Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1431/08

WYROK
z dnia 22 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie: Emil Kuriata
Luiza Łamejko
Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 19 grudnia 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o., 61-
483 Poznań, ul. Górecka 104 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojskowy Zarząd
Infrastruktury w Poznaniu, 60-967 Poznań, ul. Kościuszki 92/98 protestu /protestów* z
dnia 17 listopada 2008 r.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o., 61-483
Poznań, ul. Górecka 104
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o., 61-483
Poznań, ul. Górecka 104,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 050 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt złotych
zero groszy) przez REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o., 61-483 Poznań,
ul. Górecka 104 na rzecz Wojskowego Zarządu Infrastruktury w Poznaniu,
60-967 Poznań, ul. Kościuszki 92/98, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o.,
61-483 Poznań, ul. Górecka 104.


U z a s a d n i e n i e


Zamawiający, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wywóz i składowanie
nieczystości stałych z obiektów Wojskowej Administracji Koszar będących w zarządzie
Wojskowego Zarządu Infrastruktury w Poznaniu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 5 listopada 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr
2008/S 215-286533.
Odwołujący się wniósł protest wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ). Odwołujący się kwestionuje żądanie Zamawiającego zawarte w Części
I Rozdział XVIII pkt 3 oraz § 6 ust. 2 projektu umowy, zgodnie z którym wykonawca
zobowiązany jest do dostarczenia oprócz oryginału faktury VAT wystawionej na
Zamawiającego, również podpisanego protokołu odbioru części wykonanych usług przez
Wykonawcę, członków komisji z WAK oraz kierownika WAK i wykazu opróżnionych
pojemników (w skali jednego miesiąca), który będzie zawierał miejsce usytuowania
pojemnika, jego typ i pojemność, datę opróżnienia oraz koszt usługi. Odwołujący się
podkreśla, że konieczność dostarczenia protokołu odbioru części wykonanych usług może
znacznie utrudniać realizację zamówienia i stanowi dla wykonawcy dodatkowe obciążenia.
Są to dodatkowe obowiązki, rodzące po stronie wykonawcy konieczność podejmowania
działań wykraczających poza przedmiot zamówienia. Odwołujący się nie widzi
przeciwwskazań do sporządzania protokołów odbiorów, jednakże obowiązki związane z ich

przygotowaniem, w szczególności w zakresie zebrania podpisów ze strony Zamawiającego,
nie powinny obciążać wykonawcy.
Informacje dotyczące wykazu opróżnionych pojemników (w skali jednego miesiąca), miejsca
usytuowania pojemnika, jego typu i pojemności oraz kosztu usługi podane są każdorazowo
w wystawianych przez Odwołującego się fakturach. Z faktur tych wynika również ilość
dokonanych odbiorów w skali miesiąca. Stąd przedkładanie dodatkowego dokumentu z ww.
informacjami jest zbędne i naraża Odwołującego się na dodatkowe niepotrzebne koszty.
Zdaniem Odwołującego się podawanie dokładnej daty odbioru danego pojemnika, nie jest
konieczne, dla prawidłowego wykonania usługi objętej zamówieniem. Istotna bowiem jest
ilość dokonanych odbiorów, która ma być zgodna z przyjętą częstotliwością i obowiązującymi
w tym zakresie przepisami prawa, a nie konkretna data realizacji usługi. Podawanie
dokładnej daty każdego odbioru jest przy realizacji przedmiotowego zamówienia zbędne i
naraża Odwołującego się na dodatkowe niepotrzebne koszty.
Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 4 projektu umowy, wykonawca zobowiązany jest do
podstawienia pojemników wraz z wywozem na swój koszt (np. do zbioru butelek z tworzyw
sztucznych, papieru i szkła) do gromadzenia odpadów w miejscach określonych w Arkuszu
wyceny (Zał. Nr 5), w przypadku takiej potrzeby, celem zapewnienia segregacji odpadów.
Odwołujący się zwraca uwagę, że celem przedmiotowego zapisu jest ustalenie warunków
realizacji usługi odbioru odpadów zbieranych selektywnie. Katalog odpadów zbieranych
selektywnie w ramach przedmiotowego zamówienia jest zamknięty i obejmuje: szkło, plastik i
papier. Przykładowe wyliczenie tych odpadów jest błędne i wymaga doprecyzowania.
Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 projektu umowy, wykonawca zobowiązany jest do
opróżniania wyłącznie pełnych pojemników na nieczystości stałe. Zdaniem Odwołującego
się, przedmiotowe postanowienie nie może się ostać. Odwołujący się podnosi, iż
przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru odpadów w określonej częstotliwości, jednakże
nie rzadziej, niż przewiduje obowiązujące prawo (zgodnie z Uchwałą Rady Miasta Poznania
nr XX/172/V/2007 przyjęta częstotliwość odbioru odpadów komunalnych zmieszanych
wynosi raz na dwa tygodnie). Zatem uzależnianie odbioru odpadów od stanu zapełnienia
pojemnika jest niedozwolone. Ponadto, niedokonanie odbioru pojemnika prawie pełnego
mogłoby doprowadzić do jego przepełnienia jeszcze przed realizacją następnego odbioru.
Odwołujący się wnioskuje o rozszerzenie postanowienia zawartego w § 3 ust. 4
projektu umowy. Zdaniem Odwołującego się, powodem zmiany wynagrodzenia nie powinna
być jedynie zmiana stawki VAT w zakresie przedmiotowych usług, w świetle obowiązujących
przepisów, ale również zmiana cen świadczonych usług oraz zmiana kosztów
zagospodarowania odpadów (w szczególności zmiana wysokości opłaty środowiskowej za
składowanie odpadów na składowisku oraz zmiana wysokości opłaty wysypiskowej). W
uzasadnieniu Odwołujący się podaje, że na koszty realizacji usługi odbioru odpadów składa

się wiele elementów (są to w szczególności koszty wynagrodzeń, koszty paliw, koszty
utrzymania linii sortowniczej, amortyzacja urządzeń, a także opłata środowiskowa i opłata
wysypiskowa).
W § 3 ust. 6 projektu umowy Odwołujący się żąda wykreślenia protokołu odbioru
wykonanej usługi, z uzasadnieniem analogicznym, jak przytoczono wyżej. Ponadto,
Odwołujący się podnosi, że wynagrodzenie należne jest za prawidłowo wykonaną usługę i
nie powinno być obciążone dodatkowymi warunkami. Na koniec każdego miesiąca
Odwołujący się wystawia Zamawiającemu fakturę, która szczegółowo opisuje m.in.
przedmiot, ilość i koszt realizacji usługi. W przypadku, gdyby faktyczna ilość wywiezionych
odpadów była niezgodna z wystawioną fakturą, Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do
złożenia reklamacji na zasadach ogólnych.
Zdaniem Odwołującego się, podstawą zapłaty za wykonanie przedmiotu umowy
powinna być wyłącznie prawidłowo wystawiona faktura, a nie jak wynika to z § 7 projektu
umowy, również dokumenty, o których mowa w § 6 przedmiotowego projektu. Wątpliwości,
co do prawidłowości realizacji usługi, wyjaśniane powinny być w trybie reklamacyjnym.
Uzależnianie realizacji każdej zapłaty, nawet za usługę prawidłowo wykonaną, od złożenia
dodatkowych dokumentów, jest przy realizacji przedmiotowego zamówienia zbędne i naraża
wykonawcę na dodatkowe niepotrzebne koszty.
Zgodnie z § 8 ust. 2 projektu umowy, wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary
umowne w wysokości: 10% wartości netto przedmiotu zamówienia za odstąpienie od umowy
z przyczyn niezależnych od Zamawiającego, 10% wartości netto przedmiotu zamówienia w
przypadku trzykrotnego w ciągu miesiąca stwierdzenia przez osobę odpowiedzialną za
prawidłową realizację niniejszej umowy ze strony Zamawiającego, zaniedbań i braku
staranności w wykonaniu usług objętych przedmiotem umowy, 10% wartości netto
przedmiotu zamówienia w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z winy
Wykonawcy za nienależyte wykonanie umowy. Odwołujący się podnosi, iż zgodnie z
obowiązującym prawem zastrzeganie kar umownych rażąco wygórowanych jest
niedopuszczalne. Potwierdził to Sąd Najwyższy m.in, w wyroku z dnia 25 maja 2007 r. W
orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że kara umowna powinna wynagrodzić
wierzycielowi straty poniesione w związku z nieterminowym wykonaniem zobowiązania.
Zatem przewidziana kara umowna, jako rażąco wygórowana, powinna ulec zmniejszeniu w
stopniu dostosowanym do tej dysproporcji, tj. do wysokości 0,5% wartości netto przedmiotu
zamówienia. W przeciwnym razie kara umowna, tracąc charakter surogatu odszkodowania
(art. 483 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny – Dz. U. Nr 16, poz. 93 z póź.
zm., dalej k.c.), prowadziłaby do nie uzasadnionego wzbogacania wierzyciela (wyrok SN z
dnia 17 marca1988 r., IV Ck 58/88, LEX nr 8867). Zdaniem Odwołującego się, kara umowna
w wysokości 0,5 % wartości netto przedmiotu zamówienia w pełni realizuje swój cel. Kolejna,

postulowana przez Odwołującego się zmiana w ww. zapisie, ma na celu powiadomienie
wykonawcy o nieprawidłowościach w realizacji umowy. Wykonawca wiedząc o
zaniedbaniach będzie mógł odpowiednio zareagować i powrócić do należytego wykonywania
umowy. Dopiero bezskuteczny upływ wskazanego 14-dniowego terminu uprawniałby
Zamawiającego do nałożenia kary umownej.
W § 10 ust. 3 projektu umowy, Zamawiający przewiduje, że z każdorazowego odbioru
częściowego świadczonych przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług w zakresie
wywozu nieczystości stałych zostanie sporządzony protokół potwierdzenia wykonania usług
podpisany przez strony. Odwołujący się domaga się jedynie przewidzenia możliwości
sporządzania przedmiotowego protokołu i obciążenie Zamawiającego koniecznością jego
sporządzenia. Odwołujący się nie widzi przeciwwskazań w sporządzaniu protokołów
odbiorów, jednakże obowiązki związane z ich przygotowaniem, w szczególności w zakresie
zebrania podpisów pod protokołem ze strony Zamawiającego, nie powinny obciążać
wykonawcy. Analogiczny postulat Odwołujący się skierował w zakresie Części III ust. 6
SIWZ.
Odwołujący się nie zgadza się z postanowieniem § 11 ust. 5 projektu umowy, który
przewiduje rozstrzyganie sporów jedynie przez sąd powszechny. Zdaniem Odwołującego
się, strony umowy powinny mieć możliwość poddania sporu również pod rozstrzygnięcie
sądu polubownego. Z różnych względów przeprowadzenie postępowania arbitrażowego
może być dla stron korzystniejsze, aniżeli postępowanie prowadzone przed sądem
powszechnym. Zapisy umowy powinny być tak skonstruowane, aby usprawnić jej realizację,
stąd postulat wprowadzenia ww. uzupełnienia.
W Części III ust. 15 SIWZ Zamawiający przewiduje możliwość wprowadzenia zmian
do umowy w zakresie okoliczności nieznanych w dniu jej zawarcia a dotyczących:
zwiększenia lub zmniejszenia wywozów nieczystości stałych, wywołanych zmianami
restrukturyzacyjnymi jednostek wojskowych, zmiany stawki VAT na usługi związane z
wywozem i składowaniem nieczystości stałych. Odwołujący się podnosi, iż zmiany
ustawowej stawki VAT na usługi realizowane w ramach przedmiotowego zamówienia
automatycznie wpływają na umowę łączącą strony. Podwyższenie, bądź obniżenie tej
stawki, bez względu na wolę stron, znajdzie swoje odzwierciedlenie w wstawianych przez
wykonawcę fakturach. W tym zakresie stronom nie przysługuje dowolność, chyba, że wynika
ona z przepisów prawa.
Odwołujący się kwestionuje zapis znajdujący się w arkuszach wyceny nr 1 - 8 w
rubryce nr 6 określającej częstotliwość wywozu odpadów, żądając zmiany treści zapisu
przedmiotowej rubryki w brzmieniu "ilość wywozu w miesiącu" i wprowadzenie nowej treści w
brzmieniu „częstotliwość wywozu". Odwołujący się wyjaśnia, iż wywóz odpadów realizowany
przez Odwołującego się (oraz inne podmioty świadczące podobne usługi) odbywa się w

częstotliwości tygodniowej, co stoi w zgodzie z przepisami prawa miejscowego (tak m.in.
Uchwała Rady Miasta Poznania nr XX/172/V/2007). Pozostawienie przedmiotowego zapisu,
utrudnia wykonanie umowy będącej przedmiotem zamówienia. Odwołujący się proponuje
wprowadzenie systemu, który w istocie ułatwi świadczenie usługi oraz jest zgodny z
obowiązującym prawem. Jednocześnie Odwołujący się wyraża gotowość udzielenia
Zamawiającemu pomocy w dokonaniu prawidłowych przeliczeń, tj. rodzaju i wielkości
pojemników oraz częstotliwości ich odbioru w oparciu o system tygodniowy. Jednocześnie
Odwołujący się podnosi, że odbiór odpadów komunalnych zmieszanych powinien odbywać
się, zgodnie z przepisami uchwały Rady Miasta Poznania nr XX/172/V/2007, w
częstotliwości nie rzadziej niż raz na dwa tygodnie. Fakt ten należy uwzględnić przy
planowanych ilościach odbioru pojemników. W tym zakresie Odwołujący się również wyraża
gotowość udzielenia Zamawiającemu pomocy.

Pismem z dnia 25 listopada 2008 r. Zamawiający protest odrzucił, gdyż zgodnie z art.
180 ust. 8 ustawy Pzp, protest powinien wskazywać oprotestowaną czynność lub
zaniechanie Zamawiającego, a także zawierać żądanie, zwięzłe przytoczenie zarzutów oraz
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie protestu. Wykonawca nie
wskazał w proteście, który w jego ocenie przepis ustawy Pzp został naruszony w treści
SIWZ. Ponadto Zamawiający poinformował, że treść SIWZ nie narusza przepisów
obowiązującego prawa.

Z decyzją Zamawiającego się nie zgodził się Odwołujący się, wnosząc w dniu 5
grudnia 2008 r., odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 180 ust. 7 i 8,
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 30-36 ustawy Pzp i wniósł o zmianę treści SIWZ w zakresie
wskazanym w proteście i odwołaniu oraz zasądzenie kosztów postępowania protestacyjnego
oraz odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa pełnomocnika.
Odwołujący się podnosi, iż zgodnie z art. 180 ust. 7 ustawy Pzp, zamawiający może
odrzucić protest jedynie w przypadku zaistnienia jednej z następujących sytuacji: protest
został wniesiony po terminie, protest został wniesiony przez podmiot nieuprawniony, protest
jest niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy Pzp. Przepis art. 180 ust. 7 ustawy
Pzp stanowi lex specialis wobec przepisów ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks
postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.), dalej k.p.c. Bezspornym jest
zatem, iż odrzucenie protestu z jakiekolwiek innej przyczyny niż wymienione w art. 180 ust. 7
ustawy Pzp, jest niedopuszczalne.
Elementy formalne protestu zostały jednoznacznie określone wart. 180 ust. 8 ustawy
Pzp. Ustawa wprowadza minimalne wymogi w zakresie treści protestu. Protest powinien
zwięźle przytoczyć okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie protestu.

Protest nie wymaga szczegółowego uzasadnienia. Odwołujący się powinien przedstawić
bardziej argumentację przyjętego stanowiska, a nie szczegółowy wywód prawny,
zawierający przytoczenie konkretnych przepisów, które - zdaniem Odwołującego się - zostały
naruszone czynnością (zaniechaniem) Zamawiającego. W szczególności brak jest podstaw
do przyjęcia, iż art. 180 ust. 8 ustawy Pzp wymaga wskazania, który przepis przedmiotowej
ustawy został naruszony. Bezopornym jest, iż wymóg wskazania "okoliczności prawnych" nie
może być rozumiany jako wskazanie "przepisu prawnego" lub "podstawy prawnej". Z
brzmienia innych przepisów ustawy Pzp można jednoznacznie stwierdzić, kiedy wymogi
formalne są zaostrzone. Przykładowo, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, w uzasadnieniu
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, obligatoryjnie wskazuje się "podstawę prawną wyroku z
przytoczeniem przepisów prawa". Skoro ustawa Pzp nie nakłada podobnego obowiązku w
przypadku wymogów formalnych protestu nieuzasadniona jest wykładnia rozszerzająca.
Brak jest uzasadnienia dla kształtowania przez Zamawiającego zaostrzonych wymogów
formalnych dla protestu, w istocie zbliżonych do wymogów skargi kasacyjnej w postępowaniu
cywilnym (art. 3983 § 1 k.p.c.). Przyjmując hipotetycznie możliwość analogii do k.p.c.
należałoby wskazać na wymogi formalne pozwu, jako pisma otwierającego postępowanie
(art. 187 k.p.c.). Także w przypadku pozwu ustawodawca nie wymaga wskazania
konkretnego przepisu prawnego, który został zdaniem powoda naruszony. Stanowisko to
znajduje szerokie wsparcie w orzecznictwie Sądu Najwyższego (vide wyrok SN z dnia
23.02.1999 r., I CKN 252/98, OSNC 1999/9/152). Sąd Najwyższy wskazuje ponadto, iż
pozew powinien zostać uwzględniony, chociażby przytoczona przez powoda podstawa
prawna okazała się błędna (wyrok SN z dnia 6.12.2006 r., IV CSK 269/06, LEX nr 233045).
Co więcej w orzecznictwie wskazuje się, iż protest, który nie zawiera wszystkich elementów
wskazanych w art. 180 ust. 8 ustawy Pzp, z tej tylko przyczyny nie może zostać odrzucony i
podlega merytorycznemu rozpoznaniu. Wobec powyższego bezspornym jest, iż odrzucenie
protestu w przedmiotowej sprawie było całkowicie niezasadne.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podstawowym obowiązkiem
Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania
dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie
elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu
zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z
uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Opisu należy dokonać za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W orzecznictwie
Zespołu Arbitrów wskazuje się ponadto, iż wymóg opisania przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący nie został spełniony, jeżeli specyfikacja posługuje się

pojęciami, które nie zostały zdefiniowane (wyrok ZA z dn. 23.04.2007 r., UZP/ZO/0-429/0).
W świetle powyższego bezspornym jest, iż SIWZ dotycząca niniejszego postępowania
opisuje przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiając przygotowanie
przez wykonawców spójnej oferty (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp).
Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane
jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia
uczciwą konkurencję wskazując na konkretny produkt, ale i taki, który potencjalnie mógłby
wpłynąć na konkurencję na rynku. Utrudnieniem uczciwej konkurencji jest już sama
okoliczność opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny. Samo
przypuszczenie, iż mogłoby dojść do utrudnienia uczciwej konkurencji stanowi naruszenie
prawa i powinno skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu nieuwzględnienie w
SIWZ podstawowych cech przedmiotu zamówienia oraz niejasności i wątpliwości
interpretacyjne wskazane poniżej uniemożliwiają m.in. skalkulowanie ceny przez
wykonawców. Są to niewątpliwie okoliczności utrudniające uczciwą konkurencję i
utrudniające dostęp do zamówienia publicznego (art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp).
Odwołujący się dodatkowo wyjaśnia, iż aktualnie realizuje usługę odbioru odpadów
na rzecz Zamawiającego, w wyniku przetargu zorganizowanego przez Zamawiającego w
latach ubiegłych. W ramach łączącej strony umowy Odwołujący się zobowiązany jest do
dostarczania Zamawiającemu protokołu odbioru odpadów, co stwarza Odwołującemu się
faktyczne trudności. Sporządzenie protokołu i uzyskanie pod nim podpisów, są to dodatkowe
obowiązki, rodzące po stronie Odwołującego się konieczność podejmowania działań
wykraczających poza przedmiot zamówienia (dowód: wysłuchanie pracownika Odwołującego
się, p. Andrzeja Skuzy, na okoliczność realizacji aktualnej umowy na odbiór odpadów z
zasobów WZI Poznań). Ponadto Zamawiający uzależnia zapłatę za wykonaną usługę od
przedłożenia mu przez wykonawcę oprócz faktury VAT, przedmiotowego protokołu odbioru
oraz wykazu opróżnionych pojemników. Są to postanowienia niedozwolone, albowiem
uzależniają zapłatę za wykonaną usługę od spełnienia dodatkowych warunków, które
niekoniecznie są wyłącznie uzależnione od woli wykonawcy. Stanowisko Odwołującego się
w tej sprawie potwierdza treść art. 353 k.c., który stanowi, że zobowiązanie polega na tym,
że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić.
Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru odpadów i tylko tego Zamawiający może
żądać od Wykonawcy.
Odwołujący się podnosi, iż jeżeli w ramach zamówienia na odbiór nieczystości stałych
Zamawiający miał na myśli również inne odpady zbierane w sposób selektywny (w tym
niebezpieczne), powinien był określić je konkretnie w formie katalogu zamkniętego. To

pozwoliłoby Odwołującemu się dokonać prawidłowej oceny, czy jest w stanie spełnić żądane
przez Zamawiającego świadczenie, w szczególności czy posiada środki techniczne oraz
wymagane zezwolenia na realizację usługi w tym zakresie. Zgodnie z art. 354 k.c., dłużnik
powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią. Zdaniem Odwołującego się, treść
zobowiązania powinna być jasna i konkretna, szczególności jeżeli chodzi o sferę gospodarki
odpadami, obwarowanej szczególnym rygoryzmem prawnym.
Odwołujący się zamierza złożyć ofertę na realizację zadania Nr 1, 3 i 4. Na terenach
objętych ww. zadaniami obowiązują przepisy prawa miejscowego, które nakazują
opróżnianie pojemników w określonych częstotliwościach (z reguły używając sformułowań
"nie rzadziej niż"), niezależnie od stanu zapełnienia pojemnika. Wynika to z faktu, że odpady,
niezależnie od ilości w jakiej się znajdują, ulegają szybkiemu procesowi rozkładu.
Odwołujący się wyjaśnia, że niektóre koszty realizacji usługi odbioru odpadów (takie
jak np. opłaty za korzystanie ze środowiska) nie stanowią przychodu przedsiębiorcy
świadczącego usługi odbioru odpadów i nie zależą od jego woli. Opłaty te nie mają bowiem
charakteru fakultatywnego i obciążają podmiot zanieczyszczający środowisko z mocy samej
ustawy. Zgodnie z art. 291 ustawy Prawo ochrony środowiska (tj. Dz. U. 2008, Nr 25, poz.
150 ze zm.) minister właściwy do spraw środowiska, nie później niż do dnia 31 października
każdego roku, ogłasza, w drodze obwieszczenia wysokość stawek opłat na rok następny,
uwzględniając dotychczasowe zmiany wysokości stawek. Skoro opłata ta ulega corocznie
ustawowej zmianie, Zamawiający powinien był uwzględnić to w SIWZ.
Postulat dookreślenia procedury nakładania kary umownej, w której Zamawiający ma
obowiązek powiadomienia wykonawcy o nieprawidłowościach, należy uznać za
uzasadniony. W przeciwnym razie, wykonawca nie wiedząc o nieprawidłowościach w
wykonywaniu umowy (usługa ma być wykonywana z dużą częstotliwością w wielu
lokalizacjach) zostałby narażony na wysokie kary umowne. Zgodnie z postulowaną zmianą,
wykonawca wiedząc o zaniedbaniach będzie mógł odpowiednio zareagować i powrócić do
należytego wykonywania umowy, co uchroni go przed ewentualnymi stratami finansowymi.
Ponadto, zgodnie z treścią art. 3531 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Należy uznać, że treść §
8 ust. 2 projektu umowy w wersji proponowanej przez Zamawiającego, stoi również w
sprzeczności z ww. przepisem.
Wywóz odpadów realizowany na terenie danej gminy przez Odwołującego się (oraz
inne podmioty świadczące podobne usługi) musi odbywać się zgodnie z co najmniej
minimalną częstotliwością, określoną w uchwalonym dla danej gminy regulaminie utrzymania
czystości i porządku. Dla zadań, na które Odwołujący się zamierza złożyć swoją ofertę
(zadania 1, 3 i 4), podstawą określenia minimalnych częstotliwości odbioru odpadów,

wskazanych w gminnych regulaminach utrzymania czystości i porządku, jest jednostka
czasu – tydzień. W związku z tym, w gminach tych nie można określać częstotliwości
wywozów, biorąc za podstawę inne jednostki czasu - takie jak np. miesiąc. Ponieważ
zdecydowana większość obsługiwanych przez Odwołującego się gmin stosuje jako
podstawę określenia częstotliwości odbioru odpadów tydzień, system informatyczny
Odwołującego się (oraz innych firm świadczących tego typu usługi na terenie całego kraju)
oparty jest na wydawaniu dyspozycji do wykonania usługi i rozliczeniu usługi w systemie
tygodniowym. Stosowanie jako jednostki rozliczeniowej miesiąca, powoduje szereg
niedogodności. Brak precyzji w określeniu częstotliwości odbioru odpadów prowadzi do
problemów z właściwym zaplanowaniem i rozliczeniem usługi, ponieważ system
informatyczny nie jest w stanie uwzględnić częstotliwości podanych w przeliczeniu na 1
miesiąc. Odwołujący się proponuje więc wprowadzenie systemu ustalania częstotliwości w
przeliczaniu na tygodnie, który w istocie ułatwi świadczenie usługi i jest zgodny ze
zdecydowaną większością regulaminów utrzymania porządku i czystości uchwalonych przez
poszczególne gminy. Z uwagi na to, że Odwołujący sie zamierza złożyć ofertę na zdanie Nr
1, 3 i 4, postulat dokonania zmiany w arkuszach wyceny można ograniczyć jedynie do tych
arkuszy wycen, które dotyczą ww. wskazanych zadań.

Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:

Regulacja zawarta w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do
przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Przedmiotowe unormowanie wyraża jedną z podstawowych zasad systemu zamówień
publicznych, której naruszenie, w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia zarzucił
Odwołujący się. Przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp służy wzmocnieniu tej podstawowej
zasady, wskazując, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ten
sposób ustawodawca dąży do zagwarantowania zasady równości w toku udzielania
zamówień publicznych. Wykonanie bowiem dyspozycji przedmiotowego przepisu przez
zamawiającego powoduje, że każdy z wykonawców ma jasność, co stanowi przedmiot
zamówienia i jakie są w tym zakresie wymagania zamawiającego, natomiast sam
zamawiający, gwarantuje sobie, że złożone oferty będą zgodne z treścią specyfikacji.
Dodatkowo zamawiający obciążany jest obowiązkiem opisania przedmiotu zamówienia w

sposób neutralny, nie utrudniający uczciwej konkurencji (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Chodzi
więc o wyeliminowanie sytuacji, w których opis przedmiotu zamówienia wskazywałby na
konkretnego wykonawcę lub powodowałby uprzywilejowanie jednego z nich albo też pewnej
grupy wykonawców. Rozstrzygnięcie więc niniejszej sprawy sprowadza się do udzielenia
odpowiedzi na pytanie, czy kwestionowane przez Odwołującego się postanowienia SIWZ,
stanowią zagrożenie dla naruszenia zasady równości wykonawców i przejaw nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący się podnosi, w przypadku protokołu części wykonanych usług, że jest to
dokument zbędny, którego obowiązek sporządzenia i dostarczenia do Zamawiającego
podpisanego przez członków komisji i kierownika WAK, stanowi znaczne utrudnienie dla
Odwołującego się. Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, że dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego i jest ograniczone jedynie w taki sposób,
że przedmiotowy opis nie może prowadzić do dyskryminacji żadnego z wykonawców. Jeśli w
tych warunkach, zamawiający wyraża swoje potrzeby, nie ma podstaw, żeby je
kwestionować, chyba, ze sprzeciwiają się powszechnie obowiązującym przepisom prawa. W
niniejszym postępowaniu Zamawiający obciążył wszystkich wykonawców przedmiotowym
obowiązkiem i nie sposób dopatrywać się w takim działaniu naruszenia wyżej wskazanych
zasad. Wymóg dotyczy wszystkich potencjalnych wykonawców i został sprecyzowany w
sposób jasny i zrozumiały. Zaś okoliczność, że w odczuciu Odwołującego się stanowi pewną
niedogodność i wiąże się z poniesieniem dodatkowych kosztów, nie może być
zakwalifikowana jako naruszenie wskazanych przepisów prawa. To zamawiającemu
przysługuje uprawnienie do określenia sposobu realizacji przedmiotu zamówienia i
warunków, od których spełnienia zależy zapłata. Jeśli, jak twierdzi Odwołujący się,
dostarczenie przedmiotowego dokumentu powoduje zwiększenie kosztów realizacji usługi, to
na etapie sporządzania oferty, Odwołujący się ma możliwość uwzględnienia przedmiotowych
okoliczności. Zaś, podnoszone przez Odwołującego się, trudności w zdobyciu wymaganych
na protokole podpisów przedstawicieli Zamawiającego, można z pewnością wyeliminować
na etapie realizacji zamówienia, odpowiednio organizując, w porozumieniu z Zamawiającym,
obieg dokumentów. Na marginesie, należy dodać, że Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela
stanowiska Odwołującego się, ze przedmiotowy dokument jest zbędny. Rację należy
przyznać Zamawiającemu, iż jest to dokument powszechny w obrocie, a faktura VAT stanowi
jedynie udokumentowanie transakcji sprzedaży, na potrzeby prowadzenia ewidencji podatku
VAT (art. 106 w zw. z art. 109 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
– Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.). Zaś dowodem wykonania zobowiązania wynikającego
z umowy może być protokół odbioru. Należy bowiem zwrócić uwagę, że jeżeli wierzyciel
przyjął świadczenie dłużnika, jako wypełnienie zobowiązania, istnieje domniemanie, że
świadczenie zostało wykonane zgodnie z treścią zobowiązania. Gdyby wierzyciel

okoliczność tę kwestionował, musiałby z kolei wykazać, że wypełnienie zobowiązania nie
nastąpiło (art. 6 k.c.). W związku z powyższym protokół odbioru usługi ma istotną wagę i moc
dowodową. Stąd też taki wymóg Zamawiającego nie może budzić zastrzeżeń, tym bardziej,
że gospodaruje on środkami publicznymi. Trudno również kwestionować, że obowiązek
sporządzenia protokołu obciąża wykonawcę, skoro przedmiotowy dokument ma potwierdzać
wykonanie czynności, które należą do obowiązków wykonawcy. Zatem, należy uznać, że
postanowienia Części I Rozdział XVIII pkt 3 SIWZ, Części II § 3 ust. 2, 4 (właściwie 6), 7, §
10 ust. 3 projektu umowy, Część III ust. 6 SIWZ należy uznać za prawidłowe.
Dokumentem pomocniczym dla rozliczenia usługi jest z pewnością wykaz
opróżnionych pojemników (w skali jednego miesiąca) zwierający miejsce usytuowania
pojemnika, jego typ, pojemność, datę opróżnienia oraz koszt usługi. Przedmiotowy dokument
z pewnością stanowi pewne usprawnienie w trakcie dokonywania odbioru usługi.
Okoliczność, iż większość informacji, które będzie zawierał wykaz, zawarte są również w
fakturze VAT wystawionej przez Odwołującego się, nie ma znaczenia, gdyż dotyczy to tylko
faktu wystawianych przez Odwołującego się, a co więcej Zamawiający postawił wymóg
sporządzenia odrębnego dokumentu od faktury i o treści tego dokumentu może decydować
sam Zamawiający, niezależnie od twierdzeń Odwołującego się, że część z wymaganych
informacji jest zbędna. Tak postawiony wymóg ma ułatwić Zamawiającemu rozliczenie się z
wykonawcą i Odwołujący się nie może tego kwestionować, skoro dokument został wskazany
w sposób jednoznaczny, jego treść nie budzi wątpliwości i jest możliwy do sporządzenia
przez każdego z potencjalnych wykonawców.
Kolejnym kwestionowanym przez Odwołującego się postanowieniem jest
zobowiązanie wykonawców do podstawienia pojemników do gromadzenia odpadów (np.
butelek z tworzyw sztucznych, papieru i szkła) i ich wywozu na koszt wykonawcy, celem
zapewnienia segregacji odpadów (§ 2 ust. 1 projektu umowy). Zdaniem Odwołującego się
katalog odpadów zbieranych selektywnie w ramach przedmiotowego zamówienia jest
zamknięty i obejmuje tylko wymienione trzy grupy odpadów. Jeśli zaś Zamawiający
oczekiwałby zbierania w sposób selektywny innych odpadów, to powinien to wprost określić,
po to, żeby każdy z wykonawców był w stanie ocenić, jaki jest zakres przedmiotu
zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że w niniejszym postępowaniu,
nie może być mowy, że dokonanie przykładowego wyliczenia odpadów zbieranych
selektywnie, świadczy o niejednoznaczności przedmiotu zamówienia. Jak wynika bowiem z
treści § 1 ust. 1 projektu umowy, przedmiotem świadczenia jest wywóz i składowanie
nieczystości stałych (odpadów komunalnych). Zgodnie zaś z definicją, zawartą w art. 3 ust. 3
pkt 4 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2007 r., Nr 39, poz. 251), przez
„odpady komunalne” rozumie się odpady powstające w gospodarstwach domowych, a także
odpady niezawierające odpadów niebezpiecznych pochodzące od innych wytwórców

odpadów, które ze względu na swój charakter lub skład są podobne do odpadów
powstających w gospodarstwach domowych. Odwołujący się, będący profesjonalistą w
zakresie przedmiotu zamówienia, nie powinien mieć zatem trudności, w określeniu granic
usługi. Skoro, zgodnie z art. 10 ust. 2 ustawy o odpadach, podmiot prowadzący działalność
w zakresie odbierania odpadów komunalnych jest obowiązany m.in. do ich selektywnego
odbierania, zaś zgodnie z art. 4 ust. 1 i 2 pkt 1 ppkt a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2005 r., Nr 235, poz. 2008 z późn.
zm.), rada gminy uchwala regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który
dotyczy m.in. wymagań w zakresie utrzymania czystości i porządku na ternie nieruchomości,
obejmujących w szczególności, zakres prowadzenia selektywnego zbierania i odbierania
odpadów komunalnych. W tych okolicznościach, niezależnie od użycia w projekcie umowy
wyrażenia „np.” dla wyliczenia odpadów zbieranych selektywnie, katalog ten jest w istocie
zamknięty. Zgodnie bowiem z literalnym brzmieniem SIWZ, wykonawca będzie zobowiązany
do dostarczenia pojemników i wywozu tylko odpadów komunalnych (a więc nie
niebezpiecznych, które nie mieszczą się w zakresie przedmiotowego pojęcia) i których
obowiązek selektywnego odbioru wynika z regulaminu utrzymania czystości i porządku danej
gminy. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, wykonawca nie będzie miał obowiązku odbioru
odpadów zbieranych selektywnie, ale nie należących do kategorii odpadów komunalnych, jak
np. odpady niebezpieczne, bowiem zakres umowy nie obejmuje przedmiotowego
świadczenia. Z przedstawionej na rozprawie uchwały Rady Miasta Poznania wynika, jaki jest
katalog odpadów zbieranych selektywnie i oprócz odpadów komunalnych obejmuje również
inne, jednakże nie oznacza to, że przepisy prawa miejscowego stanowią dookreślenie
przedmiotu umowy. Przedmiotowa uchwała, dla niniejszego postępowania ma znaczenie w
dla spornego zagadnienia, w zakresie regulacji zawartej § 6 ust. 14. Przedmiotowe
postanowienia pozwalają jednoznacznie stwierdzić, że na trenie miasta Poznania w sposób
selektywny odbierane są następujące rodzaje odpadów komunalnych: makulatura, tworzywa
sztuczne i szkło, bowiem ulegające biodegradacji dotyczą jedynie gospodarstw domowych.
Każdy z wykonawców, może więc ustalić, jaki będzie zakres selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych, a w konsekwencji, czy posiada uprawnienia do ich odbioru. Zatem, Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdza, że kwestionowane postanowienie w istocie ma charakter
wyczerpujący i nie narusza zasady jawności.
Regulacja zawarta w § 2 ust. 1 projektu umowy, z której wynika obowiązek
opróżniania wyłącznie pełnych pojemników, Zdaniem Odwołującego się, jest niedozwolona.
W istocie, zgodnie § 9 ust. 1 powoływanej uchwały Rady Miasta Poznania wynika, że odpady
zmieszane należy usuwać z terenu nieruchomości, nie rzadziej niż jeden raz na dwa
tygodnie. Ilość wywozów w miesiącu określa Załącznik nr 5 do SIWZ i zgodnie z tym
harmonogramem wykonawca zobowiązany jest realizować usługę, przy zastrzeżeniu, że

pojemnik ma być pełny. Jeśliby w związku z powyższym doszło do sytuacji, w której
przedmiotowe postanowienie uchwały nie będzie realizowane, to konsekwencje naruszeń
obciążą właściciela nieruchomości (jako zobowiązanego do utrzymania porządku i
czystości), zgodnie z przepisem art. 10 ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach. Jednocześnie przedmiotowa regulacja nie nasuwa wątpliwości interpretacyjnych i
jest jednoznaczna.
Odwołujący się domaga się wprowadzenia w § 3 ust. 4 projektu umowy
postanowienia, zgodnie z którym podstawą zmiany cen świadczonych usług jest również
zmiana kosztów zagospodarowania odpadów (w szczególności zmiana wysokości: opłaty
środowiskowej za składowanie odpadów na składowisku oraz opłaty wysypiskowej).
Jednakże proponowana zmiana, w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, nie jest podyktowana
naruszeniem przepisów: art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ale stanowi przejaw
dążenia Odwołującego się do zminimalizowania ryzyka gospodarczego przedsiębiorcy.
Tymczasem, na zamawiającym nie ciąży obowiązek rekompensowania wszelkich podwyżek
kosztów działalności wykonawcy w każdych okolicznościach, tym bardziej jeśli zamawiający
nie wymaga przedstawienia kosztów składających się na cenę usługi. Zamawiający nie zna
czynników cenotwórczych w momencie składania oferty, nie sposób więc wymagać, żeby
pokrywał wzrost kosztów, skoro nie zna nawet kosztów wyjściowych. Rozwiązanie powyższe
jest również nie do przyjęcia z innych powodów. Odwołujący się wymaga, aby katalog
kosztów będących podstawą zmiany był otwarty, co mogłoby doprowadzić do
nieuzasadnionego wzrostu niektórych rodzajów kosztów, np. wynagrodzeń. Przede
wszystkim jednak, takie rozwiązanie doprowadziłoby do sytuacji, w której wybór oferty
najkorzystniejszej (przy założeniu, że jedynym kryterium oceny jest cena), byłby fikcją.
Niewielka bowiem część opłat, składająca się na koszty świadczonej usługi, jest regulowana.
Proponowane przez Zamawiającego rozwiązanie jest precyzyjne, gwarantuje zmianę
wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki VAT na świadczone usługi, a ponadto daje
możliwość zwiększenia cen jednostkowych świadczonych usług o wskaźnik wzrostu cen
towarów i usług konsumpcyjnych, publikowany przez GUS (§ 3 ust. 3 projektu umowy). W
tych okolicznościach wykonawcy zobowiązani są skalkulować cenę oferty, prognozując i
uwzględniając wzrost w okresie świadczenia usługi.
Kwestionowane postanowienia dotyczące kar umownych (Części II Projekt umowy §
8 ust. 2 SIWZ) należy rozpatrywać, wobec postawionych zarzutów, w kontekście
ograniczania dostępu do zamówienia. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że na gruncie
prawa zamówień publicznych, kara umowna ma szczególne znaczenie. Bardzo istotna jest
funkcja prewencyjno-wychowawcza, z punktu widzenia której, kara umowna ma stanowić
zaporę dla dokonywania naruszeń, a skuteczną barierą będzie wtedy, kiedy jej dolegliwość
będzie miła znaczenie, w sensie finansowym, dla wykonawcy. Chodzi bowiem o to, żeby nie

dochodziło do przypadków odstąpienia od umowy, co powodowałby wdrożenie kolejnej
procedury udzielenia zamówienia publicznego, jak również, żeby nie było sytuacji, kiedy
zamówienie nie będzie realizowane, podczas gdy obowiązek jego realizacji wynika z zadań
własnych danego zamawiającego, niejednokrotnie zaspokajającego interesy pewnej
społeczności, zbiorowości, realizującego zadania o znaczeniu państwowym. W tym
względzie, analizowana kara, pozwala Zamawiającemu realizować swój cel. Odwołującemu
się należy zaś przypomnieć, że modyfikowanie wysokości kary umownej skoro raz została
zastrzeżona, a zdarzenie, które uzasadnia jej zapłatę, nastąpiło, dopuszczalne jest według
kodeksu cywilnego w dwóch przypadkach: gdy zobowiązanie w znacznej części zostało
wykonane oraz gdy kara jest rażąco wygórowana (art. 484 § 2 k.c.). Obniżenie kary może
wówczas nastąpić na żądanie dłużnika i jest usprawiedliwione tym, że zastrzeżenie kary nie
powinno prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela. W tych okolicznościach
należy uznać, że sporne postanowienie nie narusza wskazanych przepisów prawa, a
ewentualna zmiana wysokości kar umownych i wzywanie do usunięcia naruszeń, osłabiłyby
funkcję prewencyjną kary, co nie leży w interesie Zamawiającego.
Wolą Zamawiającego jest poddanie ewentualnych sporów pod rozstrzygnięcia sądu
powszechnego (Część II Projekt umowy § 11 ust. 5 SIWZ). Jeśli taka jest decyzja
Zamawiającego, to nawet, jeżeli zdaniem Odwołującego się, orzecznictwo sądów
arbitrażowych jest korzystniejsze, nie ma to żadnego znaczenia. Zapis na sąd polubowny
wymaga zgody obu zainteresowanych stron, brak akceptacji ze strony Zamawiającego
proponowanego rozwiązania, powoduje, że nie zostanie ono zastosowane (art. 1161 k.p.c.).
W tym przedmiocie nie istnieją jakiekolwiek środki przymusu. Oczywistym jest też, że takie
rozwiązanie nie stanowi naruszenia równego traktowania wykonawców. Brak więc
jakichkolwiek podstaw, żeby je kwestionować.
Postanowienie Części III ust. 15 SIWZ stanowi zadośćuczynienie postanowieniom
przepisu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, zatem jakakolwiek modyfikacja w tym względzie nie jest
możliwa. Co więcej, stanowi podstawę dla realizacji obowiązków wynikających z przepisów
ustawy o podatku od towarów i usług. Na marginesie należy zauważyć, że Odwołujący się
jest w tym względzie niekonsekwentny. Z jednej bowiem strony podnosi, iż podstawą zmiany
ceny usługi, oprócz zmiany podatku VAT (a więc akceptuje przedmiotowe postanowienie),
powinny być jeszcze pozostałe elementy cenotwórcze, zaś analogiczną regulację,
dopuszczającą właśnie tę zmianę, w innym postanowieniu kwestionuje.
Zamawiający w Arkuszach wyceny (Załącznik nr 5 do SIWZ) określił ilość wywozu
pojemników w odniesieniu do miesiąca. Tymczasem Odwołujący się podnosi, że takie
rozwiązanie sprzeciwia się aktom prawa miejscowego, gdzie do określenia częstotliwości
usługi przyjmuje się tydzień oraz utrudnia realizację umowy, gdyż system komputerowy

Odwołującego się nie jest dostosowany do rozliczeń miesięcznych. Krajowa Izba
Odwoławcza stoi na stanowisku, że to Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do
określenia sposobu realizacji usługi. Jeśli Zamawiający przyjmuje miesiąc jako okres
rozliczeniowy, to wcale nie musi oznaczać, że nie zrealizuje przepisów prawa miejscowego.
Zaś określenie ilości wywozów w taki sposób, iż wywóz będzie następował w ilości większej
niż ilość tygodni w miesiącu, nie powoduje, że wystąpią trudności z realizacją zamówienia,
ze względu na fakt, iż nie wiadomo, kiedy przedmiotowych wywozów należy dokonywać.
Odwołujący się pominął okoliczność, że zgodnie z Częścią III pkt 13 SIWZ, wykonawca jest
zobowiązany do odbioru nieczystości stałych po każdorazowym telefonicznym uzgodnieniu z
Zamawiającym, na dwa dni przed faktyczną obsługą. Ograniczone możliwości programu
komputerowego Odwołującego się, również nie stanowią o ograniczeniu dostępu do
zamówienia. Wystarczy, że Odwołujący się zmodyfikuje architekturę przedmiotowego
programu. Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla, że to nie Zamawiający ma realizować
potrzeby wykonawców, ale to wykonawcy zobowiązani są spełniać wymogi Zamawiającego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej rozstrzygniecie protestu należy zakwalifikować
jako przekroczenie normy zawartej w art. 180 ust. 7 ustawy Pzp. W przedmiotowym
przepisie katalog przesłanek skutkujących odrzuceniem protestu ma charakter zamknięty.
Zaś okoliczności przytoczone w przepisie art. 180 ust. 8 ustawy Pzp stanowią wymogi
formalne pisma, jakim jest protest. Jednakże niedochowanie przedmiotowych wymagań nie
jest zagrożone jakąkolwiek sankcją, a już tym bardziej sankcją w postaci odrzucenia
protestu. W tym stanie faktycznym, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza naruszenie
przedmiotowych przepisów, mimo że fakt ich naruszenia nie został powołany w proteście.
Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z dyspozycją przepisu art. 191 ust. 3 ustawy Pzp Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. I chodzi tu o zarzuty,
których możliwość powołania na etapie protestu istniała. Celem przedmiotowej regulacji jest
bowiem zapobieżenie rozszerzaniu przedmiotu zaskarżenia, z uwagi na fakt, iż naruszenia w
pierwszej kolejności mogą być sanowane przez Zamawiającego. W niniejszej sprawie
przedmiotowe zarzuty dotyczą rozstrzygnięcia protestu, a więc czynności, która nastąpiła po
wniesieniu protestu, stąd nie mogły być powoływane na etapie wcześniejszym i z tych
względów podlegają rozpoznaniu. Jednakże przedmiotowe naruszenia nie mogą mieć
istotnego wpływu na wynik postępowania, zatem zgodnie z dyspozycją przepisu art. 191 ust.
1a nie stanowią podstawy do uwzględnienia odwołania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 i
1a ustawy Pzp. Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, że uwzględnienie
odwołania jest możliwe jedynie w sytuacji, kiedy Izba stwierdzi naruszenie przepisów ustawy

i naruszenie to miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem wbrew
temu, co twierdzi Odwołujący się, wskazanie podstawy prawnej jest niezbędne.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3050,00 zł.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………




























_________

*
niepotrzebne skreślić