KIO 782/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zielenkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 782/16
Sygn. akt: KIO 782/16
WYROK
z dnia 24 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2016 roku przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: 1.VIAS Y
CONSTRUCCIONES S.A.(Lider konsorcjum) C\Orense 11, 4a Planta, 28020 Madryt,
Hiszpania; 2. Tecsa Empresa Constructora S.A. (Członek Konsorcjum) Avda. Madariaga 1,
48014 Bilbao, Hiszpania; 3. ELECTREN S.A. (Członek Konsorcjum) Avda. Del Brasil 6, 2a
Planta 28020 Madryt, Hiszpania; 4. NDI S.A. (Członek Konsorcjum) ul. Powstańców
Warszawy 19; 81-718 Sopot 5. NDI Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) ul. Powstańców
Warszawy Nr 19, 81-718 Sopot w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa
przy udziale przystępującego Konsorcjum: OHL ZS, a.s. ul. Buresova 938/17, 602 00
Brno, Veveri; Elektrizace zeleznic Praha a.s. z siedzibą w Pradze Praha 4 – Nusle, nam
Hrdinu 1693/4a, PSC 140 00 Praga, Republika Czeska; Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie po stronie
zamawiającego.
orzeka
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża 1.VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A.(Lider konsorcjum)
C\Orense 11, 4a Planta, 28020 Madryt, Hiszpania; 2. Tecsa Empresa Constructora S.A.
(Członek Konsorcjum) Avda. Madariaga 1, 48014 Bilbao, Hiszpania; 3. ELECTREN S.A.
(Członek Konsorcjum) Avda. Del Brasil 6, 2a Planta 28020 Madryt, Hiszpania; 4. NDI S.A.
(Członek Konsorcjum) ul. Powstańców Warszawy 19; 81-718 Sopot 5. NDI Sp. z o.o.
(Członek Konsorcjum) ul. Powstańców Warszawy Nr 19, 81-718 Sopot i:
Sygn. akt KIO 782/16
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 1.VIAS Y
CONSTRUCCIONES S.A. (Lider konsorcjum) C\Orense 11, 4a Planta, 28020
Madryt, Hiszpania; 2. Tecsa Empresa Constructora S.A. (Członek Konsorcjum)
Avda. Madariaga 1, 48014 Bilbao, Hiszpania; 3. ELECTREN S.A. (Członek
Konsorcjum) Avda. Del Brasil 6, 2a Planta 28020 Madryt, Hiszpania; 4. NDI S.A.
(Członek Konsorcjum) ul. Powstańców Warszawy 19; 81-718 Sopot 5. NDI Sp. z
o.o. (Członek Konsorcjum) ul. Powstańców Warszawy Nr 19, 81-718 Sopot tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od 1.VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. (Lider konsorcjum) C\Orense 11, 4a
Planta, 28020 Madryt, Hiszpania; 2. Tecsa Empresa Constructora S.A. (Członek
Konsorcjum) Avda. Madariaga 1, 48014 Bilbao, Hiszpania; 3. ELECTREN S.A.
(Członek Konsorcjum) Avda. Del Brasil 6, 2a Planta 28020 Madryt, Hiszpania; 4.
NDI S.A. (Członek Konsorcjum) ul. Powstańców Warszawy 19; 81-718 Sopot 5. NDI
Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) ul. Powstańców Warszawy Nr 19, 81-718 Sopot
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 782/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi zamawiający, którym jest :
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centralne Biuro Zamówień ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa zwane dalej „zamawiającym”.
Odwołanie wniosło konsorcjum wykonawców w następującym składzie:
1.VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. (Lider Konsorcjum) C/Orense 11,4a Planta, 28020
Madryt, Hiszpania 2.Tecsa Empresa Constructora S.A. Avda. Madariaga 1,48014 Bilbao,.
Hiszpania 3.ELECTREN S.A. Avda. Del Brasil 6, 2a Planta 28020 Madryt, Hiszpania
4.NDIS.A. ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot 5.NDI Sp. z o.o. ul. Powstańców
Warszawy 19, 81-718 Sopot , zwane dalej „odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
ograniczonego i jego przedmiotem jest „Realizacja robót budowlanych w ramach Przetargu
nr 1 - Modernizacja odcinka Jaworzno Szczakowa - Trzebinia (km 1,150- 0,000 linii nr 134,
km 15,810 - 29,110 linii nr 133)”.
Zamawiający nadał postępowaniu następujące oznaczenie: 6060/ICZ3/10216/04363/15/P.
Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2015/S 187-337870 w dniu 26 września 2015 roku .
Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 maja 2016 roku połączono do
wspólnego rozpoznania niniejsze odwołanie i odwołanie konsorcjum ASTALDI S.p.A.
ul.G.V.Bona 65; 00156 Rzym (Wochy) – Lider Konsorcjum i Costruzioni Linee Ferroviarie
S.p.A. Via della Cooperazione 3440129 Bologna Włochy - Członek Konsorcjum w sprawie
którego wydano odrębny wyrok oznaczony Sygn. akt KIO 775/16.
Podstawę prawną wniesionego odwołania stanowi: art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1
oraz art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164) zwanej dalej „ustawą Pzp.”.
Zarzut naruszenia przepisów ustawy Pzp. odwołujący wywodzi z błędnej oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia zawodowego.
Odwołujący zaskarża czynność zamawiającego nieprzyznania jemu punktów za wskazaną
we wniosku robotę budowlaną obejmującą również projektowanie o nazwie „Zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Polepszenie jakości usług
przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej Nr 1 na odcinku Koluszki
Sygn. akt KIO 782/16
- Częstochowa” (strona 13 wniosku odwołującego). Rzecz sprowadza się do nieprzyznania
odwołującemu dodatkowych 50 punktów za to zamówienie mimo, iż w ocenie odwołującego
wykonał je należycie i zamawiający powinien uwzględnić to doświadczenie w punktacji jego
wniosku.
W związku z powyższą sytuacją odwołujący wskazał na naruszenie przez zamawiającego
następujących przepisów: art. 51 ust. 1, 1 a i 2 ustawy Pzp., w zw. z art. 22 ust. 1 i 5 ustawy
Pzp., w zw. z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp., w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe
skutkowało nieprzyznaniem wnioskowi odwołującego 50 punktów za wykonanie zamówienia
o nazwie „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Polepszenie
jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej Nr 1 na
odcinku Koluszki - Częstochowa” (strona 13 wniosku odwołującego).
Z kolei zamawiającego uważa, że roboty zostały nienależycie wykonane, z czym nie zgadza
się odwołujący. Na poparcie swoich twierdzeń odwołujący przywołuje wystawione z tytułu
wykonania tego zamówienia Świadectwo Przejęcia noszące datę 18 grudnia 2015 roku oraz
nieprzerwaną od tej daty eksploatację przez zamawiającego linii kolejowej Nr 1 na odcinku
Koluszki - Częstochowa, będącej przedmiotem tego zamówienia.
Odwołujący w związku z przedstawionymi powyżej okolicznościami wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności:
unieważnienia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z dnia 29 kwietnia 2016
roku; przeprowadzenia ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem przedstawionego we wniosku zadania „Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę
stanu technicznego linii kolejowej Nr 1 na odcinku Koluszki - Częstochowa" (strona 13
wniosku odwołującego);zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu powołuje się na interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia w myśl art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Wnioski o udział w postępowaniu złożyło 11
wykonawców, z czego jedynie 8 zostanie zaproszonych do złożenia oferty. Po prekwalifikacji
wykonawców, odwołujący zajmuje obecnie 6 miejsce w rankingu, jednakże nie da się
wykluczyć ryzyka, że wykonawcy z niższych pozycji oraz ci spoza zakwalifikowanej liczby
ośmiu wykonawców złożą swoje odwołania. Na skutek uwzględnienia takich odwołań,
wykonawcy ci mogą uzyskać dodatkowe punkty i wyprzedzić odwołującego w ogólnej
klasyfikacji podmiotów zakwalifikowanych, pozbawiając go jednocześnie możliwości
zaproszenia do złożenia oferty i uzyskania zamówienia. W związku z tym, nie ulega
Sygn. akt KIO 782/16
wątpliwości, iż odwołującemu może grozić szkoda na skutek niezgodnych z prawem
czynności zamawiającego.
Ponadto, uznanie odwołania w przedmiocie zgłoszonego zarzutu spowoduje usunięcie stanu
niezgodnego z prawem i przyznanie odwołującemu takiej punktacji, jaka rzeczywiście wynika
z przedstawionych we wniosku robót i którą odwołujący uzyskałby w przypadku ich
prawidłowej oceny przez zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następujący stan faktyczny i prawny sprawy.
Zgodnie z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, wykonawcy ubiegający się o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązani byli wykazać m.in. spełnianie
warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z pkt II 1.1.1)
Ogłoszenia: „Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich 5
(pięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej 1 (jednej) roboty budowlanej
odpowiadającej swoim rodzajem robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia. Za
roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem robocie budowlanej stanowiącej
przedmiot zamówienia zamawiający uzna roboty budowlane wykonane w ramach jednej lub
więcej umów na zakres których składały się budowa lub przebudowa (w rozumieniu Prawo
budowlane) co najmniej 10 km nawierzchni torowej i sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami
wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej o wartości co najmniej
36.000.000,00 złotych brutto (słownie: trzydzieści sześć milionów złotych), przy czym co
najmniej 8 km robót wykonanych było przy prowadzonym ruchu po torze sąsiednim; UWAGA
- w przypadku, gdy Wykonawca będzie wykazywał się wykonaniem budowy lub przebudowy
co najmniej 10 km nawierzchni torowej i sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na
linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej w ramach więcej niż 1 (jeden) umowy, to każda z
tych umów może dotyczyć odrębnych projektów/inwestycji i każda z tych umów musi
obejmować odcinek nie krótszy niż 5 km, o wartości co najmniej 18.000.000,00 złotych brutto
(słownie: osiemnaście milionów złotych).”
Punktacja za spełnienie powyższego warunku została przedstawiona w pkt IV. 1.2)
Ogłoszenia: „Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu
będzie większa niż 8, Zamawiający zaprosi do składania ofert Wykonawców, którzy
otrzymają najwyższe oceny spełniania warunków udziału według następujących zasad: 1. Za
każde zrealizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone
zamówienie obejmujące budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane)
co najmniej 10 km nawierzchni torowej i sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na
linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej o wartości co najmniej 36.000.000,00 złotych
Sygn. akt KIO 782/16
brutto (słownie: trzydzieści sześć milionów złotych), przy czym co najmniej 8 km robót
wykonane było przy prowadzonym ruchu po torze sąsiednim - Wykonawca otrzyma 30
punktów. Za każdy kolejny wybudowany lub przebudowany, w ramach powyższego
zamówienia, odcinek nawierzchni torowej i sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi
na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej o długości 5 km, (maksymalnie cztery odcinki)
- Wykonawca otrzyma 5 dodatkowych punktów (maksymalnie 20 dodatkowych punktów). W
sumie wykonawca może otrzymać 50 punktów w jednym Zamówieniu.".
Dla wykazania spełniania powyższego warunku odwołujący przedstawił zamawiającemu 4
roboty, tj.:Castellbisbal/Papiol-Mollet Santfost, Koluszki-Częstochowa, linia kolejowa 272
Kluczbork-Poznań I, linia kolejowa 272 Kluczbork-Poznań II.
Zgodnie z pismem z dnia 29 kwietnia 2016 roku zamawiający poinformował wykonawców o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z przekazaną
informacją, tylko jedna ze wskazanych przez odwołującego robót, tj. Castellbisbal/Papiol-
Mollet - została uznana przez Zamawiającego i podlegała punktacji (50 pkt za zamówienie).
Zamawiający nie uwzględnił natomiast Odwołującemu pozostałych robót, w tym roboty
dotyczącej linii kolejowej Nr 1 Koluszki-Częstochowa, wskazując na rzekome nienależyte jej
wykonanie.
Odwołujący nie zgadza się z opinią zamawiającego i wskazuje, że również to zamówienie
powinno podlegać punktacji, bowiem zostało wykonane prawidłowo. Powyższe potwierdza
wydanie Odwołującemu 18 grudnia 2015 roku za to zamówienie Świadectwa Przejęcia, a
także okoliczność nieprzerwanej eksploatacji linii kolejowej nr 1 Koluszki-Częstochowa przez
zamawiającego. Wskazane w Świadectwie Przejęcia usterki nie mają charakteru istotnych i
podlegają usunięciu w terminie do 31 lipca 2016 roku, który jeszcze nie upłynął.
Odwołujący - działając w konsorcjum - był głównym wykonawcą tej inwestycji. Było to
zamówienie realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, do którego zastosowanie miały
„Warunki Kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych u
mechanicznych oraz dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
wykonawcę” - tzw. żółty FIDIC („FIDIC”).
Dowód: Wyciąg z Umowy zamawiającego i odwołującego na realizację przedmiotowego
zadania
Odwołujący wykonał opisane powyżej zamówienie, na dowód czego dnia 18 grudnia 2015
roku otrzymał Świadectwo Przejęcia.
Dowód: Kopia Świadectwa przejęcia z 18 grudnia 2015 roku.
Sygn. akt KIO 782/16
Zgodnie z treścią Świadectwa Przejęcia, odwołujący ukończył roboty objęte zamówieniem w
sposób umożliwiający ich eksploatację dnia 4 grudnia 2015 roku, natomiast roboty
niedokończone oraz wady niemające wpływu na możliwość eksploatacji inwestycji miały
zostać wykonane przez odwołującego w terminie późniejszym (tj. do 31 lipca 2016 roku -
termin ten jeszcze nie upłynął).
W ocenie Odwołującego, otrzymanie Świadectwa Przejęcia potwierdzającego możliwość
eksploatacji zamówienia jest równoznaczne z potwierdzeniem jego należytego wykonania.
W myśl klauzuli 10.1 FIDIC, Świadectwo Przejęcia wystawiane jest wykonawcy na jego
wniosek, gdy roboty zostały ukończone zgodnie z kontraktem, poza drobniejszymi zaległymi
pracami czy wadami, których dokończenie czy usunięcie nie będzie miało znaczącego
wpływu na użytkowanie robót zgodnie z przeznaczeniem. W Świadectwie Przejęcia
wskazywana jest data ukończenia robót.
Wystawienie przez Inżyniera Kontraktu Świadectwa Przejęcia ma, podobnie jak protokół
odbioru, charakter akceptujący. Inżynier Kontraktu nie ma bowiem obowiązku wystawienia
takiego dokumentu, pomimo złożenia stosownego wniosku przez wykonawcę, jeżeli stan
realizacji robót uniemożliwia jego odbiór i użytkowanie. W takim bowiem przypadku
Inżynierowi Kontraktu przysługuje prawo do odrzucenia wniosku o wydanie tego dokumentu
połączone ze wskazaniem przyczyn i określeniem robót, których wykonanie przez
wykonawcę jest wymagane do wystawienia Świadectwa Przejęcia.
Ponadto należy zwrócić uwagę, że wydanie Świadectwa Przejęcia poprzedza
przeprowadzenie udanych prób końcowych, które obejmują próby przed-odbiorowe, próby
odbiorowe, oraz eksploatację próbną włącznie z próbami wydajności w celu
zademonstrowania, że roboty odpowiadają kryteriom sprecyzowanym w wymaganiach
zamawiającego i w wykazie gwarancji (klauzula 9.1 FIDIC). Wydanie Świadectwa Przejęcia
poprzedza przekazanie Inżynierowi Kontraktu dokumentacji powykonawczej (klauzula 5.6
FIDIC). Na uwagę zasługuje również okoliczność, że wystawienie Świadectwa Przejęcia
kończy okres Czasu na Ukończenie robót w rozumieniu klauzuli 8.2 FIDIC. Ponadto
Świadectwo Przejęcia pozwala zamawiającemu na przejęcie przedmiotu odbioru w
posiadanie i umożliwia mu ich używanie, zgodnie z założonym celem.
Odnośnie wskazanych w Świadectwie Przejęcia wad i usterek, należy podkreślić, że
wystąpienie w zakończonych robotach budowlanych wad i usterek nieistotnych, tj. takich,
które nie uniemożliwiają korzystania z przedmiotu zamówienia, nie powoduje powstania po
stronie zamawiającego prawa do powstrzymania się z odbiorem wybudowanego obiektu lub
wykonaniem innych obowiązków spoczywających na zamawiającym.
Sygn. akt KIO 782/16
Takie stanowisko potwierdza także orzecznictwo sądów powszechnych. Zgodnie z wyrokiem
Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2007 roku, sygn. akt: V CSK 99/07 oraz Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21 kwietnia 2009 roku, sygn. akt: V ACa 88/2009,
ujawnienie wad robót budowlanych nie wpływa na obowiązek inwestora dokonania odbioru
robót zgodnie z art. 647 k.c. (a z tą chwilą inwestor nabywa uprawnienia z tytułu rękojmi
przewidziane w art. 637 i art. 638 k.c). W orzecznictwie przyjmuje się także, że w przypadku
kodeksowej umowy o roboty budowlane o niewykonaniu zobowiązania nie można mówić,
jeżeli wykonawca wykonał roboty lecz są one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter
wad. Z niewykonaniem zobowiązania z umowy o roboty budowlane mamy do czynienia
wówczas, gdy roboty budowlane nie zostały wykonane w ogóle bądź gdy stwierdzona wada
jest tego rodzaju, że uniemożliwia normalne wykorzystanie rezultatu robót lub odbiera im
cechy wyraźnie oznaczone w umowie istotnie zmniejszając ich wartość. Z omawianych
względów za dokument potwierdzający prawidłowe wykonanie robót niekoniecznie musi być
uznawany wyłącznie bezusterkowy protokół odbioru.
Odwołujący powołuje się także na § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 roku,
poz. 231). Zgodnie z powołanym przepisem wykonawcy, w przypadku wykazywania
doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych, zobowiązani są złożyć dokumenty
potwierdzające, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone. Sformułowanie użyte w § 1 ust. 1 pkt 2 przywoływanego
rozporządzenia prowadzi do wniosku, iż wykonawca ma obowiązek złożyć dokumenty, które
mają dowodzić faktu prawidłowego ukończenia i wykonania robót zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej. Ustawodawca w przypadku robót budowlanych (odmiennie niż w przypadku
usług i dostaw o charakterze ciągłym i okresowym) nie pozwala więc na wykazywanie się
doświadczeniem w robotach trwających, a tylko takich które zostały ukończone. Z przepisu
tego wynika również, że przedmiotem dowodzenia jest jedynie prawidłowe ukończenie
takiego zakresu robót, który wynika z treści łączącego strony podstawowego stosunku
zobowiązaniowego. W pojęciu tym nie mieści się natomiast brak jakiejkolwiek wady w chwili
oddania robót budowlanych. Wykryte wady oczywiście podlegają usunięciu, co jednak nie
stoi na przeszkodzie uznaniu, że roboty zostały prawidłowo ukończone. Ponadto podkreślić
należy, że w pojęciu tym nie mieści się również konieczność udowodnienia, iż usunięto
wszystkie wady ujawnione w okresie gwarancji i rękojmi.
Odwołujący wskazuje, że nie uchyla się w żadnym wypadku od usunięcia wad i usterek
wskazanych w Świadectwie Przejęcia. Stwierdza jednakże, że termin na ich usunięcie
jeszcze nie minął.
Sygn. akt KIO 782/16
Odwołujący podnosi również, że od momentu ukończenia robót do dnia dzisiejszego
zamawiający eksploatuje linię kolejową Nr 1 bez żadnych ograniczeń i wyłączeń, co
bezsprzecznie potwierdza prawidłowe i należyte wykonanie zamówienia. W przeciwnym
razie korzystanie z inwestycji nie byłoby w ogóle możliwe.
Odwołujący wywodzi, iż prezentowana przez niego argumentacja znajduje pełne
odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”). Przykładowo, zgodnie
z wyrokiem KIO z dnia 11 maja 2011 roku, sygn. akt: KIO 902/11: „Wydanie Świadectwa
Przejęcia jest pokwitowaniem wykonania przedmiotu umowy przez wykonawcę i
jednocześnie pokwitowaniem wydania go zamawiającemu w stanie umożliwiającym jego
prawidłową eksploatację, nie wykluczając jednak potrzeby wykonania prac zaległych, a także
usunięcia wad i usterek w terminie wskazanym przez Inżyniera Kontraktu". Do podobnego
stanowiska przychylił się również skład orzekający w sprawie o sygn. akt KIO 1507/11 w
wyroku z 27 lipca 2011 roku: „Świadectwo Przejęcia wystawione przez Inżyniera Kontraktu
może być uznane za dokument potwierdzający zakończenie robót i ich prawidłowe
wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej jako odpowiednik protokołu odbioru, jeśli
strony na zasadzie swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. przeniosły do okresu
zgłaszania wad etap wykonania drobnych zaległych prac i usunięcia drobnych wad, uznając
że nie stoi to na przeszkodzie przejęciu obiektu do eksploatacji i zapłaty wynagrodzenia".
Wobec powyższego, odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, że roboty
budowlane dotyczące linii kolejowej Nr 1 Koluszki-Częstochowa, zostały wykonane w sposób
nienależyty. Zakwalifikowanie robót budowlanych dotyczących linii kolejowej Nr 1 Koluszki-
Częstochowa jako nienależyte, jest sprzeczne z przepisami prawa, co potwierdza zarówno
linia orzecznicza KIO, jak i orzecznictwo sądów powszechnych. Należy uznać, że
wystawienie Odwołującemu Świadectwa Przejęcia stanowi potwierdzenie należytego
wykonania robót budowlanych.
Odwołujący wskazuje, że kwestia ostatecznego rozliczenia zamówienia o nazwie
„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Polepszenie jakości
usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej Nr 1 na odcinku
Koluszki - Częstochowa" nie została dokonana. Odwołujący przedstawił bowiem
zamawiającemu swe roszczenia wynikające z wykonywania robót dodatkowych oraz
opóźnień, za które winę ponosi zamawiający. Nie zmienia to jednak, że przedmiot
zamówienia został wykonany w sposób należyty i zgodnie ze sztuka budowlaną oraz został
przyjęty do eksploatacji przez zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że jego wynagrodzenie
za realizację przedmiotowej inwestycji nie zostało obniżone, co także potwierdza należyte i
bezusterkowe jej wykonanie (w przeciwnym razie zamawiający obniżyłby wynagrodzenie
Sygn. akt KIO 782/16
odwołującego). Ponadto podnosi, że opóźnienia były spowodowane okolicznościami, za
które odpowiedzialność ponosi zamawiający.
W związku z powyższym, zamawiający powinien był uwzględnić to zamówienie wskazane
przez odwołującego w wykazie robót na stronie 13 wniosku i doliczyć mu 50 pkt za to
zamówienie. Zaniechanie zamawiającego w tym względzie stanowi naruszenie przepisów
ustawy P.z.p. W tym stanie rzeczy odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Przedmiotem sporu pomiędzy odwołującym i zamawiającym jest ustalenie czy określone w
odwołaniu roboty budowlane, opisane powyżej („Polepszenie jakości usług przewozowych
poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej Nr 1 na odcinku Koluszki -
Częstochowa”), zostały wykonane w sposób prawidłowy i zgodnie ze sztuką budowlaną. Od
powyższego potwierdzenia uzależnione jest przyznanie punktów (50 punktów) złożonemu
wnioskowi co przekłada się na pozycję odwołującego w rankingu wniosków w sytuacji gdy na
11 wnioskodawców ośmiu wykonawców jest kwalifikowanych do złożenia oferty.
Odwołujący aktualnie zakwalifikował się do wykonawców, których zamawiający będzie
zapraszał do składania oferty ale sytuacja ta może ulec zmianie i czego obawia się
odwołujący. Z uwagi na możliwość składania odwołań zarówno przez wykonawców
zakwalifikowanych jak i niezakwalifikowanych, odwołujący może znaleźć się poza gronem
wykonawców zapraszanych do składania ofert. Tym samym potwierdza się interes
odwołującego do wniesienia odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Co do meritum sprawy to odwołujący żąda przyznania jemu kolejnych punktów (50) z racji
wykonania robót odpowiadających przedmiotowi zamówienia na linii Koluszki –Częstochowa
gdzie zamawiającym jest ten sam zamawiający co w niniejszym postępowaniu. Natomiast
zamawiający znając wykonanie tych robót przez odwołującego w ramach konsorcjum nie
uznaje je za należycie wykonane i odmawia przyznania za nie 50 punktów.
Odwołujący na poparcie swojego żądania przywołał wystawione przez zamawiającego w
miesiącu grudniu 2015 roku Świadectwo Przejęcia Robót to jest dokumentu obowiązującego
według żółtego FIDIC. Treść tego dokumentu potwierdza, że przedmiotem umowy było
Sygn. akt KIO 782/16
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Odwołujący nie zaprzecza istnieniu usterek
i wad ale w jego ocenie nie stanowią przeszkody w kwalifikacji, odebranych zresztą przez
zamawiającego, robót jako wykonanych prawidłowo i zgodnie ze sztuką budowlaną.
Odwołujący złożył w poczet dowodów Świadectwo Przejęcia Robót z dnia 18.12.2015 roku.
Z treści tego dokumentu wynika, że roboty, których zakres został określony w protokółach
branżowych Odbioru Końcowego Robót oraz notatkach służbowych załączniki od nr 3 do nr
21 do Świadectwa zostały ukończone w dniu 04.12.2015 roku. „Wady oraz niedokończone
roboty nie mające wpływu na użycie Robót wymienione zostały w załączonych protokółach
branżowych Odbioru Końcowego Robót oraz notatkach służbowych – załączniki od nr 2 do
21. Termin usunięcia, wszystkich wskazanych wad to maksymalnie 31.07.2016 roku.
Końcowa wartość robót zostanie określona w Końcowym Rozliczeniu Wykonawcy. Okres
zgłaszania wad to 36 miesięcy od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia. Do Świadectwa
Przejęcia wymienia się 21 załączników poszczególnych branż wykonanych robót (np.:
branży teletechnicznej, branży energetyki NN, obiekty inżynieryjne, branża nawierzchnia,
podtorze i przejazdy, branża sieć trakcyjna, branża kubatura z peronami, branża SRK,
geodezyjna dokumentacja powykonawcza) oraz wykaz robót zaległych oraz wykonanych w
innej technologii niż wskazano w umowie.
Odwołujący również w poczet dowodów przedłożył protokoły odbioru częściowego
technicznego/ eksploatacyjnego/ robót z dnia 28.07.2014r. i z dnia 15 października 2014 w
Rudnikach oraz z dnia 05.08.2014r. w Piotrkowie Trybunalskim. Każdy z tych protokółów
zawiera załączniki o nazwie „usterki dotyczące robót na torach” odnoszące się do robót
torowych, automatyki kolejowej, peronów, elektroenergetyki, obiektów inżynieryjnych ,sieci
trakcyjnych, w tym przejazdów oraz branży mostowej.
Odwołujący przedłożył Protokół odbioru Końcowego inwestycji z dnia 18.12.2015 roku
pn.„Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii
kolejowej nr 1 na odcinku Koluszki –Częstochowa”. Z treści tego dokumentu wynika, że na
odcinku 125 kilometrów torów prace wykonywało około 60 (sześćdziesięciu)
podwykonawców. Z Części II pkt 2 Terminowość wykonania zobowiązań: termin przekazania
placu budowy: 30.04.2013 roku; termin rozpoczęcia robót:17.04.2013 roku; termin
zakończenia robót: umowny: 16.04.2015 rzeczywisty: 04.12.2015; 3. Przyczyny powstania
opóźnień: niewystarczający potencjał wykonawcy, brak właściwej organizacji robót,
niedotrzymywanie terminów zamknięć torowych; 4. Opóźnienie wykonania robot: 230 dni
Komisja odbioru uznaje za nieusprawiedliwione i ustala nienaliczanie kar umownych; 6.
Zabezpieczenie i utrzymanie odebranego zespołu obiektów należy do PKP Zakład Linii
Kolejowych w Łodzi i w Częstochowie. Część IV Ewentualne zastrzeżenia stron do ustaleń
protokołu: Brak; Protokół po przeczytaniu podpisano: w tym przedstawiciel wykonawcy.
Sygn. akt KIO 782/16
Do akt sprawy przedłożono Opinię w przedmiocie zasadności żądania przez wykonawcę
wystawienia świadectwa przejęcia dla części robót stałych użytkowanych przez
zamawiającego. Dla przedmiotowego projektu na odcinku „Koluszki –Częstochowa”. Opinię
sporządzono dla Konsorcjum: „POL- AQA – DRAGADOS-VIAS-ELECTREN- LKI Koluszki-
Częstochowa. Autor opinii T. L. –prezes Zarządu SIDiR oraz K. G. – radca prawny data
sporządzenia 30 czerwca 2015 roku. Wnioski: i. Po pisemnym zgłoszeniu przez Wykonawcę
gotowości robót do odbioru, Zamawiający ma obowiązek przystąpić do procedury odbiorowej
dla całości Robót na podstawie art.647 k.c. w związku z subklauzulą 10.1.iii. W przypadku
rozpoczęcia użytkowania części Robót przez zamawiającego, uważa się, że Świadectwo
Przejęcia dla części robót zostało wydane, a inżynier zobowiązany jest na żądanie
Wykonawcy wystawić jego formę pisemną na podstawie Subklauzuli 10.2.c. iv W każdym z
przypadków opisanych w pkt i-iii Wykonawca przestaje być odpowiedzialny za przejętą
przez Zamawiającego część Robót, ale musi przeprowadzić ewentualne zalegle próby i
dostarczyć brakujące części dokumentacji powykonawczej (kolaudatu).
Odwołujący załączył również umowę nr 90/114/0003/13/I/I na zaprojektowanie i wykonanie
robót budowlanych w ramach projektu Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez
poprawę stanu technicznego linii kolejowej Nr 1 na odcinku Koluszki –Częstochowa z dnia
16 kwietnia 2013 roku.
Zamawiający wniósł o przesłuchanie świadka Dyrektora Projektu K. P. na okoliczność
ustalenia okoliczności braku zmiany harmonogramu zamknięć torowych dla wykonywania
robót oraz na okoliczność przyczyny nieprzestrzegania terminów robót przewidzianych w tej
umowie, a także na okoliczność notatki prasowej dla Dziennika Łódzkiego w dniu 29
września 2015 r. (przedłożona przez odwołującego).
Świadek ten między innymi zeznał, że umowa, która miała być zawarta w styczniu 2013 r.
faktycznie została zawarta 16 kwietnia 2013roku. Od jej początku powstała kwestia zmiany
terminu wykonania i zmiany wynagrodzenia. Umowa przewidywała korektę harmonogramu,
co zresztą nastąpiło to za zgodą inżyniera kontraktu na wniosek wykonawcy w dniu 14
stycznia 2014 r. i na wykonanie umowy zadysponowano 730 dni. Termin ten liczony był od
dnia podpisania umowy (umowa została podpisana 16 kwietnia 2013 r.) i te 730 dni upływało
17 kwietnia 2015 r. W okresie wykonywania robót na obiektach nr 50 i 51 w okresie od
września do grudnia 2015 r. odwołujący stwierdził, że na tym obiekcie jest wada i zarządzał
robót dodatkowych, które wycenił według pamięci świadka na 5 mln zł. Obiekty 50 i 51
stanowiły wiadukty kolejowe nad S8 a drugi w mieście –występował tam problem tego typu,
że okazało się że obiekt był nieszczelny, do wnętrza przedostała się woda - dlatego
konieczne były prace odwadniające i antykorozyjne. Świadek zgodnie z sugestiami
Sygn. akt KIO 782/16
odwołującego z 2013 r. postawił sprawę na Komitecie Inwestycyjnym, o roboty dodatkowe w
związku z koniecznością robót odwodnieniowych na zgłaszanych obiektach przez
odwołującego – wówczas odmówiono, ponieważ stwierdzono, że roboty odwadniające są
przewidziane w ramach kontraktu. Odwołujący miał przewidziane w harmonogramie dwa
razy zamknięcia po 3 miesiące, ale mimo to nie wykonał ich w terminie. Świadek uważa, że
kierował się bardzo dużą przychylnością do zgłaszanych wniosków Pana R. O., który jest
trzecim przedstawicielem odwołującego na budowie. Uwzględniając wnioski musiał brać pod
uwagę obiektywne okoliczności takie jak konieczność zmiany rozkładu pociągów. Świadek
również zeznał, że gdyby odwołujący dysponował odpowiednim potencjałem technicznym,
fachowym i nie występowałoby wzajemne niszczenia wykonawców wykonanych przez siebie
robót (co było nagminne), to roboty powinny być wykonane do grudnia 2014. Żenujące były
sytuacje kiedy przychodziliśmy na odbiór zgłoszony przez wykonawcę, a okazywało się że
inny wykonawca zniszczył część robót – na tych robotach było ok. 70 podwykonawców.
Roboty nie raz były wykonywane 2, 3 razy z uwagi, że nie dotrzymywano wymagań
projektowych. Świadek uważa, że przyczyny opóźnienia w realizacji kontraktu, który
powinien skończyć się 16 kwietnia 2015 r. a skończył się w grudniu 2015 roku leżą
definitywnie po stronie odwołującego.
Odnosząc się do notatki prasowej z Dziennika Łódzkiego z września 2015 r. to była ona
sporządzona w ramach promocji kontraktu.
Odpowiadając na pytanie co do rodzaju wad i usterek ujętych w załącznikach do Świadectwa
Przejęcia Robót świadek oświadcza, że przejeżdżając w miesiącu marcu 2016 roku drezyną
pomiarową wykazano szereg odchyłów torów od norm technicznych. W zawiązku z tym
zakłady Linii Kolejowych w Częstochowie i Łodzi wprowadziły szereg ograniczeń (6) od 60
nawet do 30 km/h. Są to usterki klasy C, tj. odchyły od parametrów technicznych. Różnych
usterek w tym tabliczek znamieniowych jest ok. 1000; są to wszystkie usterki wpisane w
protokołach branżowych w związku z którymi będą wyłączenia z ruchu. W trakcie realizacji
zidentyfikowano 1800 usterek– nigdy nie było kontraktu z taką ilością usterek. Na pytanie jak
świadek odniesie się do zapowiedzi odwołującego wytoczenia procesu o zapłatę czy
odszkodowanie. Świadek stwierdził, że widocznie parce były źle wycenione, zorganizowane.
To świadek musiał odwołującemu sporządzić harmonogram. Spotykał się z co najmniej raz w
tygodniu i mówił odwołującemu jak wykonywać roboty, mimo że roboty są proste. Na pytanie
odwołującego, kiedy została sporządzona korekta harmonogramu zamknięć torowych –
świadek odpowiada, że nad korektą harmonogramu pracowano listopad/grudzień 2013 r., a
ostateczna korekta została zatwierdzona przez inżyniera kontraktu 14 stycznia 2014 r. i
została przekazana wykonawcy. Na pytanie odwołującego czy wykonawca otrzymał korektę
harmonogramu w styczniu 2014 r. – świadek wyjaśnił, że przede wszystkim nie zakładał
Sygn. akt KIO 782/16
robót po grudniu 2014 r. Wykonawca wszedł w konkretne roboty w dniu 19 sierpniu 2013 r.
zamiast miesiąca czerwca. Na pytanie odwołującego kto właściwe przygotował korektę i czy
były uwzględniane wszystkie wnioski – świadek zeznał, że harmonogram przygotował jako
załącznik do SIWZ i korekty przez Panią K. ze strony wykonawcy były robione na jego
harmonogramie. Starał się je uwzględniać, ale gdyby wszystkie propozycje korekty
uwzględniał to do dzisiaj roboty nie byłyby skończone. Na pytanie odwołującego kiedy
zostały przygotowane harmonogramy zamknięć torów dla ostatniego odcinka w 2015 r.
Piotrków Trybunalski - Rozprza - świadek zeznaje, że były przesunięcia na tym odcinku, ale
one wynikały z tego, że poprzednie roboty nie były wykonane w terminach i postanowił
skrócić ten czas. Tym bardziej, że większość robót była wykonywana nie na torze 1 na torze
2, ale to się dokonywało na naradach w uzgodnieniu z wykonawcą. Wszystkie te kwestie
były omawiane. Co do podpisania świadectwa przejęcia robót mimo szeregu usterek to
stwierdził, że jest okres gwarancyjny i wykonawca będzie długo te usterki usuwać.
Świadectwo przejęcia jest nam potrzebne, bo roboty trzeba kiedyś skończyć. Na pytanie
Pana O. na ilu metrach na odcinku 120 km włączono ograniczenia prędkości w związku z
wynikami drezyny pomiarowej – świadek zeznaje, że tak jak już mówił ograniczeń było 6, ale
pociąg w każdym przypadku musi przejechać, wyhamować i rozpędzić się. Na pytanie M. N.
o harmonogram skorygowany w styczniu 2014 r. czy był on uwzględniany z wykonawcą –
świadek zeznaje, że harmonogram był uzgadniany; nie otrzymał sprzeciwu od wykonawcy.
Na pytanie M. N. czy świadek nie przypomina sobie, że między styczniem a lipcem 2014 r.
kiedy powstał kolejny harmonogram nie było zgłaszane roszczenia wykonawców o roboty
dodatkowe – świadek zeznaje, że odwołujący zupełnie inaczej rozumie umowę, zakres
umowy, harmonogram – np. w grudniu 2014 r. zgłosił do odbioru obiekt, który nie był
odwodniony uznając, że nie ma odwodnienia w zakresie robót, a jest zapisana wymiana
rozjazdów wraz z odwodnieniem; później to zostało zrobione. Na pytanie M. N. co świadek
może powiedzieć o przyłączeniu napięcia na przejeździe kolejowym w 195 kilometrze –
świadek odpowiada, że odwołujący utożsamia PKP Energetyka z jego spółką, a to jest
odrębna spółka za którą nie odpowiada zamawiający. Pełnomocnik przystępującego B. L. –
O.: czy w świetle okoliczności świadek może odpowiedzieć czy kontrahent wykonał
należycie umowę – świadek zeznaje, że należycie to ona będzie dopiero wykonana.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący, w myśl leżącego po jego stronie ciężaru dowodowego wynikającego z art. 6
k.c., nie wykazał wykonania robót budowlanych torowych na odcinku kolejowym Koluszki -
Częstochowa w sposób należyty w tym zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
Sygn. akt KIO 782/16
ukończonych. Bowiem przedłożonemu do sprawy Świadectwu Przejęcia Robót z dnia
18.12.2015 roku zaprzecza w szczególności Protokół odbioru końcowego inwestycji z tej
samej daty oraz zeznania świadka K. P. Dyrektora Projektu ze strony zamawiającego.
Znaczenia w sprawie nabiera również okoliczność, że zamawiającym w postępowaniu
odwoławczym jak i w postępowaniu z którego odwołujący posługuje się Świadectwem
Przejęcia Robót, jest ten sam zamawiający. W zawisłej sprawie zamawiający zaprzecza
prawidłowemu wykonaniu robót a odwołujący wręcz przeciwnie twierdzi o ich należytym
wykonaniu. Izba w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego w sprawie posłużyła się
szeregiem dokumentów przedłożonych przez strony jak i posłużyła się zeznaniem świadka.
Przy czym wszystkie środki dowodowe Izba uznaje za równorzędne i służące ustaleniu
rzeczywistego stanu rzeczy. Izba na podstawie ustaleń, wynikających z przeprowadzonych
na rozprawie dowodów opisanych powyżej, zważyła jak poniżej.
Co do Świadectwa Przejęcia Robót to jest dokument ze swej natury mający na celu
potwierdzenie przedmiotu odbioru robót w takim stanie, że nawet przy istnieniu usterek i wad
nadaje się ten przedmiot do użytku. Czyli przedmiot objęty Świadectwem Odbioru Robót jest
w stanie spełnić zakładane dla danego przedmiotu funkcje. Co do zasady uważa się, że
wymienione w świadectwie przejęcia odbioru robót, usterki i niedoróbki nie niweczą skutku
jakim jest odbiór roboty. Bowiem gdyby robota nie spełniała zakładanej funkcji to odbiór nie
miałby znaczenia jaki mu się przypisuje. Zamawiający dokonując odbioru robót przejmuje na
swoje ryzyko przedmiot tracąc roszczenia do przedmiotu, których nie zgłosił na etapie
odbioru oraz te, które mógł dostrzec przy należytej staranności. Faktem bezspornym jest, że
zamawiający wystawił Świadectwo Przejęcia w dniu 18.12.2015 roku i użył w nim
sformułowanie w rodzaju nadaje się do użytku („wady oraz niedokończone roboty nie mające
wpływu na użycie Robót wymienione zostały w załączonych protokołach branżowych
Odbioru Końcowego Robót”). Należy również wskazać, że do Świadectw Przejęcia
wystawiono ponad dwadzieścia protokółów w tym branżowych gdzie nie tylko opisano
przedmiot odbioru ale również usterki i rożnego rodzaju wady. Z samego Świadectwa
Przejęcia wynika, że zamawiający wyznacza generalnie na usunięcie wad termin niespełna
ośmiu miesięcy to jest do dnia 31.07.2016 roku zważywszy, że protokół został podpisany
dnia 18.12.2015 roku. Niemniej odwołujący, który chce wykazać swoje racje, co do
prawidłowego wykonania robót, nie przedkłada załączników wymienionych w Świadectwie
Przejęcia. Takie postępowanie odwołującego powoduje, że Izbie brak podstaw do przyjęcia
za wiarygodne twierdzenia odwołującego o nieistotności wymienionych tam usterek i wad.
Izba ewentualnie mogłaby przyjąć takie twierdzenia za wiarygodne ale w sytuacji gdyby nie
zeznania świadka K. P. . Świadek ten oświadczył o wystąpieniu usterek i wad
dyskwalifikujących użycie wykonanych robót zgodnie z ich przeznaczeniem. Jak nazwa
Sygn. akt KIO 782/16
zamówienia wskazuje roboty torowe na trasie kolejowej Koluszki –Częstochowa miały
polepszyć komunikację kolejową. Pociągi mają poruszać się z prędkością do 120 km/h. Tym
okolicznościom żadna ze stron nie zaprzeczyła. Natomiast świadek dwukrotnie na rozprawie
zeznał, że drezyna pomiarowa w miesiącu marcu 2016 roku stwierdziła na odcinku 6 miejsc,
w których są odchylenia od wymaganych parametrów technicznych dla torów. Z tego
powstała konieczność ograniczenia prędkości przez Polskie Linie Kolejowe PKP w Łodzi i w
Częstochowie w niektórych miejscach do 60 a nawet do 30 km/h. Tym zeznaniom
odwołujący nie zaprzecza. Ta powstała sytuacja powoduje, że nie można przypisać
wykonanej robocie znamion „prawidłowo wykonane” jak również nie można przypisać
znamion „wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną”. Chyba, że wykolejanie się pociągów na
niesparametryzowanych torach kolejowych miałoby być zgodne ze sztuką budowlaną.
Reasumując Świadectwo Przejęcia Robót, w kontekście nie ujawnionych ponad dwudziestu
załączników ujmujących usterki i wady oraz biorąc pod uwagę zeznania K. P., nie ma w
niniejszej sprawie waloru jaki przypisuje się temu dokumentowi w praktyce budowlanej.
Miarodajnym do oceny znaczenia w niniejszej sprawie Świadectwa Przejęcia Robót jest
odpowiedź świadka na pytanie uczestnika czy roboty są wykonane prawidłowo. Świadek na
to pytanie udzielił odpowiedzi „będą dopiero prawidłowo wykonane” jak i poprzednie
stwierdzenie świadka „te roboty w końcu trzeba było odebrać”. Zresztą cytowane przez
odwołującego orzecznictwo Sądu Najwyższego i sądów powszechnych wskazuje na
obowiązek zamawiającego w związku z treści art. 647 k.c. odbioru robót i ewentualnego
dochodzenia praw w ramach gwarancji. Podsumowując co do zasady odbiór robót jest
dowodem na wykonanie robót z domniemaniem należytego ich wykonania. Domniemanie to
zostało w toku postępowania odwoławczego obalone zarówno przez zeznania świadka jak
przez nie przedstawienie całości dokumentu jakim jest Świadectwo Przejęcia wraz z
załącznikami. Dopiero ocena informacji zawartych również w załącznikach do Świadectwa
Przejęcia mogłaby stanowić dowód na prawidłowe zgodne ze sztuką wykonanie robót
budowlanych.
Twierdzeniom odwołującego co do prawidłowego wykonania zamówienia przeczy treść
Protokółu końcowego wykonania robót również z dnia 18.12.2015 roku. Na podstawie
powyżej dokonanych ustaleń Izby wynika okoliczność przekroczenia terminu wykonania
robót o 230 dni w stosunku do terminu umownego. W protokole tym stwierdza się, że
przyczyny opóźnienia robót leżą w niewłaściwej organizacji robót, w braku potencjału
wykonawczego. Stwierdza się także, że liczba podwykonawców około siedemdziesięciu
powodowała, że na zgłaszanych odbiorach przez jednych podwykonawców, inni
podwykonawcy zdążyli zepsuć, zniszczyć wykonane prace, co wymagało ponownego ich
wykonania czy konieczności naprawienia. Następnym mankamentem organizacji
Sygn. akt KIO 782/16
wykonywania robót było niedotrzymywanie wyznaczonych terminów zamknięć torowych.
Powyższe okoliczności zostały przyznane podpisem przedstawiciela wykonawcy na
Protokole Końcowego Odbioru Robót. Ponadto stawiane pytania świadkowi na rozprawie
wskazują na ustępstwa w zakresie uzgadniania harmonogramu zamknięć torowych. Przy
czym uwzględniając obowiązujące procedury zmiany rozkładów jazdy nie zawsze z przyczyn
obiektywnych można było spełnić wszystkie oczekiwania wykonawcy. Niemniej należy mieć
na uwadze, że zmiany zamknięć torowych wymuszały opóźnienia wykonawcy. Izba wzięła
pod uwagę również okoliczność, że umowa została zawarta nie w styczniu tylko w kwietniu
2013 roku jak i okoliczność, że do miesiąca czerwca według pierwotnego harmonogramu
miały być sporządzane dokumentacje projektowe. Jak również Izba uwzględniła okoliczność,
że w styczniu 2014 roku ustalono z wykonawcą i uzgodniono w Inżynierem Kontraktu
zaktualizowany harmonogram. Podsumowując treść Protokołu Końcowego Odbioru Robót
nie potwierdza on prawidłowego wykonania robót, ponieważ roboty zostały wykonane z
przekroczeniem terminu wynoszącym 230 dni ( umowa przewidywała m-c kwiecień 2015 a
protokoły potwierdzają grudzień 2015 rok).
Przedłożone w poczet dowodów umowa nr 90/114/13 jak i opinia SIDIR z racji swych treści
nie mogą stanowić dowodu na należyte wykonanie umowy przez co należy rozumieć
prawidłowe w tym mieści się terminowe jak i zgodne ze sztuką budowlaną ich wykonanie.
Również przedłożone protokoły częściowe nie stanowią z racji swojego przeznaczenia
należytego wykonania przedmiotu umowy jakim jest linia kolejowa Nr 1 na odcinku Koluszki
– Częstochowa tylko ich częściowe wykonanie.
Pomimo, iż to zamawiający wydaje referencje czyli poświadczenia a w niniejszym przypadku
takie referencje nie są wymagane, z uwagi na tożsamość po stronie zamawiającego i
wystawiającego referencje, to nie zwalnia Izby z oceny wiarygodności twierdzeń stron. To
jest zarówno odwołującego o należytym wykonaniu umowy jak i twierdzeń zamawiającego o
nienależytym wykonaniu umowy. Przy czym bez względu na formę dokumentu (Świadectwo
Przejęcia, Protokół Końcowy czy też nawet faktura z dowodem zapłaty) w każdym przypadku
Izba ocenia wykonanie roboty budowlanej w kontekście prawidłowości jej wykonania
(ukończenia) jak i wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. Powyższe znajduje
uzasadnienie w treści § 1 ust.1pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz. U. 2013 rok poz.
231). W tym wypadku istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu ma okoliczność, że na
dzień rozpoznania sprawy w 6 (sześciu) miejscach na trasie Koluszki – Częstochowa pociągi
muszą zwalniać do 60 km/h a nawet do 30 km/h. Tym samym cel umowy nie został
osiągnięty.
Sygn. akt KIO 782/16
W tym stanie rzeczy żądanie odwołującego przyznania dodatkowo 50 punktów do złożonego
wniosku nie znajduje usprawiedliwienia.
Izba nie stwierdza naruszenia przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i
zasądzając kwotę 3.600,00 od odwołującego na rzecz zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt: KIO 782/16
WYROK
z dnia 24 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2016 roku przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: 1.VIAS Y
CONSTRUCCIONES S.A.(Lider konsorcjum) C\Orense 11, 4a Planta, 28020 Madryt,
Hiszpania; 2. Tecsa Empresa Constructora S.A. (Członek Konsorcjum) Avda. Madariaga 1,
48014 Bilbao, Hiszpania; 3. ELECTREN S.A. (Członek Konsorcjum) Avda. Del Brasil 6, 2a
Planta 28020 Madryt, Hiszpania; 4. NDI S.A. (Członek Konsorcjum) ul. Powstańców
Warszawy 19; 81-718 Sopot 5. NDI Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) ul. Powstańców
Warszawy Nr 19, 81-718 Sopot w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa
przy udziale przystępującego Konsorcjum: OHL ZS, a.s. ul. Buresova 938/17, 602 00
Brno, Veveri; Elektrizace zeleznic Praha a.s. z siedzibą w Pradze Praha 4 – Nusle, nam
Hrdinu 1693/4a, PSC 140 00 Praga, Republika Czeska; Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie po stronie
zamawiającego.
orzeka
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża 1.VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A.(Lider konsorcjum)
C\Orense 11, 4a Planta, 28020 Madryt, Hiszpania; 2. Tecsa Empresa Constructora S.A.
(Członek Konsorcjum) Avda. Madariaga 1, 48014 Bilbao, Hiszpania; 3. ELECTREN S.A.
(Członek Konsorcjum) Avda. Del Brasil 6, 2a Planta 28020 Madryt, Hiszpania; 4. NDI S.A.
(Członek Konsorcjum) ul. Powstańców Warszawy 19; 81-718 Sopot 5. NDI Sp. z o.o.
(Członek Konsorcjum) ul. Powstańców Warszawy Nr 19, 81-718 Sopot i:
Sygn. akt KIO 782/16
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 1.VIAS Y
CONSTRUCCIONES S.A. (Lider konsorcjum) C\Orense 11, 4a Planta, 28020
Madryt, Hiszpania; 2. Tecsa Empresa Constructora S.A. (Członek Konsorcjum)
Avda. Madariaga 1, 48014 Bilbao, Hiszpania; 3. ELECTREN S.A. (Członek
Konsorcjum) Avda. Del Brasil 6, 2a Planta 28020 Madryt, Hiszpania; 4. NDI S.A.
(Członek Konsorcjum) ul. Powstańców Warszawy 19; 81-718 Sopot 5. NDI Sp. z
o.o. (Członek Konsorcjum) ul. Powstańców Warszawy Nr 19, 81-718 Sopot tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od 1.VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. (Lider konsorcjum) C\Orense 11, 4a
Planta, 28020 Madryt, Hiszpania; 2. Tecsa Empresa Constructora S.A. (Członek
Konsorcjum) Avda. Madariaga 1, 48014 Bilbao, Hiszpania; 3. ELECTREN S.A.
(Członek Konsorcjum) Avda. Del Brasil 6, 2a Planta 28020 Madryt, Hiszpania; 4.
NDI S.A. (Członek Konsorcjum) ul. Powstańców Warszawy 19; 81-718 Sopot 5. NDI
Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) ul. Powstańców Warszawy Nr 19, 81-718 Sopot
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 782/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi zamawiający, którym jest :
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centralne Biuro Zamówień ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa zwane dalej „zamawiającym”.
Odwołanie wniosło konsorcjum wykonawców w następującym składzie:
1.VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. (Lider Konsorcjum) C/Orense 11,4a Planta, 28020
Madryt, Hiszpania 2.Tecsa Empresa Constructora S.A. Avda. Madariaga 1,48014 Bilbao,.
Hiszpania 3.ELECTREN S.A. Avda. Del Brasil 6, 2a Planta 28020 Madryt, Hiszpania
4.NDIS.A. ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot 5.NDI Sp. z o.o. ul. Powstańców
Warszawy 19, 81-718 Sopot , zwane dalej „odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
ograniczonego i jego przedmiotem jest „Realizacja robót budowlanych w ramach Przetargu
nr 1 - Modernizacja odcinka Jaworzno Szczakowa - Trzebinia (km 1,150- 0,000 linii nr 134,
km 15,810 - 29,110 linii nr 133)”.
Zamawiający nadał postępowaniu następujące oznaczenie: 6060/ICZ3/10216/04363/15/P.
Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2015/S 187-337870 w dniu 26 września 2015 roku .
Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 maja 2016 roku połączono do
wspólnego rozpoznania niniejsze odwołanie i odwołanie konsorcjum ASTALDI S.p.A.
ul.G.V.Bona 65; 00156 Rzym (Wochy) – Lider Konsorcjum i Costruzioni Linee Ferroviarie
S.p.A. Via della Cooperazione 3440129 Bologna Włochy - Członek Konsorcjum w sprawie
którego wydano odrębny wyrok oznaczony Sygn. akt KIO 775/16.
Podstawę prawną wniesionego odwołania stanowi: art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1
oraz art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164) zwanej dalej „ustawą Pzp.”.
Zarzut naruszenia przepisów ustawy Pzp. odwołujący wywodzi z błędnej oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia zawodowego.
Odwołujący zaskarża czynność zamawiającego nieprzyznania jemu punktów za wskazaną
we wniosku robotę budowlaną obejmującą również projektowanie o nazwie „Zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Polepszenie jakości usług
przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej Nr 1 na odcinku Koluszki
Sygn. akt KIO 782/16
- Częstochowa” (strona 13 wniosku odwołującego). Rzecz sprowadza się do nieprzyznania
odwołującemu dodatkowych 50 punktów za to zamówienie mimo, iż w ocenie odwołującego
wykonał je należycie i zamawiający powinien uwzględnić to doświadczenie w punktacji jego
wniosku.
W związku z powyższą sytuacją odwołujący wskazał na naruszenie przez zamawiającego
następujących przepisów: art. 51 ust. 1, 1 a i 2 ustawy Pzp., w zw. z art. 22 ust. 1 i 5 ustawy
Pzp., w zw. z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp., w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe
skutkowało nieprzyznaniem wnioskowi odwołującego 50 punktów za wykonanie zamówienia
o nazwie „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Polepszenie
jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej Nr 1 na
odcinku Koluszki - Częstochowa” (strona 13 wniosku odwołującego).
Z kolei zamawiającego uważa, że roboty zostały nienależycie wykonane, z czym nie zgadza
się odwołujący. Na poparcie swoich twierdzeń odwołujący przywołuje wystawione z tytułu
wykonania tego zamówienia Świadectwo Przejęcia noszące datę 18 grudnia 2015 roku oraz
nieprzerwaną od tej daty eksploatację przez zamawiającego linii kolejowej Nr 1 na odcinku
Koluszki - Częstochowa, będącej przedmiotem tego zamówienia.
Odwołujący w związku z przedstawionymi powyżej okolicznościami wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności:
unieważnienia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z dnia 29 kwietnia 2016
roku; przeprowadzenia ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem przedstawionego we wniosku zadania „Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę
stanu technicznego linii kolejowej Nr 1 na odcinku Koluszki - Częstochowa" (strona 13
wniosku odwołującego);zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu powołuje się na interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia w myśl art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Wnioski o udział w postępowaniu złożyło 11
wykonawców, z czego jedynie 8 zostanie zaproszonych do złożenia oferty. Po prekwalifikacji
wykonawców, odwołujący zajmuje obecnie 6 miejsce w rankingu, jednakże nie da się
wykluczyć ryzyka, że wykonawcy z niższych pozycji oraz ci spoza zakwalifikowanej liczby
ośmiu wykonawców złożą swoje odwołania. Na skutek uwzględnienia takich odwołań,
wykonawcy ci mogą uzyskać dodatkowe punkty i wyprzedzić odwołującego w ogólnej
klasyfikacji podmiotów zakwalifikowanych, pozbawiając go jednocześnie możliwości
zaproszenia do złożenia oferty i uzyskania zamówienia. W związku z tym, nie ulega
Sygn. akt KIO 782/16
wątpliwości, iż odwołującemu może grozić szkoda na skutek niezgodnych z prawem
czynności zamawiającego.
Ponadto, uznanie odwołania w przedmiocie zgłoszonego zarzutu spowoduje usunięcie stanu
niezgodnego z prawem i przyznanie odwołującemu takiej punktacji, jaka rzeczywiście wynika
z przedstawionych we wniosku robót i którą odwołujący uzyskałby w przypadku ich
prawidłowej oceny przez zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następujący stan faktyczny i prawny sprawy.
Zgodnie z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, wykonawcy ubiegający się o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązani byli wykazać m.in. spełnianie
warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z pkt II 1.1.1)
Ogłoszenia: „Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich 5
(pięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej 1 (jednej) roboty budowlanej
odpowiadającej swoim rodzajem robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia. Za
roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem robocie budowlanej stanowiącej
przedmiot zamówienia zamawiający uzna roboty budowlane wykonane w ramach jednej lub
więcej umów na zakres których składały się budowa lub przebudowa (w rozumieniu Prawo
budowlane) co najmniej 10 km nawierzchni torowej i sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami
wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej o wartości co najmniej
36.000.000,00 złotych brutto (słownie: trzydzieści sześć milionów złotych), przy czym co
najmniej 8 km robót wykonanych było przy prowadzonym ruchu po torze sąsiednim; UWAGA
- w przypadku, gdy Wykonawca będzie wykazywał się wykonaniem budowy lub przebudowy
co najmniej 10 km nawierzchni torowej i sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na
linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej w ramach więcej niż 1 (jeden) umowy, to każda z
tych umów może dotyczyć odrębnych projektów/inwestycji i każda z tych umów musi
obejmować odcinek nie krótszy niż 5 km, o wartości co najmniej 18.000.000,00 złotych brutto
(słownie: osiemnaście milionów złotych).”
Punktacja za spełnienie powyższego warunku została przedstawiona w pkt IV. 1.2)
Ogłoszenia: „Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu
będzie większa niż 8, Zamawiający zaprosi do składania ofert Wykonawców, którzy
otrzymają najwyższe oceny spełniania warunków udziału według następujących zasad: 1. Za
każde zrealizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone
zamówienie obejmujące budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane)
co najmniej 10 km nawierzchni torowej i sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na
linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej o wartości co najmniej 36.000.000,00 złotych
Sygn. akt KIO 782/16
brutto (słownie: trzydzieści sześć milionów złotych), przy czym co najmniej 8 km robót
wykonane było przy prowadzonym ruchu po torze sąsiednim - Wykonawca otrzyma 30
punktów. Za każdy kolejny wybudowany lub przebudowany, w ramach powyższego
zamówienia, odcinek nawierzchni torowej i sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi
na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej o długości 5 km, (maksymalnie cztery odcinki)
- Wykonawca otrzyma 5 dodatkowych punktów (maksymalnie 20 dodatkowych punktów). W
sumie wykonawca może otrzymać 50 punktów w jednym Zamówieniu.".
Dla wykazania spełniania powyższego warunku odwołujący przedstawił zamawiającemu 4
roboty, tj.:Castellbisbal/Papiol-Mollet Santfost, Koluszki-Częstochowa, linia kolejowa 272
Kluczbork-Poznań I, linia kolejowa 272 Kluczbork-Poznań II.
Zgodnie z pismem z dnia 29 kwietnia 2016 roku zamawiający poinformował wykonawców o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z przekazaną
informacją, tylko jedna ze wskazanych przez odwołującego robót, tj. Castellbisbal/Papiol-
Mollet - została uznana przez Zamawiającego i podlegała punktacji (50 pkt za zamówienie).
Zamawiający nie uwzględnił natomiast Odwołującemu pozostałych robót, w tym roboty
dotyczącej linii kolejowej Nr 1 Koluszki-Częstochowa, wskazując na rzekome nienależyte jej
wykonanie.
Odwołujący nie zgadza się z opinią zamawiającego i wskazuje, że również to zamówienie
powinno podlegać punktacji, bowiem zostało wykonane prawidłowo. Powyższe potwierdza
wydanie Odwołującemu 18 grudnia 2015 roku za to zamówienie Świadectwa Przejęcia, a
także okoliczność nieprzerwanej eksploatacji linii kolejowej nr 1 Koluszki-Częstochowa przez
zamawiającego. Wskazane w Świadectwie Przejęcia usterki nie mają charakteru istotnych i
podlegają usunięciu w terminie do 31 lipca 2016 roku, który jeszcze nie upłynął.
Odwołujący - działając w konsorcjum - był głównym wykonawcą tej inwestycji. Było to
zamówienie realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, do którego zastosowanie miały
„Warunki Kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych u
mechanicznych oraz dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
wykonawcę” - tzw. żółty FIDIC („FIDIC”).
Dowód: Wyciąg z Umowy zamawiającego i odwołującego na realizację przedmiotowego
zadania
Odwołujący wykonał opisane powyżej zamówienie, na dowód czego dnia 18 grudnia 2015
roku otrzymał Świadectwo Przejęcia.
Dowód: Kopia Świadectwa przejęcia z 18 grudnia 2015 roku.
Sygn. akt KIO 782/16
Zgodnie z treścią Świadectwa Przejęcia, odwołujący ukończył roboty objęte zamówieniem w
sposób umożliwiający ich eksploatację dnia 4 grudnia 2015 roku, natomiast roboty
niedokończone oraz wady niemające wpływu na możliwość eksploatacji inwestycji miały
zostać wykonane przez odwołującego w terminie późniejszym (tj. do 31 lipca 2016 roku -
termin ten jeszcze nie upłynął).
W ocenie Odwołującego, otrzymanie Świadectwa Przejęcia potwierdzającego możliwość
eksploatacji zamówienia jest równoznaczne z potwierdzeniem jego należytego wykonania.
W myśl klauzuli 10.1 FIDIC, Świadectwo Przejęcia wystawiane jest wykonawcy na jego
wniosek, gdy roboty zostały ukończone zgodnie z kontraktem, poza drobniejszymi zaległymi
pracami czy wadami, których dokończenie czy usunięcie nie będzie miało znaczącego
wpływu na użytkowanie robót zgodnie z przeznaczeniem. W Świadectwie Przejęcia
wskazywana jest data ukończenia robót.
Wystawienie przez Inżyniera Kontraktu Świadectwa Przejęcia ma, podobnie jak protokół
odbioru, charakter akceptujący. Inżynier Kontraktu nie ma bowiem obowiązku wystawienia
takiego dokumentu, pomimo złożenia stosownego wniosku przez wykonawcę, jeżeli stan
realizacji robót uniemożliwia jego odbiór i użytkowanie. W takim bowiem przypadku
Inżynierowi Kontraktu przysługuje prawo do odrzucenia wniosku o wydanie tego dokumentu
połączone ze wskazaniem przyczyn i określeniem robót, których wykonanie przez
wykonawcę jest wymagane do wystawienia Świadectwa Przejęcia.
Ponadto należy zwrócić uwagę, że wydanie Świadectwa Przejęcia poprzedza
przeprowadzenie udanych prób końcowych, które obejmują próby przed-odbiorowe, próby
odbiorowe, oraz eksploatację próbną włącznie z próbami wydajności w celu
zademonstrowania, że roboty odpowiadają kryteriom sprecyzowanym w wymaganiach
zamawiającego i w wykazie gwarancji (klauzula 9.1 FIDIC). Wydanie Świadectwa Przejęcia
poprzedza przekazanie Inżynierowi Kontraktu dokumentacji powykonawczej (klauzula 5.6
FIDIC). Na uwagę zasługuje również okoliczność, że wystawienie Świadectwa Przejęcia
kończy okres Czasu na Ukończenie robót w rozumieniu klauzuli 8.2 FIDIC. Ponadto
Świadectwo Przejęcia pozwala zamawiającemu na przejęcie przedmiotu odbioru w
posiadanie i umożliwia mu ich używanie, zgodnie z założonym celem.
Odnośnie wskazanych w Świadectwie Przejęcia wad i usterek, należy podkreślić, że
wystąpienie w zakończonych robotach budowlanych wad i usterek nieistotnych, tj. takich,
które nie uniemożliwiają korzystania z przedmiotu zamówienia, nie powoduje powstania po
stronie zamawiającego prawa do powstrzymania się z odbiorem wybudowanego obiektu lub
wykonaniem innych obowiązków spoczywających na zamawiającym.
Sygn. akt KIO 782/16
Takie stanowisko potwierdza także orzecznictwo sądów powszechnych. Zgodnie z wyrokiem
Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2007 roku, sygn. akt: V CSK 99/07 oraz Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21 kwietnia 2009 roku, sygn. akt: V ACa 88/2009,
ujawnienie wad robót budowlanych nie wpływa na obowiązek inwestora dokonania odbioru
robót zgodnie z art. 647 k.c. (a z tą chwilą inwestor nabywa uprawnienia z tytułu rękojmi
przewidziane w art. 637 i art. 638 k.c). W orzecznictwie przyjmuje się także, że w przypadku
kodeksowej umowy o roboty budowlane o niewykonaniu zobowiązania nie można mówić,
jeżeli wykonawca wykonał roboty lecz są one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter
wad. Z niewykonaniem zobowiązania z umowy o roboty budowlane mamy do czynienia
wówczas, gdy roboty budowlane nie zostały wykonane w ogóle bądź gdy stwierdzona wada
jest tego rodzaju, że uniemożliwia normalne wykorzystanie rezultatu robót lub odbiera im
cechy wyraźnie oznaczone w umowie istotnie zmniejszając ich wartość. Z omawianych
względów za dokument potwierdzający prawidłowe wykonanie robót niekoniecznie musi być
uznawany wyłącznie bezusterkowy protokół odbioru.
Odwołujący powołuje się także na § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 roku,
poz. 231). Zgodnie z powołanym przepisem wykonawcy, w przypadku wykazywania
doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych, zobowiązani są złożyć dokumenty
potwierdzające, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone. Sformułowanie użyte w § 1 ust. 1 pkt 2 przywoływanego
rozporządzenia prowadzi do wniosku, iż wykonawca ma obowiązek złożyć dokumenty, które
mają dowodzić faktu prawidłowego ukończenia i wykonania robót zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej. Ustawodawca w przypadku robót budowlanych (odmiennie niż w przypadku
usług i dostaw o charakterze ciągłym i okresowym) nie pozwala więc na wykazywanie się
doświadczeniem w robotach trwających, a tylko takich które zostały ukończone. Z przepisu
tego wynika również, że przedmiotem dowodzenia jest jedynie prawidłowe ukończenie
takiego zakresu robót, który wynika z treści łączącego strony podstawowego stosunku
zobowiązaniowego. W pojęciu tym nie mieści się natomiast brak jakiejkolwiek wady w chwili
oddania robót budowlanych. Wykryte wady oczywiście podlegają usunięciu, co jednak nie
stoi na przeszkodzie uznaniu, że roboty zostały prawidłowo ukończone. Ponadto podkreślić
należy, że w pojęciu tym nie mieści się również konieczność udowodnienia, iż usunięto
wszystkie wady ujawnione w okresie gwarancji i rękojmi.
Odwołujący wskazuje, że nie uchyla się w żadnym wypadku od usunięcia wad i usterek
wskazanych w Świadectwie Przejęcia. Stwierdza jednakże, że termin na ich usunięcie
jeszcze nie minął.
Sygn. akt KIO 782/16
Odwołujący podnosi również, że od momentu ukończenia robót do dnia dzisiejszego
zamawiający eksploatuje linię kolejową Nr 1 bez żadnych ograniczeń i wyłączeń, co
bezsprzecznie potwierdza prawidłowe i należyte wykonanie zamówienia. W przeciwnym
razie korzystanie z inwestycji nie byłoby w ogóle możliwe.
Odwołujący wywodzi, iż prezentowana przez niego argumentacja znajduje pełne
odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”). Przykładowo, zgodnie
z wyrokiem KIO z dnia 11 maja 2011 roku, sygn. akt: KIO 902/11: „Wydanie Świadectwa
Przejęcia jest pokwitowaniem wykonania przedmiotu umowy przez wykonawcę i
jednocześnie pokwitowaniem wydania go zamawiającemu w stanie umożliwiającym jego
prawidłową eksploatację, nie wykluczając jednak potrzeby wykonania prac zaległych, a także
usunięcia wad i usterek w terminie wskazanym przez Inżyniera Kontraktu". Do podobnego
stanowiska przychylił się również skład orzekający w sprawie o sygn. akt KIO 1507/11 w
wyroku z 27 lipca 2011 roku: „Świadectwo Przejęcia wystawione przez Inżyniera Kontraktu
może być uznane za dokument potwierdzający zakończenie robót i ich prawidłowe
wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej jako odpowiednik protokołu odbioru, jeśli
strony na zasadzie swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. przeniosły do okresu
zgłaszania wad etap wykonania drobnych zaległych prac i usunięcia drobnych wad, uznając
że nie stoi to na przeszkodzie przejęciu obiektu do eksploatacji i zapłaty wynagrodzenia".
Wobec powyższego, odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, że roboty
budowlane dotyczące linii kolejowej Nr 1 Koluszki-Częstochowa, zostały wykonane w sposób
nienależyty. Zakwalifikowanie robót budowlanych dotyczących linii kolejowej Nr 1 Koluszki-
Częstochowa jako nienależyte, jest sprzeczne z przepisami prawa, co potwierdza zarówno
linia orzecznicza KIO, jak i orzecznictwo sądów powszechnych. Należy uznać, że
wystawienie Odwołującemu Świadectwa Przejęcia stanowi potwierdzenie należytego
wykonania robót budowlanych.
Odwołujący wskazuje, że kwestia ostatecznego rozliczenia zamówienia o nazwie
„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Polepszenie jakości
usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej Nr 1 na odcinku
Koluszki - Częstochowa" nie została dokonana. Odwołujący przedstawił bowiem
zamawiającemu swe roszczenia wynikające z wykonywania robót dodatkowych oraz
opóźnień, za które winę ponosi zamawiający. Nie zmienia to jednak, że przedmiot
zamówienia został wykonany w sposób należyty i zgodnie ze sztuka budowlaną oraz został
przyjęty do eksploatacji przez zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że jego wynagrodzenie
za realizację przedmiotowej inwestycji nie zostało obniżone, co także potwierdza należyte i
bezusterkowe jej wykonanie (w przeciwnym razie zamawiający obniżyłby wynagrodzenie
Sygn. akt KIO 782/16
odwołującego). Ponadto podnosi, że opóźnienia były spowodowane okolicznościami, za
które odpowiedzialność ponosi zamawiający.
W związku z powyższym, zamawiający powinien był uwzględnić to zamówienie wskazane
przez odwołującego w wykazie robót na stronie 13 wniosku i doliczyć mu 50 pkt za to
zamówienie. Zaniechanie zamawiającego w tym względzie stanowi naruszenie przepisów
ustawy P.z.p. W tym stanie rzeczy odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Przedmiotem sporu pomiędzy odwołującym i zamawiającym jest ustalenie czy określone w
odwołaniu roboty budowlane, opisane powyżej („Polepszenie jakości usług przewozowych
poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej Nr 1 na odcinku Koluszki -
Częstochowa”), zostały wykonane w sposób prawidłowy i zgodnie ze sztuką budowlaną. Od
powyższego potwierdzenia uzależnione jest przyznanie punktów (50 punktów) złożonemu
wnioskowi co przekłada się na pozycję odwołującego w rankingu wniosków w sytuacji gdy na
11 wnioskodawców ośmiu wykonawców jest kwalifikowanych do złożenia oferty.
Odwołujący aktualnie zakwalifikował się do wykonawców, których zamawiający będzie
zapraszał do składania oferty ale sytuacja ta może ulec zmianie i czego obawia się
odwołujący. Z uwagi na możliwość składania odwołań zarówno przez wykonawców
zakwalifikowanych jak i niezakwalifikowanych, odwołujący może znaleźć się poza gronem
wykonawców zapraszanych do składania ofert. Tym samym potwierdza się interes
odwołującego do wniesienia odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Co do meritum sprawy to odwołujący żąda przyznania jemu kolejnych punktów (50) z racji
wykonania robót odpowiadających przedmiotowi zamówienia na linii Koluszki –Częstochowa
gdzie zamawiającym jest ten sam zamawiający co w niniejszym postępowaniu. Natomiast
zamawiający znając wykonanie tych robót przez odwołującego w ramach konsorcjum nie
uznaje je za należycie wykonane i odmawia przyznania za nie 50 punktów.
Odwołujący na poparcie swojego żądania przywołał wystawione przez zamawiającego w
miesiącu grudniu 2015 roku Świadectwo Przejęcia Robót to jest dokumentu obowiązującego
według żółtego FIDIC. Treść tego dokumentu potwierdza, że przedmiotem umowy było
Sygn. akt KIO 782/16
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Odwołujący nie zaprzecza istnieniu usterek
i wad ale w jego ocenie nie stanowią przeszkody w kwalifikacji, odebranych zresztą przez
zamawiającego, robót jako wykonanych prawidłowo i zgodnie ze sztuką budowlaną.
Odwołujący złożył w poczet dowodów Świadectwo Przejęcia Robót z dnia 18.12.2015 roku.
Z treści tego dokumentu wynika, że roboty, których zakres został określony w protokółach
branżowych Odbioru Końcowego Robót oraz notatkach służbowych załączniki od nr 3 do nr
21 do Świadectwa zostały ukończone w dniu 04.12.2015 roku. „Wady oraz niedokończone
roboty nie mające wpływu na użycie Robót wymienione zostały w załączonych protokółach
branżowych Odbioru Końcowego Robót oraz notatkach służbowych – załączniki od nr 2 do
21. Termin usunięcia, wszystkich wskazanych wad to maksymalnie 31.07.2016 roku.
Końcowa wartość robót zostanie określona w Końcowym Rozliczeniu Wykonawcy. Okres
zgłaszania wad to 36 miesięcy od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia. Do Świadectwa
Przejęcia wymienia się 21 załączników poszczególnych branż wykonanych robót (np.:
branży teletechnicznej, branży energetyki NN, obiekty inżynieryjne, branża nawierzchnia,
podtorze i przejazdy, branża sieć trakcyjna, branża kubatura z peronami, branża SRK,
geodezyjna dokumentacja powykonawcza) oraz wykaz robót zaległych oraz wykonanych w
innej technologii niż wskazano w umowie.
Odwołujący również w poczet dowodów przedłożył protokoły odbioru częściowego
technicznego/ eksploatacyjnego/ robót z dnia 28.07.2014r. i z dnia 15 października 2014 w
Rudnikach oraz z dnia 05.08.2014r. w Piotrkowie Trybunalskim. Każdy z tych protokółów
zawiera załączniki o nazwie „usterki dotyczące robót na torach” odnoszące się do robót
torowych, automatyki kolejowej, peronów, elektroenergetyki, obiektów inżynieryjnych ,sieci
trakcyjnych, w tym przejazdów oraz branży mostowej.
Odwołujący przedłożył Protokół odbioru Końcowego inwestycji z dnia 18.12.2015 roku
pn.„Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii
kolejowej nr 1 na odcinku Koluszki –Częstochowa”. Z treści tego dokumentu wynika, że na
odcinku 125 kilometrów torów prace wykonywało około 60 (sześćdziesięciu)
podwykonawców. Z Części II pkt 2 Terminowość wykonania zobowiązań: termin przekazania
placu budowy: 30.04.2013 roku; termin rozpoczęcia robót:17.04.2013 roku; termin
zakończenia robót: umowny: 16.04.2015 rzeczywisty: 04.12.2015; 3. Przyczyny powstania
opóźnień: niewystarczający potencjał wykonawcy, brak właściwej organizacji robót,
niedotrzymywanie terminów zamknięć torowych; 4. Opóźnienie wykonania robot: 230 dni
Komisja odbioru uznaje za nieusprawiedliwione i ustala nienaliczanie kar umownych; 6.
Zabezpieczenie i utrzymanie odebranego zespołu obiektów należy do PKP Zakład Linii
Kolejowych w Łodzi i w Częstochowie. Część IV Ewentualne zastrzeżenia stron do ustaleń
protokołu: Brak; Protokół po przeczytaniu podpisano: w tym przedstawiciel wykonawcy.
Sygn. akt KIO 782/16
Do akt sprawy przedłożono Opinię w przedmiocie zasadności żądania przez wykonawcę
wystawienia świadectwa przejęcia dla części robót stałych użytkowanych przez
zamawiającego. Dla przedmiotowego projektu na odcinku „Koluszki –Częstochowa”. Opinię
sporządzono dla Konsorcjum: „POL- AQA – DRAGADOS-VIAS-ELECTREN- LKI Koluszki-
Częstochowa. Autor opinii T. L. –prezes Zarządu SIDiR oraz K. G. – radca prawny data
sporządzenia 30 czerwca 2015 roku. Wnioski: i. Po pisemnym zgłoszeniu przez Wykonawcę
gotowości robót do odbioru, Zamawiający ma obowiązek przystąpić do procedury odbiorowej
dla całości Robót na podstawie art.647 k.c. w związku z subklauzulą 10.1.iii. W przypadku
rozpoczęcia użytkowania części Robót przez zamawiającego, uważa się, że Świadectwo
Przejęcia dla części robót zostało wydane, a inżynier zobowiązany jest na żądanie
Wykonawcy wystawić jego formę pisemną na podstawie Subklauzuli 10.2.c. iv W każdym z
przypadków opisanych w pkt i-iii Wykonawca przestaje być odpowiedzialny za przejętą
przez Zamawiającego część Robót, ale musi przeprowadzić ewentualne zalegle próby i
dostarczyć brakujące części dokumentacji powykonawczej (kolaudatu).
Odwołujący załączył również umowę nr 90/114/0003/13/I/I na zaprojektowanie i wykonanie
robót budowlanych w ramach projektu Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez
poprawę stanu technicznego linii kolejowej Nr 1 na odcinku Koluszki –Częstochowa z dnia
16 kwietnia 2013 roku.
Zamawiający wniósł o przesłuchanie świadka Dyrektora Projektu K. P. na okoliczność
ustalenia okoliczności braku zmiany harmonogramu zamknięć torowych dla wykonywania
robót oraz na okoliczność przyczyny nieprzestrzegania terminów robót przewidzianych w tej
umowie, a także na okoliczność notatki prasowej dla Dziennika Łódzkiego w dniu 29
września 2015 r. (przedłożona przez odwołującego).
Świadek ten między innymi zeznał, że umowa, która miała być zawarta w styczniu 2013 r.
faktycznie została zawarta 16 kwietnia 2013roku. Od jej początku powstała kwestia zmiany
terminu wykonania i zmiany wynagrodzenia. Umowa przewidywała korektę harmonogramu,
co zresztą nastąpiło to za zgodą inżyniera kontraktu na wniosek wykonawcy w dniu 14
stycznia 2014 r. i na wykonanie umowy zadysponowano 730 dni. Termin ten liczony był od
dnia podpisania umowy (umowa została podpisana 16 kwietnia 2013 r.) i te 730 dni upływało
17 kwietnia 2015 r. W okresie wykonywania robót na obiektach nr 50 i 51 w okresie od
września do grudnia 2015 r. odwołujący stwierdził, że na tym obiekcie jest wada i zarządzał
robót dodatkowych, które wycenił według pamięci świadka na 5 mln zł. Obiekty 50 i 51
stanowiły wiadukty kolejowe nad S8 a drugi w mieście –występował tam problem tego typu,
że okazało się że obiekt był nieszczelny, do wnętrza przedostała się woda - dlatego
konieczne były prace odwadniające i antykorozyjne. Świadek zgodnie z sugestiami
Sygn. akt KIO 782/16
odwołującego z 2013 r. postawił sprawę na Komitecie Inwestycyjnym, o roboty dodatkowe w
związku z koniecznością robót odwodnieniowych na zgłaszanych obiektach przez
odwołującego – wówczas odmówiono, ponieważ stwierdzono, że roboty odwadniające są
przewidziane w ramach kontraktu. Odwołujący miał przewidziane w harmonogramie dwa
razy zamknięcia po 3 miesiące, ale mimo to nie wykonał ich w terminie. Świadek uważa, że
kierował się bardzo dużą przychylnością do zgłaszanych wniosków Pana R. O., który jest
trzecim przedstawicielem odwołującego na budowie. Uwzględniając wnioski musiał brać pod
uwagę obiektywne okoliczności takie jak konieczność zmiany rozkładu pociągów. Świadek
również zeznał, że gdyby odwołujący dysponował odpowiednim potencjałem technicznym,
fachowym i nie występowałoby wzajemne niszczenia wykonawców wykonanych przez siebie
robót (co było nagminne), to roboty powinny być wykonane do grudnia 2014. Żenujące były
sytuacje kiedy przychodziliśmy na odbiór zgłoszony przez wykonawcę, a okazywało się że
inny wykonawca zniszczył część robót – na tych robotach było ok. 70 podwykonawców.
Roboty nie raz były wykonywane 2, 3 razy z uwagi, że nie dotrzymywano wymagań
projektowych. Świadek uważa, że przyczyny opóźnienia w realizacji kontraktu, który
powinien skończyć się 16 kwietnia 2015 r. a skończył się w grudniu 2015 roku leżą
definitywnie po stronie odwołującego.
Odnosząc się do notatki prasowej z Dziennika Łódzkiego z września 2015 r. to była ona
sporządzona w ramach promocji kontraktu.
Odpowiadając na pytanie co do rodzaju wad i usterek ujętych w załącznikach do Świadectwa
Przejęcia Robót świadek oświadcza, że przejeżdżając w miesiącu marcu 2016 roku drezyną
pomiarową wykazano szereg odchyłów torów od norm technicznych. W zawiązku z tym
zakłady Linii Kolejowych w Częstochowie i Łodzi wprowadziły szereg ograniczeń (6) od 60
nawet do 30 km/h. Są to usterki klasy C, tj. odchyły od parametrów technicznych. Różnych
usterek w tym tabliczek znamieniowych jest ok. 1000; są to wszystkie usterki wpisane w
protokołach branżowych w związku z którymi będą wyłączenia z ruchu. W trakcie realizacji
zidentyfikowano 1800 usterek– nigdy nie było kontraktu z taką ilością usterek. Na pytanie jak
świadek odniesie się do zapowiedzi odwołującego wytoczenia procesu o zapłatę czy
odszkodowanie. Świadek stwierdził, że widocznie parce były źle wycenione, zorganizowane.
To świadek musiał odwołującemu sporządzić harmonogram. Spotykał się z co najmniej raz w
tygodniu i mówił odwołującemu jak wykonywać roboty, mimo że roboty są proste. Na pytanie
odwołującego, kiedy została sporządzona korekta harmonogramu zamknięć torowych –
świadek odpowiada, że nad korektą harmonogramu pracowano listopad/grudzień 2013 r., a
ostateczna korekta została zatwierdzona przez inżyniera kontraktu 14 stycznia 2014 r. i
została przekazana wykonawcy. Na pytanie odwołującego czy wykonawca otrzymał korektę
harmonogramu w styczniu 2014 r. – świadek wyjaśnił, że przede wszystkim nie zakładał
Sygn. akt KIO 782/16
robót po grudniu 2014 r. Wykonawca wszedł w konkretne roboty w dniu 19 sierpniu 2013 r.
zamiast miesiąca czerwca. Na pytanie odwołującego kto właściwe przygotował korektę i czy
były uwzględniane wszystkie wnioski – świadek zeznał, że harmonogram przygotował jako
załącznik do SIWZ i korekty przez Panią K. ze strony wykonawcy były robione na jego
harmonogramie. Starał się je uwzględniać, ale gdyby wszystkie propozycje korekty
uwzględniał to do dzisiaj roboty nie byłyby skończone. Na pytanie odwołującego kiedy
zostały przygotowane harmonogramy zamknięć torów dla ostatniego odcinka w 2015 r.
Piotrków Trybunalski - Rozprza - świadek zeznaje, że były przesunięcia na tym odcinku, ale
one wynikały z tego, że poprzednie roboty nie były wykonane w terminach i postanowił
skrócić ten czas. Tym bardziej, że większość robót była wykonywana nie na torze 1 na torze
2, ale to się dokonywało na naradach w uzgodnieniu z wykonawcą. Wszystkie te kwestie
były omawiane. Co do podpisania świadectwa przejęcia robót mimo szeregu usterek to
stwierdził, że jest okres gwarancyjny i wykonawca będzie długo te usterki usuwać.
Świadectwo przejęcia jest nam potrzebne, bo roboty trzeba kiedyś skończyć. Na pytanie
Pana O. na ilu metrach na odcinku 120 km włączono ograniczenia prędkości w związku z
wynikami drezyny pomiarowej – świadek zeznaje, że tak jak już mówił ograniczeń było 6, ale
pociąg w każdym przypadku musi przejechać, wyhamować i rozpędzić się. Na pytanie M. N.
o harmonogram skorygowany w styczniu 2014 r. czy był on uwzględniany z wykonawcą –
świadek zeznaje, że harmonogram był uzgadniany; nie otrzymał sprzeciwu od wykonawcy.
Na pytanie M. N. czy świadek nie przypomina sobie, że między styczniem a lipcem 2014 r.
kiedy powstał kolejny harmonogram nie było zgłaszane roszczenia wykonawców o roboty
dodatkowe – świadek zeznaje, że odwołujący zupełnie inaczej rozumie umowę, zakres
umowy, harmonogram – np. w grudniu 2014 r. zgłosił do odbioru obiekt, który nie był
odwodniony uznając, że nie ma odwodnienia w zakresie robót, a jest zapisana wymiana
rozjazdów wraz z odwodnieniem; później to zostało zrobione. Na pytanie M. N. co świadek
może powiedzieć o przyłączeniu napięcia na przejeździe kolejowym w 195 kilometrze –
świadek odpowiada, że odwołujący utożsamia PKP Energetyka z jego spółką, a to jest
odrębna spółka za którą nie odpowiada zamawiający. Pełnomocnik przystępującego B. L. –
O.: czy w świetle okoliczności świadek może odpowiedzieć czy kontrahent wykonał
należycie umowę – świadek zeznaje, że należycie to ona będzie dopiero wykonana.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący, w myśl leżącego po jego stronie ciężaru dowodowego wynikającego z art. 6
k.c., nie wykazał wykonania robót budowlanych torowych na odcinku kolejowym Koluszki -
Częstochowa w sposób należyty w tym zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
Sygn. akt KIO 782/16
ukończonych. Bowiem przedłożonemu do sprawy Świadectwu Przejęcia Robót z dnia
18.12.2015 roku zaprzecza w szczególności Protokół odbioru końcowego inwestycji z tej
samej daty oraz zeznania świadka K. P. Dyrektora Projektu ze strony zamawiającego.
Znaczenia w sprawie nabiera również okoliczność, że zamawiającym w postępowaniu
odwoławczym jak i w postępowaniu z którego odwołujący posługuje się Świadectwem
Przejęcia Robót, jest ten sam zamawiający. W zawisłej sprawie zamawiający zaprzecza
prawidłowemu wykonaniu robót a odwołujący wręcz przeciwnie twierdzi o ich należytym
wykonaniu. Izba w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego w sprawie posłużyła się
szeregiem dokumentów przedłożonych przez strony jak i posłużyła się zeznaniem świadka.
Przy czym wszystkie środki dowodowe Izba uznaje za równorzędne i służące ustaleniu
rzeczywistego stanu rzeczy. Izba na podstawie ustaleń, wynikających z przeprowadzonych
na rozprawie dowodów opisanych powyżej, zważyła jak poniżej.
Co do Świadectwa Przejęcia Robót to jest dokument ze swej natury mający na celu
potwierdzenie przedmiotu odbioru robót w takim stanie, że nawet przy istnieniu usterek i wad
nadaje się ten przedmiot do użytku. Czyli przedmiot objęty Świadectwem Odbioru Robót jest
w stanie spełnić zakładane dla danego przedmiotu funkcje. Co do zasady uważa się, że
wymienione w świadectwie przejęcia odbioru robót, usterki i niedoróbki nie niweczą skutku
jakim jest odbiór roboty. Bowiem gdyby robota nie spełniała zakładanej funkcji to odbiór nie
miałby znaczenia jaki mu się przypisuje. Zamawiający dokonując odbioru robót przejmuje na
swoje ryzyko przedmiot tracąc roszczenia do przedmiotu, których nie zgłosił na etapie
odbioru oraz te, które mógł dostrzec przy należytej staranności. Faktem bezspornym jest, że
zamawiający wystawił Świadectwo Przejęcia w dniu 18.12.2015 roku i użył w nim
sformułowanie w rodzaju nadaje się do użytku („wady oraz niedokończone roboty nie mające
wpływu na użycie Robót wymienione zostały w załączonych protokołach branżowych
Odbioru Końcowego Robót”). Należy również wskazać, że do Świadectw Przejęcia
wystawiono ponad dwadzieścia protokółów w tym branżowych gdzie nie tylko opisano
przedmiot odbioru ale również usterki i rożnego rodzaju wady. Z samego Świadectwa
Przejęcia wynika, że zamawiający wyznacza generalnie na usunięcie wad termin niespełna
ośmiu miesięcy to jest do dnia 31.07.2016 roku zważywszy, że protokół został podpisany
dnia 18.12.2015 roku. Niemniej odwołujący, który chce wykazać swoje racje, co do
prawidłowego wykonania robót, nie przedkłada załączników wymienionych w Świadectwie
Przejęcia. Takie postępowanie odwołującego powoduje, że Izbie brak podstaw do przyjęcia
za wiarygodne twierdzenia odwołującego o nieistotności wymienionych tam usterek i wad.
Izba ewentualnie mogłaby przyjąć takie twierdzenia za wiarygodne ale w sytuacji gdyby nie
zeznania świadka K. P. . Świadek ten oświadczył o wystąpieniu usterek i wad
dyskwalifikujących użycie wykonanych robót zgodnie z ich przeznaczeniem. Jak nazwa
Sygn. akt KIO 782/16
zamówienia wskazuje roboty torowe na trasie kolejowej Koluszki –Częstochowa miały
polepszyć komunikację kolejową. Pociągi mają poruszać się z prędkością do 120 km/h. Tym
okolicznościom żadna ze stron nie zaprzeczyła. Natomiast świadek dwukrotnie na rozprawie
zeznał, że drezyna pomiarowa w miesiącu marcu 2016 roku stwierdziła na odcinku 6 miejsc,
w których są odchylenia od wymaganych parametrów technicznych dla torów. Z tego
powstała konieczność ograniczenia prędkości przez Polskie Linie Kolejowe PKP w Łodzi i w
Częstochowie w niektórych miejscach do 60 a nawet do 30 km/h. Tym zeznaniom
odwołujący nie zaprzecza. Ta powstała sytuacja powoduje, że nie można przypisać
wykonanej robocie znamion „prawidłowo wykonane” jak również nie można przypisać
znamion „wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną”. Chyba, że wykolejanie się pociągów na
niesparametryzowanych torach kolejowych miałoby być zgodne ze sztuką budowlaną.
Reasumując Świadectwo Przejęcia Robót, w kontekście nie ujawnionych ponad dwudziestu
załączników ujmujących usterki i wady oraz biorąc pod uwagę zeznania K. P., nie ma w
niniejszej sprawie waloru jaki przypisuje się temu dokumentowi w praktyce budowlanej.
Miarodajnym do oceny znaczenia w niniejszej sprawie Świadectwa Przejęcia Robót jest
odpowiedź świadka na pytanie uczestnika czy roboty są wykonane prawidłowo. Świadek na
to pytanie udzielił odpowiedzi „będą dopiero prawidłowo wykonane” jak i poprzednie
stwierdzenie świadka „te roboty w końcu trzeba było odebrać”. Zresztą cytowane przez
odwołującego orzecznictwo Sądu Najwyższego i sądów powszechnych wskazuje na
obowiązek zamawiającego w związku z treści art. 647 k.c. odbioru robót i ewentualnego
dochodzenia praw w ramach gwarancji. Podsumowując co do zasady odbiór robót jest
dowodem na wykonanie robót z domniemaniem należytego ich wykonania. Domniemanie to
zostało w toku postępowania odwoławczego obalone zarówno przez zeznania świadka jak
przez nie przedstawienie całości dokumentu jakim jest Świadectwo Przejęcia wraz z
załącznikami. Dopiero ocena informacji zawartych również w załącznikach do Świadectwa
Przejęcia mogłaby stanowić dowód na prawidłowe zgodne ze sztuką wykonanie robót
budowlanych.
Twierdzeniom odwołującego co do prawidłowego wykonania zamówienia przeczy treść
Protokółu końcowego wykonania robót również z dnia 18.12.2015 roku. Na podstawie
powyżej dokonanych ustaleń Izby wynika okoliczność przekroczenia terminu wykonania
robót o 230 dni w stosunku do terminu umownego. W protokole tym stwierdza się, że
przyczyny opóźnienia robót leżą w niewłaściwej organizacji robót, w braku potencjału
wykonawczego. Stwierdza się także, że liczba podwykonawców około siedemdziesięciu
powodowała, że na zgłaszanych odbiorach przez jednych podwykonawców, inni
podwykonawcy zdążyli zepsuć, zniszczyć wykonane prace, co wymagało ponownego ich
wykonania czy konieczności naprawienia. Następnym mankamentem organizacji
Sygn. akt KIO 782/16
wykonywania robót było niedotrzymywanie wyznaczonych terminów zamknięć torowych.
Powyższe okoliczności zostały przyznane podpisem przedstawiciela wykonawcy na
Protokole Końcowego Odbioru Robót. Ponadto stawiane pytania świadkowi na rozprawie
wskazują na ustępstwa w zakresie uzgadniania harmonogramu zamknięć torowych. Przy
czym uwzględniając obowiązujące procedury zmiany rozkładów jazdy nie zawsze z przyczyn
obiektywnych można było spełnić wszystkie oczekiwania wykonawcy. Niemniej należy mieć
na uwadze, że zmiany zamknięć torowych wymuszały opóźnienia wykonawcy. Izba wzięła
pod uwagę również okoliczność, że umowa została zawarta nie w styczniu tylko w kwietniu
2013 roku jak i okoliczność, że do miesiąca czerwca według pierwotnego harmonogramu
miały być sporządzane dokumentacje projektowe. Jak również Izba uwzględniła okoliczność,
że w styczniu 2014 roku ustalono z wykonawcą i uzgodniono w Inżynierem Kontraktu
zaktualizowany harmonogram. Podsumowując treść Protokołu Końcowego Odbioru Robót
nie potwierdza on prawidłowego wykonania robót, ponieważ roboty zostały wykonane z
przekroczeniem terminu wynoszącym 230 dni ( umowa przewidywała m-c kwiecień 2015 a
protokoły potwierdzają grudzień 2015 rok).
Przedłożone w poczet dowodów umowa nr 90/114/13 jak i opinia SIDIR z racji swych treści
nie mogą stanowić dowodu na należyte wykonanie umowy przez co należy rozumieć
prawidłowe w tym mieści się terminowe jak i zgodne ze sztuką budowlaną ich wykonanie.
Również przedłożone protokoły częściowe nie stanowią z racji swojego przeznaczenia
należytego wykonania przedmiotu umowy jakim jest linia kolejowa Nr 1 na odcinku Koluszki
– Częstochowa tylko ich częściowe wykonanie.
Pomimo, iż to zamawiający wydaje referencje czyli poświadczenia a w niniejszym przypadku
takie referencje nie są wymagane, z uwagi na tożsamość po stronie zamawiającego i
wystawiającego referencje, to nie zwalnia Izby z oceny wiarygodności twierdzeń stron. To
jest zarówno odwołującego o należytym wykonaniu umowy jak i twierdzeń zamawiającego o
nienależytym wykonaniu umowy. Przy czym bez względu na formę dokumentu (Świadectwo
Przejęcia, Protokół Końcowy czy też nawet faktura z dowodem zapłaty) w każdym przypadku
Izba ocenia wykonanie roboty budowlanej w kontekście prawidłowości jej wykonania
(ukończenia) jak i wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. Powyższe znajduje
uzasadnienie w treści § 1 ust.1pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz. U. 2013 rok poz.
231). W tym wypadku istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu ma okoliczność, że na
dzień rozpoznania sprawy w 6 (sześciu) miejscach na trasie Koluszki – Częstochowa pociągi
muszą zwalniać do 60 km/h a nawet do 30 km/h. Tym samym cel umowy nie został
osiągnięty.
Sygn. akt KIO 782/16
W tym stanie rzeczy żądanie odwołującego przyznania dodatkowo 50 punktów do złożonego
wniosku nie znajduje usprawiedliwienia.
Izba nie stwierdza naruszenia przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i
zasądzając kwotę 3.600,00 od odwołującego na rzecz zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: …………………