KIO 910/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Krzysztof Wasilewski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 910/16
WYROK
z dnia 7 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2016 r. przez
odwołującego: Konsorcjum wykonawców: 1) PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w
Kraśniku (Lider Konsorcjum), 2) PBI WMB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Sandomierzu (Członek Konsorcjum), 3) Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mielcu (Członek Konsorcjum),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Podkarpacki Zarząd Dróg
Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Podkarpackiemu Zarządowi
Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie: (i) unieważnienie czynności
polegającej na odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum wykonawców: 1) PBI Infrastruktura Spółka
Akcyjna z siedzibą w Kraśniku (Lider Konsorcjum), 2) PBI WMB Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sandomierzu (Członek Konsorcjum),
3) Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Mielcu (Członek Konsorcjum); (ii) unieważnienie czynności polegającej
na unieważnieniu postępowania; oraz (iii) powtórzenie czynności badania i oceny
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum wykonawców: 1) PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w
Kraśniku (Lider Konsorcjum), 2) PBI WMB Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sandomierzu (Członek Konsorcjum), 3)
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Mielcu (Członek Konsorcjum).
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Podkarpacki Zarząd Dróg
Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum wykonawców:
1) PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w Kraśniku (Lider Konsorcjum), 2) PBI
WMB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sandomierzu (Członek
Konsorcjum), 3) Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Mielcu tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od zamawiającego Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich z siedzibą
w Rzeszowie kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) na rzecz Konsorcjum wykonawców: 1) PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna z
siedzibą w Kraśniku (Lider Konsorcjum), 2) PBI WMB Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sandomierzu (Członek Konsorcjum), 3)
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Mielcu (Członek Konsorcjum) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 910/16
UZASADNIENIE
W dniu 30 maja 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Konsorcjum składające się z: PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w
Kraśniku, (Lider Konsorcjum), PBI WMB Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z
siedzibą w Sandomierzu (Partner Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z
ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Mielcu, (Partner Konsorcjum) (dalej
„Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Podkarpackiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich
w Rzeszowie (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 4) w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego błędne
zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę w sytuacji, gdy Zamawiający nie wyjaśnił dostatecznie czy
zaoferowana cena faktycznie jest ceną rażąco niską, w sytuacji kiedy cena oferty
nie może zostać uznana za rażąco niską;
2) art. 92 ust. 1 pkt. 2) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp poprzez brak
właściwego wskazania podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego;
3) art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji,
gdy Zamawiający dysponuje prawidłowo przygotowaną i złożoną ofertą
niepodlegającą odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; (ii) unieważnienie
czynności Zamawiającego polegającej na unieważnienia postępowania; (iii) powtórzenie
czynności badania i oceny ofert; (iv) wybór oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 04.12.2015 roku
złożył Zamawiającemu ofertę w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego zgodnie z przepisami ustawy Pzp na wykonanie zamówienia publicznego
pod nazwą „Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej z
uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności
oraz robót budowlanych w ramach zadania pn. „Przebudowa/rozbudowa drogi wojewódzkiej
Nr 867 na odcinku od Oleszyc do Lubaczowa wraz z budową obwodnicy Oleszyc”.
Oferta Odwołującego obejmująca kwotę łączną brutto za wykonanie całego zadania wynosi
14.942.860,03 zł, i zajmowała drugie miejsce w postępowaniu.
Ofertę z najniższą ceną złożył wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej:
Strabag), oferując za wykonanie zamówienia kwotę łączną brutto w wysokości 12.815.
580,67 zł.
Kolejne oferty złożone w postępowaniu zawierały następujące kwoty:
a) 20.954.744,33 zł - taką kwotę oferowała Pani S.S. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą MATBUD S.S. z siedzibą w m. Boguchwała (dalej: MATBUD);
b) 23.299.488,04 zł - taką kwotę oferowało konsorcjum składające się ze spółki Miejskie
Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z 0.0. z siedzibą w Rzeszowie oraz spółki B.D.
Instalatorstwo Sanitarne WOD.KAN.C.O.GAZ Sp. z o.o. z siedzibą w Niechobrzu (dalej:
konsorcjum MPDiM-BD).
Zamawiający poinformował wykonawców, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia kwotę łączną brutto 16.021.230,59 zł , co oznacza, że jedynie
Odwołujący i Strabag złożyli oferty zawierające ceny mieszczące się w budżecie
Zamawiającego.
W dniu 18.12.2016 r. Zamawiający zwrócił się do wszystkich Wykonawców z żądaniem
złożenia wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że stosowne, bardzo
szczegółowe i przygotowane z najwyższą zawodową starannością wyjaśnienia, Odwołujący
złożył w siedzibie Zamawiającego w dniu 20.01.2016 r. (Pismo nr PBI/2/520/01/2016 z dnia
19.01.2016 r.).
Odwołujący wskazał, że w dniu 11.02.2016 r. otrzymał od Zamawiającego informację o
rozstrzygnięciu postępowania przetargowego, gdzie Zamawiający dokonał wyboru oferty
Strabag oraz odrzucił oferty MATBUD S.S.z siedzibą w m. Boguchwała oraz konsorcjum
MPDiM-BD.
W dniu 18.02.2016 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego
podnosząc zarzut naruszenia przepisów m.in. art. 89 ust. 1 pkt. 2) oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4)
ustawy Pzp, tj. dokonania wyboru oferty Strabag mimo, że treść tej oferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
W dniu 22.04.2016 r. został ogłoszony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO
215/16 w których Izba uwzględniła złożone odwołanie nakazując Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ponowną ocenę i wybór
najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego (Strabag),
obciążając kosztami postępowania Zamawiającego.
Następnie w dniu 19.05.2016 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o
odrzuceniu oferty Strabag zgodnie z powołanym wyżej wyrokiem Izby z jednoczesnym
odrzuceniem oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, wykluczeniu pozostałych
dwóch wykonawców i odrzuceniu ich ofert, oraz unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, tj. z powodu nie złożenia żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego działania Zamawiającego są nieuprawnione. Jak wskazał
Odwołujący w dniu 20.01.2016 r. złożył w siedzibie Zamawiającego bardzo szczegółowe i
przygotowane z najwyższą starannością wyjaśnienia wyraźnie udowadniające, że cena
oferty Odwołującego jest ceną skalkulowaną w sposób prawidłowy, rzetelny, uwzględnia
wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia oraz zysk Odwołującego (Pismo nr
PBI/2/520/01/2016 z dnia 19.01.2016 r.). Podczas (pierwszego) postępowania
odwoławczego Odwołujący udowodnił, że treść oferty Strabag nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że celem potwierdzenia powyższego postanowieniem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 04 marca 2016 r. zostali powołani biegli, którzy mieli za zadanie
przygotować w formie opinii odpowiedź na następujące pytanie cyt.: „Czy jest możliwe
wykonanie zamówienia p.n. Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji
projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej
wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania pn. „Przebudowa/rozbudowa drogi
wojewódzkiej Nr 867 na odcinku od Oleszyc do Lubaczowa wraz z budową obwodnicy
Oleszyc” (znak postępowania: PZDW-WZP/243/3052/WFU-WP-1/10/2015) za kwotę
12.815.580,67 złotych (słownie złotych/groszy: dwanaście milionów osiemset piętnaście
tysięcy pięćset osiemdziesiąt złotych sześćdziesiąt siedem groszy) z 23 % VAT przy wartości
zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na 50.852.429,55 złotych (słownie
złotych/groszy: pięćdziesiąt milionów osiemset pięćdziesiąt dwa tysiące czterysta
dwadzieścia dziewięć złotych pięćdziesiąt pięć groszy) przez wykonawcę Strabag sp. z o.o.
Pruszków z uwzględnieniem treści art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. j.t. 2015 rok poz. 2164)”.
Powyższa opinia została objęta w części klauzulą Tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ w
ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zawiera informacje stanowiące dla Strabag tajemnicę
przedsiębiorstwa (w tym - część opinii zawierającą wnioski i ustalenia biegłych), niemniej w
trakcie rozprawy, na którą zostali poproszeni biegli (autorzy opinii), potwierdzili oni zarzuty
stawiane przez Odwołującego (przyp. treść oferty Strabag nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia).
Odwołujący wskazał, że ustalenia biegłych związane z badaniem oferty Strabag zostały ujęte
w uzasadnieniu wyroku KIO 215/16. Biegli ustalili, że oferta Strabag została przygotowana w
sposób nieprawidłowy ponieważ:
• oferta ta nie uwzględnia wszystkich kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, m.in.
nie uwzględnia piasku jako materiału budowlanego do obsypki i zasypu rurociągu
(str. 29 Wyroku),
• do oferty przyjęto wycenę innych materiałów aniżeli wymagane w SIWZ (w tym w
PFU), np. przyjęto zastosowanie rur kanalizacyjnych o przekroju 1200 mm zamiast
1400 mm wymaganego w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (str. 29 Wyroku);
• do wyceny przyjęto niedozwoloną na etapie postępowania przetargowego
optymalizację kosztów wykonania zadania, dokonując w ten sposób de facto wyceny
innego przedmiotu zamówienia aniżeli określony w SIWZ.
W końcowej części opinii biegli stwierdzili, że „W załączonej Tabeli nr i wraz z załącznikami
(przyp. utajniona część ich opinii) wykazano, że wartość całego zadania nie powinna być
niższa niż 12.826.441,28 zł netto/ 15.776.522,77 zł brutto. Oznacza to, że oferta
Przystępującego (Strabag) w wysokości 12.815.580,00 zł brutto jest poniżej realnej wartości
wykonania robót” (str. 29 Wyroku KIO 215/16).
I dalej na str. 30 Wyroku cyt. „Według nich (biegłych) kwotą gwarantującą wykonanie
opisanych prac i robót przez przystępującego zgodnie z PFU jest kwota nie niższa niż
12.826.441,28 zł netto/ 15.776.522,77 zł brutto. Oznacza to, że oferta Przystępującego
(Strabag) w wysokości 12.815.580,00 zł brutto jest poniżej realnej wartości wykonania robót”.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowa opinia biegłych dotyczy udzielenia odpowiedzi na
konkretne pytanie dot. konkretnego podmiotu (tu: Strabag, przyp.: „Czy jest możliwe
wykonanie zamówienia p.n. (...) za kwotę 12.815.580,67 złotych przez wykonawcę Strabag
Sp. z o.o. (....)”).
Szersza i odmienna interpretacja treści opinii zespołu biegłych aniżeli w odniesieniu do
wykonawcy Strabag jest w ocenie Odwołującego niedopuszczalna a odnoszenie jej sentencji
do treści oferty Odwołującego całkowicie chybione.
W ocenie Odwołującego posiada on indywidualne, właściwe tylko dla niego właściwości
(okoliczności) powodujące możliwość oferowania niższej ceny aniżeli inni oferenci, którzy nie
mogą wykazać się takimi atrybutami.
Wszystkie w/w okoliczności zostały bardzo szczegółowo i rzetelnie opisane i wskazane w
złożonym Zamawiającemu w dniu 20.01.2016 r. piśmie nr PBI/2/520/01/2016 z dnia
19.01.2016 r., stanowiącym dowód w niniejszym postępowaniu. Wśród nich Odwołujący
wskazał w szczególności choć nie wyłącznie:
• posiadanie własnej wytwórni betonu asfaltowego w odległości ok. 5 km od terenu
budowy (najbliższa wytwórnia konkurencji znajduje się w odległości ok. 48 km od
budowy w m. Przeworsk co powoduje, że Odwołujący posiada tu znacznie niższe
koszty transportu betonów asfaltowych na budowę aniżeli pozostali oferenci -
szczegółowe kalkulacje i wyliczenia zawarte zostały na str. nr 22 załączonego Pisma
nr PBI/2/520/01/2016 z dnia 19.01.2016 r. dot. wyjaśnień rażąco niskiej ceny);
• posiadanie Oddziału Technicznego z kompletną i doświadczoną oraz zamieszkałą w
bliskiej odległości od lokalizacji przedmiotu zamówienia kadrą inżynierską
przygotowaną do realizacji przedmiotu zamówienia (szczegółowe kalkulacje i
wyliczenia dot. związanych z tym oszczędności zawarto na str. nr 21 załączonego
Pisma nr PBI/2/520/01/2016 z dnia 19.01.2016 r. dot. wyjaśnień rażąco niskiej ceny);
• posiadanie własnych placów składowych, magazynów, wag towarowych w m.
Oleszyce (szczegółowe kalkulacje i wyliczenia dot. związanych z tym oszczędności
zawarto na str. nr 22 i 23 załączonego Pisma nr PBI/2/520/01/2016 z dnia 19.01.2016
r. dot. wyjaśnień rażąco niskiej ceny);
• inne wskazane w załączonym piśmie dot. wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na indywidualne okoliczności, właściwe dla niego,
powodujące możliwość oferowania ceny niższej aniżeli inni oferenci oraz wyceny
specjalistów, co szczegółowo zostało ujęte w Piśmie Odwołującego nr PBI/2/520/01/2016 z
dnia 19.01.2016 r. kierowanym do Zamawiającego, zawierającym wyjaśnienia dot.
oferowanej ceny:
• jest wiodącym producentem betonów asfaltowych na lokalnym rynku (roczny
wolumen produkcji wynosi ok. 300 000 ton), posiada pięć wytwórni mas bitumicznych,
z czego na potrzeby produkcji betonów asfaltowych na przedmiotowe zadanie
wykonawca dysponuje trzema (3) wytwórniami mas bitumicznych w następujących
lokalizacjach:
> Oleszyce - WMB Oleszyce o wydajności 100 t/h, zlokalizowana 5 km od budowy,
> Radymno - WMB Radymno o wydajności 160 t/h, zlokalizowana 30 km od budowy,
> Kraśnik - WMB Kraśnik o wydajności 160 t/h, zlokalizowana 120 km od budowy,
które są w stanie zapewnić wystarczające, nieprzerwane dostawy mieszanek zgodnych z
SIWZ. Powyższe powoduje, że Odwołujący posiada znacznie korzystniejsze aniżeli
konkurencja możliwości negocjacyjne z dostawcami surowców służących do produkcji
betonów asfaltowych oraz znacznie niższe koszty produkcji (nośniki energii, koszty
pracownicze) liczone do jednej tony wyprodukowanego betonu;
• w związku z bogatym portfelem inwestycji drogowych oraz w/w wielkością produkcji
betonów asfaltowych, Odwołujący jako spółka z wyłącznie polskim kapitałem jest
wiodącym odbiorcą kruszyw w regionie (roczny wolumen ilościowy to blisko 1 min
ton);
• jest znaczącym odbiorcą usług transportowych związanych z przewozem materiałów
kamiennych dzięki czemu osiąga korzystne warunki cenowe zarówno w zakresie
kupowanych materiałów kamiennych jak i ich transportu;
• kooperuje z wieloma producentami, dystrybutorami i dostawcami materiałów i
komponentów stosowanych w budownictwie drogowym, dzięki czemu uzyskuje
konkurencyjne warunki handlowe i korzystne ceny;
• prowadzi politykę synergii w zakupach i kontraktacji materiałów i usług, realizuje
równolegle kilkadziesiąt projektów, co znacząco wpływa na wykazanie oszczędności
wykonania przedmiotowego zamówienia;
• zatrudnia doświadczoną, wykwalifikowaną kadrę techniczną i managerską, która
pozwala wprowadzać optymalne rozwiązania techniczne oraz efektywnie zarządzać
dostępnymi zasobami, co jest przesłanką do wykazania oszczędności na
przedmiotowym zadaniu;
• od 17 lat jest doświadczonym wykonawcą inwestycji budowlanych z zakresu
infrastruktury drogowej, realizującym rokrocznie ponad 300 inwestycji na rynku
południowo-wschodniej Polski, czego efektem jest utrzymywanie stałej współpracy z
lokalnymi podwykonawcami i usługodawcami, oraz bardzo dobra znajomość
lokalnego rynku budowlanego.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający po otrzymaniu od niego pisma nr PBI/2/520/01/2016
z dn. 19.01.2016 r. dot. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pozytywnie je zaopiniował.
Zamawiający nie wskazał żadnych przesłanek, które mogłyby wskazywać, że cena oferty
Odwołującego jest rażąco niska.
Całkowicie niezrozumiała i w ocenie Odwołującego bezpodstawna jest ocena
Zamawiającego zawarta w piśmie z dnia 19.05.2016 r. wskazująca, że cena oferty
Odwołującego jest rażąco niska. Dodatkowo, oparcie w/w stanowiska na podstawie opinii
dotyczącej innego podmiotu sporządzonej na okoliczność zbadania, czy jest możliwe
wykonanie zamówienia za kwotę oferowaną przez ten podmiot (Strabag), jest nieuprawnione
i chybione.
Oferta Odwołującego została sporządzona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SIWZ z załącznikami, w szczególności pkt. 14 Rozdziału I SIWZ Instrukcja dla
Wykonawców (Opis sposobu obliczenia ceny), tj.:
• z uwzględnieniem wszelkich zobowiązań, w walucie polskiej (tak: pkt. 14.1);
• wg załączonego do SIWZ jako Rozdział IV SIWZ Wykazu płatności (tak pkt. 14.2).
Zgodnie z w/w warunkami SIWZ, cyt.: „wartość całości zadania należy obliczyć jako
sumę wartości poszczególnych pozycji wykazu płatności. Do wyliczonej kwoty należy
doliczyć obowiązujący podatek VAT.”
• z uwzględnieniem wszystkich pozycji wymienionych w wykazie płatności (tak: pkt.
14.3);
• przy założeniu niezmienności ceny przez cały okres ważności umowy (tak: pkt. 14.4).
Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający swą decyzję w przedmiocie odrzucenia oferty
Odwołującego oparł o art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z
dyspozycją art. 90 ust. 3 ustawy Pzp cyt.: „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Odwołujący podkreślił, że ani pierwsza, ani druga przesłanka zawarta w art. 90 ust. 3 ustawy
PZP nie zaistniały w niniejszym postępowaniu, mianowicie Odwołujący złożył wyjaśnienia
(szczegółowe, poparte licznymi dowodami), a dokonana przez Zamawiającego ocena
wyjaśnień nie potwierdziła, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę.
Zamawiający w piśmie z dnia 19.05.2016 r. wskazał, że odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie opinii wydanej w postępowaniu prowadzonym w celu wykazania, że oferta innego
podmiotu została sporządzona niezgodnie z SIWZ oraz zawiera rażąco niską cenę.
Powyższe jest postępowaniem niedopuszczalnym - każda oferta winna być badana i
oceniana indywidualnie, a złożone wyjaśnienia oferowanej ceny rozpatrzone rzetelnie i w
odniesieniu do podmiotu je składającego.
Zamawiający w swej decyzji nie wskazał, który element (lub elementy) oferty Odwołującego
budzą jego wątpliwości w zakresie wyceny, powodując rażące zaniżenie całej ceny oferty,
tzn. który element został wyceniony niewłaściwie, nieprawidłowo, zawiera rażąco niską cenę.
W przywołanym wyżej piśmie Zamawiający odniósł się jedynie do ceny całej oferty bez
badania jej części składowych ją tworzących, co w ocenie Odwołującego jest
niedopuszczalne.
Odwołujący powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 215/16,
KIO/UZP 226/08, KIO/UZP 383/08, KIO/UZP 466/08, KIO/UZP 1492/08, KIO 1272/14, KIO
2615/14.
Odwołujący wskazał również, że jego wątpliwości budzi wskazana podstawa prawna, na
której oparł się Zamawiający, w ocenie Odwołującego nie dająca Zamawiającemu podstaw
do odrzucenia oferty Odwołującego - Zamawiający swą decyzję oparł na opinii biegłych
wydanej w innej sprawie dot. innego podmiotu (nie Odwołującego) oraz nie zaistniały
okoliczności wskazane w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp pozwalające na dokonanie odrzucenia
oferty Odwołującego.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu). W
przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania Zamawiający będzie mógł zrealizować
zaplanowaną inwestycję publiczną przebudowy drogi wojewódzkiej nr 867 oraz budowy
obwodnicy Oleszyc, ponieważ będzie dysponował prawidłowo przygotowaną i złożoną ofertą
niepodlegającą odrzuceniu.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz ogłoszenie o zamówieniu
nr 2015/S 194-350964 na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia; (ii) protokół
postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania
przetargowego; (iii) ofertę Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iv) wezwanie
Zamawiającego skierowane do Odwołującego z dnia 18.12.2016 r. do złożenia wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 20 stycznia 2016 r. na
okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (v) opinię
Stowarzyszenia Kosztorysantów Budowlanych wydaną w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą w sprawie o sygn. akt: KIO 215/16 (dalej „Opinia”) na okoliczność ustalenia jej
treści.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej z uzyskaniem
decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz robót
budowlanych w ramach zadania pn. „Przebudowa/rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 867 na
odcinku od Oleszyc do Lubaczowa wraz z budową obwodnicy Oleszyc” (znak postępowania:
PZDW-WZP/243/3052/WFU- WP-1/10/2015).
W wyniku pierwotnego rozstrzygnięcia postępowania przetargowego Zamawiający dokonał
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie.
Na drugiej pozycji w rankingu ofert znalazł się wykonawca Konsorcjum w składzie:
1. PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w Kraśniku (Lider Konsorcjum);
2. PBI WMB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sandomierzu
(Członek Konsorcjum);
3. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z
siedzibą w Mielcu, (Członek Konsorcjum).
Odwołujący w dniu 19 lutego 2016 r. wniósł pierwotne odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy
Pzp.;
2) art. 8 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie
odwołującemu przez zamawiającego kompletnego protokołu postępowania z
załącznikami, to jest nieudostępnienie dokumentów złożonych przez
przystępującego w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo uzasadnionego
podejrzenia, iż oferta przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i
zawiera rażąco niską cenę;
3) art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Strabag sp. z o.o., mimo iż jego oferta jest niezgodna z SIWZ;
4) przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego mimo iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę.
Wyrokiem z dnia 22 kwietnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania i
nakazała Zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty wykonawcy Strabag sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej oraz ponowną ocenę i wybór oferty najkorzystniejszej po uprzednim
odrzuceniu oferty wykonawcy Strabag sp. z o.o. W postępowaniu o sygn. akt: KIO 215/16
Izba postanowiła przeprowadzić dowód z biegłego na okoliczność czy wykonawca Strabag
sp. z o.o. może wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę.
Pismem z dnia 19 maja 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty i unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu powyższej decyzji Zamawiający
wskazał, że w Opinii biegłego sporządzonej w sprawie KIO 215/16 biegły jednoznacznie
stwierdził, że wartość zadania nie powinna być niższa niż 12.826.441,28 zł. netto /
15.776.522,77 zł. brutto, co pozwala na przyjęcie, iż cena zaproponowana przez
Odwołującego za realizację zamówienia jest ceną rażąco niską.
Izba ustaliła, że oferta Odwołującego obejmująca kwotę łączną brutto za wykonanie całego
zadania wynosi 14.942.860,03 zł. w tym za fazę projektowania 565.800,00 złotych i za fazę
robót budowlanych 14.377.060,03 złotych i zajmuje drugie miejsce w postępowaniu.
Ofertę z najniższą ceną złożył wykonawca Strabag sp. z o.o., oferując za wykonanie
zamówienia kwotę łączną brutto w wysokości 12.815.580,67 zł. w tym za fazę projektowania
479.700,00 złotych i za fazę robót budowlanych 12.335.880,66 złotych
Kolejne oferty złożone w postępowaniu zawierały następujące kwoty:
a/ 20.954.744,33 zł - taką kwotę oferowała Pani S.S. prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą MATBUD S.S. z siedzibą w m. Boguchwała;
b/ 23.299.488,04 zł - taką kwotę oferowało konsorcjum składające się ze spółki Miejskie
Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie oraz spółki B.D.
Instalatorstwo Sanitarne WOD.KAN.C.O.GAZ Sp. z o.o. z siedzibą w Niechobrzu.
Zamawiający poinformował na otwarciu ofert, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia kwotę łączną brutto 16.021.230.59 zł.
W dniu 18.12.2016 r. Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców z żądaniem
złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Odwołujący wyjaśnienia złożył w
siedzibie zamawiającego w dniu 20.01.2016 r.
Zamawiający w pkt 14 Rozdziału I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców (Opis sposobu
obliczenia ceny) wskazał, że wykonawcy zobligowani byli do dokonania kalkulacji ceny:
• z uwzględnieniem wszelkich zobowiązań, w walucie polskiej (tak: pkt. 14.1);
• wg załączonego do SIWZ jako Rozdział IV SIWZ Wykazu płatności (tak pkt. 14.2).
Zgodnie z w/w warunkami SIWZ, cyt.: „wartość całości zadania należy obliczyć jako
sumę wartości poszczególnych pozycji wykazu płatności. Do wyliczonej kwoty należy
doliczyć obowiązujący podatek VAT”;
• z uwzględnieniem wszystkich pozycji wymienionych w wykazie płatności (tak: pkt.
14.3);
• przy założeniu niezmienności ceny przez cały okres ważności umowy (tak: pkt. 14.4).
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał, aby do ofert dołączone były tabele
w formacie zgodnym ze wzorem stanowiącym Rozdział IV SIWZ (Wykaz płatności)
zatytułowane: „Wykaz płatności i cen elementów rozliczeniowych według warunków
kontraktu pn: „ Przebudowa/rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 867 na odcinku od Oleszyc do
Lubaczowa wraz z budową obwodnicy”.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta, w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza −
spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony
prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej
nieuzyskaniu zamówienia.
W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych wyżej przepisów Izba
bada czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może
być bowiem czynność lub zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp).
W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający poinformował Odwołującego w piśmie z
dnia 19 maja 2016 r., iż zgodnie z Opinią biegłego wydaną w postępowaniu odwoławczym w
sprawie o sygn. akt: KIO 215/16 wartość całego zadania nie powinna być niższa niż
12.826.441,28 zł netto / 15.776.522,77 zł brutto. Skoro zaś Odwołujący zaoferował za
realizację zamówienia cenę 14.942.860,03 zł brutto uznać należy zaproponowaną cenę za
rażąco niską. Swoją argumentację Zamawiający podtrzymał na rozprawie wyjaśniając, iż
podstawą odrzucenia oferty Odwołującego była Opinia biegłego wydana w postępowaniu
odwoławczym KIO 215/16, zaś Zamawiający nie dokonywał ponownej analizy i badania
oferty Odwołującego oraz złożonych przez niego wyjaśnień w piśmie z dnia 20 stycznia 2016
r.
W ocenie Izby powyższe działanie Zamawiającego uznać należy za nieprawidłowe i
naruszające przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z przywołanym
przepisem Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę wykonawcy w następujących
okolicznościach: (i) braku złożenia przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny; (ii) w przypadku, gdy ocena złożonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta danego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Żadna z przywołanych okoliczności nie wystąpiła w analizowanym
stanie faktycznym. Dokonana bowiem ocena oferty Odwołującego po wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygn. akt: KIO 215/16 nie była dokonana w oparciu o treść
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2016 r., lecz wyłącznie w
oparciu o nieuprawnione i schematyczne porównanie ceny zaoferowanej przez
Odwołującego za realizację zamówienia do wyceny wartości zamówienia dokonanej przez
biegłego w sprawie KIO 215/16 w stosunku do innego wykonawcy, który złożył ofertę w
postępowaniu. W ocenie Izby oparcie swojej decyzji wyłącznie na rozszerzającej interpretacji
Opinii biegłego wydanej w odniesieniu do oferty wykonawcy Strabag sp. z o.o. było
działaniem nieuprawnionym, zaś Zamawiający nie wykonał ciążącego na nim ustawowego
obowiązku zbadania treści złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Podkreślić bowiem należy, iż postanowieniem z dnia 4 marca Krajowa Izba Odwoławcza
powołała biegłego celem wydania opinii zawierającej odpowiedź na następujące pytanie:
„Czy jest możliwe wykonanie zamówienia p.n. Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj”
dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem
natychmiastowej wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania pn.
„Przebudowa/rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 867 na odcinku od Oleszyc do Lubaczowa
wraz z budową obwodnicy Oleszyc” (znak postępowania: PZDW-WZP/243/3052/WFU-WP-
1/10/2015) za kwotę 12.815.580,67 złotych (słownie złotych/groszy: dwanaście milionów
osiemset piętnaście tysięcy pięćset osiemdziesiąt złotych sześćdziesiąt siedem groszy) z 23
% VAT przy wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na 50.852.429,55 złotych
(słownie złotych/groszy: pięćdziesiąt milionów osiemset pięćdziesiąt dwa tysiące czterysta
dwadzieścia dziewięć złotych pięćdziesiąt pięć groszy) przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o.
ul. Parzniewska 10; 05-800 Pruszków z uwzględnieniem treści art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. j.t. 2015 rok poz. 2164)”.
Izba w treści wydanego postanowienia ograniczyła zakres rozstrzygnięcia biegłego
wyłącznie do analizy ceny za realizację zamówienia zaproponowanej przez jednego
wykonawcę tj. spółki Strabag sp. z o.o. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że w treści
Opinii biegłego zawarte zostało stwierdzenie, iż wartość całego zadania nie powinna być
niższa niż 12.826.441,28 zł netto / 15.776.522,77 zł brutto, jednakże powyższe stwierdzenie
nie może być, jak chciałby Zamawiający, wyrwane z kontekstu celu sporządzenia opinii
zawartego w postanowieniu Izby z dnia 4 marca 2016 r. oraz dalszych wniosków w niej
zawartych. Biegły bowiem wskazał wyłącznie, iż to cena za realizację zamówienia
zaproponowane przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. jest poniżej realniej wartości wykonania
robót. Brak zaś w treści Opinii podobnych wniosków w stosunku do ceny zaproponowanej
przez Odwołującego.
Oczywistym jest, że przedmiotowa Opinia biegłego może służyć Zamawiającemu jako
dokument pomocniczy w procesie badania i analizy ceny zaoferowanej przez Odwołującego.
Nie może być jednak jedynym dokumentem na którym Zamawiający oparł swoją decyzję.
Opinia bowiem dotyczy innego wykonawcy tj. spółki Strabag sp. z o.o. W treści Opinii biegły
w żaden sposób nie odniósł się do wyjaśnień, jakie Odwołujący złożył Zamawiającemu w
piśmie z dnia 20 stycznia 2016 r. i ich wpływu na wycenę przedmiotu zamówienia. Nie
można bowiem pominąć, że Odwołujący w przywołanym piśmie w sposób szczegółowy i
dokładny rozpisał koszty realizacji zamówienia, wyszczególnił obszary, w których posiada
sprzyjające okoliczności realizacji zamówienia i związane z nimi oszczędności jak również
przedstawił stosowane dowody. Ani biegły w swojej Opinii ani Zamawiający w treści decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego w żaden sposób nie odnieśli się do treści złożonych
wyjaśnień, co do realności wskazanych oszczędności, co do indywidualnych uwarunkowań
wykonawcy w procesie realizacji zamówienia rzutujących na globalną cenę, a więc do tych
wszystkich okoliczności, jakie ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje
Zamawiający badać w kontekście podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej.
W ocenie Izby rzetelna analiza oferty i treści złożonych przez Odwołującego wyjaśnień z dnia
20 stycznia 2016 r. nie może ograniczać się do matematycznego porównania ceny
wskazanej przez biegłego w Opinii wydanej w stosunku do innego wykonawcy do ceny
zawartej w ofercie Odwołującego, lecz winna odnosić się w pierwszej kolejności do treści
wyjaśnień Odwołującego z dnia 20 stycznia 2016 r. Okoliczności tam wskazane winny być
przeanalizowane przez Zamawiającego, zaś proces badania i oceny winien być
odzwierciedlony w dokumentacji przetargowej, tak aby wykonawca miał możliwość ustalenia
jakie elementy w ocenie Zamawiającego zostały wycenione przez Odwołującego w sposób
nieprawidłowy, których elementów, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie wycenił.
Podkreślić ponadto należy, że z treści Opinii w żaden sposób nie wynika czy wyliczając
wartość zamówienia biegły w jakikolwiek sposób uwzględnił indywidualne uwarunkowania
poszczególnych wykonawców czy też podana wartość ma charakter ogólny, rynkowy,
nieuwzględniający indywidualnych uwarunkowań wykonawców. Takie rozstrzygnięcie jest, w
ocenie Izby, kluczowe w świetle art. 90 ustawy Pzp.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż przy wynagrodzeniu ryczałtowym badaniu
podlega wyłącznie cena globalna za realizację zamówienia. Izba podziela pogląd wyrażony
w wyroku o sygn. akt: KIO 215/16, iż na podstawie obowiązujących postanowień SIWZ,
odnoszących się do Tabeli o nazwie „Wykaz płatności i cen elementów rozliczeniowych”,
kwoty wynagrodzenia za poszczególne grupy prac projektowych i robót budowlanych a
odzwierciedlone w kolejnych pozycjach ww. Wykazu, stanowią oświadczenie wykonawcy o
koszcie tych prac i robót. W związku z tym poszczególne pozycje tzw. „Wykazu płatności”
mogą stanowić podstawę do oceny czy poszczególne grupy robót są wycenione zgodnie ze
sztuką kosztorysowania a w konsekwencji czy cena ryczałtowa ma charakter ceny rażąco
niskiej. Za nieuzasadnioną Izba uznaje argumentację, że wobec ceny ryczałtowej nie można
badać poszczególnych pozycji wyceny całości zadania. Owszem należy zgodzić się z
twierdzeniem, że o rażąco niskiej cenie decyduje całość wynagrodzenia a nie wynagrodzenie
poszczególnych jej pozycji. Niemniej by odpowiedzieć na pytanie czy cena ma charakter
rażąco niskiej należy zbadać jej poszczególne elementy, składające się na całość, co daje
podstawę do odpowiedzi czy cena ryczałtowa pokrywa koszty jak i zysk przedsiębiorcy na
zadaniu. Tylko przez pokazanie zaniżonych elementów w cenie ryczałtowej można
stwierdzić jej zaniżenie.
Mając na uwadze powyższy, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu ponowne
badanie i ocenę oferty Odwołującego. Badanie to winno oprzeć się na treści złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2016 r., ocenie realności wskazanych tam wyliczeń
i oszczędności, zaś proces tej analizy winien być szczegółowo odzwierciedlony w treści
dokumentacji przetargowej, tak, aby wykonawca w sytuacji podjęcia przez Zamawiającego
niekorzystnych dla niego decyzji miał możliwość szczegółowego odniesienia się do
argumentacji i stanowiska Zamawiającego. Opinia biegłego może służyć Zamawiającemu
jako dokument pomocniczy w ocenie i analizie ceny jaką Odwołujący zaoferował za
realizację zamówienia, jednakże Zamawiający winien wskazać z których wyliczeń zawartych
Opinii i w Załączniku nr 1 skorzystał i w jaki sposób odniósł je do treści złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2016 r.
Z uwagi na uznanie, iż Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3
ustawy Pzp zasadny również okazał się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
gdyż unieważnienie postępowania przez Zamawiającego wobec ustaleń Izby uznać należy
za czynność przedwczesną.
Mając na uwadze powyższy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 7 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2016 r. przez
odwołującego: Konsorcjum wykonawców: 1) PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w
Kraśniku (Lider Konsorcjum), 2) PBI WMB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Sandomierzu (Członek Konsorcjum), 3) Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mielcu (Członek Konsorcjum),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Podkarpacki Zarząd Dróg
Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Podkarpackiemu Zarządowi
Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie: (i) unieważnienie czynności
polegającej na odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum wykonawców: 1) PBI Infrastruktura Spółka
Akcyjna z siedzibą w Kraśniku (Lider Konsorcjum), 2) PBI WMB Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sandomierzu (Członek Konsorcjum),
3) Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Mielcu (Członek Konsorcjum); (ii) unieważnienie czynności polegającej
na unieważnieniu postępowania; oraz (iii) powtórzenie czynności badania i oceny
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum wykonawców: 1) PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w
Kraśniku (Lider Konsorcjum), 2) PBI WMB Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sandomierzu (Członek Konsorcjum), 3)
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Mielcu (Członek Konsorcjum).
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Podkarpacki Zarząd Dróg
Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum wykonawców:
1) PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w Kraśniku (Lider Konsorcjum), 2) PBI
WMB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sandomierzu (Członek
Konsorcjum), 3) Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Mielcu tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od zamawiającego Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich z siedzibą
w Rzeszowie kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) na rzecz Konsorcjum wykonawców: 1) PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna z
siedzibą w Kraśniku (Lider Konsorcjum), 2) PBI WMB Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sandomierzu (Członek Konsorcjum), 3)
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Mielcu (Członek Konsorcjum) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 910/16
UZASADNIENIE
W dniu 30 maja 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Konsorcjum składające się z: PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w
Kraśniku, (Lider Konsorcjum), PBI WMB Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z
siedzibą w Sandomierzu (Partner Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z
ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Mielcu, (Partner Konsorcjum) (dalej
„Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Podkarpackiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich
w Rzeszowie (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 4) w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego błędne
zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę w sytuacji, gdy Zamawiający nie wyjaśnił dostatecznie czy
zaoferowana cena faktycznie jest ceną rażąco niską, w sytuacji kiedy cena oferty
nie może zostać uznana za rażąco niską;
2) art. 92 ust. 1 pkt. 2) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp poprzez brak
właściwego wskazania podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego;
3) art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji,
gdy Zamawiający dysponuje prawidłowo przygotowaną i złożoną ofertą
niepodlegającą odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; (ii) unieważnienie
czynności Zamawiającego polegającej na unieważnienia postępowania; (iii) powtórzenie
czynności badania i oceny ofert; (iv) wybór oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 04.12.2015 roku
złożył Zamawiającemu ofertę w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego zgodnie z przepisami ustawy Pzp na wykonanie zamówienia publicznego
pod nazwą „Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej z
uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności
oraz robót budowlanych w ramach zadania pn. „Przebudowa/rozbudowa drogi wojewódzkiej
Nr 867 na odcinku od Oleszyc do Lubaczowa wraz z budową obwodnicy Oleszyc”.
Oferta Odwołującego obejmująca kwotę łączną brutto za wykonanie całego zadania wynosi
14.942.860,03 zł, i zajmowała drugie miejsce w postępowaniu.
Ofertę z najniższą ceną złożył wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej:
Strabag), oferując za wykonanie zamówienia kwotę łączną brutto w wysokości 12.815.
580,67 zł.
Kolejne oferty złożone w postępowaniu zawierały następujące kwoty:
a) 20.954.744,33 zł - taką kwotę oferowała Pani S.S. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą MATBUD S.S. z siedzibą w m. Boguchwała (dalej: MATBUD);
b) 23.299.488,04 zł - taką kwotę oferowało konsorcjum składające się ze spółki Miejskie
Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z 0.0. z siedzibą w Rzeszowie oraz spółki B.D.
Instalatorstwo Sanitarne WOD.KAN.C.O.GAZ Sp. z o.o. z siedzibą w Niechobrzu (dalej:
konsorcjum MPDiM-BD).
Zamawiający poinformował wykonawców, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia kwotę łączną brutto 16.021.230,59 zł , co oznacza, że jedynie
Odwołujący i Strabag złożyli oferty zawierające ceny mieszczące się w budżecie
Zamawiającego.
W dniu 18.12.2016 r. Zamawiający zwrócił się do wszystkich Wykonawców z żądaniem
złożenia wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że stosowne, bardzo
szczegółowe i przygotowane z najwyższą zawodową starannością wyjaśnienia, Odwołujący
złożył w siedzibie Zamawiającego w dniu 20.01.2016 r. (Pismo nr PBI/2/520/01/2016 z dnia
19.01.2016 r.).
Odwołujący wskazał, że w dniu 11.02.2016 r. otrzymał od Zamawiającego informację o
rozstrzygnięciu postępowania przetargowego, gdzie Zamawiający dokonał wyboru oferty
Strabag oraz odrzucił oferty MATBUD S.S.z siedzibą w m. Boguchwała oraz konsorcjum
MPDiM-BD.
W dniu 18.02.2016 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego
podnosząc zarzut naruszenia przepisów m.in. art. 89 ust. 1 pkt. 2) oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4)
ustawy Pzp, tj. dokonania wyboru oferty Strabag mimo, że treść tej oferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
W dniu 22.04.2016 r. został ogłoszony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO
215/16 w których Izba uwzględniła złożone odwołanie nakazując Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ponowną ocenę i wybór
najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego (Strabag),
obciążając kosztami postępowania Zamawiającego.
Następnie w dniu 19.05.2016 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o
odrzuceniu oferty Strabag zgodnie z powołanym wyżej wyrokiem Izby z jednoczesnym
odrzuceniem oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, wykluczeniu pozostałych
dwóch wykonawców i odrzuceniu ich ofert, oraz unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, tj. z powodu nie złożenia żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego działania Zamawiającego są nieuprawnione. Jak wskazał
Odwołujący w dniu 20.01.2016 r. złożył w siedzibie Zamawiającego bardzo szczegółowe i
przygotowane z najwyższą starannością wyjaśnienia wyraźnie udowadniające, że cena
oferty Odwołującego jest ceną skalkulowaną w sposób prawidłowy, rzetelny, uwzględnia
wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia oraz zysk Odwołującego (Pismo nr
PBI/2/520/01/2016 z dnia 19.01.2016 r.). Podczas (pierwszego) postępowania
odwoławczego Odwołujący udowodnił, że treść oferty Strabag nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że celem potwierdzenia powyższego postanowieniem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 04 marca 2016 r. zostali powołani biegli, którzy mieli za zadanie
przygotować w formie opinii odpowiedź na następujące pytanie cyt.: „Czy jest możliwe
wykonanie zamówienia p.n. Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji
projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej
wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania pn. „Przebudowa/rozbudowa drogi
wojewódzkiej Nr 867 na odcinku od Oleszyc do Lubaczowa wraz z budową obwodnicy
Oleszyc” (znak postępowania: PZDW-WZP/243/3052/WFU-WP-1/10/2015) za kwotę
12.815.580,67 złotych (słownie złotych/groszy: dwanaście milionów osiemset piętnaście
tysięcy pięćset osiemdziesiąt złotych sześćdziesiąt siedem groszy) z 23 % VAT przy wartości
zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na 50.852.429,55 złotych (słownie
złotych/groszy: pięćdziesiąt milionów osiemset pięćdziesiąt dwa tysiące czterysta
dwadzieścia dziewięć złotych pięćdziesiąt pięć groszy) przez wykonawcę Strabag sp. z o.o.
Pruszków z uwzględnieniem treści art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. j.t. 2015 rok poz. 2164)”.
Powyższa opinia została objęta w części klauzulą Tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ w
ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zawiera informacje stanowiące dla Strabag tajemnicę
przedsiębiorstwa (w tym - część opinii zawierającą wnioski i ustalenia biegłych), niemniej w
trakcie rozprawy, na którą zostali poproszeni biegli (autorzy opinii), potwierdzili oni zarzuty
stawiane przez Odwołującego (przyp. treść oferty Strabag nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia).
Odwołujący wskazał, że ustalenia biegłych związane z badaniem oferty Strabag zostały ujęte
w uzasadnieniu wyroku KIO 215/16. Biegli ustalili, że oferta Strabag została przygotowana w
sposób nieprawidłowy ponieważ:
• oferta ta nie uwzględnia wszystkich kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, m.in.
nie uwzględnia piasku jako materiału budowlanego do obsypki i zasypu rurociągu
(str. 29 Wyroku),
• do oferty przyjęto wycenę innych materiałów aniżeli wymagane w SIWZ (w tym w
PFU), np. przyjęto zastosowanie rur kanalizacyjnych o przekroju 1200 mm zamiast
1400 mm wymaganego w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (str. 29 Wyroku);
• do wyceny przyjęto niedozwoloną na etapie postępowania przetargowego
optymalizację kosztów wykonania zadania, dokonując w ten sposób de facto wyceny
innego przedmiotu zamówienia aniżeli określony w SIWZ.
W końcowej części opinii biegli stwierdzili, że „W załączonej Tabeli nr i wraz z załącznikami
(przyp. utajniona część ich opinii) wykazano, że wartość całego zadania nie powinna być
niższa niż 12.826.441,28 zł netto/ 15.776.522,77 zł brutto. Oznacza to, że oferta
Przystępującego (Strabag) w wysokości 12.815.580,00 zł brutto jest poniżej realnej wartości
wykonania robót” (str. 29 Wyroku KIO 215/16).
I dalej na str. 30 Wyroku cyt. „Według nich (biegłych) kwotą gwarantującą wykonanie
opisanych prac i robót przez przystępującego zgodnie z PFU jest kwota nie niższa niż
12.826.441,28 zł netto/ 15.776.522,77 zł brutto. Oznacza to, że oferta Przystępującego
(Strabag) w wysokości 12.815.580,00 zł brutto jest poniżej realnej wartości wykonania robót”.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowa opinia biegłych dotyczy udzielenia odpowiedzi na
konkretne pytanie dot. konkretnego podmiotu (tu: Strabag, przyp.: „Czy jest możliwe
wykonanie zamówienia p.n. (...) za kwotę 12.815.580,67 złotych przez wykonawcę Strabag
Sp. z o.o. (....)”).
Szersza i odmienna interpretacja treści opinii zespołu biegłych aniżeli w odniesieniu do
wykonawcy Strabag jest w ocenie Odwołującego niedopuszczalna a odnoszenie jej sentencji
do treści oferty Odwołującego całkowicie chybione.
W ocenie Odwołującego posiada on indywidualne, właściwe tylko dla niego właściwości
(okoliczności) powodujące możliwość oferowania niższej ceny aniżeli inni oferenci, którzy nie
mogą wykazać się takimi atrybutami.
Wszystkie w/w okoliczności zostały bardzo szczegółowo i rzetelnie opisane i wskazane w
złożonym Zamawiającemu w dniu 20.01.2016 r. piśmie nr PBI/2/520/01/2016 z dnia
19.01.2016 r., stanowiącym dowód w niniejszym postępowaniu. Wśród nich Odwołujący
wskazał w szczególności choć nie wyłącznie:
• posiadanie własnej wytwórni betonu asfaltowego w odległości ok. 5 km od terenu
budowy (najbliższa wytwórnia konkurencji znajduje się w odległości ok. 48 km od
budowy w m. Przeworsk co powoduje, że Odwołujący posiada tu znacznie niższe
koszty transportu betonów asfaltowych na budowę aniżeli pozostali oferenci -
szczegółowe kalkulacje i wyliczenia zawarte zostały na str. nr 22 załączonego Pisma
nr PBI/2/520/01/2016 z dnia 19.01.2016 r. dot. wyjaśnień rażąco niskiej ceny);
• posiadanie Oddziału Technicznego z kompletną i doświadczoną oraz zamieszkałą w
bliskiej odległości od lokalizacji przedmiotu zamówienia kadrą inżynierską
przygotowaną do realizacji przedmiotu zamówienia (szczegółowe kalkulacje i
wyliczenia dot. związanych z tym oszczędności zawarto na str. nr 21 załączonego
Pisma nr PBI/2/520/01/2016 z dnia 19.01.2016 r. dot. wyjaśnień rażąco niskiej ceny);
• posiadanie własnych placów składowych, magazynów, wag towarowych w m.
Oleszyce (szczegółowe kalkulacje i wyliczenia dot. związanych z tym oszczędności
zawarto na str. nr 22 i 23 załączonego Pisma nr PBI/2/520/01/2016 z dnia 19.01.2016
r. dot. wyjaśnień rażąco niskiej ceny);
• inne wskazane w załączonym piśmie dot. wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na indywidualne okoliczności, właściwe dla niego,
powodujące możliwość oferowania ceny niższej aniżeli inni oferenci oraz wyceny
specjalistów, co szczegółowo zostało ujęte w Piśmie Odwołującego nr PBI/2/520/01/2016 z
dnia 19.01.2016 r. kierowanym do Zamawiającego, zawierającym wyjaśnienia dot.
oferowanej ceny:
• jest wiodącym producentem betonów asfaltowych na lokalnym rynku (roczny
wolumen produkcji wynosi ok. 300 000 ton), posiada pięć wytwórni mas bitumicznych,
z czego na potrzeby produkcji betonów asfaltowych na przedmiotowe zadanie
wykonawca dysponuje trzema (3) wytwórniami mas bitumicznych w następujących
lokalizacjach:
> Oleszyce - WMB Oleszyce o wydajności 100 t/h, zlokalizowana 5 km od budowy,
> Radymno - WMB Radymno o wydajności 160 t/h, zlokalizowana 30 km od budowy,
> Kraśnik - WMB Kraśnik o wydajności 160 t/h, zlokalizowana 120 km od budowy,
które są w stanie zapewnić wystarczające, nieprzerwane dostawy mieszanek zgodnych z
SIWZ. Powyższe powoduje, że Odwołujący posiada znacznie korzystniejsze aniżeli
konkurencja możliwości negocjacyjne z dostawcami surowców służących do produkcji
betonów asfaltowych oraz znacznie niższe koszty produkcji (nośniki energii, koszty
pracownicze) liczone do jednej tony wyprodukowanego betonu;
• w związku z bogatym portfelem inwestycji drogowych oraz w/w wielkością produkcji
betonów asfaltowych, Odwołujący jako spółka z wyłącznie polskim kapitałem jest
wiodącym odbiorcą kruszyw w regionie (roczny wolumen ilościowy to blisko 1 min
ton);
• jest znaczącym odbiorcą usług transportowych związanych z przewozem materiałów
kamiennych dzięki czemu osiąga korzystne warunki cenowe zarówno w zakresie
kupowanych materiałów kamiennych jak i ich transportu;
• kooperuje z wieloma producentami, dystrybutorami i dostawcami materiałów i
komponentów stosowanych w budownictwie drogowym, dzięki czemu uzyskuje
konkurencyjne warunki handlowe i korzystne ceny;
• prowadzi politykę synergii w zakupach i kontraktacji materiałów i usług, realizuje
równolegle kilkadziesiąt projektów, co znacząco wpływa na wykazanie oszczędności
wykonania przedmiotowego zamówienia;
• zatrudnia doświadczoną, wykwalifikowaną kadrę techniczną i managerską, która
pozwala wprowadzać optymalne rozwiązania techniczne oraz efektywnie zarządzać
dostępnymi zasobami, co jest przesłanką do wykazania oszczędności na
przedmiotowym zadaniu;
• od 17 lat jest doświadczonym wykonawcą inwestycji budowlanych z zakresu
infrastruktury drogowej, realizującym rokrocznie ponad 300 inwestycji na rynku
południowo-wschodniej Polski, czego efektem jest utrzymywanie stałej współpracy z
lokalnymi podwykonawcami i usługodawcami, oraz bardzo dobra znajomość
lokalnego rynku budowlanego.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający po otrzymaniu od niego pisma nr PBI/2/520/01/2016
z dn. 19.01.2016 r. dot. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pozytywnie je zaopiniował.
Zamawiający nie wskazał żadnych przesłanek, które mogłyby wskazywać, że cena oferty
Odwołującego jest rażąco niska.
Całkowicie niezrozumiała i w ocenie Odwołującego bezpodstawna jest ocena
Zamawiającego zawarta w piśmie z dnia 19.05.2016 r. wskazująca, że cena oferty
Odwołującego jest rażąco niska. Dodatkowo, oparcie w/w stanowiska na podstawie opinii
dotyczącej innego podmiotu sporządzonej na okoliczność zbadania, czy jest możliwe
wykonanie zamówienia za kwotę oferowaną przez ten podmiot (Strabag), jest nieuprawnione
i chybione.
Oferta Odwołującego została sporządzona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SIWZ z załącznikami, w szczególności pkt. 14 Rozdziału I SIWZ Instrukcja dla
Wykonawców (Opis sposobu obliczenia ceny), tj.:
• z uwzględnieniem wszelkich zobowiązań, w walucie polskiej (tak: pkt. 14.1);
• wg załączonego do SIWZ jako Rozdział IV SIWZ Wykazu płatności (tak pkt. 14.2).
Zgodnie z w/w warunkami SIWZ, cyt.: „wartość całości zadania należy obliczyć jako
sumę wartości poszczególnych pozycji wykazu płatności. Do wyliczonej kwoty należy
doliczyć obowiązujący podatek VAT.”
• z uwzględnieniem wszystkich pozycji wymienionych w wykazie płatności (tak: pkt.
14.3);
• przy założeniu niezmienności ceny przez cały okres ważności umowy (tak: pkt. 14.4).
Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający swą decyzję w przedmiocie odrzucenia oferty
Odwołującego oparł o art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z
dyspozycją art. 90 ust. 3 ustawy Pzp cyt.: „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Odwołujący podkreślił, że ani pierwsza, ani druga przesłanka zawarta w art. 90 ust. 3 ustawy
PZP nie zaistniały w niniejszym postępowaniu, mianowicie Odwołujący złożył wyjaśnienia
(szczegółowe, poparte licznymi dowodami), a dokonana przez Zamawiającego ocena
wyjaśnień nie potwierdziła, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę.
Zamawiający w piśmie z dnia 19.05.2016 r. wskazał, że odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie opinii wydanej w postępowaniu prowadzonym w celu wykazania, że oferta innego
podmiotu została sporządzona niezgodnie z SIWZ oraz zawiera rażąco niską cenę.
Powyższe jest postępowaniem niedopuszczalnym - każda oferta winna być badana i
oceniana indywidualnie, a złożone wyjaśnienia oferowanej ceny rozpatrzone rzetelnie i w
odniesieniu do podmiotu je składającego.
Zamawiający w swej decyzji nie wskazał, który element (lub elementy) oferty Odwołującego
budzą jego wątpliwości w zakresie wyceny, powodując rażące zaniżenie całej ceny oferty,
tzn. który element został wyceniony niewłaściwie, nieprawidłowo, zawiera rażąco niską cenę.
W przywołanym wyżej piśmie Zamawiający odniósł się jedynie do ceny całej oferty bez
badania jej części składowych ją tworzących, co w ocenie Odwołującego jest
niedopuszczalne.
Odwołujący powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 215/16,
KIO/UZP 226/08, KIO/UZP 383/08, KIO/UZP 466/08, KIO/UZP 1492/08, KIO 1272/14, KIO
2615/14.
Odwołujący wskazał również, że jego wątpliwości budzi wskazana podstawa prawna, na
której oparł się Zamawiający, w ocenie Odwołującego nie dająca Zamawiającemu podstaw
do odrzucenia oferty Odwołującego - Zamawiający swą decyzję oparł na opinii biegłych
wydanej w innej sprawie dot. innego podmiotu (nie Odwołującego) oraz nie zaistniały
okoliczności wskazane w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp pozwalające na dokonanie odrzucenia
oferty Odwołującego.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu). W
przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania Zamawiający będzie mógł zrealizować
zaplanowaną inwestycję publiczną przebudowy drogi wojewódzkiej nr 867 oraz budowy
obwodnicy Oleszyc, ponieważ będzie dysponował prawidłowo przygotowaną i złożoną ofertą
niepodlegającą odrzuceniu.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz ogłoszenie o zamówieniu
nr 2015/S 194-350964 na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia; (ii) protokół
postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania
przetargowego; (iii) ofertę Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iv) wezwanie
Zamawiającego skierowane do Odwołującego z dnia 18.12.2016 r. do złożenia wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 20 stycznia 2016 r. na
okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (v) opinię
Stowarzyszenia Kosztorysantów Budowlanych wydaną w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą w sprawie o sygn. akt: KIO 215/16 (dalej „Opinia”) na okoliczność ustalenia jej
treści.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej z uzyskaniem
decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz robót
budowlanych w ramach zadania pn. „Przebudowa/rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 867 na
odcinku od Oleszyc do Lubaczowa wraz z budową obwodnicy Oleszyc” (znak postępowania:
PZDW-WZP/243/3052/WFU- WP-1/10/2015).
W wyniku pierwotnego rozstrzygnięcia postępowania przetargowego Zamawiający dokonał
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie.
Na drugiej pozycji w rankingu ofert znalazł się wykonawca Konsorcjum w składzie:
1. PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w Kraśniku (Lider Konsorcjum);
2. PBI WMB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sandomierzu
(Członek Konsorcjum);
3. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z
siedzibą w Mielcu, (Członek Konsorcjum).
Odwołujący w dniu 19 lutego 2016 r. wniósł pierwotne odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy
Pzp.;
2) art. 8 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie
odwołującemu przez zamawiającego kompletnego protokołu postępowania z
załącznikami, to jest nieudostępnienie dokumentów złożonych przez
przystępującego w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo uzasadnionego
podejrzenia, iż oferta przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i
zawiera rażąco niską cenę;
3) art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Strabag sp. z o.o., mimo iż jego oferta jest niezgodna z SIWZ;
4) przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego mimo iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę.
Wyrokiem z dnia 22 kwietnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania i
nakazała Zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty wykonawcy Strabag sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej oraz ponowną ocenę i wybór oferty najkorzystniejszej po uprzednim
odrzuceniu oferty wykonawcy Strabag sp. z o.o. W postępowaniu o sygn. akt: KIO 215/16
Izba postanowiła przeprowadzić dowód z biegłego na okoliczność czy wykonawca Strabag
sp. z o.o. może wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę.
Pismem z dnia 19 maja 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty i unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu powyższej decyzji Zamawiający
wskazał, że w Opinii biegłego sporządzonej w sprawie KIO 215/16 biegły jednoznacznie
stwierdził, że wartość zadania nie powinna być niższa niż 12.826.441,28 zł. netto /
15.776.522,77 zł. brutto, co pozwala na przyjęcie, iż cena zaproponowana przez
Odwołującego za realizację zamówienia jest ceną rażąco niską.
Izba ustaliła, że oferta Odwołującego obejmująca kwotę łączną brutto za wykonanie całego
zadania wynosi 14.942.860,03 zł. w tym za fazę projektowania 565.800,00 złotych i za fazę
robót budowlanych 14.377.060,03 złotych i zajmuje drugie miejsce w postępowaniu.
Ofertę z najniższą ceną złożył wykonawca Strabag sp. z o.o., oferując za wykonanie
zamówienia kwotę łączną brutto w wysokości 12.815.580,67 zł. w tym za fazę projektowania
479.700,00 złotych i za fazę robót budowlanych 12.335.880,66 złotych
Kolejne oferty złożone w postępowaniu zawierały następujące kwoty:
a/ 20.954.744,33 zł - taką kwotę oferowała Pani S.S. prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą MATBUD S.S. z siedzibą w m. Boguchwała;
b/ 23.299.488,04 zł - taką kwotę oferowało konsorcjum składające się ze spółki Miejskie
Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie oraz spółki B.D.
Instalatorstwo Sanitarne WOD.KAN.C.O.GAZ Sp. z o.o. z siedzibą w Niechobrzu.
Zamawiający poinformował na otwarciu ofert, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia kwotę łączną brutto 16.021.230.59 zł.
W dniu 18.12.2016 r. Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców z żądaniem
złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Odwołujący wyjaśnienia złożył w
siedzibie zamawiającego w dniu 20.01.2016 r.
Zamawiający w pkt 14 Rozdziału I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców (Opis sposobu
obliczenia ceny) wskazał, że wykonawcy zobligowani byli do dokonania kalkulacji ceny:
• z uwzględnieniem wszelkich zobowiązań, w walucie polskiej (tak: pkt. 14.1);
• wg załączonego do SIWZ jako Rozdział IV SIWZ Wykazu płatności (tak pkt. 14.2).
Zgodnie z w/w warunkami SIWZ, cyt.: „wartość całości zadania należy obliczyć jako
sumę wartości poszczególnych pozycji wykazu płatności. Do wyliczonej kwoty należy
doliczyć obowiązujący podatek VAT”;
• z uwzględnieniem wszystkich pozycji wymienionych w wykazie płatności (tak: pkt.
14.3);
• przy założeniu niezmienności ceny przez cały okres ważności umowy (tak: pkt. 14.4).
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał, aby do ofert dołączone były tabele
w formacie zgodnym ze wzorem stanowiącym Rozdział IV SIWZ (Wykaz płatności)
zatytułowane: „Wykaz płatności i cen elementów rozliczeniowych według warunków
kontraktu pn: „ Przebudowa/rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 867 na odcinku od Oleszyc do
Lubaczowa wraz z budową obwodnicy”.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta, w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza −
spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony
prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej
nieuzyskaniu zamówienia.
W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych wyżej przepisów Izba
bada czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może
być bowiem czynność lub zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp).
W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający poinformował Odwołującego w piśmie z
dnia 19 maja 2016 r., iż zgodnie z Opinią biegłego wydaną w postępowaniu odwoławczym w
sprawie o sygn. akt: KIO 215/16 wartość całego zadania nie powinna być niższa niż
12.826.441,28 zł netto / 15.776.522,77 zł brutto. Skoro zaś Odwołujący zaoferował za
realizację zamówienia cenę 14.942.860,03 zł brutto uznać należy zaproponowaną cenę za
rażąco niską. Swoją argumentację Zamawiający podtrzymał na rozprawie wyjaśniając, iż
podstawą odrzucenia oferty Odwołującego była Opinia biegłego wydana w postępowaniu
odwoławczym KIO 215/16, zaś Zamawiający nie dokonywał ponownej analizy i badania
oferty Odwołującego oraz złożonych przez niego wyjaśnień w piśmie z dnia 20 stycznia 2016
r.
W ocenie Izby powyższe działanie Zamawiającego uznać należy za nieprawidłowe i
naruszające przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z przywołanym
przepisem Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę wykonawcy w następujących
okolicznościach: (i) braku złożenia przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny; (ii) w przypadku, gdy ocena złożonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta danego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Żadna z przywołanych okoliczności nie wystąpiła w analizowanym
stanie faktycznym. Dokonana bowiem ocena oferty Odwołującego po wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygn. akt: KIO 215/16 nie była dokonana w oparciu o treść
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2016 r., lecz wyłącznie w
oparciu o nieuprawnione i schematyczne porównanie ceny zaoferowanej przez
Odwołującego za realizację zamówienia do wyceny wartości zamówienia dokonanej przez
biegłego w sprawie KIO 215/16 w stosunku do innego wykonawcy, który złożył ofertę w
postępowaniu. W ocenie Izby oparcie swojej decyzji wyłącznie na rozszerzającej interpretacji
Opinii biegłego wydanej w odniesieniu do oferty wykonawcy Strabag sp. z o.o. było
działaniem nieuprawnionym, zaś Zamawiający nie wykonał ciążącego na nim ustawowego
obowiązku zbadania treści złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Podkreślić bowiem należy, iż postanowieniem z dnia 4 marca Krajowa Izba Odwoławcza
powołała biegłego celem wydania opinii zawierającej odpowiedź na następujące pytanie:
„Czy jest możliwe wykonanie zamówienia p.n. Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj”
dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem
natychmiastowej wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania pn.
„Przebudowa/rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 867 na odcinku od Oleszyc do Lubaczowa
wraz z budową obwodnicy Oleszyc” (znak postępowania: PZDW-WZP/243/3052/WFU-WP-
1/10/2015) za kwotę 12.815.580,67 złotych (słownie złotych/groszy: dwanaście milionów
osiemset piętnaście tysięcy pięćset osiemdziesiąt złotych sześćdziesiąt siedem groszy) z 23
% VAT przy wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na 50.852.429,55 złotych
(słownie złotych/groszy: pięćdziesiąt milionów osiemset pięćdziesiąt dwa tysiące czterysta
dwadzieścia dziewięć złotych pięćdziesiąt pięć groszy) przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o.
ul. Parzniewska 10; 05-800 Pruszków z uwzględnieniem treści art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. j.t. 2015 rok poz. 2164)”.
Izba w treści wydanego postanowienia ograniczyła zakres rozstrzygnięcia biegłego
wyłącznie do analizy ceny za realizację zamówienia zaproponowanej przez jednego
wykonawcę tj. spółki Strabag sp. z o.o. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że w treści
Opinii biegłego zawarte zostało stwierdzenie, iż wartość całego zadania nie powinna być
niższa niż 12.826.441,28 zł netto / 15.776.522,77 zł brutto, jednakże powyższe stwierdzenie
nie może być, jak chciałby Zamawiający, wyrwane z kontekstu celu sporządzenia opinii
zawartego w postanowieniu Izby z dnia 4 marca 2016 r. oraz dalszych wniosków w niej
zawartych. Biegły bowiem wskazał wyłącznie, iż to cena za realizację zamówienia
zaproponowane przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. jest poniżej realniej wartości wykonania
robót. Brak zaś w treści Opinii podobnych wniosków w stosunku do ceny zaproponowanej
przez Odwołującego.
Oczywistym jest, że przedmiotowa Opinia biegłego może służyć Zamawiającemu jako
dokument pomocniczy w procesie badania i analizy ceny zaoferowanej przez Odwołującego.
Nie może być jednak jedynym dokumentem na którym Zamawiający oparł swoją decyzję.
Opinia bowiem dotyczy innego wykonawcy tj. spółki Strabag sp. z o.o. W treści Opinii biegły
w żaden sposób nie odniósł się do wyjaśnień, jakie Odwołujący złożył Zamawiającemu w
piśmie z dnia 20 stycznia 2016 r. i ich wpływu na wycenę przedmiotu zamówienia. Nie
można bowiem pominąć, że Odwołujący w przywołanym piśmie w sposób szczegółowy i
dokładny rozpisał koszty realizacji zamówienia, wyszczególnił obszary, w których posiada
sprzyjające okoliczności realizacji zamówienia i związane z nimi oszczędności jak również
przedstawił stosowane dowody. Ani biegły w swojej Opinii ani Zamawiający w treści decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego w żaden sposób nie odnieśli się do treści złożonych
wyjaśnień, co do realności wskazanych oszczędności, co do indywidualnych uwarunkowań
wykonawcy w procesie realizacji zamówienia rzutujących na globalną cenę, a więc do tych
wszystkich okoliczności, jakie ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje
Zamawiający badać w kontekście podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej.
W ocenie Izby rzetelna analiza oferty i treści złożonych przez Odwołującego wyjaśnień z dnia
20 stycznia 2016 r. nie może ograniczać się do matematycznego porównania ceny
wskazanej przez biegłego w Opinii wydanej w stosunku do innego wykonawcy do ceny
zawartej w ofercie Odwołującego, lecz winna odnosić się w pierwszej kolejności do treści
wyjaśnień Odwołującego z dnia 20 stycznia 2016 r. Okoliczności tam wskazane winny być
przeanalizowane przez Zamawiającego, zaś proces badania i oceny winien być
odzwierciedlony w dokumentacji przetargowej, tak aby wykonawca miał możliwość ustalenia
jakie elementy w ocenie Zamawiającego zostały wycenione przez Odwołującego w sposób
nieprawidłowy, których elementów, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie wycenił.
Podkreślić ponadto należy, że z treści Opinii w żaden sposób nie wynika czy wyliczając
wartość zamówienia biegły w jakikolwiek sposób uwzględnił indywidualne uwarunkowania
poszczególnych wykonawców czy też podana wartość ma charakter ogólny, rynkowy,
nieuwzględniający indywidualnych uwarunkowań wykonawców. Takie rozstrzygnięcie jest, w
ocenie Izby, kluczowe w świetle art. 90 ustawy Pzp.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż przy wynagrodzeniu ryczałtowym badaniu
podlega wyłącznie cena globalna za realizację zamówienia. Izba podziela pogląd wyrażony
w wyroku o sygn. akt: KIO 215/16, iż na podstawie obowiązujących postanowień SIWZ,
odnoszących się do Tabeli o nazwie „Wykaz płatności i cen elementów rozliczeniowych”,
kwoty wynagrodzenia za poszczególne grupy prac projektowych i robót budowlanych a
odzwierciedlone w kolejnych pozycjach ww. Wykazu, stanowią oświadczenie wykonawcy o
koszcie tych prac i robót. W związku z tym poszczególne pozycje tzw. „Wykazu płatności”
mogą stanowić podstawę do oceny czy poszczególne grupy robót są wycenione zgodnie ze
sztuką kosztorysowania a w konsekwencji czy cena ryczałtowa ma charakter ceny rażąco
niskiej. Za nieuzasadnioną Izba uznaje argumentację, że wobec ceny ryczałtowej nie można
badać poszczególnych pozycji wyceny całości zadania. Owszem należy zgodzić się z
twierdzeniem, że o rażąco niskiej cenie decyduje całość wynagrodzenia a nie wynagrodzenie
poszczególnych jej pozycji. Niemniej by odpowiedzieć na pytanie czy cena ma charakter
rażąco niskiej należy zbadać jej poszczególne elementy, składające się na całość, co daje
podstawę do odpowiedzi czy cena ryczałtowa pokrywa koszty jak i zysk przedsiębiorcy na
zadaniu. Tylko przez pokazanie zaniżonych elementów w cenie ryczałtowej można
stwierdzić jej zaniżenie.
Mając na uwadze powyższy, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu ponowne
badanie i ocenę oferty Odwołującego. Badanie to winno oprzeć się na treści złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2016 r., ocenie realności wskazanych tam wyliczeń
i oszczędności, zaś proces tej analizy winien być szczegółowo odzwierciedlony w treści
dokumentacji przetargowej, tak, aby wykonawca w sytuacji podjęcia przez Zamawiającego
niekorzystnych dla niego decyzji miał możliwość szczegółowego odniesienia się do
argumentacji i stanowiska Zamawiającego. Opinia biegłego może służyć Zamawiającemu
jako dokument pomocniczy w ocenie i analizie ceny jaką Odwołujący zaoferował za
realizację zamówienia, jednakże Zamawiający winien wskazać z których wyliczeń zawartych
Opinii i w Załączniku nr 1 skorzystał i w jaki sposób odniósł je do treści złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2016 r.
Z uwagi na uznanie, iż Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3
ustawy Pzp zasadny również okazał się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
gdyż unieważnienie postępowania przez Zamawiającego wobec ustaleń Izby uznać należy
za czynność przedwczesną.
Mając na uwadze powyższy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………