KIO 914/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 914/16
WYROK
z dnia 8 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2016 r. przez wykonawcę
S.H., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano-
Handlowe, ul. Twardowska 2, 63-220 Kotlin
w postępowaniu prowadzonym przez Powiatowy Inspektorat Weterynarii w Pleszewie,
ul. Kazimierza Wielkiego 7c, 63-300 Pleszew
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Powiatowy Inspektorat Weterynarii w Pleszewie,
ul. Kazimierza Wielkiego 7c, 63-300 Pleszew i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S.H.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlano-Handlowe, ul. Twardowska 2,
63-220 Kotlin tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w Pleszewie,
ul. Kazimierza Wielkiego 7c, 63-300 Pleszew na rzecz wykonawcy S.H.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlano-Handlowe, ul. Twardowska 2, 63-220 Kotlin
kwotę 13 850 zł 82 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset pięćdziesiąt złotych
i osiemdziesiąt dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu na rozprawę oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący ………………………………………
KIO 914/16 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ogłoszonym w Biuletynie
Zamówień Publicznych (105738-2016) na „Wykonanie budynku biurowego Powiatowego
Inspektoratu Weterynarii w Pleszewie z infrastrukturą towarzyszącą etap 1.2 wykonanie
ścian fundamentowych, prace stanu surowego, dach – pokrycie i izolacja, stolarka okienna
i drzwiowa, instalacje wod.-kan. sanitarne i deszczowe, gazu zewnętrzne, instalacje
wod.-kan. sanitarne, gazu wewnętrzne, CO” (nr postępowania: PIW.AD.26.2.2016),
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Powiatowy Inspektorat Weterynarii
w Pleszewie (dalej „zamawiający”) wykonawca S.H., prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe,
ul. Twardowska 2, 63-220 Kotlin (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec odrzucenia
oferty odwołującego, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze
względu na okoliczność, że jej treść jest niezgodna z ustawą z uwagi na fakt
niedostarczenia przez odwołującego informacji, czy wybór jego oferty będzie
prowadzić do powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego,
o którym mowa w art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, podczas gdy przepis ten dotyczy
wyłącznie przypadków złożenia oferty, której wybór prowadziłby do powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług, a taki nie zachodzi po stronie odwołującego w niniejszym
postępowaniu, w związku z czym odwołujący nie był obowiązany przedstawiać
jakiejkolwiek „dodatkowej” informacji w tym względzie,
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2, poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na
okoliczność, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, podczas gdy odrzucenie oferty
na tej podstawie może mieć miejsce wyłącznie w przypadkach jej merytorycznej
niezgodności z oczekiwaniami zamawiającego wyrażonymi w treści SIWZ, a taki
przypadek nie zachodzi po stronie odwołującego w niniejszym postępowaniu,
3. art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień treści oferty w przypadku, gdy zamawiający w toku badania ofert
powziął wątpliwość co do powstania u niego ewentualnego obowiązku podatkowego
zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług,
4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3, poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie była
najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ (gdyby
zamawiający działał w zgodzie z przepisami prawa, musiałby uznać ofertę
KIO 914/16 4
odwołującego za bardziej korzystną niż oferta ZROBUD Marek Kędzia
(ul. Zachodnia 8,63-322 Gołuchów).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
4. wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący wniósł także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania,
zgodnie z wykazem kosztów.
Odwołujący wskazał, , iż posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, ponieważ
oferta złożona przez odwołującego była bardziej korzystna od ofert, które w ocenie
zamawiającego nie podlegały odrzuceniu w postępowaniu. Dodał, że spośród wszystkich
złożonych w ramach niniejszego postępowania ofert tylko jedna była bardziej korzystna od
oferty odwołującego, została jednak odrzucona, co oznacza, że w przypadku, gdy
wykonawca, którego oferta została przez zamawiającego odrzucona, nie wniesie odwołania,
które zostanie następnie uwzględnione, to właśnie oferta odwołującego będzie najbardziej
korzystną spośród wszystkich złożonych ofert.
Odwołujący podał, że jako podstawę odrzucenia jego oferty zamawiający wskazał, że
wbrew zapisom pkt. XVI ppkt. 2 SIWZ („Zgodnie z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, jeżeli złożono
ofertę której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego,
zgodnie z przepisami o podatku od, towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty
dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek
rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca składając ofertę, zobowiązany jest
poinformować zamawiającego czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi,
których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania oraz wskazując ich
wartość bez kwoty podatku. W przypadku braku takiej informacji Zamawiający odrzuci ofertę
na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 jako niezgodną z Pzp”) nie przedstawił informacji, czy wybór
oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego (zgodnie
z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp).
Zwrócił uwagę, że zamawiający nie zawarł w dokumentacji postępowania żadnego
formularza w tym zakresie.
KIO 914/16 5
Podniósł, że przepis art. 91 ust. 3a ustawy Pzp służy zapewnieniu przez
zamawiającego przy ocenie ofert uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
niezależnie od sposobu rozliczenia należnego podatku od towarów i usług, czyli niezależnie
od tego, kto jest podmiotem zobowiązanym do odprowadzenia tego podatku
Stanął na stanowisku, że z brzmienia ww. przepisu wynika jednoznacznie, że
wykonawca, składając ofertę, jest zobowiązany poinformować zamawiającego, czy wybór
oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując
nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku, jeżeli złożono ofertę, której wybór
prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami
o podatku od towarów i usług – w takim przypadku zamawiający, w celu oceny tejże oferty,
dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek
rozliczyć zgodnie z przepisami, a contrario zatem, w sytuacji gdy składana przez wykonawcę
oferta, w razie jej wyboru, nie doprowadzi do powstania po stronie zamawiającego
obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, wykonawca nie
jest zobowiązany do przedstawiania jakiejkolwiek informacji w tym przedmiocie (powołał się
na stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 28 października 2015 r. sygn. akt
KIO 2263/15).
Oświadczył, że wybór złożonej przez niego oferty nie prowadzi do powstania po
stronie zamawiającego obowiązku podatkowego. Wyjaśnił, że w ramach złożonej oferty
występuje standardowa sytuacja, w której zobowiązanym do odprowadzenia podatku od
towarów i usług jest wykonawca, co potwierdza formularz ofertowy, na którym
wyszczególniono cenę netto, wartość podatku VAT oraz cenę brutto. Uzupełnił, że
analogicznie Odwołujący uczynił to w poszczególnych kosztorysach ofertowych.
Podsumował, że winno nie budzić wątpliwości, że skoro odwołujący w ten właśnie
sposób przygotował swoją ofertę i jednocześnie nie złożył informacji, o której stanowi art. 91
ust. 3a ustawy Pzp, to nie był do tego obowiązany i okoliczności absolutnie nie mogą
stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z ustawą Pzp.
Odwołujący wskazał także, że na żadne wątpliwości nie pozwalają także stosowne
przepisy ustawy o podatku od towarów i usług – sytuacja opisana w art. 91 ust. 3a ustawy
Pzp dotyczyć może bowiem następujących czynności (art. 17):
• wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów,
• wystąpienia mechanizmu odwróconego obciążenia,
• importu usług lub importu towarów, z którymi wiąże się obowiązek doliczenia przez
zamawiającego przy porównywaniu cen ofertowych podatku VAT,
KIO 914/16 6
Stanął na stanowisku, że analiza przepisów ustawy o podatku od towarów i usług,
w tym w szczególności załącznika nr 11 prowadzi do wniosku, że oferta odwołującego,
w razie jej wyboru, nie prowadzi do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego.
W ocenie odwołującego bez znaczenia jest przy tym powoływanie się przez
zamawiającego na zapisy SIWZ, zgodnie z którymi niezłożenie przez wykonawcę informacji,
o której mowa w art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, bez względu na to, czy zachodzi sytuacja
wskazana w tymże przepisie, czy też nie, miałoby prowadzić do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – takie rozumienie przesłanek odrzucenia oferty
nie znajduje żadnego uzasadnienia w obowiązujących przepisach, bowiem art. 89 ust. 1
ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog przestanek odrzucenia oferty.
Uzupełnił, że zamawiający w niewłaściwy sposób zinterpretował normę
płynącą z przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, która nakazuje złożenie stosownej informacji
wyłącznie w przypadku, gdy wybór danej oferty doprowadzi do powstania po stronie
podmiotu zamawiającego obowiązku w zakresie podatku od towarów i usług, a nadto, że
zamawiający nie poczynił żadnych starań, aby zweryfikować, czy rzeczywiście może
wystąpić po jego stronie obowiązek podatkowy w związku z ofertą odwołującego. Zaznaczył,
że zamawiający przemilczał fakt, że oferta odwołującego zawiera zarówno cenę netto,
wartość podatku VAT oraz cenę netto.
Odnośnie do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp odwołujący wskazał, że niezgodność, o której mowa w tym przepisie polega na tym, że
oferta nie odpowiada wymogom merytorycznym określonym przez zamawiającego w SIWZ –
oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż
określają to postanowienia specyfikacji, a odmienność ta może przejawiać się w zakresie
proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji.
Ponieważ art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie niezgodności treści oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a contrario należy przyjąć – wywodził
odwołujący – że nie może on stanowić podstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności jej
formy z postanowieniami specyfikacji.
Zauważył, że nawet gdyby oferta odwołującego miała prowadzić do powstania
obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego, to biorąc pod uwagę okoliczność, że
odwołujący sam doliczył stawkę podatku VAT (której prawidłowości zamawiający nie
kwestionował), nie występuje w sprawie przesłanka odrzucenia oferty odwołującego na
jakiejkolwiek podstawie.
KIO 914/16 7
Podkreślił, że zgodnie z ugruntowanym poglądem, właściwe ustalenie w ofercie przez
wykonawcę stawki podatku VAT odnoszącej się do konkretnego świadczenia podlega
weryfikacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego
–
to podmiot zamawiający, odpowiedzialny za prawidłowe udzielenie zamówienia
publicznego, mając także na względzie porównywalność ofert złożonych w postępowaniu,
w świetle regulacji ustawy Pzp, posiada uprawienie i obowiązek jednocześnie do weryfikacji
prawidłowości ustalenia ceny ofertowej przez wykonawcę pod kątem opisu sposobu
obliczenia ceny sporządzonego przez zamawiającego w SIWZ i pod kątem definicji
ustawowej pojęcia „cena" z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp i oceny popełnienia ewentualnego błędu
w obliczeniu ceny przez wykonawcę" (powołał się na wyrok KIO z dnia 1 grudnia 2011 r.
sygn. akt KIO 2472/11, KIO 2483/11).
Wskazał, że zamawiający, wobec wątpliwości jakie natrafił w toku badania i oceny
ofert w zakresie prawidłowości wskazanych w nich stawek VAT, winien skorzystać
z możliwości jakie daje mu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czego jednak zaniechał.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 4 czerwca 2016 r.,
Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 3 czerwca 2016 r., a także
stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby, w przeciwieństwie do stanowiska zamawiającego
zaprezentowanego w Odpowiedzi na odwołanie, uznał, że wykonawca wnoszący odwołanie
posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia.
W Odpowiedzi na odwołanie zamawiający, w zestawieniu tabelarycznym,
zaprezentował ranking ofert (z uwzględnieniem oferty innego wykonawcy, którego oferta
została odrzucona z tego samego powodu co oferta odwołującego), wykazując, że oferta
odwołującego zostałaby sklasyfikowana na drugim miejscu.
Zamawiający pominął jednak, że ponowna ocena ofert w następstwie uwzględnienia
odwołania, da odwołującemu szansę na uzyskanie tego zamówienia, ponieważ oferta
sklasyfikowana w symulacji zamawiającego na miejscu pierwszym może, w wyniku
ponowienia badania i oceny ofert, zostać oceniona inaczej.
KIO 914/16 8
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
odrzucenie oferty odwołującego ze względu na okoliczność, że jej treść jest niezgodna
z ustawą z uwagi na fakt niedostarczenia przez odwołującego informacji, czy wybór jego
oferty będzie prowadzić do powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego,
o którym mowa w art. 91 ust. 3a ustawy Pzp potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W pkt. XVI ppkt. 2 SIWZ zamawiający podał: „Zgodnie z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp,
jeżeli złożono ofertę której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego, zgodnie z przepisami o podatku od, towarów i usług, zamawiający w celu
oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który
miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca składając ofertę,
zobowiązany jest poinformować zamawiającego czy wybór oferty będzie prowadzić do
powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub
usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania oraz wskazując
ich wartość bez kwoty podatku. W przypadku braku takiej informacji Zamawiający odrzuci
ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 jako niezgodną z Pzp”).
W Formularzu ofertowym odwołujący oświadczył, że oferuje wykonanie prac objętych
przetargiem za cenę ryczałtową 647 665,21 zł netto, 796 628,22 zł brutto, uwzględniającą
podatek VAT w wysokości 148 963,01zł.
W złożonej ofercie – co nie było sporne – odwołujący nie złożył ani oświadczenia
o tym, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego, ani oświadczenia o tym, że wybór jego oferty nie będzie prowadzić do
powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego.
Pismem z dnia 25 maja 2016 r. zamawiający zawiadomił odwołującego oraz dwóch
innych wykonawców o odrzuceniu ich ofert, uzasadniając swoją decyzję w następujący
sposób: „Wykonawcy, składając ofertę nie załączyli do niej informacji czy wybór oferty będzie
prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, o którym mowa
w art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, przez co ich oferty są niezgodne z ustawą. Podstawa prawna
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Ponadto oferty podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
gdyż mimo wyraźnej instrukcji zawartej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (patrz
s. 10, pkt XVI SIWZ), do oferty nie załączono informacji czy wybór będzie prowadzić do
powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, o którym mowa w art. 91 ust. 3a
ustawy Pzp”.
KIO 914/16 9
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp „Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby
do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej
ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi
przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie
prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę
(rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku”.
Skład orzekający Izby za własną uznał wykładnię art. 91 ust. 3a ustawy Pzp przyjętą
przez Izbę w wyroku z dnia 28 października 2015 r. sygn. akt KIO 2263/15: „(…) wykładnia
art. 91 ust. 3a ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż wymóg złożenia informacji odnośnie tego
czy wybór oferty prowadzić będzie do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego
odnosi się wyłączenie do sytuacji, w której wykonawca składa ofertę, której wybór
prowadziłby do powstania takiego obowiązku u zamawiającego. Wniosek taki należy
wyprowadzić dokonując wykładni całości przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. Zdaniem Izby
ustalenie normy prawnej znajdującej zastosowanie w analizowanej sprawie nie może
nastąpić wyłącznie w oparciu o analizę zdania drugiego art. 91 ust. 3a Pzp z pominięciem
treści zdania 1. (…) przepis art. 91 ust. 3a zd. 2 Pzp wyraźnie nawiązuje do zd. 1, choćby
w ten sposób, że odczytywany samodzielnie nie precyzuje o jaki obowiązek podatkowy
w jakim podatku chodzi. Dopiero łączna analiza obydwu zdań prowadzi do wniosku, że
chodzi o obowiązek podatkowy w podatku od towarów i usług. Powyższe musiało prowadzić
do wniosku, iż ustalenie normy prawnej wymaga dokonania analizy całości przepisu art. 91
ust. 3a ustawy Pzp. Jak wynika ze zdania 1, hipoteza tego przepisu dotyczy wyłącznie
sytuacji, gdy wybór oferty wykonawcy prowadzi do powstania obowiązku podatkowego
w zakresie VAT u zamawiającego. Ustawodawca użył bowiem słów „jeżeli złożono ofertę,
której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie
z przepisami o podatku od towarów i usług …”. Zatem obowiązek informacyjny, o którym
mowa w zd. 2 dotyczy również takiej sytuacji”.
Tożsame stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn. akt
KIO 2794/15.
Skład orzekający Izby zauważa, że obowiązek złożenia przez wykonawcę informacji
niezależnie od tego, czy jego oferta prowadzi do powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego, gdyby taki był cel ustawodawcy, zostałby uregulowany w sposób analogiczny,
jak w przypadku przepisu art. 26 ust. 2d ustawy Pzp („Wykonawca, wraz z (…) ofertą, składa
listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej (…) albo informacje o tym, ze nie
KIO 914/16 10
należy do grupy kapitałowe”), przyjmując przykładowo brzmienie: „Wykonawca, wraz z ofertą
składa informację, że wybór jego oferty prowadzi do powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, wskazując nazwę (rodzaj)
towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania,
oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku albo informację o tym, że wybór jego oferty
nie prowadzi do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami
o podatku od towarów i usług”.
Dodatkowo dostrzeżenia wymaga, że wywiązanie się przez wykonawcę, który składa
ofertę, której wybór nie prowadzi do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego
zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, z obowiązku wskazania nazwy (rodzaj)
towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania,
oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku, jest w takiej sytuacji – z oczywistych
względów – niemożliwe.
Podkreślić także należy, że zamawiający nie twierdził, że wybór oferty odwołującego
prowadziłby do powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego w podatku
VAT.
Skład orzekający Izby wskazuje, że wyrok na który powołał się zamawiający
w swoim pisemnym stanowisku (wyrok z dnia 20 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2422/15)
zapadł w odmiennym stanie faktycznym, tj. dotyczył wykonawcy, wybór oferty którego
prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego w podatku VAT.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
odwołującego ze względu na okoliczność, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ potwierdził
się.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z tego względu, że „mimo wyraźnej
instrukcji zawartej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (patrz s. 10, pkt XVI
SIWZ), do oferty nie załączono informacji czy wybór będzie prowadzić do powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego, o którym mowa w art. 91 ust. 3a ustawy Pzp”.
Jak wskazano powyżej, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wykładania art. 91 ust. 3a ustawy Pzp prowadzi do wniosku,
iż wymóg złożenia informacji odnośnie tego czy wybór oferty prowadzić będzie do powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego odnosi się wyłączenie do sytuacji, w której
KIO 914/16 11
wykonawca składa ofertę, której wybór prowadziłby do powstania takiego obowiązku
u zamawiającego.
Odrzucenie zatem oferty, której wybór nie prowadzi do powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego z tego względu, że składający ją wykonawca nie złożył informacji
o tym właśnie, że wybór jego oferty nie będzie prowadzić do powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego jest sprzeczne z ustawą Pzp i taką czynność zamawiającego
należy uznać za nieważną (art. 58 k.c.).
Uznanie zasadności odrzucenia oferty odwołującego stanowiłoby akceptację
niedopuszczalnego rozszerzenia zamkniętego katalogu ustawowych przesłanek odrzucenia
oferty wykonawcy, wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Postanowienie pkt. XVI ppkt. 2 SIWZ nie może wywołać skutku w postaci odrzucenia
oferty odwołującego.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez
zamawiającego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w przypadku,
gdy zamawiający w toku badania ofert powziął wątpliwość co do powstania u niego
ewentualnego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług
nie potwierdził się.
Odrzucając ofertę odwołującego, zamawiający nie twierdził, że wybór oferty
odwołującego prowadziłby do powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego
w podatku VAT. Nie twierdził także, że wartość podatku VAT wskazana w Formularzu
ofertowym odwołującego została obliczona z zastosowaniem błędnej stawki podatku VAT.
Odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu wskazał: „(…) Zamawiający, wobec
wątpliwości jakie natrafił w toku badania i oceny ofert w zakresie prawidłowości wskazanych
w nich stawek VAT, winien skorzystać z możliwości jakie daje mu art. 87 ust. 1 Ustawy,
czego jednak zaniechał”.
Odwołujący nie wskazał jednak żadnych okoliczności, pozwalających stwierdzić, że
w przedmiotowym postępowaniu w toku badania i oceny ofert zamawiający miał jakiekolwiek
wątpliwości w zakresie prawidłowości wskazanych w ofertach stawek VAT, wobec czego
skład orzekający Izby uznał, że przypisanie zamawiającemu jakiegokolwiek zaniechania
w tym zakresie jest niezasadne.
KIO 914/16 12
W Odpowiedzi na odwołanie (str. 6) zamawiający stwierdził, że „wyjaśnieniu
podlegają niejasności a nie braki”, co było związane z tym, iż błędnie przyjął (o czym była
mowa powyżej), że obowiązkiem odwołującego było złożenie informacji o tym, że wybór jego
oferty nie będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego,
zamawiający.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3, poprzez dokonanie wyboru
oferty, która nie była najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w SIWZ skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.
Zarzut ten, wobec enumeratywnie wymienionych w art. 180 ust. 2 pkt 1-4 ustawy Pzp
w tzw. postępowaniach podprogowych (jak przedmiotowe) czynności, wobec których
przysługuje wykonawcy odwołanie, wśród których brak jest czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji, nakazując zamawiającemu –
w konsekwencji uznania, że odrzucenie oferty odwołującego było bezpodstawne –
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienie czynności
badania i oceny ofert.
KIO 914/16 13
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit. a) oraz lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………………….
WYROK
z dnia 8 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2016 r. przez wykonawcę
S.H., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano-
Handlowe, ul. Twardowska 2, 63-220 Kotlin
w postępowaniu prowadzonym przez Powiatowy Inspektorat Weterynarii w Pleszewie,
ul. Kazimierza Wielkiego 7c, 63-300 Pleszew
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Powiatowy Inspektorat Weterynarii w Pleszewie,
ul. Kazimierza Wielkiego 7c, 63-300 Pleszew i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S.H.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlano-Handlowe, ul. Twardowska 2,
63-220 Kotlin tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w Pleszewie,
ul. Kazimierza Wielkiego 7c, 63-300 Pleszew na rzecz wykonawcy S.H.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlano-Handlowe, ul. Twardowska 2, 63-220 Kotlin
kwotę 13 850 zł 82 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset pięćdziesiąt złotych
i osiemdziesiąt dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu na rozprawę oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący ………………………………………
KIO 914/16 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ogłoszonym w Biuletynie
Zamówień Publicznych (105738-2016) na „Wykonanie budynku biurowego Powiatowego
Inspektoratu Weterynarii w Pleszewie z infrastrukturą towarzyszącą etap 1.2 wykonanie
ścian fundamentowych, prace stanu surowego, dach – pokrycie i izolacja, stolarka okienna
i drzwiowa, instalacje wod.-kan. sanitarne i deszczowe, gazu zewnętrzne, instalacje
wod.-kan. sanitarne, gazu wewnętrzne, CO” (nr postępowania: PIW.AD.26.2.2016),
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Powiatowy Inspektorat Weterynarii
w Pleszewie (dalej „zamawiający”) wykonawca S.H., prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe,
ul. Twardowska 2, 63-220 Kotlin (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec odrzucenia
oferty odwołującego, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze
względu na okoliczność, że jej treść jest niezgodna z ustawą z uwagi na fakt
niedostarczenia przez odwołującego informacji, czy wybór jego oferty będzie
prowadzić do powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego,
o którym mowa w art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, podczas gdy przepis ten dotyczy
wyłącznie przypadków złożenia oferty, której wybór prowadziłby do powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług, a taki nie zachodzi po stronie odwołującego w niniejszym
postępowaniu, w związku z czym odwołujący nie był obowiązany przedstawiać
jakiejkolwiek „dodatkowej” informacji w tym względzie,
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2, poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na
okoliczność, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, podczas gdy odrzucenie oferty
na tej podstawie może mieć miejsce wyłącznie w przypadkach jej merytorycznej
niezgodności z oczekiwaniami zamawiającego wyrażonymi w treści SIWZ, a taki
przypadek nie zachodzi po stronie odwołującego w niniejszym postępowaniu,
3. art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień treści oferty w przypadku, gdy zamawiający w toku badania ofert
powziął wątpliwość co do powstania u niego ewentualnego obowiązku podatkowego
zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług,
4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3, poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie była
najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ (gdyby
zamawiający działał w zgodzie z przepisami prawa, musiałby uznać ofertę
KIO 914/16 4
odwołującego za bardziej korzystną niż oferta ZROBUD Marek Kędzia
(ul. Zachodnia 8,63-322 Gołuchów).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
4. wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący wniósł także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania,
zgodnie z wykazem kosztów.
Odwołujący wskazał, , iż posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, ponieważ
oferta złożona przez odwołującego była bardziej korzystna od ofert, które w ocenie
zamawiającego nie podlegały odrzuceniu w postępowaniu. Dodał, że spośród wszystkich
złożonych w ramach niniejszego postępowania ofert tylko jedna była bardziej korzystna od
oferty odwołującego, została jednak odrzucona, co oznacza, że w przypadku, gdy
wykonawca, którego oferta została przez zamawiającego odrzucona, nie wniesie odwołania,
które zostanie następnie uwzględnione, to właśnie oferta odwołującego będzie najbardziej
korzystną spośród wszystkich złożonych ofert.
Odwołujący podał, że jako podstawę odrzucenia jego oferty zamawiający wskazał, że
wbrew zapisom pkt. XVI ppkt. 2 SIWZ („Zgodnie z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, jeżeli złożono
ofertę której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego,
zgodnie z przepisami o podatku od, towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty
dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek
rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca składając ofertę, zobowiązany jest
poinformować zamawiającego czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi,
których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania oraz wskazując ich
wartość bez kwoty podatku. W przypadku braku takiej informacji Zamawiający odrzuci ofertę
na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 jako niezgodną z Pzp”) nie przedstawił informacji, czy wybór
oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego (zgodnie
z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp).
Zwrócił uwagę, że zamawiający nie zawarł w dokumentacji postępowania żadnego
formularza w tym zakresie.
KIO 914/16 5
Podniósł, że przepis art. 91 ust. 3a ustawy Pzp służy zapewnieniu przez
zamawiającego przy ocenie ofert uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
niezależnie od sposobu rozliczenia należnego podatku od towarów i usług, czyli niezależnie
od tego, kto jest podmiotem zobowiązanym do odprowadzenia tego podatku
Stanął na stanowisku, że z brzmienia ww. przepisu wynika jednoznacznie, że
wykonawca, składając ofertę, jest zobowiązany poinformować zamawiającego, czy wybór
oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując
nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku, jeżeli złożono ofertę, której wybór
prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami
o podatku od towarów i usług – w takim przypadku zamawiający, w celu oceny tejże oferty,
dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek
rozliczyć zgodnie z przepisami, a contrario zatem, w sytuacji gdy składana przez wykonawcę
oferta, w razie jej wyboru, nie doprowadzi do powstania po stronie zamawiającego
obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, wykonawca nie
jest zobowiązany do przedstawiania jakiejkolwiek informacji w tym przedmiocie (powołał się
na stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 28 października 2015 r. sygn. akt
KIO 2263/15).
Oświadczył, że wybór złożonej przez niego oferty nie prowadzi do powstania po
stronie zamawiającego obowiązku podatkowego. Wyjaśnił, że w ramach złożonej oferty
występuje standardowa sytuacja, w której zobowiązanym do odprowadzenia podatku od
towarów i usług jest wykonawca, co potwierdza formularz ofertowy, na którym
wyszczególniono cenę netto, wartość podatku VAT oraz cenę brutto. Uzupełnił, że
analogicznie Odwołujący uczynił to w poszczególnych kosztorysach ofertowych.
Podsumował, że winno nie budzić wątpliwości, że skoro odwołujący w ten właśnie
sposób przygotował swoją ofertę i jednocześnie nie złożył informacji, o której stanowi art. 91
ust. 3a ustawy Pzp, to nie był do tego obowiązany i okoliczności absolutnie nie mogą
stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z ustawą Pzp.
Odwołujący wskazał także, że na żadne wątpliwości nie pozwalają także stosowne
przepisy ustawy o podatku od towarów i usług – sytuacja opisana w art. 91 ust. 3a ustawy
Pzp dotyczyć może bowiem następujących czynności (art. 17):
• wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów,
• wystąpienia mechanizmu odwróconego obciążenia,
• importu usług lub importu towarów, z którymi wiąże się obowiązek doliczenia przez
zamawiającego przy porównywaniu cen ofertowych podatku VAT,
KIO 914/16 6
Stanął na stanowisku, że analiza przepisów ustawy o podatku od towarów i usług,
w tym w szczególności załącznika nr 11 prowadzi do wniosku, że oferta odwołującego,
w razie jej wyboru, nie prowadzi do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego.
W ocenie odwołującego bez znaczenia jest przy tym powoływanie się przez
zamawiającego na zapisy SIWZ, zgodnie z którymi niezłożenie przez wykonawcę informacji,
o której mowa w art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, bez względu na to, czy zachodzi sytuacja
wskazana w tymże przepisie, czy też nie, miałoby prowadzić do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – takie rozumienie przesłanek odrzucenia oferty
nie znajduje żadnego uzasadnienia w obowiązujących przepisach, bowiem art. 89 ust. 1
ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog przestanek odrzucenia oferty.
Uzupełnił, że zamawiający w niewłaściwy sposób zinterpretował normę
płynącą z przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, która nakazuje złożenie stosownej informacji
wyłącznie w przypadku, gdy wybór danej oferty doprowadzi do powstania po stronie
podmiotu zamawiającego obowiązku w zakresie podatku od towarów i usług, a nadto, że
zamawiający nie poczynił żadnych starań, aby zweryfikować, czy rzeczywiście może
wystąpić po jego stronie obowiązek podatkowy w związku z ofertą odwołującego. Zaznaczył,
że zamawiający przemilczał fakt, że oferta odwołującego zawiera zarówno cenę netto,
wartość podatku VAT oraz cenę netto.
Odnośnie do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp odwołujący wskazał, że niezgodność, o której mowa w tym przepisie polega na tym, że
oferta nie odpowiada wymogom merytorycznym określonym przez zamawiającego w SIWZ –
oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż
określają to postanowienia specyfikacji, a odmienność ta może przejawiać się w zakresie
proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji.
Ponieważ art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie niezgodności treści oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a contrario należy przyjąć – wywodził
odwołujący – że nie może on stanowić podstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności jej
formy z postanowieniami specyfikacji.
Zauważył, że nawet gdyby oferta odwołującego miała prowadzić do powstania
obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego, to biorąc pod uwagę okoliczność, że
odwołujący sam doliczył stawkę podatku VAT (której prawidłowości zamawiający nie
kwestionował), nie występuje w sprawie przesłanka odrzucenia oferty odwołującego na
jakiejkolwiek podstawie.
KIO 914/16 7
Podkreślił, że zgodnie z ugruntowanym poglądem, właściwe ustalenie w ofercie przez
wykonawcę stawki podatku VAT odnoszącej się do konkretnego świadczenia podlega
weryfikacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego
–
to podmiot zamawiający, odpowiedzialny za prawidłowe udzielenie zamówienia
publicznego, mając także na względzie porównywalność ofert złożonych w postępowaniu,
w świetle regulacji ustawy Pzp, posiada uprawienie i obowiązek jednocześnie do weryfikacji
prawidłowości ustalenia ceny ofertowej przez wykonawcę pod kątem opisu sposobu
obliczenia ceny sporządzonego przez zamawiającego w SIWZ i pod kątem definicji
ustawowej pojęcia „cena" z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp i oceny popełnienia ewentualnego błędu
w obliczeniu ceny przez wykonawcę" (powołał się na wyrok KIO z dnia 1 grudnia 2011 r.
sygn. akt KIO 2472/11, KIO 2483/11).
Wskazał, że zamawiający, wobec wątpliwości jakie natrafił w toku badania i oceny
ofert w zakresie prawidłowości wskazanych w nich stawek VAT, winien skorzystać
z możliwości jakie daje mu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czego jednak zaniechał.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 4 czerwca 2016 r.,
Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 3 czerwca 2016 r., a także
stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby, w przeciwieństwie do stanowiska zamawiającego
zaprezentowanego w Odpowiedzi na odwołanie, uznał, że wykonawca wnoszący odwołanie
posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia.
W Odpowiedzi na odwołanie zamawiający, w zestawieniu tabelarycznym,
zaprezentował ranking ofert (z uwzględnieniem oferty innego wykonawcy, którego oferta
została odrzucona z tego samego powodu co oferta odwołującego), wykazując, że oferta
odwołującego zostałaby sklasyfikowana na drugim miejscu.
Zamawiający pominął jednak, że ponowna ocena ofert w następstwie uwzględnienia
odwołania, da odwołującemu szansę na uzyskanie tego zamówienia, ponieważ oferta
sklasyfikowana w symulacji zamawiającego na miejscu pierwszym może, w wyniku
ponowienia badania i oceny ofert, zostać oceniona inaczej.
KIO 914/16 8
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
odrzucenie oferty odwołującego ze względu na okoliczność, że jej treść jest niezgodna
z ustawą z uwagi na fakt niedostarczenia przez odwołującego informacji, czy wybór jego
oferty będzie prowadzić do powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego,
o którym mowa w art. 91 ust. 3a ustawy Pzp potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W pkt. XVI ppkt. 2 SIWZ zamawiający podał: „Zgodnie z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp,
jeżeli złożono ofertę której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego, zgodnie z przepisami o podatku od, towarów i usług, zamawiający w celu
oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który
miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca składając ofertę,
zobowiązany jest poinformować zamawiającego czy wybór oferty będzie prowadzić do
powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub
usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania oraz wskazując
ich wartość bez kwoty podatku. W przypadku braku takiej informacji Zamawiający odrzuci
ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 jako niezgodną z Pzp”).
W Formularzu ofertowym odwołujący oświadczył, że oferuje wykonanie prac objętych
przetargiem za cenę ryczałtową 647 665,21 zł netto, 796 628,22 zł brutto, uwzględniającą
podatek VAT w wysokości 148 963,01zł.
W złożonej ofercie – co nie było sporne – odwołujący nie złożył ani oświadczenia
o tym, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego, ani oświadczenia o tym, że wybór jego oferty nie będzie prowadzić do
powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego.
Pismem z dnia 25 maja 2016 r. zamawiający zawiadomił odwołującego oraz dwóch
innych wykonawców o odrzuceniu ich ofert, uzasadniając swoją decyzję w następujący
sposób: „Wykonawcy, składając ofertę nie załączyli do niej informacji czy wybór oferty będzie
prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, o którym mowa
w art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, przez co ich oferty są niezgodne z ustawą. Podstawa prawna
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Ponadto oferty podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
gdyż mimo wyraźnej instrukcji zawartej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (patrz
s. 10, pkt XVI SIWZ), do oferty nie załączono informacji czy wybór będzie prowadzić do
powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, o którym mowa w art. 91 ust. 3a
ustawy Pzp”.
KIO 914/16 9
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp „Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby
do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej
ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi
przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie
prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę
(rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku”.
Skład orzekający Izby za własną uznał wykładnię art. 91 ust. 3a ustawy Pzp przyjętą
przez Izbę w wyroku z dnia 28 października 2015 r. sygn. akt KIO 2263/15: „(…) wykładnia
art. 91 ust. 3a ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż wymóg złożenia informacji odnośnie tego
czy wybór oferty prowadzić będzie do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego
odnosi się wyłączenie do sytuacji, w której wykonawca składa ofertę, której wybór
prowadziłby do powstania takiego obowiązku u zamawiającego. Wniosek taki należy
wyprowadzić dokonując wykładni całości przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. Zdaniem Izby
ustalenie normy prawnej znajdującej zastosowanie w analizowanej sprawie nie może
nastąpić wyłącznie w oparciu o analizę zdania drugiego art. 91 ust. 3a Pzp z pominięciem
treści zdania 1. (…) przepis art. 91 ust. 3a zd. 2 Pzp wyraźnie nawiązuje do zd. 1, choćby
w ten sposób, że odczytywany samodzielnie nie precyzuje o jaki obowiązek podatkowy
w jakim podatku chodzi. Dopiero łączna analiza obydwu zdań prowadzi do wniosku, że
chodzi o obowiązek podatkowy w podatku od towarów i usług. Powyższe musiało prowadzić
do wniosku, iż ustalenie normy prawnej wymaga dokonania analizy całości przepisu art. 91
ust. 3a ustawy Pzp. Jak wynika ze zdania 1, hipoteza tego przepisu dotyczy wyłącznie
sytuacji, gdy wybór oferty wykonawcy prowadzi do powstania obowiązku podatkowego
w zakresie VAT u zamawiającego. Ustawodawca użył bowiem słów „jeżeli złożono ofertę,
której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie
z przepisami o podatku od towarów i usług …”. Zatem obowiązek informacyjny, o którym
mowa w zd. 2 dotyczy również takiej sytuacji”.
Tożsame stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn. akt
KIO 2794/15.
Skład orzekający Izby zauważa, że obowiązek złożenia przez wykonawcę informacji
niezależnie od tego, czy jego oferta prowadzi do powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego, gdyby taki był cel ustawodawcy, zostałby uregulowany w sposób analogiczny,
jak w przypadku przepisu art. 26 ust. 2d ustawy Pzp („Wykonawca, wraz z (…) ofertą, składa
listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej (…) albo informacje o tym, ze nie
KIO 914/16 10
należy do grupy kapitałowe”), przyjmując przykładowo brzmienie: „Wykonawca, wraz z ofertą
składa informację, że wybór jego oferty prowadzi do powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, wskazując nazwę (rodzaj)
towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania,
oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku albo informację o tym, że wybór jego oferty
nie prowadzi do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami
o podatku od towarów i usług”.
Dodatkowo dostrzeżenia wymaga, że wywiązanie się przez wykonawcę, który składa
ofertę, której wybór nie prowadzi do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego
zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, z obowiązku wskazania nazwy (rodzaj)
towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania,
oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku, jest w takiej sytuacji – z oczywistych
względów – niemożliwe.
Podkreślić także należy, że zamawiający nie twierdził, że wybór oferty odwołującego
prowadziłby do powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego w podatku
VAT.
Skład orzekający Izby wskazuje, że wyrok na który powołał się zamawiający
w swoim pisemnym stanowisku (wyrok z dnia 20 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2422/15)
zapadł w odmiennym stanie faktycznym, tj. dotyczył wykonawcy, wybór oferty którego
prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego w podatku VAT.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
odwołującego ze względu na okoliczność, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ potwierdził
się.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z tego względu, że „mimo wyraźnej
instrukcji zawartej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (patrz s. 10, pkt XVI
SIWZ), do oferty nie załączono informacji czy wybór będzie prowadzić do powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego, o którym mowa w art. 91 ust. 3a ustawy Pzp”.
Jak wskazano powyżej, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wykładania art. 91 ust. 3a ustawy Pzp prowadzi do wniosku,
iż wymóg złożenia informacji odnośnie tego czy wybór oferty prowadzić będzie do powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego odnosi się wyłączenie do sytuacji, w której
KIO 914/16 11
wykonawca składa ofertę, której wybór prowadziłby do powstania takiego obowiązku
u zamawiającego.
Odrzucenie zatem oferty, której wybór nie prowadzi do powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego z tego względu, że składający ją wykonawca nie złożył informacji
o tym właśnie, że wybór jego oferty nie będzie prowadzić do powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego jest sprzeczne z ustawą Pzp i taką czynność zamawiającego
należy uznać za nieważną (art. 58 k.c.).
Uznanie zasadności odrzucenia oferty odwołującego stanowiłoby akceptację
niedopuszczalnego rozszerzenia zamkniętego katalogu ustawowych przesłanek odrzucenia
oferty wykonawcy, wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Postanowienie pkt. XVI ppkt. 2 SIWZ nie może wywołać skutku w postaci odrzucenia
oferty odwołującego.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez
zamawiającego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w przypadku,
gdy zamawiający w toku badania ofert powziął wątpliwość co do powstania u niego
ewentualnego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług
nie potwierdził się.
Odrzucając ofertę odwołującego, zamawiający nie twierdził, że wybór oferty
odwołującego prowadziłby do powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego
w podatku VAT. Nie twierdził także, że wartość podatku VAT wskazana w Formularzu
ofertowym odwołującego została obliczona z zastosowaniem błędnej stawki podatku VAT.
Odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu wskazał: „(…) Zamawiający, wobec
wątpliwości jakie natrafił w toku badania i oceny ofert w zakresie prawidłowości wskazanych
w nich stawek VAT, winien skorzystać z możliwości jakie daje mu art. 87 ust. 1 Ustawy,
czego jednak zaniechał”.
Odwołujący nie wskazał jednak żadnych okoliczności, pozwalających stwierdzić, że
w przedmiotowym postępowaniu w toku badania i oceny ofert zamawiający miał jakiekolwiek
wątpliwości w zakresie prawidłowości wskazanych w ofertach stawek VAT, wobec czego
skład orzekający Izby uznał, że przypisanie zamawiającemu jakiegokolwiek zaniechania
w tym zakresie jest niezasadne.
KIO 914/16 12
W Odpowiedzi na odwołanie (str. 6) zamawiający stwierdził, że „wyjaśnieniu
podlegają niejasności a nie braki”, co było związane z tym, iż błędnie przyjął (o czym była
mowa powyżej), że obowiązkiem odwołującego było złożenie informacji o tym, że wybór jego
oferty nie będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego,
zamawiający.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3, poprzez dokonanie wyboru
oferty, która nie była najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w SIWZ skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.
Zarzut ten, wobec enumeratywnie wymienionych w art. 180 ust. 2 pkt 1-4 ustawy Pzp
w tzw. postępowaniach podprogowych (jak przedmiotowe) czynności, wobec których
przysługuje wykonawcy odwołanie, wśród których brak jest czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji, nakazując zamawiającemu –
w konsekwencji uznania, że odrzucenie oferty odwołującego było bezpodstawne –
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienie czynności
badania i oceny ofert.
KIO 914/16 13
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit. a) oraz lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………………….