-prawnej wadliwości co opisane zostało wyżej, uznać należy za
obchodzące przepisy prawa uzupełnienie dokumentowania oceny spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia. Takie działanie pozostaje w sprzeczności z treścią art.
22 ust. 4 Pzp. Wymaganie zakreślone w oczekiwanym dokumencie rzekomo składanym na
potwierdzenie wymagań przedmiotowych, sprowadza się de facto do dookreślenia
dokumentowania warunku wbrew jego dosłownej treści i w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Skoro bowiem Zamawiający wymaga, aby oferowane pojazdy były
przygotowane funkcjonalnie do eksploatacji z systemem ETCS poziomu 2, co oznacza, że
konieczne jest jedynie przygotowanie odpowiedniego miejsca oraz zabudowy do
późniejszego montażu tego systemu, to wymogiem nadmiernym i całkowicie sprzecznym
z zasadami Pzp jest żądanie przekazania dokumentów (referencji) potwierdzających
dostawę pojazdu z zabudowanym oraz sprawdzonym systemem ETCS poziomu drugiego.
Oznacza to, że Zamawiający wymaga referencji poświadczających wykonanie usługi o takim
zakresie, który nie jest niezbędny do zapewnienia, że dany Wykonawca będzie w stanie
wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymogami - przygotować pojazd funkcjonalnie do
zabudowy systemu. Niezachowanie proporcjonalności prowadzi do zaburzenia
konkurencyjności, ponieważ nie tylko wykonawcy, którzy dostarczyli pojazdy
z zabudowanym i sprawdzonym systemem są w stanie dostarczyć zamawiającemu pojazd
przygotowany funkcjonalnie do zabudowy tego systemu. Proporcjonalność dodatkowo
została zaburzona przez to, że Zamawiający wymaga, aby pojazd, którego dotyczyć będą
referencje był pojazdem identycznym jak w przedmiocie dostawy. Pomijając to, że określenie
«identyczności" jest nieprecyzyjne, to w sposób nieuprawniony Zamawiający ogranicza tu
możliwość przedstawienia referencji do wyłącznie takich, które dotyczą tytko pojazdów
elektrycznych, co ze względu na właściwości omawianego systemu ETCS nie jest
uzasadnione, ponieważ system bezpieczeństwa jest niezależny od systemu trakcyjnego,

dlatego nieuzasadnione jest ograniczanie kręgu wykonawców mogących ubiegać się
o zamówienie tylko do tych, którzy wyposażyli w system ETCS pojazdy elektryczne.
II. art. 7 ust 1 Pzp w związku z art. 91 ust. 2 Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert -
pkt. XVII. 1 .Ad) (Kryterium terminu dostawy pierwszych trzech pojazdów trzyczłonowych)
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i z zastosowaniem uprzywilejowania pozycji
niektórych podmiotów z branży oraz naruszający zasadę równego traktowania wykonawców.
Kryterium oceny ofert - termin dostawy pierwszych trzech pojazdów trzyczłonowych
zostało sformułowane w sposób, który stawia w pozycji uprzywilejowanej niektórych
wykonawców.
III. Niewłaściwe opisanie kryteriów oceny ofert; nieprecyzyjne sposoby ustalenia
punktowania ofert w poszczególnych kryteriach; /naruszenie art. 7 ust 1 Pzp w związku z art.
91 ust 2 Pzp; naruszenie art. 41 pkt 9) Pzp w związku z art. 91 ust. 1 oraz 2 Pzp, a także art.
91 ust 2 Pzp
Zamawiający w SIWZ i ogłoszeniu opisał pozacenowe kryteria oceny ofert.
W Rozdziale XVII SIWZ ust. 1 pkt. 2, 3, 6 i 7 przewidziane zostały równoległe dwa systemy
dokonywania punktacji w ramach kryteriów zaoferowanych przez Wykonawcę, tj.:
1) wedle wzoru oraz
2) przedziałów, którym przyporządkowana jest określona wartość punktowa (niezależnie
od tego czy inny wykonawca poda ten sam zakres).
Niewątpliwie taki sposób opisania kryteriów oceny ofert uniemożliwia prawidłowe
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z wymaganiem art. 91 ust 1 PZP,
ponieważ wynik otrzymywany przy zastosowaniu każdego z zaproponowanych systemów
może być inny, przy tych samych wartościach podanych przez wykonawców.
Powyższe, by nie doprowadziło do obarczenia postępowania wadą niemożliwą do
usunięcia - wymaga stosownej zmiany Specyfikacji.
Wskazać także trzeba, że w Specyfikacji w pkt. 6 i 7 jako kryteria oceny ofert
przewidziane zostały:
6) Wskaźnik gotowości technicznej pojazdów 5%
7) Wskaźnik niezawodności technicznej pojazdów 5%

Zamawiający sformułował w Rozdziale XVII SIWZ ust. 1 pkt 6 jako jedno z kryteriów
oceny ofert „Kryterium współczynnik gotowości technicznej pojazdów (Wu)”; które nie jest
związane z przedmiotem zamówienia. W postanowieniach SIWZ nie znalazły się bowiem
zobowiązania do świadczenia przez wykonawcę usługi utrzymania pojazdów, a tylko takie
zobowiązanie, opisane na odpowiednim stopniu szczegółowości, mogłoby uprawniać
zamawiającego do sformułowania powyżej powołanego kryterium oceny ofert. Brak
zobowiązania do świadczenia usług utrzymania przez wykonawcę realizującego zamówienie

powoduje, że nie ma on wpływu na czas wyłączeń pojazdu w celu realizacji cyklu
utrzymania, a tym samym nie będzie miał wpływu na utrzymanie współczynnika gotowości
technicznej na zadeklarowanym w ofercie poziomie.
Mając na uwadze powyższe kryterium powinno podlegać wykreśleniu zgodnie
z żądaniem Odwołującego.
IV. Naruszenie regulacji konstruowania postanowień umownych /art. 7 ust 1 Pzp oraz art. 29
ust 1 Pzp i art. 139 ust 1 Pzp, w związku z art. 14 ustawy Pzp, w związku z naruszeniem
przepisów Kodeksu cywilnego, tj. art. 5 KC, art. 3531 KC, art. 471 KC oraz 483 § 1 i art. 484
§ 2 KC/
Naruszenie art. 471 kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego oraz
art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 14 PZP oraz art. 29 ust. 1 PZP, poprzez sformułowanie
w treści umowy odpowiedzialności wykonawcy z tytułu jej należytego wykonania na zasadzie
ryzyka zamiast na zasadzie winy (dot. w szczególności § 9 ust 1 pkt 1,2,3,6,8,10,12 wzoru
umowy).
Do naruszenia doszło poprzez zastrzeżenie w § 9 wzoru umowy kar umownych
w sposób, który kształtuje odpowiedzialność wykonawcy z tytułu nienależytego wykonania
umowy na zasadzie ryzyka zamiast na zasadzie winy. Zamawiający zastrzegł bowiem kary
umowne w § 9 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 6, 8 oraz 10 za opóźnienie zamiast za zwłokę, kształtując
tym samym odpowiedzialność wykonawcy w sposób niezależny od jego zawinienia.
W § 9 ust 1 pkt 12 wzoru umowy z kolei Zamawiający zastrzegł odpowiedzialność
wykonawcy za okoliczności, na które nie ma on wpływu, tj. karę za utrzymanie na
określonym poziomie współczynnika gotowości technicznej, który zgodnie z opisem
obliczany jest w następujący sposób:
Obliczany jako średnia arytmetyczna dla wszystkich EZT objętych zamówieniem
z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku w cyklach kolejnych 12 miesięcy eksploatacji
przez cały okres trwania gwarancji, podczas gdy Wykonawca nie jest na mocy umowy
zobowiązały do świadczenia usług utrzymania, a co za tym idzie nie ma wpływu na czas
wyłączania pojazdu do realizacji cyklu utrzymania.
Mając na uwadze powyższe, uznać należy, że Zamawiający wykorzystał swoją
pozycję przy kształtowaniu treści umowy o charakterze adhezyjnym, w sposób
niezasługujący na aprobatę i zmiana postanowień SIWZ w tym zakresie zgodnie z żądaniem
odwołania jest w pełni zasadna. Za stanowiskiem Wykonawcy przemawiają orzeczenie KIO
z dnia 17 lipca 2014 KIO1338/14; KIO 923/14; KIO1546/15.
Zamawiający sformułował postanowienia wzoru umowy dotyczące kar umownych
w taki sposób, że wartość kary umownej określana jest jako wartość procentowa od wartości
całej umowy (określonej w § 6 ust. 1 umowy), a dodatkowo, zgodnie z § 9 ust 2 umowy, po

złożeniu oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji, od wartości, o której mowa w § 6 ust. 5
wzoru umowy.
Taka praktyka zmierza do ustalania kar umownych na takim poziomie, który budzi
uzasadnione podejrzenie, że kara zamiast podstawowych funkcji tj. kompensacyjnej,
represyjnej oraz stymulującej wykonanie zobowiązania będzie miała charakter zarobkowy,
co jest niedozwolone.
W związku z powyższym zmiana postanowień SIWZ zgodnie z żądaniem
Odwołującego jest w pełni zasadna.
Zamawiający określił w § 9 ust. 1 pkt 12) wzoru umowy, karę umowną za przypadek,
w którym współczynnik gotowości technicznej dla pojazdu będzie niższy od
zadeklarowanego w ofercie. Mając na uwadze argumentację przytoczoną w poprzednim
punkcie, w szczególności, że umowa nie zobowiązuje wykonawcy do świadczenia usług
utrzymania, nie może on ponosić odpowiedzialności za utrzymanie wskaźnika na poziomie
niższym niż zadeklarowany, podczas gdy sam nie odpowiada za wykonywanie usług, które
mają wpływ na jego wysokość. Powyższe prowadziłoby do sytuacji, w której utrzymanie
wykonywałby podmiot trzeci lub pracownicy Zamawiającego, a Wykonawca odpowiadałby za
to czy wykonują oni przewidziane czynności w czasie, który zapewnia utrzymanie
współczynnika na określonym poziomie. Taka sytuacja z kolei prowadzi do nieuprawnionego
rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy, które nie może mieć miejsca, a więc zasadne
jest orzeczenie zgodnie z żądaniem Odwołującego.
Ponadto w odniesieniu do wszystkich postanowień umowy, w których zastrzeżono
kary umowne wykonawca wniósł o zmianę wartości, od której obliczane będą kary umowne
z wartości brutto na wartość netto, a w związku z tym odpowiednie dostosowanie § 6 ust 1
oraz § 6 ust. 2 wzoru umowy, poprzez wskazanie wartości brutto, stawki podatku oraz
wartości netto tak całej umowy, jak i cen poszczególnych pojazdów.
Co więcej zastrzeżenie naliczania kar umownych od wartości brutto powoduje
nierówne traktowanie wykonawców, ponieważ w przypadku wykonawców zagranicznych
kara będzie obliczana od wartości niższej, ponieważ podatek jest doliczany wtedy wyłącznie
w celu dokonania oceny ofert.
W tym stanie rzeczy, zdaniem Odwołującego, odwołanie jest konieczne
i uzasadnione.
W dniu 28 kwietnia 2016 roku Odwołujący uzupełnił zarzuty odwołania, wskazując
dodatkowo na naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp, art. 139 ust. 1 Pzp w związku
z art. 3531 KC w związku z art. 58 KC poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku
cywilnoprawnego, znaczne przekroczenie zasady swobody umów, sporządzenie projektu
umowy w sposób przenoszący całe ryzyko gospodarcze przedsięwzięcia tylko na jedną
stronę – Wykonawcę, a także jako godzące w istotę i cel zamówienia publicznego.

Mają na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o dokonanie zmiany treści SIWZ
poprzez:
1) Wykreślenie § 8 ust. 2 wzoru umowy;
2) Dodanie w § 9 ust. 1 kolejnego punktu o treści: „za odstąpienie od umowy przez
Zamawiającego z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy – Zamawiający
zapłaci karę umowną w wysokości 20% wartości netto wynagrodzenia wykonawcy,
określonego w § 6 ust. 1”;
3) Modyfikację treści § 13 ust. 4 pkt 2) poprzez wykreślenie treści: „…przy czym
ewentualne zmiany kosztów wykonania przedmiotu umowy obciążają Wykonawcę”.
Uzasadniając wnioskowane zmiany Odwołujący wskazał, że w § 8 wzoru umowy
Zamawiający określił zasady udzielania licencji na oprogramowanie, jednak § 8 ust. 2
określa te zasady z przekroczeniem zasady swobody umów. Zamawiający sformułował
wymóg poprzez określenie zobowiązania wykonawcy do przeniesienia uprawnień, których
sam nie posiada. Wobec powyższego żądanie usunięcia takiego zapisu jest uzasadnione.
W § 9 Zamawiający określił kary umowne w sposób naruszający równość stron,
w szczególności dlatego, że karę umowną na wypadek odstąpienia od umowy przez
Zamawiającego lub wykonawcę zastrzeżono wyłącznie na korzyść Zamawiającego – tj.
pominięto taki przypadek, w którym jedna bądź druga strona będzie odstępowała od umowy
z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.
Zamawiający w § 13 ust. 4 pkt 2 wzoru umowy postanowił, że dopuszczalne jest
dokonanie zmiany umowy ale jednocześnie określił odpowiedzialność Wykonawcy za koszty
tych zmian w przedmiocie umowy, spowodowane zmianami norm technicznych, co nie jest
związane w żaden sposób z warunkami dokonywania zmian umowy. Takie sformułowanie
uniemożliwia dokonanie kalkulacji ceny ofert, ponieważ zaproponowane rozszerzenie
odpowiedzialności sprawia, że Wykonawca powinien w cenie oferty uwzględnić takie ryzyka,
których nie jest w stanie w ogóle przewidzieć.
W związku z tym żądania odwołania zdaniem Odwołującego są zasadne.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ oraz
załączników do SIWZ, treści ogłoszenia o zamówieniu, dokumentów złożonych na
rozprawie, załączonych do pism procesowych, włączonych w poczet materiału
dowodowego, a także stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestników postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:

Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,

a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający do jego złożenia. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy
wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty
i podpisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10).

Izba uznała, iż zgłoszenie przystąpień do postępowania odwoławczego przez
wykonawcę NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu oraz wykonawcę Stadler Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, było skuteczne.

Izba uwzględniła opozycję zgłoszoną przez Zamawiającego i nie dopuściła jako
przystępującego po stronie Odwołującego Polskiego Związku Pracodawców
Budownictwa z uwagi na treść art. 179 ust 2 oraz art. 185 ust 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art.
179 ust 2 Pzp organizacje wpisane na listę uprawnione są do korzystania ze środków
ochrony prawnej wobec treści ogłoszenia i SIWZ, podczas gdy zgodnie z art. 185 ust 2 Pzp
zgłoszenie do postępowania odwoławczego przysługuje jedynie wykonawcy. PZPB nie
posiada statusu wykonawcy oraz nie został wymieniony jako inny podmiot, któremu
przysługuje prawo do zgłoszenia przystąpienia w art. 185 ust 2 Pzp, wobec powyższego nie
może w ocenie składu orzekającego Izby zostać przystępującym. Choć uprawnienie do
korzystania ze środków ochrony prawnej na etapie kwestionowania treści ogłoszenia i SIWZ
przysługuje określonym podmiotom wpisanym na listę organizacji, to uprawnienie do
zgłoszenia przystąpienia w trybie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca przyznał jedynie
wykonawcy. Organizacji wpisanej na listę podmiotów uprawnionych za wykonawcę uznać nie
można. Tak więc o ile organizacje mogą samodzielnie składać odwołania, broniąc w taki
sposób uprawnień szerszego grona uczestników rynku, czy danej grupy zawodowej, o tyle
dyskusyjne pozostaje, czy przysługuje im prawo przystępowania do strony postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i opowiadania się w interesie jednej tylko ze stron
sporu, która zazwyczaj zmierza do wyegzekwowania warunków korzystniejszych dla siebie,
nie zaś grupy wykonawców.
Ponadto jak wynikało ze zgłoszenia przystąpienia, interesu w zgłoszeniu podmiot
upatrywał jedynie w prowadzeniu postępowania zgodnie z ustawą, a więc wskazywał jedynie

na interes o charakterze hipotetycznym, co w ocenie składu orzekającego nie wyczerpuje
przesłanki formalnej zgłoszenia przystąpienia, rozumianej jako konieczność wykazania
interesu w uzyskaniu konkretnego rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się
przystępuje.

Odwołujący na rozprawie podtrzymywał odwołanie w całości i wnosił o jego
uwzględnienie. Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w całości,
zwracając uwagę, że większość zarzutów i żądań odwołania została skonsumowana przez
modyfikację zapisów SIWZ z dnia 29 kwietnia 2016 roku i jako bezprzedmiotowa nie
powinna podlegać rozpoznaniu. Wykonawcy przystępujący po stronie Zamawiającego
wnosili o oddalenie odwołania, w zakresie w jakim przystąpili po stronie zamawiającej.

Izba dokonując ustaleń faktycznych odnośnie przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu wzięła
pod uwagę wynikające z odwołania oraz rozprawy postanowienia SIWZ i ogłoszenia,
stwierdzając zarazem, że stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był sporny, a przedmiotem
sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa. Odwołujący
w odwołaniu prawidłowo przytoczył kwestionowane zapisy ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ,
w tym także zapisy warunków umownych.
Izba ustaliła, iż w dniu 29 kwietnia 2016 roku Zamawiający w trybie art. 38 ust. 4 i 6
ustawy Pzp dokonał zmiany treści SIWZ i terminu składania ofert. Zamawiający zmienił
brzmienie Rozdziału XVII SIWZ, w którym opisane były kryteria, którymi Zamawiający
kierował będzie się przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów
i sposobu oceny ofert. W wyniku modyfikacji określono, że kryteriami oceny ofert będą: cena
oferty (60%), okres gwarancji (10%), termin realizacji dostawy trzech pierwszych pojazdów
(10%), kryterium funkcjonalności: wskaźnik długości niskiej podłogi dla pojazdu
czteroczłonowego (5%), wskaźnik długości niskiej podłogi dla pojazdu trzyczołowego (5%),
wskaźnik niezawodności technicznej pojazdów (10%).
Zgodnie z żądaniami Odwołującego z punktów 2a, 2b, 2c, 2d odwołania Zamawiający
usunął wzory obliczania terminu gwarancji, wzór obliczania terminu dostawy trzech
pierwszych pojazdów, usunął kryterium wskaźnika współczynnika gotowości technicznej
pojazdu (oraz usunął wzór związany z tym kryterium). Wskazano także, że wzór do
obliczania współczynnika niezawodności technicznej pojazdów wykorzystywany będzie
dopiero na etapie realizacji umowy, w momencie zaś oceny ofert Wykonawcy będą mogli
zaoferować wartość owego współczynnika we wskazanych przez Zamawiającego
przedziałach. W przypadku kryterium terminu dostawy Zamawiający wydłużył ostateczny

termin dostawy do 31 grudnia 2017 roku, za zaoferowanie którego wykonawcy nie mogli
jednak uzyskać dodatkowej punktacji.
Zamawiający w załączniku nr 8 do SIWZ (wzór umowy) zgodnie z żądaniem
Odwołującego usunął § 9 ust. 1 pkt 12 umowy, natomiast w załączniku nr 7 (opis przedmiotu
zamówienia) usunięty został w zakresie żądanym w odwołaniu pkt 1.1.4., w którym
Zamawiający pozostawił jedynie wymóg, aby oferowany i dostarczony pojazd był w pełni
zgodny z wymogami Technicznych Specyfikacji Interoperacyjności, którego to wymogu
Odwołujący jako takiego nie kwestionował. Z punktu 1.1.10 usunięto wymóg przedstawienia
dokumentów związanych w wyposażeniem dostarczanych pojazdów w system ECTS 2,
a treść tego postanowienia zmieniono na: „Zamawiający wymaga dostawy pojazdów
wyposażonych w system ECTS 2”, co w ocenie Izby czyni zadość żądaniom Odwołującego.
Mimo dokonanych zmian SIWZ, w części zgodnych z żądaniami Odwołującego, na
rozprawie potrzymał on zarzuty i żądania odwołania w całości.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia skład orzekający Izby uznał, że odwołanie
w zakresie zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 22 ust. 1, ust. 3 i ust. 4,
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 1 ust. 1 pkt 3 i § 6 ust. 1 rozporządzenia
o dokumentach oraz w części zarzutów naruszenia art. 91 ust. 1 i ust. 2 w części, w której
Zamawiający dokonując zmiany treści SIWZ zrealizował żądania Odwołującego nie
zasługiwało na uwzględnienie.
W następstwie modyfikacji SIWZ, dokonanej przez Zamawiającego, niejasności
w zakresie kryteriów oceny ofert zostały doprecyzowane lub usunięte w sposób
wnioskowany przez Odwołującego. Podobnie Zamawiający uczynił z kwestionowanym
opisem przedmiotu zamówienia w zakresie punktów 1.1.4 i 1.1.10 załącznika nr 7 do SIWZ
oraz § 9 ust. 1 pkt 9 wzoru umowy usuwając dane postanowienia w całości, zgodnie
z wnioskiem Odwołującego, co powoduje, że orzekanie w tym zakresie jest
bezprzedmiotowe. Zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p. Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem ze względu na brak
wpływu na wynik postępowania Izba z uwagi na wykreślenie lub zmianę wskazywanych
zapisów i tak zobowiązana byłaby w tym zakresie odwołanie oddalić. Nie istnieją już bowiem
zapisy, do treści których należałoby się odnieść w zestawieniu tej treści z potencjalnym
naruszeniem wskazywanych w petitum odwołania przepisów.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej pozostałe zarzuty podtrzymane przez
Odwołującego również nie zasługiwały na uwzględnienie.
Odnośnie kryterium terminu dostawy trzech pierwszych pojazdów, Odwołujący co do
zasady nie kwestionował, iż Zamawiający może dane kryterium zastosować. Odwołujący

argumentował natomiast, że ustalone przez Zamawiającego przedziały dostawy, które
umożliwiłyby Wykonawcy uzyskanie wyższej punktacji są niemożliwe do dotrzymania,
a zrealizowanie dostawy w najkrótszym wyznaczonym terminie do 20 grudnia 2016 roku jest
niemożliwe lub co najmniej wysoce utrudnione.
Dostrzeżenia w pierwszej kolejności wymaga, że kryterium ma być „związane”
z przedmiotem zamówienia, a zatem pozostające w logicznym i funkcjonalnym z nim
związku. Zgodnie zaś z art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p. Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń
strony przeciwnej Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż
do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony i uczestników postępowania
odwoławczego obowiązek wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Tymczasem, Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na
potwierdzenie swoich twierdzeń. Odwołujący na potwierdzenie powyższych tez złożył szereg
ofert od swoich dostawców, jednakże z ofert tych nie wynika, że dotyczą one tego
konkretnego zamówienia i części składowych dostawy pojazdów zamawianych w danym
postępowaniu. Jak słusznie również zauważył na rozprawie jeden z Przystępujących,
zapytania ofertowe dotyczą znacznych ilości zamawianych elementów, znacznie
przewyższających ilości będące przedmiotem tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co niewątpliwie przełożyć może się na długość realizacji takiego zamówienia
i nie może świadczyć o tym, że nie jest możliwe skrócenie terminu dostawy pierwszych
trzech pociągów. Cześć z ofert w ogóle nie dotyczy elementów danego zamówienia
i dedykowana jest dostawom na rynek innych niż polski. Zatem dokumenty te nie dowodzą,
że kryterium terminu dostaw trzech pierwszych pojazdów ustalono z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp. Zamawiający ma natomiast prawo w taki sposób ustalić kryteria
w postępowaniu, aby zapewnić sobie w zakresie realizacji interesu publicznego najlepszą
i najefektywniejszą realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający w toku rozprawy
wskazał, iż dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych realizowane są w ramach zadania
dofinansowanego ze środków zewnętrznych, a nadrzędnym dla niego celem jest
zrealizowanie projektu poprawy warunków komunikacyjnych w województwie, w ramach
którego dokonuje zakupu taboru kolejowego w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego. Za dopuszczalne Izba uznała więc ustalenie kryterium oceny ofert premiujące
jak najszybszą dostawę trzech pierwszych pojazdów w takich czasookresach, jak wyznaczył
Zamawiający.

Izba nie uznała również za zasadne wprowadzania zmian w kryterium okresu
gwarancji, gdzie w przypadku udzielenia gwarancji dłuższej niż 72 miesiące, Zamawiający

postanowił, że oferta takiego wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. W tym przypadku przede wszystkim podkreślić należy, że odwołanie
pozbawione jest jakiejkolwiek argumentacji merytorycznej, dlaczego taki zapis miałby
naruszać przepisy prawa i godzić w podstawowe zasady stosowane w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Wbrew stanowisku Odwołującego uznać należy, iż
zapis zakazujący zadeklarowania okresu gwarancji krótszego niż 36 miesięcy i dłuższego niż
72 miesiące pozwala Zamawiającemu uzyskać ofertę, gdzie okres udzielanej gwarancji
oznaczony zostanie przez danego wykonawcę w sposób realny, adekwatny do oferowanego
przedmiotu zamówienia. Tym samym Zamawiający nie zostanie narażony na otrzymanie
oferty, w której wykonawca udzieliłby gwarancji na czas niemożliwy do zrealizowania
zarówno praw, jak i obowiązków z takiej gwarancji (np. udzielenie gwarancji na 100 lat).

Przechodząc do rozpoznania zarzutów związanych z ustaleniem kształtu przyszłej
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wysokością kar umownych, w pierwszej
kolejności dostrzeżenia wymaga, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma
na celu dostosowania postanowień SIWZ do oczekiwań poszczególnych wykonawców, co
słusznie podkreślił na rozprawie Zamawiający. Celem postępowania jest weryfikacja
postanowień SIWZ w świetle ustawy Pzp, jak również przepisów kodeksu cywilnego. Co do
zasady, Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹
kc strony zawierające umowę, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby
jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom
współżycia społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle
na gruncie zamówień publicznych doznaje ona trojakiego ograniczenia: po pierwsze –
zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie – zamawiający określa
zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie – strony nie mogą swobodnie zmienić
umowy już zawartej. Drugie z tych ograniczeń wiąże się z regulacją art. 36 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści SIWZ istotne
dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Wynika z tego również uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania
postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia,
którego zamierza udzielić. Można zatem powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe
do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu
przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami.

Zgodzić należy się także z twierdzeniami, że uprawnienie Zamawiającego do
ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może
swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej
ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego,
wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane
za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku
z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego
zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale
i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku
poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego
postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. Przepisy ustawy Pzp
modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne
ograniczenie zasady swobody umów (art. 3531 k.c.), co znajduje odzwierciedlenie w treści
zawieranej umowy. Pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego
wynika expressis verbis z przepisów Pzp zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone
wyłącznie na korzyść Zamawiającego np. zabezpieczenie należytego wykonania umowy
przez wykonawcę (art. 147 i nast. Pzp), prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy
(art. 145 Pzp). Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia
zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia
uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko Zamawiającego przewyższa
normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy
umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Wskazać też należy, że Zamawiający może starać się
zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich
dodatkowym ryzykiem. Powyższe, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 3531 k. c.
(niezgodność umowy z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz zasadami
współżycia społecznego) nie uchybia zasadzie swobody umów, również z tego powodu, że
wobec wymagań określonych w SIWZ, wykonawca może nie złożyć oferty na ustalonych
przez Zamawiającego warunkach. Zamawiający nie jest także zobligowany do przewidzenia
w przyszłej umowie kar umownych dla siebie samego. Dopuszczalne jest również nakazanie
wykonawcy wkalkulowania w cenę oferty kosztów ewentualnych zmian umowy odnoszących
się do opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca wiedząc, że koszty takich zmian będą
leżały po jego stronie, może je uwzględnić w cenie oferty jako potencjalne ryzyko
gospodarcze.
W kontekście powyższych rozważań podkreślenia wymaga, że obowiązkiem
Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak,

aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został
osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego
od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako
drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą.
W ocenie Izby na tle analizowanego stanu faktycznego nie uznano, że Zamawiający
przy ustalaniu wysokości oraz ilości kar umownych nadużył przysługującego mu prawa.
Należy też zauważyć, że zarzuty podnoszone w odwołaniu przez Odwołującego
(w większości oparte na naruszeniu równowagi stron, nałożeniu na wykonawcę nadmiernych
obowiązków), nie prowadzą w żaden sposób do wykazania, że została naruszona zasada
uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców - w związku z kwestionowanymi
postanowieniami dotyczącymi, przykładowo, kar umownych, wszyscy potencjalni wykonawcy
są w tej samej sytuacji i żaden z nich nie jest dyskryminowany.
W ocenie składu orzekającego Izby, żadna z kar umownych kwestionowanych
w odwołaniu nie została uznana za nadmierną czy godzącą w zasadę równego traktowania
wykonawców. Celowe wydaje się działanie Zamawiającego mające zdyscyplinować
wykonawcę przy realizacji umowy. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że którakolwiek
z objętych odwołaniem kar umownych narusza przepisy Pzp. Analogiczne stanowisko Izba
wyraziła już wielokrotnie, akceptując prawo instytucji zamawiającej do obwarowania umowy
o zamówienie publiczne karami umownymi nakładanymi na wykonawcę - przykładowo
w wyroku z dnia 22 grudnia 2008 roku (sygn. akt: KIO/UZP 1431/08), w którym Izba
stwierdziła, iż: „Na gruncie p.z.p., kara umowna ma szczególne znaczenie. Bardzo
istotna jest funkcja prewencyjno-wychowawcza, z punktu widzenia której, kara umowna ma
stanowić zaporę dla dokonywania naruszeń, a skuteczną barierą będzie wtedy, kiedy jej
dolegliwość będzie miała znaczenie, w sensie finansowym, dla wykonawcy", w wyroku z dnia
28 kwietnia 2009 roku (sygn. akt: KIO/UZP 469/09) „Prawo zamówień publicznych
wprowadza ograniczenia swobody umów, bowiem już na etapie Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający
zobowiązany jest określić istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do
treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo
wzór umowy, jeżeli Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę na takich
warunkach. Zatem to do Zamawiającego należy określenie warunków umowy. W ocenie
Izby, Zamawiający ma prawo użyć dozwolonych przepisami prawa środków
zabezpieczających interes Zamawiającego, bowiem opóźnienia w realizacji zamówienia,
niewykonanie umowy lub jej nienależyte wykonanie mogą skutkować dla Zamawiającego
poważnymi konsekwencjami", w wyroku z dnia 11 listopada 2008 roku (sygn. akt KIO/UZP
779/08) podkreślono, iż "kara umowna ma nie tylko charakter odszkodowawczy, lecz również

prewencyjny, szczególnie istotny w realizacji umów dotyczących zamówień publicznych,
gdzie Zamawiający nie może w sposób dowolny wybrać kontrahenta" .
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym kary umowne
mogą przysługiwać wyłącznie gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło
z winy wykonawcy.
Zgodnie z art. 471 Kodeksu cywilnego, dłużnik obowiązany jest do naprawienia
szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że
niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi. Z kolei zgodnie z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, można
zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara
umowna). Zatem wynikającą z przepisów Kc zasadą jest uzależnienie odpowiedzialności
kontraktowej od winy dłużnika, a naprawienie szkody wynikającej z zawinionego działania
lub zaniechania może przybrać formę zapłaty kary umownej. Niemniej jednak przywołany
przepis art. 471 Kodeksu cywilnego nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego.
Zgodnie bowiem z art. 473 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik może przez umowę przyjąć
odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
W orzecznictwie wyraźnie dopuszcza się możliwość zastrzeżenia w umowie kar umownych
za opóźnienie, tj. niezależnie od istnienia winy po stronie dłużnika (np. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. I CKN 791/98, w którym Sąd Najwyższy
stwierdził, że jeżeli strony w umowie zastrzegły kary umowne w każdym wypadku
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy są przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania
zobowiązania). Należy więc stwierdzić, że wynikająca z Kodeksu cywilnego ogólna reguła
odpowiedzialności na zasadzie winy może być wolą stron rozszerzona, przez objęcie
obowiązkiem naprawienia szkody (w tym także przez zapłaty kary umownej) również
okoliczności przez wykonawcę niezawinionych. Należy przy tym mieć na uwadze specyfikę
umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, w przypadku których Zamawiający wyposażony
został w większą możliwość określania zasad realizacji umowy. Fakt skorzystania przez
Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie
stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia
społecznego. Odwołujący natomiast nie przedstawił argumentacji, która świadczyłaby
o wystąpieniu takiego naruszenia w niniejszej sprawie, nie wskazał, na czym konkretnie
miałoby ono polegać, wywodząc to naruszenie jedynie z samego faktu rozszerzenia

odpowiedzialności również na okoliczności przez wykonawcę niezawinione, z czym nie
można się zgodzić.
Podobnie uzasadnienia nie znajduje żądanie wprowadzenia ograniczenia
odpowiedzialności wykonawcy do wysokości 20% wartości netto umowy, jak też żądanie
liczenia wysokości kar umownych od wartości netto wynagrodzenia za dostawę określonego
pojazdu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego zauważyć należy, że Zamawiający przewidział
w większości przypadków limitowanie kar, na przykład do wysokości 10% wartości brutto
wynagrodzenia. Tym samym odpowiedzialność wykonawcy jest już limitowana i nie może
ona przewyższać określonego progu, a więc wysokość ustalonych kar umownych nie naraża
wykonawcy na straty, nie ma także potrzeby wprowadzania dodatkowego limitu. Wartość, od
której naliczane będą kary umowne dla wszystkich wykonawców będzie taka sama,
uzależniona od wysokości złożonej oferty, nie ma więc możliwości, aby któryś
z wykonawców znajdował się w gorszej sytuacji. Co prawda można byłoby się zastanawiać,
czy w niektórych przypadkach właściwszym byłoby naliczanie kar umownych od wartości
danego elementu dostawy, jednakże z uwagi na prewencyjny charakter kar umownych
i uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania stosunku umownego uwzględniającego
jego potrzeby instytucja kar umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego nie stanowi przeszkody w uzyskaniu zamówienia. Ocena tej instytucji pod kątem
wysokości i przesłanek zastosowania danej kary następuje bowiem na etapie realizacji
umowy i stosowania jej postanowień. Wówczas może dojść do nadużycia przez
Zamawiającego uprawnień, a w konsekwencji, może znaleźć zastosowanie art. 484 § 2
ustawy Kc (miarkowanie wysokości kary umownej). Możliwe jest, na etapie wykonywania
umowy, miarkowanie naliczonych kar umownych realizowane przez sąd powszechny
w ramach procesu cywilnego.

Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający ma prawo do określenia wysokich
standardów realizacji zamówienia, ma także prawo obwarować obowiązki wykonawcy
karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany zgodnie
z postanowieniami umowy.

Biorąc pod ocenę całokształt zarzutów Odwołującego, Izba stwierdziła, że de facto
nie stanowią one o niemożności złożenia oferty przez Odwołującego, a jedynie mają na celu
poprawę jego sytuacji jako potencjalnego realizatora umowy, który ubiegając się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia stara się w taki sposób ukształtować warunki przetargu, które
ułatwią lub też postawią go w korzystniejszej sytuacji. Jednakże wskazać należy, że nie taki
jest cel prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Zamawiający opisując warunki

przetargu, w pierwszej kolejności ma za zadanie, a wręcz za obowiązek w taki sposób je
ukształtować, aby spełniały jego (zamawiającego) cel, który musi wykazywać się szczególną
dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Oczywiście istotnym elementem
jest również takie opisanie warunków kontraktowych, które nie naruszą zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co w analizowanym postępowaniu nie
zostało stwierdzone przez Izbę. Analiza zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie,
a w szczególności wyjaśnienia Zamawiającego, dają Izbie podstawę do twierdzenia, że
Zamawiający w sposób prawidłowy, nienaruszający przepisów wskazanych w odwołaniu,
dokonał opisu przedmiotu zamówienia, prawidłowo kryteria oceny ofert, które pozwalają na
sporządzenie oferty, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Konkludując, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez
Odwołującego w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji, oddalając odwołanie.
Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego określonych w art. 7 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: ………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………