KIO 960/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Krzysztof Wasilewski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 960/16
WYROK
z dnia 20 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 3 czerwca 2016 r.
przez wykonawcę: Viridian Polska sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie
przy udziale wykonawcy: Biameditek sp. z o.o. w Białymstoku
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Viridian Polska sp. z o.o. w Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Viridian
Polska sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 960/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa aparatury medycznej tj. system monitorowania pacjenta,
kardiomonitory z centralą w ramach realizacji zadania inwestycyjnego pn. »Modernizacja
Oddziału Intensywnej Terapii w SPCSK«” zostało wszczęte przez Samodzielny Publiczny
Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym
przez niego Prezesowi Izby piśmie z dnia 6 czerwca 2016 r., przekraczała kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej ustawą Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2016/S 054-090197) w dniu 17 marca 2015 r.
W dniu 3 czerwca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Viridian Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej
Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
złożonej przez Biameditek sp. z o.o. w Białymstoku, a także wobec zaniechania wykluczenia
powołanego wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) „art. 91 ust. 1 pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie,
a to poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty Biameditek,
która - jako niezgodna z przepisami Pzp oraz dodatkowo z zapisami Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia - podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i
pkt 2 Pzp, a ponadto została złożona przez wykonawcę, który nie wykazał faktu
niepodlegania wykluczeniu z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 i
pkt 11 Pzp na dzień składania ofert (ze względu na brak przedstawienia dokumentów
lub przedstawienie niewłaściwych dokumentów na potwierdzenie braku przesłanek
do wykluczenia);
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie,
a przez to zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Biameditek w Postępowaniu
pomimo tego, że oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań Zamawiającego
opisanych w SIWZ co do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
a) Biameditek nie zaoferował dopuszczonego przez Zamawiającego - w celu
zapewnienia kompatybilności oferowanego systemu monitorowania pacjenta w OIT B
z aktualnie posiadanym przez Zamawiającego systemem monitorowania w OIT A
(kompatybilność rozumiana jako możliwość stosowania tych samych modułów i
akcesoriów pomiarowych oraz podłączenia do wspólnego systemu centralnego
monitorowania) - dostosowania posiadanego aktualnie przez Zamawiającego
systemu monitorowania pacjenta w OIT A /kardiomonitorów i centrali/ poprzez jego
modernizację sprzętową i programową, ale fatycznie zaoferował dostawę na OIT A
zupełnie innego systemu monitorowania pacjenta (ti. Bene View T81 dotychczas nie
wykorzystywanego przez Zamawiającego ani w OIT A. ani w OIT B, czym de facto
doprowadził do faktycznej zmiany przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji
(dostawa innego systemu w miejsce dotychczas użytkowanego
przez Zamawiającego, a nie modernizację (unowocześnienie! dotychczas
użytkowanego w OIT A systemu monitorowania pacjenta;
b) Biameditek, niezależnie od zaoferowanego niezgodnego z SIWZ sposobu wykonania
zamówienia, zaoferował Zamawiającemu dostawę na OIT A zupełnie nowego
systemu monitorowania pacjenta, który nie spełnia wymagania kompatybilności,
rozumianego zgodnie z zapisem Lp. 2 cześć A Załącznika nr 4 do formularza oferty
(tj. jako możliwość stosowania tych samych modułów i akcesoriów pomiarowych oraz
podłączenia do wspólnego systemu centralnego monitorowania jak wykorzystywany
aktualnie w OIT A), bowiem oferowany przez Biameditek – w miejsce (a nie jako
modernizacja) aktualnie posiadanego przez Zamawiającego systemu w PIT A -
system Bene View T8 nie zachowuje co najmniej wszystkich właściwości systemu
monitorowania aktualnie wykorzystywanego w PIT A dotyczących monitorowanych
parametrów (również co do ilości i rodzaju parametrowi, sposobu obrazowania i
obsługi:
c) Biameditek, w sposób niezgodny z brzmieniem Rozdziału IV pkt 5.3 SIWZ,
nie uwzględnił w swojej ofercie - w ramach ceny za realizację zamówienia -
wymaganych przez Zamawiającego powołanym zapisem SIWZ wszelkich kosztów
związanych z realizacją zamówienia, bowiem przedmiotem wyceny wykonawca ten,
w ramach formularza cenowego — Załącznika nr 2 do formularza oferty, uczynił
jedynie dostawę 8 stanowisk systemu monitorowania pacjenta dla OIT B,
zaś całkowicie pominął w ramach ceny za zamówienie koszty związane z
dostarczeniem przez siebie - w celu zapewnienia kompatybilności systemu w OIT A
oraz OIT B - nowego systemu monitorowania pacjenta dla OIT A (systemu
BeneView T8).
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp
poprzez ich niezastosowanie, a przez to zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Biameditek w Postępowaniu pomimo tego, że oferta Biameditek jest niezgodna
z przepisami Pzp, gdyż wykonawca ten, wbrew podstawowym zasadom zamówień
publicznych, zaoferował Zamawiającemu nieodpłatną dostawę systemu monitorowania
pacjenta - kardiomonitorów BeneView T8 dla oddziału OIT A, zaś Zamawiający dokonał
wyboru oferty Biameditek stosując kryteria nie opierające się na kryterium ceny,
stanowiącym obligatoryjne kryterium oceny ofert w ramach postępowania prowadzonego
na podstawie Pzp,
a ponadto Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
4) art. 24 ust. 1 pkt 8 i pkt 11 Pzp i w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie,
a przez to zaniechanie wykluczenia z udziału w Postępowaniu Biameditek
pomimo niewykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału
w postępowaniu, tj. pomimo tego, że Biameditek nie potwierdził niepodlegania
wykluczeniu z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 i pkt 11 P.z.p.
na dzień składania ofert (ze względu na brak przedstawienia dokumentów lub
przedstawienie niewłaściwych dokumentów na potwierdzenie braku przesłanek
do wykluczenia),
ewentualnie naruszenie:
5) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie, a prze to zaniechanie wezwania
Biameditek do uzupełnienia brakujących dokumentów — zaświadczenia z Krajowego
Rejestru Karnego lub zaświadczenia właściwego organu sądowego albo
administracyjnego miejsca zamieszkania każdego z urzędujących w dacie upływu
terminu składania ofert członków Zarządu Biameditek lub oświadczenia złożonego przed
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego kraju miejsca zamieszkania osoby będącej członkiem
Zarządu Biameditek lub przed notariuszem, dotyczących niekaralności tych osób
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 i pkt 11 Pzp.”
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o”
1) „uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
5) nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności odrzucenia oferty Biameditek złożonej
w Postępowaniu,
ewentualnie
6) nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wykluczenia Biameditek z udziału
w Postępowaniu,
ewentualnie
7) nakazanie Zamawiającemu wezwania Biameditek do złożenia dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w Postępowaniu, na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 8 i pkt 11 Pzp, w odniesieniu do wszystkich członków Zarządu
Biameditek urzędujących w dacie upływu terminu składania ofert,
8) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w Postępowaniu z uwzględnieniem ofert nie podlegających odrzuceniu złożonych
przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z udziału w Postępowaniu.”
W dniu 6 czerwca 2016 r. wykonawca Biameditek sp. z o.o. w Białymstoku, zwany dalej
Przystępującym, doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izby wykluczyła w odniesieniu do rozpoznawanego odwołania to, aby wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem
stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone przez niego
za zgodność z oryginałem, a także te, które zostały złożone przez Strony i Przystępującego,
w tym również wraz z odwołaniem.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt IV.1.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) szczegółowy
opis asortymentowo – ilościowy przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2
do formularza oferty, zaś według pkt IV.1.4 SIWZ zestawienie parametrów wymaganych i
podlegających ocenie zawiera załącznik 4 do formularza oferty.
Zgodnie z pkt IV.5.1 SIWZ cenę oferty stanowi wartość brutto ustalona
zgodnie z załączonym do oferty formularzem cenowym. Zgodnie z pkt IV.5.3 SIWZ powinna
być ona skalkulowana w sposób jednoznaczny i powinna uwzględniać wszystkie koszty
związane z realizacją zamówienia.
Załącznik nr 2 do formularza oferty zawierał w sobie tabelę obejmującą jeden wiersz,
w którym w kolumnie opisanej w nagłówku tabeli hasłem „Opis przedmiotu zamówienia”
wpisane zostało: „System monitorowania pacjenta, kardiomonitory z centralą”, w kolumnie
„j.m.” wpisane zostało słowo „stanowisko”, zaś w kolumnie „ilość” wpisano liczbę 8. Kolumny
„Cena jednostkowa brutto” i „Wartość brutto” Zamawiający pozostawił niewypełnione.
Treść załącznika nr 4 do formularza oferty podzielona została na dwie części: A i B. W części
A odnoszącej sie do kardiomonitorów w pozycji 2 tabeli Zamawiający umieścił następujący
zapis: „Kompatybilność z posiadanym przez Zamawiającego systemem monitorowania
w OIT A (kompatybilność rozumiana jako możliwość stosowania tych samych modułów i
akcesoriów pomiarowych oraz podłączenia do wspólnego systemu centralnego
monitorowania). W celu uzyskania kompatybilności z oferowanym systemem monitorowania
pacjenta dla oddziału OIT B Zamawiający dopuszcza dostosowanie posiadanego systemu
monitorowania pacjenta w OIT A / kardiomonitorów i centrali/ poprzez jego modernizację
sprzętową i programową. Modernizacja co najmniej zachowująca wszystkie właściwości
systemu monitorowania OIT A dotyczące monitorowanych parametrów (również co do ilości i
rodzaju parametrów), sposobu obrazowania i obsługi.”
Pismem z dnia 24 marca 2016 r. Zamawiający zmienił treść SIWZ, m.in. w zakresie pkt 18
części A załącznika nr 4 do formularza oferty ustalając następujące jego brzmienie: „Alarmy
techniczne z podaniem przyczyny i rejestracją zdarzeń”. Pierwotna treść nie obejmowała
słów: „podaniem przyczyny i”.
Pismem z dnia 13 kwietnia 2016 r. Zamawiający, odpowiadając na pytanie:
„Czy Zamawiający dopuści kardiomonitory, w których możliwość integracji z pompami
infuzyjnymi firm Braun i Medima będzie dostępna do końca 2016 r.?”, wyjaśnił, że dopuszcza
takie rozwiązanie.
Przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania,
do Zamawiającego wpłynęły 2 oferty, złożone odpowiednio przez Odwołującego i
Przystępującego.
Przystępujący zaoferował w pkt III.2 formularza oferty realizację przedmiotu zamówienia
za cenę 982 800,00 zł. Kwota ta odpowiadała wartości ustalonej w załączniku nr 2
do formularza oferty, jako wartość oferty brutto.
Wraz z formularzem oferty Przystępujący złożył Zamawiającemu m.in. uzupełniony załącznik
nr 4 do formularza oferty. W jego treści, w części A, jako ofertowany model kardiomonitora
przyłóżkowego znalazło się wskazanie na „BeneView T8, BeneView T1, BeneVision N19,
NPS 2”, jako rok produkcji wskazano rok 2016. W pozycji 2 tej części powołanego załącznika
nr 4 Przystępujący zawarł następujące oświadczenie: „Tak – kompatybilność z oferowanym
systemem monitorowania pacjenta dla oddziału OIT B poprzez zainstalowanie systemu
monitorowania pacjenta BeneView T8 w OIT A /kardiomonitorów i centrali/ poprzez jego
modernizację sprzętową i programową. Modernizacja zachowuje wszystkie właściwości
systemu monitorowania OIT A dotyczące monitorowanych parametrów (również co do ilości i
rodzaju parametrów), sposobu obrazowania i obsługi. System monitorowania BeneView T8
kompatybilny z zaoferowanym na OIT B systemem BeneVision N19.”
W pkt 13 części A załącznika nr 4 do formularza oferty Przystępujący oświadczył,
że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania opisane przez Zamawiającego,
z tym m.in. zastrzeżeniem, że Zamawiający dopuścił, kardiomonitory, w których możliwość
integracji z pompami infuzyjnymi firm Braun i Medima będzie dostępna do końca 2016 r.
W pkt 18 części A załącznika nr 4 do formularza oferty złożył oświadczenie o spełnieniu
opisanego tam wymagania w treści odpowiadającej pierwotnemu brzmieniu SIWZ
w tym punkcie.
Do oferty Przystępującego załączone zostało również oświadczenie, z którego wynikało,
że K.O.P. z dniem 8 kwietnia 2016 r. został odwołany ze stanowiska członka zarządu, a na
jego miejsce powołano C.J. S.H.
Wraz z tym oświadczeniem przedstawiono Zamawiającemu opis z KRS ujawniający dane
spółki sprzed dokonania opisanej powołanym oświadczeniem zmiany w składzie zarządu,
a także protokół nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników spółki oraz potwierdzenie
złożenia w dniu 11 kwietnia 2016 r. w XIII Wydziale Gospodarczego Krajowego Rejestru
Sądowego Sądu Rejonowego w Białymstoku wniosku o zmianę danych podmiotu w rejestrze
przedsiębiorców. Dwóch spośród urzędujących, zgodnie z oświadczeniem Przystępującego,
członków zarządu spółki miało miejsce zamieszkania w Szwecji, stąd też, Przystępujący
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia określonych w przepisach art. 24 ust. 1
pkt 8) i 11) ustawy Pzp przedstawił odnoszące sie do nich zaświadczenia wystawione
przez Szwedzki Urząd Policji potwierdzające, że tak w odniesieniu do H. A. M., jak i do C.J.
S.H., w rejestrze tym brak jakichkolwiek informacji
o tych osobach.
Pismem z dnia 9 maja 2016 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia treści
oferty, żądając m.in. potwierdzenia kompatybilności systemu monitorowania oferowanego
na OIT B z systemem monitorowania w OIT A rozumianej jako „możliwość stosowania tych
samych modułów i akcesoriów pomiarowych”, a nie „tylko jako podłączenie do wspólnego
systemu centralnego monitorowania”. W piśmie tym Zamawiający zawarł pouczenie
następującej treści: „Zamawiający dopuścił celem zachowania kompatybilności modernizację
systemu monitorowania w istniejącym oddziale OIT A przy zachowaniu wszystkich
właściwości aktualnie użytkowanego systemu dotyczących monitorowanych parametrów,
sposobu obrazowania i obsługi (pkt 2 zestawienia parametrów wymaganych). W oddziale
OIT A aktualnie użytkowany jest system Philips IntelliVue, w którego skład chodzą
kardiomonitory IntelliBue MP80 oraz centrala monitorująca M3150.”
Przystępujący pismem z dnia 10 maja 2016 r. odpowiedział Zamawiającemu na postawione
przez niego pytania, zapewniając m.in. o istnieniu pełnej kompatybilności systemu
monitorowania oferowanego na OIT B z systemem monitorowania w OIT A. Wyjaśnił
przy tym, że w „obu zaoferowanych systemach monitorowania Mindray, tj. BeneView oraz
BeneVision stosuje się te same moduły pomiarowe oraz akcesoria pomiarowe”.
Pismem z dnia 6 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o uznaniu
za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Przystępującego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Izby.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszedł do przekonania, iż sformułowane
przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,
a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do podstawowej zasady wynikającej z art. 6 k.c., znajdującej swe
odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu w zakresie okoliczności
faktycznych spoczywa na tym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny.
W rozpoznawanej sprawie takim obowiązkiem dowodowym obciążony był Odwołujący.
Tym samym to on winien udowodnić, że kwestionowane przez niego czynności
Zamawiającego zostały dokonane wbrew przepisom ustawy Pzp przywołanym w odwołaniu.
Jak to zauważyła Izba w orzeczeniu KIO 54/12: „Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p.
strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa
na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy
z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu
(w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń,
a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności,
zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie
przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności,
zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza
nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja
2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).” W kontekście powołanych poglądów,
w rozpoznawanej sprawie koniecznym było również dostrzeżenie tego, że zgodnie z art. 190
ust. 5 ustawy Pzp nie wymagają dowodu jedynie fakty powszechnie znane oraz fakty znane
z urzędu, a także fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba
uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy,
a także to, że zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Kierując się powołaną zasadą, Izba przyjęła,
że to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, że stawiane przez niego zarzuty winny
zostać przez Izbę uwzględnione.
Tym samym, w rozpoznawanej sprawie, to Odwołujący winien wykazać m.in., że treść
złożonej przez Przystępującego oferty nie odpowiada treści SIWZ. A zatem, z uwagi
na normę prawną wypływającą z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, koniecznym było
wykazanie przez Odwołującego rzeczywistej treści oferty złożonej przez Przystępującego,
jak również odpowiedniej treści SIWZ i jej znaczenia (wykazanie faktycznie postawionych
przez Zamawiającego, istotnych w kontekście stawianego zarzutu, wymagań odnoszących
się do przedmiotu zamówienia), z którą treść tejże oferty należałoby zestawić, a następnie
wykazanie, że rozbieżności między tymi dwoma dokumentami, w takim wymiarze, jaki ustalił
on ich zaistnienie i opisał je w odwołaniu, faktycznie miały miejsce. Pamiętać również
przy tym należy o powoływanym przepisie art. 190 ust. 5 ustawy Pzp, z którego wynika,
że w każdym innym przypadku niż określone w tymże przepisie koniecznym
jest przedstawienie przez stronę twierdzącą dowodów dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzi ona skutki prawne. Niesprostanie w rozpoznanej sprawie
przez Odwołującego obowiązkowi dowodowemu pociągać musiało uznanie, że zarzuty
przez niego podnoszone są niezasadne, a tym samym odwołanie, jako takie, podlega
oddaleniu.
Jak to wskazała Izba w sprawie KIO 1736/14: „Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak tez orzecznictwie
sadów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww.
przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty
wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ
(z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a wiec wymagania, co do treści oferty,
a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie zamieszczane w SIWZ);
a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta
polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.”
Analiza postawionych w odwołaniu zarzutów i argumentów oraz dowodów mających
przemawiać za ich słusznością, przy uwzględnieniu powyższych poglądów odnoszących się
do rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym, pozwoliła Izbie przyjąć,
że Odwołujący nie wykazał, aby formułowane przez niego twierdzenia uznać można było
za należycie udowodnione, a tym samym pozwalające na uwzględnienie odwołania.
Izba nie podzieliła wyrażonego przez Odwołującego przekonania, że treść pkt 2 części A
załącznika nr 4 do formularza oferty wyłącza, w kontekście zagadnienia kompatybilności
dwóch systemów, możliwość złożenia oferty w takiej treści, jaka została złożona
przez Przystępującego. Innymi słowy, zapis powołanego punktu, w ocenie Izby, nie wyłączał
możliwości zaoferowania kardiomonitorów dotychczas przez Zamawiającego
nieużytkowanych na OIT A – jedynym warunkiem było zagwarantowanie kompatybilności
między systemami monitorowania w OIT A i OIT B. Z zapisu tego punktu,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wynikała wola Zamawiającego uznania
tylko i wyłącznie systemu w OIT A za punkt odniesienia dla systemu w OIT B, i to,
aby do właściwości tego pierwszego wykonawca miałby dostosowywać ten drugi.
Wprost przeciwnie – w powołanej jednostce redakcyjnej SIWZ, w zdaniu drugim, wyraźnie
dopuszczono w celu uzyskania kompatybilności z oferowanym systemem dla OIT B,
możliwość dostosowania posiadanego przez Zamawiającego sytemu w OIT A,
tak kardiomonitorów, jak i centrali, przez ich modernizację sprzętową i programową.
W zdaniu kolejnym pkt 2 określone zostały przez Zamawiającego warunki tej modernizacji –
mowa tam o zachowaniu określonych właściwości sytemu, nie zaś określonych jego
składników, tj. konkretnych urządzeń, czy ich elementów.
Co szczególnie istotne dla ustalenia określonych w treści SIWZ wymagań co do przedmiotu
zamówienia, Zamawiający w tejże treści SIWZ, nie wskazał w żaden sposób na to,
jaki obecnie system monitorowania w OIT A użytkuje. Nie określił też wartości granicznych
żadnej z właściwości tego systemu, do których odnosić można byłoby treść składanych mu
ofert. Nie zostało Izbie wykazane, aby Zamawiający, czy to w treści SIWZ, czy późniejszych
jej zmianach i wyjaśnieniach odnoszących się do niej, informacje takie Wykonawcom
przekazał. Jak wynika z samego odwołania (pkt 3.1.3, strona 6), wyraźny komunikat
opisujący system monitorowania użytkowany w OIT A przekazany został Przystępującemu
dopiero w piśmie z dnia 9 maja 2016 r., a zatem tym, w którym Zamawiający wzywał
powołanego Wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnoszących się do treści złożonej
przez niego oferty. Nie zostało przed Izbą wykazane, aby Zamawiający przekazywał
Wykonawcom tego rodzaju informacje jeszcze przed upływem terminu składania ofert.
Okoliczność ta nie może zostać uznana za obojętną dla rozstrzygnięcia. Nie sposób bowiem
przyjąć, że treść SIWZ określa, jakie właściwości systemu użytkowanego w OIT A
Zamawiający uznał za istotne, a zatem takie, które Wykonawca zobowiązany był zachować
dokonując modernizacji sprzętowej i programowej tego systemu. Właściwości te nie zostały
jednoznacznie opisane, czy to przez ich wyliczenie (dokładne opisanie poszczególnych
właściwości i odpowiednich dla każdej z nich punktów granicznych), czy to choćby
przez wyraźne wskazanie na konkretne urządzenie i jego specyfikację w istotnych
dla Zamawiającego punktach.
Niemniej jednak, nawet gdyby przyjąć, że Przystępujący przed upływem terminu składania
oferty posiadał wiedzę o użytkowanym przez Zamawiającego w OIT A systemie
monitorowania (czy to z treści SIWZ, czy to z korespondencji od niej się odnoszącej
prowadzonej z Zamawiającym, czy też z przebiegu wizji lokalnej w siedzibie
Zamawiającego), to i tak Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie przedstawił
Izbie dowodów na brak kompatybilności systemów oferowanych przez Przystępującego,
czy też dowodów mających jednoznacznie potwierdzać fakt niezagwarantowania utrzymania
wszystkich właściwości dotychczas posiadanego w OIT A systemu monitorowania
przez system, który miałby być tam użytkowany po dokonaniu oferowanej przez tego
Przystępującego modernizacji. Nawet przy przyjęciu tak poczynionego założenia (posiadania
przez Przystępującego wiedzy pozwalającej mu na prawidłowe zidentyfikowanie systemu
monitorowania z OIT A), wciąż niemożliwym jest przyjęcie, że Zamawiający przed upływem
terminu składania ofert należycie dookreślił, co rozumie pod hasłem „wszystkie (...)
właściwości sposobu obrazowania i obsługi”. Nie możliwym było tym samym, jednoznaczne
przesądzenie, że np. taka „właściwość” dotychczas użytkowanego systemu, jak przekątna
monitora mogła zostać uznana w świetle SIWZ za jedną z tych istotnych właściwości,
która przesądzać miała o zaoferowaniu modernizacji systemu dla OIT A spełniającej
minimalne wymagania Zamawiającego. Podobnie niemożliwym było, w świetle
enigmatycznych w tym zakresie postanowień SIWZ, przesądzenie czy za „właściwość (...)
obsługi” istotną dla oceny poprawności modernizacji można uznać budowę oferowanego
kardiomonitora (to czy posiada on rozdzielną konstrukcję z jednostką główną,
czy też jej nie posiada). Niewłaściwym byłoby wyciąganie negatywnych konsekwencji
wobec oferty wykonawcy z tak niejednoznacznych zapisów SIWZ.
Odnosząc się w tym kontekście do twierdzeń Odwołującego sformułowanych w zestawieniu
tabelarycznym, które swój początek znajdowało na stronie 17 odwołania, Izba dostrzegła,
że przedstawione wraz z odwołaniem dowody odnoszą się do monitorów z różnymi wersjami
oprogramowania. Protokół instalacji systemu z dnia 29 czerwca 2007 r. wskazuje
na zainstalowanie monitorów IntelliVue MP-80, w wersji E.01.24, tymczasem wyciąg
z instrukcji obsługi monitorów MP20/30, MP40/50, MP60/70/80/90 odnosił się do wersji J
z oprogramowaniem J.xx.xx. Niemożliwym zatem było przyjęcie, że Odwołujący przedstawił
Izbie dowody, które korespondowały ze sobą i jednoznacznie opisywały ten sam monitor
w tej samej wersji, a zatem posiadający określone właściwości. W tym przypadku, wszelkie
twierdzenia odnoszące się do właściwości, za których zapewnienie odpowiadać mogłoby
oprogramowanie czy też wersja monitora, nie mogły zostać uznane za udowodnione,
a zatem takie, które mogłyby służyć za ewentualny punkt odniesienia w procesie weryfikacji
prawidłowości sposobu modernizacji oferowanego przez Przystępującego dla systemu
w OIT A. W odniesieniu do właściwości fizycznych monitora wskazywanego
przez Odwołującego, te również nie znajdują potwierdzenia – pamiętając o tym, że złożona
przez Odwołującego instrukcja obsługi monitorów odnosi się do innej ich wersji, niż ta,
która została wskazana w protokole instalacji, dostrzeżenia wymagało to, że w instrukcji tej
Odwołujący nie wskazał zapisu, z którego wynikać miałoby, że monitor MP-80 posiada
przekątną 19”, a nie 17”. Nadto z instrukcji tej wynika, że zintegrowany joystick występuje
tylko w monitorach MP60/70, z czego wynika, że nie występuje on w przypadku monitora
MP-80, do którego odwoływał się Odwołujący. Co do oświadczenia złożonego w imieniu
Philips Polska sp. z o.o., a przedstawionego Izbie w toku rozprawy przed Izbą, sam
Odwołujący przyznał, że treść tegoż oświadczenia nie odnosi się do modelu MP-80,
a zatem takiego, jaki to wg niego posiadać w OIT A miał Zamawiający.
Niezależnie od powyższego ocenić należało zarzuty odnoszące się do systemu oferowanego
dla OIT B – pkt 3.1.25 i 3.1.26 odwołania. Z powołanych dwóch punktów odwołania,
a także kolejnego, 3.1.27, jednoznacznie wynika, że sam Odwołujący, wbrew jego
twierdzeniom choćby z pkt 3.1.8 odwołania, nie miał problemu z prawidłowym
zidentyfikowaniem, które urządzenia wpisane w ofercie Przystępującego, w części A
załącznika nr 4 do formularza oferty przyporządkować należy do systemu dla OIT A,
a które do systemu OIT B, co czyni w tym zakresie rozpoznawane odwołanie wewnętrznie
sprzecznym.
Co do treści oferty Przystępującego w zakresie pkt 13 części A załącznika nr 4 do formularza
oferty, to sam Odwołujący w pkt 3.1.25 przywołuje w tym kontekście udzieloną
przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 3 w piśmie z dnia 13 kwietnia 2016 r.,
w której to odpowiedzi Zamawiający wprost dopuszcza rozwiązanie, zaoferowane
przez Przystępującego w powołanym punkcie złożonej przez niego oferty. Formułowane
w tym kontekście przez Odwołującego twierdzenia o długotrwałości procesu opracowania
technologii dającej możliwość integracji do końca 2016 r. zostały postawione bez żadnego
pokrycia w dowodach przedstawionych Izbie. Samo oświadczenie złożone w imieniu
Medima sp. z o.o., które zostało złożone wraz z odwołaniem, a z którego wynikać ma,
że ani firma Mindray, ani też Przystępujący, do czasu złożenia tego oświadczenia
nie kontaktowali się z tą spółką „celem podjęcia prac nad możliwością integracji naszego
systemu pomp infuzyjnych z centralami lub kardiomonitorami marki Mindray”, nie świadczy
jeszcze o „długotrwałości procesu”, jaki miałby nastąpić po podjęciu takich rozmów.
Nie może też takie oświadczenie świadczyć o tym, że treść oferty złożonej
przez Przystępującego nie odpowiada treści SIWZ.
Co do pkt 3.1.26 odwołania i twierdzeń Odwołującego tam zawartych, faktem było to,
że Przystępujący w pkt 18 części A załącznika nr 4 do formularza oferty skonstruował jego
treść z wykorzystaniem pierwotnej treści SIWZ. Jednakże, co szczególnie istotne
w tym kontekście, nawet Odwołujący nie miał wątpliwości, do jakiego urządzenia, o jakich
właściwościach i charakteryzujących je parametrach, odnosi się treść powołanego punktu,
a szerzej, całej części A załącznika nr 4 do formularza oferty – sam Odwołujący wskazał tu
na system BeneVision N19. W takim przypadku, w ocenie Izby nie zostało wykazane
przez Odwołującego, że treść oferty złożonej przez Przystępującego nie odpowiada treści
SIWZ. Pierwotne brzmienie powołanego pkt 18 nie stoi w opozycji do jego brzmienia
ostatecznego, ustalonego pismem z dnia 24 marca 2016 r. Stąd złożenie oświadczenia
z wykorzystaniem pierwotnego brzmienia nie wyklucza możliwości spełniania
przez oferowany przez Przystępującego system również wymogu opisanego brzmieniem
ostatecznym tegoż zapisu SIWZ. Co istotne, Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania,
że oferowany przez Przystępującego system BeneVision N19 nie spełnia wymogu opisanego
pkt 18 w brzmieniu ustalonym pismem z dnia 24 marca 2016 r., tymczasem dowód mający
potwierdzać, że system ten spełnia tenże wymóg przedstawił Przystępujący, składając
wyciąg z podręcznika operatora monitora pacjenta BeneVision N22/N19 zawierający listę
komunikatów alarmów technicznych. Podkreślić należy, że także w tym przypadku ciężar
dowodu spoczywał na Odwołującym
Odrębnym zagadnieniem jest sposób prezentacji zaoferowanej przez Przystępującego ceny
w złożonej przez niego ofercie, a w tym kontekście również niedostatecznego, zdaniem
Odwołującego, wyróżnienia w literalnej treści oferty ilości poszczególnych rodzajów
monitorów, czy centrali.
Zdaniem Izby formułowane w tym zakresie przez Odwołującego twierdzenia zamknięte
w pkt 3.1.8 i n. odwołania nie znajdują oparcia w treści SIWZ. Z tej bowiem wynika,
że Zamawiający oczekiwał jedynie wskazania producenta, kraju pochodzenia, określenia
oferowanego modelu oraz roku produkcji tegoż w odniesieniu dla systemu w OIT B –
tak nagłówek załącznika nr 4 do formularza oferty. Przystępujący wskazał również, czemu
nawet Odwołujący nie przeczy, inny model kardiomonitora, który poza wszelką wątpliwością,
zgodnie z treścią oświadczenia zawartego w pkt 2 części A załącznika nr 4 do formularza
oferty miał zostać wykorzystany przy „modernizacji sprzętowej i programowej” systemu
w OIT A. W tym też punkcie zawarte jest oświadczenie Przystępującego o zainstalowaniu
całego systemu „/kardiomonitorów i centrali/” w OIT A. Nie wykazał Odwołujący
w tym zakresie, że treść oferty złożonej przez Przystępującego nie odpowiada treści SIWZ.
Nie wskazał on bowiem jakikolwiek postanowienia SIWZ, z którego wynikać miałby wyraźny
obowiązek dookreślenia treści oferty, a zatem takiego dookreślenia przedmiotu oferowanego
Zamawiającemu świadczenia, którego niedochowanie pociągać by miało po stronie
Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego. Nie wykazał,
w żaden sposób Odwołujący, aby treść oferty Przystępującego nie opowiadała minimalnym
wymaganiom jej stawianym w SIWZ przez Zamawiającego. Nie udokumentował też
Odwołujący żadnym dowodem swojego twierdzenia, zgodnie z którym niemożliwe było takie
zmodernizowanie centrali M3150, aby mogła ona współpracować z centralą
BeneVision CMS.
Co do sposobu zaprezentowania oferowanej Zamawiającemu ceny, oraz tego do jakiego
świadczenia faktycznie się ona odnosi, w ocenie Izby nie wykazał Odwołujący,
aby Zamawiający w treści SIWZ żądać miał szczególnego sposobu prezentacji wyceny
dostawy systemu dla OIT B oraz modernizacji systemu dla OIT A. Mając świadomość,
że oferowane mu świadczenie, obejmować będzie co do zasady również modernizację
systemu w OIT A, Zamawiający skonstruował załącznik nr 2 do formularza oferty w określony
sposób, czyniąc go dokumentem dość schematycznym i ubogim w treść. Co istotne,
w pkt IV.5.2 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że dopuszcza możliwość jego modyfikacji w ściśle
określonym tam przypadku związanym z przepisami o podatku VAT. Co równie istotne, cena
zaprezentowana z wykorzystaniem tak skonstruowanego formularza obejmować miała,
zgodnie z pkt IV.5.3 SIWZ, wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia,
a zatem również oferowaną przez Przystępującego, i dopuszczoną wyraźnie
przez Zamawiającego w treści SIWZ, modernizację systemu w OIT A.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, brak było podstaw, w świetle twierdzeń Odwołującego i
przedstawionych przez niego dowodów, dla przyjęcia, że zarzut zaniechania odrzucenia
przez Zamawiającego oferty złożonej przez Przystępującego można było uznać za zasadny.
Niezależnie od powyższego Odwołujący twierdził, że Zamawiający dopuścił się zaniechania
wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W pierwszej kolejności Odwołujący twierdził, że powoływana w złożonym wraz z ofertą
oświadczeniu Przystępującego o dokonanych w składzie jego zarządu zmianach osobowych
uchwała Zgromadzenia Wspólników z dnia 8 kwietnia 2016 r. była nieważna, z uwagi na to,
że podjęta została w oparciu o nieważne pełnomocnictwo dla osoby będącej
przedstawicielem jedynego wspólnika spółki.
W toku rozprawy przed Izbą, Przystępujący przedstawił Izbie postanowienie wydane
przez Sąd Rejonowy w Białymstoku w dniu 29 kwietnia 2016 r., wydane zgodnie,
z również przedstawionym Izbie, wnioskiem z dnia 11 kwietnia 2016 r. o zmianę danych
pomiotu w rejestrze przedsiębiorców. W świetle treści powołanego wniosku, rzeczone
postanowienie Sądu Rejonowego zostało wydane z uwzględnieniem protokołu zgromadzenia
wspólników z dnia 8 kwietnia 2016 r. Zgodnie z przepisem art. 23 ust. 1 ustawy
z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 687),
sąd rejestrowy bada, czy dołączone do wniosku dokumenty są zgodne pod względem formy i
treści z przepisami prawa. W kontekście twierdzeń Odwołującego, zauważyć należy,
że co do zasady sąd uwzględnia nieważność czynności prawnej z urzędu, niezależnie
od tego, czy ktokolwiek się na okoliczność taką powołuje. W tym zaś przypadku Sąd uznał
przedstawione mu dokumenty za zgodne pod względem formy i treści z przepisami prawa i
postanowił wpisać w rejestrze przedsiębiorców informację o zmianie składu osobowego
zarządu Przystępującego. Fakt ten znajdował swe potwierdzenie również w treści informacji
z KRS z dnia 5 maja 2016 r., którą przedstawił Przystępujący wraz z doręczonym Prezesowi
Izby zgłoszeniem przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wobec powyższego Izba,
dając wiarę postanowieniu Sądu, twierdzenia Odwołującego uznała za niezasadne.
Niezależnie od powyższego, co do możliwości posługiwania się przez osoby zamieszkałe
na terenie Szwecji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia określonych w przepisach art. 24 ust. 1 pkt 8) i 11) ustawy Pzp
zaświadczeniem wystawionym przez Szwedzki Urząd Policji, Izba uznała, że Odwołujący
nie udowodnił, że zaświadczenie takie nie odpowiada wymogom ustawy Pzp oraz aktów
wykonawczych do niej. Sam fakt powołania się przez Odwołującego na orzeczenie Izby
wydane w 2014 r. nie mógł zostać uznany przez Izbę za przedstawienie przez tego
Wykonawcę dowodu dla stwierdzenia faktu, z którego wywodził on skutki prawne.
Nawet uwzględnienie dokumentów (opinii prawnej) przedstawionych w wówczas
prowadzonym postępowaniu odwoławczym, nie świadczyłoby o tym, że w dniu wystawienia
zaświadczeń przedstawionych przez Przystępującego nie odpowiadały one wymogom
polskiego prawa, albowiem powszechną wiedzą jest to, że stan prawny ulega zmianom,
a Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że w prawie szwedzkim nie zaszły
w tej materii żadne zmiany. Co istotne, to na Odwołującym ciążył w tym przypadku ciężar
dowodowy.
Mając to na uwadze, Izba uznała, że nie zostało wykazane, aby Zamawiający zaniechał
wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu, czy też wezwania go do złożenia
odpowiednich dokumentów lub oświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia.
Kierując się tak dokonanymi ustaleniami, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał,
aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu.
Uwzględniając tak poczynione ustalenia i dokonane rozstrzygnięcia, Izba, działając
na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 20 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 3 czerwca 2016 r.
przez wykonawcę: Viridian Polska sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie
przy udziale wykonawcy: Biameditek sp. z o.o. w Białymstoku
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Viridian Polska sp. z o.o. w Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Viridian
Polska sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 960/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa aparatury medycznej tj. system monitorowania pacjenta,
kardiomonitory z centralą w ramach realizacji zadania inwestycyjnego pn. »Modernizacja
Oddziału Intensywnej Terapii w SPCSK«” zostało wszczęte przez Samodzielny Publiczny
Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym
przez niego Prezesowi Izby piśmie z dnia 6 czerwca 2016 r., przekraczała kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej ustawą Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2016/S 054-090197) w dniu 17 marca 2015 r.
W dniu 3 czerwca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Viridian Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej
Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
złożonej przez Biameditek sp. z o.o. w Białymstoku, a także wobec zaniechania wykluczenia
powołanego wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) „art. 91 ust. 1 pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie,
a to poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty Biameditek,
która - jako niezgodna z przepisami Pzp oraz dodatkowo z zapisami Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia - podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i
pkt 2 Pzp, a ponadto została złożona przez wykonawcę, który nie wykazał faktu
niepodlegania wykluczeniu z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 i
pkt 11 Pzp na dzień składania ofert (ze względu na brak przedstawienia dokumentów
lub przedstawienie niewłaściwych dokumentów na potwierdzenie braku przesłanek
do wykluczenia);
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie,
a przez to zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Biameditek w Postępowaniu
pomimo tego, że oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań Zamawiającego
opisanych w SIWZ co do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
a) Biameditek nie zaoferował dopuszczonego przez Zamawiającego - w celu
zapewnienia kompatybilności oferowanego systemu monitorowania pacjenta w OIT B
z aktualnie posiadanym przez Zamawiającego systemem monitorowania w OIT A
(kompatybilność rozumiana jako możliwość stosowania tych samych modułów i
akcesoriów pomiarowych oraz podłączenia do wspólnego systemu centralnego
monitorowania) - dostosowania posiadanego aktualnie przez Zamawiającego
systemu monitorowania pacjenta w OIT A /kardiomonitorów i centrali/ poprzez jego
modernizację sprzętową i programową, ale fatycznie zaoferował dostawę na OIT A
zupełnie innego systemu monitorowania pacjenta (ti. Bene View T81 dotychczas nie
wykorzystywanego przez Zamawiającego ani w OIT A. ani w OIT B, czym de facto
doprowadził do faktycznej zmiany przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji
(dostawa innego systemu w miejsce dotychczas użytkowanego
przez Zamawiającego, a nie modernizację (unowocześnienie! dotychczas
użytkowanego w OIT A systemu monitorowania pacjenta;
b) Biameditek, niezależnie od zaoferowanego niezgodnego z SIWZ sposobu wykonania
zamówienia, zaoferował Zamawiającemu dostawę na OIT A zupełnie nowego
systemu monitorowania pacjenta, który nie spełnia wymagania kompatybilności,
rozumianego zgodnie z zapisem Lp. 2 cześć A Załącznika nr 4 do formularza oferty
(tj. jako możliwość stosowania tych samych modułów i akcesoriów pomiarowych oraz
podłączenia do wspólnego systemu centralnego monitorowania jak wykorzystywany
aktualnie w OIT A), bowiem oferowany przez Biameditek – w miejsce (a nie jako
modernizacja) aktualnie posiadanego przez Zamawiającego systemu w PIT A -
system Bene View T8 nie zachowuje co najmniej wszystkich właściwości systemu
monitorowania aktualnie wykorzystywanego w PIT A dotyczących monitorowanych
parametrów (również co do ilości i rodzaju parametrowi, sposobu obrazowania i
obsługi:
c) Biameditek, w sposób niezgodny z brzmieniem Rozdziału IV pkt 5.3 SIWZ,
nie uwzględnił w swojej ofercie - w ramach ceny za realizację zamówienia -
wymaganych przez Zamawiającego powołanym zapisem SIWZ wszelkich kosztów
związanych z realizacją zamówienia, bowiem przedmiotem wyceny wykonawca ten,
w ramach formularza cenowego — Załącznika nr 2 do formularza oferty, uczynił
jedynie dostawę 8 stanowisk systemu monitorowania pacjenta dla OIT B,
zaś całkowicie pominął w ramach ceny za zamówienie koszty związane z
dostarczeniem przez siebie - w celu zapewnienia kompatybilności systemu w OIT A
oraz OIT B - nowego systemu monitorowania pacjenta dla OIT A (systemu
BeneView T8).
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp
poprzez ich niezastosowanie, a przez to zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Biameditek w Postępowaniu pomimo tego, że oferta Biameditek jest niezgodna
z przepisami Pzp, gdyż wykonawca ten, wbrew podstawowym zasadom zamówień
publicznych, zaoferował Zamawiającemu nieodpłatną dostawę systemu monitorowania
pacjenta - kardiomonitorów BeneView T8 dla oddziału OIT A, zaś Zamawiający dokonał
wyboru oferty Biameditek stosując kryteria nie opierające się na kryterium ceny,
stanowiącym obligatoryjne kryterium oceny ofert w ramach postępowania prowadzonego
na podstawie Pzp,
a ponadto Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
4) art. 24 ust. 1 pkt 8 i pkt 11 Pzp i w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie,
a przez to zaniechanie wykluczenia z udziału w Postępowaniu Biameditek
pomimo niewykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału
w postępowaniu, tj. pomimo tego, że Biameditek nie potwierdził niepodlegania
wykluczeniu z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 i pkt 11 P.z.p.
na dzień składania ofert (ze względu na brak przedstawienia dokumentów lub
przedstawienie niewłaściwych dokumentów na potwierdzenie braku przesłanek
do wykluczenia),
ewentualnie naruszenie:
5) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie, a prze to zaniechanie wezwania
Biameditek do uzupełnienia brakujących dokumentów — zaświadczenia z Krajowego
Rejestru Karnego lub zaświadczenia właściwego organu sądowego albo
administracyjnego miejsca zamieszkania każdego z urzędujących w dacie upływu
terminu składania ofert członków Zarządu Biameditek lub oświadczenia złożonego przed
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego kraju miejsca zamieszkania osoby będącej członkiem
Zarządu Biameditek lub przed notariuszem, dotyczących niekaralności tych osób
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 i pkt 11 Pzp.”
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o”
1) „uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
5) nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności odrzucenia oferty Biameditek złożonej
w Postępowaniu,
ewentualnie
6) nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wykluczenia Biameditek z udziału
w Postępowaniu,
ewentualnie
7) nakazanie Zamawiającemu wezwania Biameditek do złożenia dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w Postępowaniu, na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 8 i pkt 11 Pzp, w odniesieniu do wszystkich członków Zarządu
Biameditek urzędujących w dacie upływu terminu składania ofert,
8) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w Postępowaniu z uwzględnieniem ofert nie podlegających odrzuceniu złożonych
przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z udziału w Postępowaniu.”
W dniu 6 czerwca 2016 r. wykonawca Biameditek sp. z o.o. w Białymstoku, zwany dalej
Przystępującym, doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izby wykluczyła w odniesieniu do rozpoznawanego odwołania to, aby wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem
stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone przez niego
za zgodność z oryginałem, a także te, które zostały złożone przez Strony i Przystępującego,
w tym również wraz z odwołaniem.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt IV.1.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) szczegółowy
opis asortymentowo – ilościowy przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2
do formularza oferty, zaś według pkt IV.1.4 SIWZ zestawienie parametrów wymaganych i
podlegających ocenie zawiera załącznik 4 do formularza oferty.
Zgodnie z pkt IV.5.1 SIWZ cenę oferty stanowi wartość brutto ustalona
zgodnie z załączonym do oferty formularzem cenowym. Zgodnie z pkt IV.5.3 SIWZ powinna
być ona skalkulowana w sposób jednoznaczny i powinna uwzględniać wszystkie koszty
związane z realizacją zamówienia.
Załącznik nr 2 do formularza oferty zawierał w sobie tabelę obejmującą jeden wiersz,
w którym w kolumnie opisanej w nagłówku tabeli hasłem „Opis przedmiotu zamówienia”
wpisane zostało: „System monitorowania pacjenta, kardiomonitory z centralą”, w kolumnie
„j.m.” wpisane zostało słowo „stanowisko”, zaś w kolumnie „ilość” wpisano liczbę 8. Kolumny
„Cena jednostkowa brutto” i „Wartość brutto” Zamawiający pozostawił niewypełnione.
Treść załącznika nr 4 do formularza oferty podzielona została na dwie części: A i B. W części
A odnoszącej sie do kardiomonitorów w pozycji 2 tabeli Zamawiający umieścił następujący
zapis: „Kompatybilność z posiadanym przez Zamawiającego systemem monitorowania
w OIT A (kompatybilność rozumiana jako możliwość stosowania tych samych modułów i
akcesoriów pomiarowych oraz podłączenia do wspólnego systemu centralnego
monitorowania). W celu uzyskania kompatybilności z oferowanym systemem monitorowania
pacjenta dla oddziału OIT B Zamawiający dopuszcza dostosowanie posiadanego systemu
monitorowania pacjenta w OIT A / kardiomonitorów i centrali/ poprzez jego modernizację
sprzętową i programową. Modernizacja co najmniej zachowująca wszystkie właściwości
systemu monitorowania OIT A dotyczące monitorowanych parametrów (również co do ilości i
rodzaju parametrów), sposobu obrazowania i obsługi.”
Pismem z dnia 24 marca 2016 r. Zamawiający zmienił treść SIWZ, m.in. w zakresie pkt 18
części A załącznika nr 4 do formularza oferty ustalając następujące jego brzmienie: „Alarmy
techniczne z podaniem przyczyny i rejestracją zdarzeń”. Pierwotna treść nie obejmowała
słów: „podaniem przyczyny i”.
Pismem z dnia 13 kwietnia 2016 r. Zamawiający, odpowiadając na pytanie:
„Czy Zamawiający dopuści kardiomonitory, w których możliwość integracji z pompami
infuzyjnymi firm Braun i Medima będzie dostępna do końca 2016 r.?”, wyjaśnił, że dopuszcza
takie rozwiązanie.
Przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania,
do Zamawiającego wpłynęły 2 oferty, złożone odpowiednio przez Odwołującego i
Przystępującego.
Przystępujący zaoferował w pkt III.2 formularza oferty realizację przedmiotu zamówienia
za cenę 982 800,00 zł. Kwota ta odpowiadała wartości ustalonej w załączniku nr 2
do formularza oferty, jako wartość oferty brutto.
Wraz z formularzem oferty Przystępujący złożył Zamawiającemu m.in. uzupełniony załącznik
nr 4 do formularza oferty. W jego treści, w części A, jako ofertowany model kardiomonitora
przyłóżkowego znalazło się wskazanie na „BeneView T8, BeneView T1, BeneVision N19,
NPS 2”, jako rok produkcji wskazano rok 2016. W pozycji 2 tej części powołanego załącznika
nr 4 Przystępujący zawarł następujące oświadczenie: „Tak – kompatybilność z oferowanym
systemem monitorowania pacjenta dla oddziału OIT B poprzez zainstalowanie systemu
monitorowania pacjenta BeneView T8 w OIT A /kardiomonitorów i centrali/ poprzez jego
modernizację sprzętową i programową. Modernizacja zachowuje wszystkie właściwości
systemu monitorowania OIT A dotyczące monitorowanych parametrów (również co do ilości i
rodzaju parametrów), sposobu obrazowania i obsługi. System monitorowania BeneView T8
kompatybilny z zaoferowanym na OIT B systemem BeneVision N19.”
W pkt 13 części A załącznika nr 4 do formularza oferty Przystępujący oświadczył,
że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania opisane przez Zamawiającego,
z tym m.in. zastrzeżeniem, że Zamawiający dopuścił, kardiomonitory, w których możliwość
integracji z pompami infuzyjnymi firm Braun i Medima będzie dostępna do końca 2016 r.
W pkt 18 części A załącznika nr 4 do formularza oferty złożył oświadczenie o spełnieniu
opisanego tam wymagania w treści odpowiadającej pierwotnemu brzmieniu SIWZ
w tym punkcie.
Do oferty Przystępującego załączone zostało również oświadczenie, z którego wynikało,
że K.O.P. z dniem 8 kwietnia 2016 r. został odwołany ze stanowiska członka zarządu, a na
jego miejsce powołano C.J. S.H.
Wraz z tym oświadczeniem przedstawiono Zamawiającemu opis z KRS ujawniający dane
spółki sprzed dokonania opisanej powołanym oświadczeniem zmiany w składzie zarządu,
a także protokół nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników spółki oraz potwierdzenie
złożenia w dniu 11 kwietnia 2016 r. w XIII Wydziale Gospodarczego Krajowego Rejestru
Sądowego Sądu Rejonowego w Białymstoku wniosku o zmianę danych podmiotu w rejestrze
przedsiębiorców. Dwóch spośród urzędujących, zgodnie z oświadczeniem Przystępującego,
członków zarządu spółki miało miejsce zamieszkania w Szwecji, stąd też, Przystępujący
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia określonych w przepisach art. 24 ust. 1
pkt 8) i 11) ustawy Pzp przedstawił odnoszące sie do nich zaświadczenia wystawione
przez Szwedzki Urząd Policji potwierdzające, że tak w odniesieniu do H. A. M., jak i do C.J.
S.H., w rejestrze tym brak jakichkolwiek informacji
o tych osobach.
Pismem z dnia 9 maja 2016 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia treści
oferty, żądając m.in. potwierdzenia kompatybilności systemu monitorowania oferowanego
na OIT B z systemem monitorowania w OIT A rozumianej jako „możliwość stosowania tych
samych modułów i akcesoriów pomiarowych”, a nie „tylko jako podłączenie do wspólnego
systemu centralnego monitorowania”. W piśmie tym Zamawiający zawarł pouczenie
następującej treści: „Zamawiający dopuścił celem zachowania kompatybilności modernizację
systemu monitorowania w istniejącym oddziale OIT A przy zachowaniu wszystkich
właściwości aktualnie użytkowanego systemu dotyczących monitorowanych parametrów,
sposobu obrazowania i obsługi (pkt 2 zestawienia parametrów wymaganych). W oddziale
OIT A aktualnie użytkowany jest system Philips IntelliVue, w którego skład chodzą
kardiomonitory IntelliBue MP80 oraz centrala monitorująca M3150.”
Przystępujący pismem z dnia 10 maja 2016 r. odpowiedział Zamawiającemu na postawione
przez niego pytania, zapewniając m.in. o istnieniu pełnej kompatybilności systemu
monitorowania oferowanego na OIT B z systemem monitorowania w OIT A. Wyjaśnił
przy tym, że w „obu zaoferowanych systemach monitorowania Mindray, tj. BeneView oraz
BeneVision stosuje się te same moduły pomiarowe oraz akcesoria pomiarowe”.
Pismem z dnia 6 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o uznaniu
za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Przystępującego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Izby.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszedł do przekonania, iż sformułowane
przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,
a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do podstawowej zasady wynikającej z art. 6 k.c., znajdującej swe
odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu w zakresie okoliczności
faktycznych spoczywa na tym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny.
W rozpoznawanej sprawie takim obowiązkiem dowodowym obciążony był Odwołujący.
Tym samym to on winien udowodnić, że kwestionowane przez niego czynności
Zamawiającego zostały dokonane wbrew przepisom ustawy Pzp przywołanym w odwołaniu.
Jak to zauważyła Izba w orzeczeniu KIO 54/12: „Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p.
strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa
na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy
z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu
(w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń,
a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności,
zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie
przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności,
zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza
nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja
2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).” W kontekście powołanych poglądów,
w rozpoznawanej sprawie koniecznym było również dostrzeżenie tego, że zgodnie z art. 190
ust. 5 ustawy Pzp nie wymagają dowodu jedynie fakty powszechnie znane oraz fakty znane
z urzędu, a także fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba
uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy,
a także to, że zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Kierując się powołaną zasadą, Izba przyjęła,
że to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, że stawiane przez niego zarzuty winny
zostać przez Izbę uwzględnione.
Tym samym, w rozpoznawanej sprawie, to Odwołujący winien wykazać m.in., że treść
złożonej przez Przystępującego oferty nie odpowiada treści SIWZ. A zatem, z uwagi
na normę prawną wypływającą z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, koniecznym było
wykazanie przez Odwołującego rzeczywistej treści oferty złożonej przez Przystępującego,
jak również odpowiedniej treści SIWZ i jej znaczenia (wykazanie faktycznie postawionych
przez Zamawiającego, istotnych w kontekście stawianego zarzutu, wymagań odnoszących
się do przedmiotu zamówienia), z którą treść tejże oferty należałoby zestawić, a następnie
wykazanie, że rozbieżności między tymi dwoma dokumentami, w takim wymiarze, jaki ustalił
on ich zaistnienie i opisał je w odwołaniu, faktycznie miały miejsce. Pamiętać również
przy tym należy o powoływanym przepisie art. 190 ust. 5 ustawy Pzp, z którego wynika,
że w każdym innym przypadku niż określone w tymże przepisie koniecznym
jest przedstawienie przez stronę twierdzącą dowodów dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzi ona skutki prawne. Niesprostanie w rozpoznanej sprawie
przez Odwołującego obowiązkowi dowodowemu pociągać musiało uznanie, że zarzuty
przez niego podnoszone są niezasadne, a tym samym odwołanie, jako takie, podlega
oddaleniu.
Jak to wskazała Izba w sprawie KIO 1736/14: „Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak tez orzecznictwie
sadów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww.
przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty
wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ
(z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a wiec wymagania, co do treści oferty,
a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie zamieszczane w SIWZ);
a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta
polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.”
Analiza postawionych w odwołaniu zarzutów i argumentów oraz dowodów mających
przemawiać za ich słusznością, przy uwzględnieniu powyższych poglądów odnoszących się
do rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym, pozwoliła Izbie przyjąć,
że Odwołujący nie wykazał, aby formułowane przez niego twierdzenia uznać można było
za należycie udowodnione, a tym samym pozwalające na uwzględnienie odwołania.
Izba nie podzieliła wyrażonego przez Odwołującego przekonania, że treść pkt 2 części A
załącznika nr 4 do formularza oferty wyłącza, w kontekście zagadnienia kompatybilności
dwóch systemów, możliwość złożenia oferty w takiej treści, jaka została złożona
przez Przystępującego. Innymi słowy, zapis powołanego punktu, w ocenie Izby, nie wyłączał
możliwości zaoferowania kardiomonitorów dotychczas przez Zamawiającego
nieużytkowanych na OIT A – jedynym warunkiem było zagwarantowanie kompatybilności
między systemami monitorowania w OIT A i OIT B. Z zapisu tego punktu,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wynikała wola Zamawiającego uznania
tylko i wyłącznie systemu w OIT A za punkt odniesienia dla systemu w OIT B, i to,
aby do właściwości tego pierwszego wykonawca miałby dostosowywać ten drugi.
Wprost przeciwnie – w powołanej jednostce redakcyjnej SIWZ, w zdaniu drugim, wyraźnie
dopuszczono w celu uzyskania kompatybilności z oferowanym systemem dla OIT B,
możliwość dostosowania posiadanego przez Zamawiającego sytemu w OIT A,
tak kardiomonitorów, jak i centrali, przez ich modernizację sprzętową i programową.
W zdaniu kolejnym pkt 2 określone zostały przez Zamawiającego warunki tej modernizacji –
mowa tam o zachowaniu określonych właściwości sytemu, nie zaś określonych jego
składników, tj. konkretnych urządzeń, czy ich elementów.
Co szczególnie istotne dla ustalenia określonych w treści SIWZ wymagań co do przedmiotu
zamówienia, Zamawiający w tejże treści SIWZ, nie wskazał w żaden sposób na to,
jaki obecnie system monitorowania w OIT A użytkuje. Nie określił też wartości granicznych
żadnej z właściwości tego systemu, do których odnosić można byłoby treść składanych mu
ofert. Nie zostało Izbie wykazane, aby Zamawiający, czy to w treści SIWZ, czy późniejszych
jej zmianach i wyjaśnieniach odnoszących się do niej, informacje takie Wykonawcom
przekazał. Jak wynika z samego odwołania (pkt 3.1.3, strona 6), wyraźny komunikat
opisujący system monitorowania użytkowany w OIT A przekazany został Przystępującemu
dopiero w piśmie z dnia 9 maja 2016 r., a zatem tym, w którym Zamawiający wzywał
powołanego Wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnoszących się do treści złożonej
przez niego oferty. Nie zostało przed Izbą wykazane, aby Zamawiający przekazywał
Wykonawcom tego rodzaju informacje jeszcze przed upływem terminu składania ofert.
Okoliczność ta nie może zostać uznana za obojętną dla rozstrzygnięcia. Nie sposób bowiem
przyjąć, że treść SIWZ określa, jakie właściwości systemu użytkowanego w OIT A
Zamawiający uznał za istotne, a zatem takie, które Wykonawca zobowiązany był zachować
dokonując modernizacji sprzętowej i programowej tego systemu. Właściwości te nie zostały
jednoznacznie opisane, czy to przez ich wyliczenie (dokładne opisanie poszczególnych
właściwości i odpowiednich dla każdej z nich punktów granicznych), czy to choćby
przez wyraźne wskazanie na konkretne urządzenie i jego specyfikację w istotnych
dla Zamawiającego punktach.
Niemniej jednak, nawet gdyby przyjąć, że Przystępujący przed upływem terminu składania
oferty posiadał wiedzę o użytkowanym przez Zamawiającego w OIT A systemie
monitorowania (czy to z treści SIWZ, czy to z korespondencji od niej się odnoszącej
prowadzonej z Zamawiającym, czy też z przebiegu wizji lokalnej w siedzibie
Zamawiającego), to i tak Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie przedstawił
Izbie dowodów na brak kompatybilności systemów oferowanych przez Przystępującego,
czy też dowodów mających jednoznacznie potwierdzać fakt niezagwarantowania utrzymania
wszystkich właściwości dotychczas posiadanego w OIT A systemu monitorowania
przez system, który miałby być tam użytkowany po dokonaniu oferowanej przez tego
Przystępującego modernizacji. Nawet przy przyjęciu tak poczynionego założenia (posiadania
przez Przystępującego wiedzy pozwalającej mu na prawidłowe zidentyfikowanie systemu
monitorowania z OIT A), wciąż niemożliwym jest przyjęcie, że Zamawiający przed upływem
terminu składania ofert należycie dookreślił, co rozumie pod hasłem „wszystkie (...)
właściwości sposobu obrazowania i obsługi”. Nie możliwym było tym samym, jednoznaczne
przesądzenie, że np. taka „właściwość” dotychczas użytkowanego systemu, jak przekątna
monitora mogła zostać uznana w świetle SIWZ za jedną z tych istotnych właściwości,
która przesądzać miała o zaoferowaniu modernizacji systemu dla OIT A spełniającej
minimalne wymagania Zamawiającego. Podobnie niemożliwym było, w świetle
enigmatycznych w tym zakresie postanowień SIWZ, przesądzenie czy za „właściwość (...)
obsługi” istotną dla oceny poprawności modernizacji można uznać budowę oferowanego
kardiomonitora (to czy posiada on rozdzielną konstrukcję z jednostką główną,
czy też jej nie posiada). Niewłaściwym byłoby wyciąganie negatywnych konsekwencji
wobec oferty wykonawcy z tak niejednoznacznych zapisów SIWZ.
Odnosząc się w tym kontekście do twierdzeń Odwołującego sformułowanych w zestawieniu
tabelarycznym, które swój początek znajdowało na stronie 17 odwołania, Izba dostrzegła,
że przedstawione wraz z odwołaniem dowody odnoszą się do monitorów z różnymi wersjami
oprogramowania. Protokół instalacji systemu z dnia 29 czerwca 2007 r. wskazuje
na zainstalowanie monitorów IntelliVue MP-80, w wersji E.01.24, tymczasem wyciąg
z instrukcji obsługi monitorów MP20/30, MP40/50, MP60/70/80/90 odnosił się do wersji J
z oprogramowaniem J.xx.xx. Niemożliwym zatem było przyjęcie, że Odwołujący przedstawił
Izbie dowody, które korespondowały ze sobą i jednoznacznie opisywały ten sam monitor
w tej samej wersji, a zatem posiadający określone właściwości. W tym przypadku, wszelkie
twierdzenia odnoszące się do właściwości, za których zapewnienie odpowiadać mogłoby
oprogramowanie czy też wersja monitora, nie mogły zostać uznane za udowodnione,
a zatem takie, które mogłyby służyć za ewentualny punkt odniesienia w procesie weryfikacji
prawidłowości sposobu modernizacji oferowanego przez Przystępującego dla systemu
w OIT A. W odniesieniu do właściwości fizycznych monitora wskazywanego
przez Odwołującego, te również nie znajdują potwierdzenia – pamiętając o tym, że złożona
przez Odwołującego instrukcja obsługi monitorów odnosi się do innej ich wersji, niż ta,
która została wskazana w protokole instalacji, dostrzeżenia wymagało to, że w instrukcji tej
Odwołujący nie wskazał zapisu, z którego wynikać miałoby, że monitor MP-80 posiada
przekątną 19”, a nie 17”. Nadto z instrukcji tej wynika, że zintegrowany joystick występuje
tylko w monitorach MP60/70, z czego wynika, że nie występuje on w przypadku monitora
MP-80, do którego odwoływał się Odwołujący. Co do oświadczenia złożonego w imieniu
Philips Polska sp. z o.o., a przedstawionego Izbie w toku rozprawy przed Izbą, sam
Odwołujący przyznał, że treść tegoż oświadczenia nie odnosi się do modelu MP-80,
a zatem takiego, jaki to wg niego posiadać w OIT A miał Zamawiający.
Niezależnie od powyższego ocenić należało zarzuty odnoszące się do systemu oferowanego
dla OIT B – pkt 3.1.25 i 3.1.26 odwołania. Z powołanych dwóch punktów odwołania,
a także kolejnego, 3.1.27, jednoznacznie wynika, że sam Odwołujący, wbrew jego
twierdzeniom choćby z pkt 3.1.8 odwołania, nie miał problemu z prawidłowym
zidentyfikowaniem, które urządzenia wpisane w ofercie Przystępującego, w części A
załącznika nr 4 do formularza oferty przyporządkować należy do systemu dla OIT A,
a które do systemu OIT B, co czyni w tym zakresie rozpoznawane odwołanie wewnętrznie
sprzecznym.
Co do treści oferty Przystępującego w zakresie pkt 13 części A załącznika nr 4 do formularza
oferty, to sam Odwołujący w pkt 3.1.25 przywołuje w tym kontekście udzieloną
przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 3 w piśmie z dnia 13 kwietnia 2016 r.,
w której to odpowiedzi Zamawiający wprost dopuszcza rozwiązanie, zaoferowane
przez Przystępującego w powołanym punkcie złożonej przez niego oferty. Formułowane
w tym kontekście przez Odwołującego twierdzenia o długotrwałości procesu opracowania
technologii dającej możliwość integracji do końca 2016 r. zostały postawione bez żadnego
pokrycia w dowodach przedstawionych Izbie. Samo oświadczenie złożone w imieniu
Medima sp. z o.o., które zostało złożone wraz z odwołaniem, a z którego wynikać ma,
że ani firma Mindray, ani też Przystępujący, do czasu złożenia tego oświadczenia
nie kontaktowali się z tą spółką „celem podjęcia prac nad możliwością integracji naszego
systemu pomp infuzyjnych z centralami lub kardiomonitorami marki Mindray”, nie świadczy
jeszcze o „długotrwałości procesu”, jaki miałby nastąpić po podjęciu takich rozmów.
Nie może też takie oświadczenie świadczyć o tym, że treść oferty złożonej
przez Przystępującego nie odpowiada treści SIWZ.
Co do pkt 3.1.26 odwołania i twierdzeń Odwołującego tam zawartych, faktem było to,
że Przystępujący w pkt 18 części A załącznika nr 4 do formularza oferty skonstruował jego
treść z wykorzystaniem pierwotnej treści SIWZ. Jednakże, co szczególnie istotne
w tym kontekście, nawet Odwołujący nie miał wątpliwości, do jakiego urządzenia, o jakich
właściwościach i charakteryzujących je parametrach, odnosi się treść powołanego punktu,
a szerzej, całej części A załącznika nr 4 do formularza oferty – sam Odwołujący wskazał tu
na system BeneVision N19. W takim przypadku, w ocenie Izby nie zostało wykazane
przez Odwołującego, że treść oferty złożonej przez Przystępującego nie odpowiada treści
SIWZ. Pierwotne brzmienie powołanego pkt 18 nie stoi w opozycji do jego brzmienia
ostatecznego, ustalonego pismem z dnia 24 marca 2016 r. Stąd złożenie oświadczenia
z wykorzystaniem pierwotnego brzmienia nie wyklucza możliwości spełniania
przez oferowany przez Przystępującego system również wymogu opisanego brzmieniem
ostatecznym tegoż zapisu SIWZ. Co istotne, Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania,
że oferowany przez Przystępującego system BeneVision N19 nie spełnia wymogu opisanego
pkt 18 w brzmieniu ustalonym pismem z dnia 24 marca 2016 r., tymczasem dowód mający
potwierdzać, że system ten spełnia tenże wymóg przedstawił Przystępujący, składając
wyciąg z podręcznika operatora monitora pacjenta BeneVision N22/N19 zawierający listę
komunikatów alarmów technicznych. Podkreślić należy, że także w tym przypadku ciężar
dowodu spoczywał na Odwołującym
Odrębnym zagadnieniem jest sposób prezentacji zaoferowanej przez Przystępującego ceny
w złożonej przez niego ofercie, a w tym kontekście również niedostatecznego, zdaniem
Odwołującego, wyróżnienia w literalnej treści oferty ilości poszczególnych rodzajów
monitorów, czy centrali.
Zdaniem Izby formułowane w tym zakresie przez Odwołującego twierdzenia zamknięte
w pkt 3.1.8 i n. odwołania nie znajdują oparcia w treści SIWZ. Z tej bowiem wynika,
że Zamawiający oczekiwał jedynie wskazania producenta, kraju pochodzenia, określenia
oferowanego modelu oraz roku produkcji tegoż w odniesieniu dla systemu w OIT B –
tak nagłówek załącznika nr 4 do formularza oferty. Przystępujący wskazał również, czemu
nawet Odwołujący nie przeczy, inny model kardiomonitora, który poza wszelką wątpliwością,
zgodnie z treścią oświadczenia zawartego w pkt 2 części A załącznika nr 4 do formularza
oferty miał zostać wykorzystany przy „modernizacji sprzętowej i programowej” systemu
w OIT A. W tym też punkcie zawarte jest oświadczenie Przystępującego o zainstalowaniu
całego systemu „/kardiomonitorów i centrali/” w OIT A. Nie wykazał Odwołujący
w tym zakresie, że treść oferty złożonej przez Przystępującego nie odpowiada treści SIWZ.
Nie wskazał on bowiem jakikolwiek postanowienia SIWZ, z którego wynikać miałby wyraźny
obowiązek dookreślenia treści oferty, a zatem takiego dookreślenia przedmiotu oferowanego
Zamawiającemu świadczenia, którego niedochowanie pociągać by miało po stronie
Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego. Nie wykazał,
w żaden sposób Odwołujący, aby treść oferty Przystępującego nie opowiadała minimalnym
wymaganiom jej stawianym w SIWZ przez Zamawiającego. Nie udokumentował też
Odwołujący żadnym dowodem swojego twierdzenia, zgodnie z którym niemożliwe było takie
zmodernizowanie centrali M3150, aby mogła ona współpracować z centralą
BeneVision CMS.
Co do sposobu zaprezentowania oferowanej Zamawiającemu ceny, oraz tego do jakiego
świadczenia faktycznie się ona odnosi, w ocenie Izby nie wykazał Odwołujący,
aby Zamawiający w treści SIWZ żądać miał szczególnego sposobu prezentacji wyceny
dostawy systemu dla OIT B oraz modernizacji systemu dla OIT A. Mając świadomość,
że oferowane mu świadczenie, obejmować będzie co do zasady również modernizację
systemu w OIT A, Zamawiający skonstruował załącznik nr 2 do formularza oferty w określony
sposób, czyniąc go dokumentem dość schematycznym i ubogim w treść. Co istotne,
w pkt IV.5.2 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że dopuszcza możliwość jego modyfikacji w ściśle
określonym tam przypadku związanym z przepisami o podatku VAT. Co równie istotne, cena
zaprezentowana z wykorzystaniem tak skonstruowanego formularza obejmować miała,
zgodnie z pkt IV.5.3 SIWZ, wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia,
a zatem również oferowaną przez Przystępującego, i dopuszczoną wyraźnie
przez Zamawiającego w treści SIWZ, modernizację systemu w OIT A.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, brak było podstaw, w świetle twierdzeń Odwołującego i
przedstawionych przez niego dowodów, dla przyjęcia, że zarzut zaniechania odrzucenia
przez Zamawiającego oferty złożonej przez Przystępującego można było uznać za zasadny.
Niezależnie od powyższego Odwołujący twierdził, że Zamawiający dopuścił się zaniechania
wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W pierwszej kolejności Odwołujący twierdził, że powoływana w złożonym wraz z ofertą
oświadczeniu Przystępującego o dokonanych w składzie jego zarządu zmianach osobowych
uchwała Zgromadzenia Wspólników z dnia 8 kwietnia 2016 r. była nieważna, z uwagi na to,
że podjęta została w oparciu o nieważne pełnomocnictwo dla osoby będącej
przedstawicielem jedynego wspólnika spółki.
W toku rozprawy przed Izbą, Przystępujący przedstawił Izbie postanowienie wydane
przez Sąd Rejonowy w Białymstoku w dniu 29 kwietnia 2016 r., wydane zgodnie,
z również przedstawionym Izbie, wnioskiem z dnia 11 kwietnia 2016 r. o zmianę danych
pomiotu w rejestrze przedsiębiorców. W świetle treści powołanego wniosku, rzeczone
postanowienie Sądu Rejonowego zostało wydane z uwzględnieniem protokołu zgromadzenia
wspólników z dnia 8 kwietnia 2016 r. Zgodnie z przepisem art. 23 ust. 1 ustawy
z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 687),
sąd rejestrowy bada, czy dołączone do wniosku dokumenty są zgodne pod względem formy i
treści z przepisami prawa. W kontekście twierdzeń Odwołującego, zauważyć należy,
że co do zasady sąd uwzględnia nieważność czynności prawnej z urzędu, niezależnie
od tego, czy ktokolwiek się na okoliczność taką powołuje. W tym zaś przypadku Sąd uznał
przedstawione mu dokumenty za zgodne pod względem formy i treści z przepisami prawa i
postanowił wpisać w rejestrze przedsiębiorców informację o zmianie składu osobowego
zarządu Przystępującego. Fakt ten znajdował swe potwierdzenie również w treści informacji
z KRS z dnia 5 maja 2016 r., którą przedstawił Przystępujący wraz z doręczonym Prezesowi
Izby zgłoszeniem przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wobec powyższego Izba,
dając wiarę postanowieniu Sądu, twierdzenia Odwołującego uznała za niezasadne.
Niezależnie od powyższego, co do możliwości posługiwania się przez osoby zamieszkałe
na terenie Szwecji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia określonych w przepisach art. 24 ust. 1 pkt 8) i 11) ustawy Pzp
zaświadczeniem wystawionym przez Szwedzki Urząd Policji, Izba uznała, że Odwołujący
nie udowodnił, że zaświadczenie takie nie odpowiada wymogom ustawy Pzp oraz aktów
wykonawczych do niej. Sam fakt powołania się przez Odwołującego na orzeczenie Izby
wydane w 2014 r. nie mógł zostać uznany przez Izbę za przedstawienie przez tego
Wykonawcę dowodu dla stwierdzenia faktu, z którego wywodził on skutki prawne.
Nawet uwzględnienie dokumentów (opinii prawnej) przedstawionych w wówczas
prowadzonym postępowaniu odwoławczym, nie świadczyłoby o tym, że w dniu wystawienia
zaświadczeń przedstawionych przez Przystępującego nie odpowiadały one wymogom
polskiego prawa, albowiem powszechną wiedzą jest to, że stan prawny ulega zmianom,
a Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że w prawie szwedzkim nie zaszły
w tej materii żadne zmiany. Co istotne, to na Odwołującym ciążył w tym przypadku ciężar
dowodowy.
Mając to na uwadze, Izba uznała, że nie zostało wykazane, aby Zamawiający zaniechał
wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu, czy też wezwania go do złożenia
odpowiednich dokumentów lub oświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia.
Kierując się tak dokonanymi ustaleniami, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał,
aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu.
Uwzględniając tak poczynione ustalenia i dokonane rozstrzygnięcia, Izba, działając
na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………