KIO 1079/16, KIO 1097/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1079/16
KIO 1097/16
POSTANOWIENIE
z dnia 5 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego 5 lipca 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych 20 czerwca 2016 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców:
A. Sagemcom Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sprawa o sygn. akt KIO
1079/16
B. LG CNS Co., Ltd. z siedzibą w Seulu (Korea Południowa) – sprawa o sygn. akt KIO
1097/16
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa infrastruktury pomiarowej
dla pilotażowego wdrożenia inteligentnego opomiarowania (Systemu AMI) w Enea Operator
Sp. z o.o. (nr postępowania RPUZ/P/2254/2015/BL)
prowadzonym przez zamawiającego: Enea Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
przy udziale wykonawców zgłaszających w sprawie o sygn. akt KIO 1079/16 swoje
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. ADD Polska sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, „ADD Production” S.R.L.
z siedzibą w Kiszyniowie (Mołdawia) wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia
B. Landis + Gyr sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze w obu sprawach.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz:
2.1. odwołującego – Sagemcom Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – kwoty
13500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy),
stanowiącej 90% uiszczonego wpisu,
2.2. odwołującego – LG CNS Co., Ltd. z siedzibą w Seulu (Korea Południowa) –
Sygn. akt: KIO 1079/16
KIO 1097/16
kwoty 13500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy),
stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1079/16
KIO 1097/16
U z a s a d n i e n i e
{KIO 1079/16, KIO 1097/16}
Zamawiający – Enea Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również” „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na dostawy
pn. Dostawa infrastruktury pomiarowej dla pilotażowego wdrożenia inteligentnego
opomiarowania (Systemu AMI) w Enea Operator Sp. z o.o. (nr postępowania
RPUZ/P/2254/2015/BL). Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 24 grudnia 2015 r. pod nr 2015/S_249-456043. Wartość
przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
10 czerwca 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
{KIO 1079/16}
20 czerwca 2016 r. Odwołujący – Sagemcom Poland sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie {dalej również: „Sagemcom”} – wniósł w formie pisemnej (pismo z 17 czerwca
2016 r.) odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (zachowując wymóg przekazania
kopii odwołania Zamawiającemu) od zakwalifikowania do dalszego etapu postępowania
wykonawców, którzy nie wykazali, że: nie podlegają wykluczeniu lub realnie będą
dysponowali zasobem wskazanym w pisemnych zobowiązaniach do udostępnienia zasobów
lub złożyli nieprawdziwe informacje (ewentualnie nie złożyli wymaganych dokumentów
lub informacji), od zaniechania wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów,
a także od zaniechania udostępnienia wniosków.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów – w odwołaniu lit. od a do e }:
1. Art. 51 ust. 1 – przez dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie
wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu bądź nie wykazali, że nie
podlegają wykluczeniu z postępowania.
2. Art. 24 ust. 1 pkt 2 w zw. z pkt III.2)3 oraz 111.2)8.1.1 ogłoszenia o zamówieniu – przez
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie wykazali, że nie
podlegają wykluczeniu z postępowania i niewykluczenie wykluczenia tych wykonawców,
Sygn. akt: KIO 1079/16
KIO 1097/16
względnie art. 26 ust. 3 – przez brak wezwania wykonawców do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu z postępowania.
3. Art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców,
którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu i niewykluczenie tych
wykonawców z postępowania, względnie art. 26 ust. 3 – przez brak wezwania tych
wykonawców do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu.
4. Art. 26 ust. 2b w zw. z pkt 111.2.2)3 ogłoszenia o zamówieniu – przez uznanie,
że wykonawcy zdołali udowodnić zamawiającemu, iż realnie będą dysponowali
zasobami, które wskazane zostały w pisemnych zobowiązaniach do udostępnienia
zasobów.
5. Art. 24 ust. 2 pkt 3
– przez dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje i niewykluczenie tych wykonawców
z postępowania.
6. Art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji – przez naruszenie zasady jawności postępowania wskutek
nieudostępnienia Odwołującemu części wniosków, przez uznanie, że informacje
zastrzeżone przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście zasługują
na ochronę na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
przez uznanie, że wykonawcy wykazali, iż zastrzegane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
7. Art. 26 ust. 4 – przez brak ewentualnego wezwania wykonawców do złożenia
stosownych wyjaśnień.
8. Art. 26 ust. 2d w zw. z art. 26 ust. 3 – przez uznanie, iż wykonawcy złożyli właściwą
informację o braku przynależności do grupy kapitałowej i zaniechanie wezwania
wykonawców do uzupełnienia tej informacji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań – w odwołaniu lit. od a do d}:
1. Unieważnienia dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców.
2. Powtórzenia badania i oceny wniosków.
3. Udostępnienia wniosku wykonawcy Landis+Gyr w całości i odtajnienia dokumentów
zastrzeżonych przez Landis+Gyr jako tajemnica przedsiębiorstwa.
4. Wykluczenia ADD Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. wraz z ADD-
Production S.R.L. {dalej również: „Konsorcjum ADD”} z postępowania, względnie
Sygn. akt: KIO 1079/16
KIO 1097/16
wezwania tych wykonawców do uzupełnienia dokumentów wskazanych w uzasadnieniu,
względnie wezwania tych wykonawców do wyjaśnień w zakresie opisanym w
uzasadnieniu.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie okoliczności
prawnych i faktycznych, które jego zdaniem uzasadniających wniesienie odwołania.
Uzasadnienia odwołania zawiera następujące zarzuty dotyczące poszczególnych
wykonawców, oparte w szczególności na następujących okolicznościach:
1. Konsorcjum ADD.
1.1. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 2 pzp.
Brak wykazania, że spółka ADD-Production S.R.L. nie znajduje się w upadłości lub
nie otwarto wobec niej likwidacji, gdyż ze złożonego na str. 42 wniosku wyciągu
z krajowego rejestru osób prawnych z 24.12.2015 nie wynika, że w stosunku do
tego wykonawcy nie została otwarta procedura likwidacyjna ani nie wynika, że nie
została ogłoszona jego upadłość. Informacja taka nie wynika również z żadnego
innego dokumentu złożonego wraz z wnioskiem. W stosunku do tego wykonawcy
nie zostało także złożone oświadczenie stosownie do pkt 111.2.1)10. ogłoszenia
o zamówieniu.
Zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie.
1.2. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 2 pzp.
Zarzut niewykazania realności udostępnienia zasobów przez Arcus S.A., wobec
lakoniczności znajdującego się na str. 66 wniosku zobowiązania Arcus S.A.
do użyczenia Konsorcjum ADD niezbędnych zasobów finansowych na potrzeby
wykonania przedmiotowego zamówienia, nieprecyzującego na jakiej podstawie
prawnej dojdzie do udostępnienia zasobów.
Zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie.
1.3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 lub 4 pzp, względnie art. 26 ust. 4 pzp.
Niewykazanie spełniania warunków udziału dla zadania nr 2 lub złożenie
nieprawdziwych informacji dla zadania nr 1 i 2. Na pozycji nr 2 wykazu wykonanych
zadań, zarówno dla zadania nr 1 jak i 2, Konsorcjum ADD wskazali zamówienie
zrealizowane na rzecz Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie. Wraz z wnioskiem
złożone zostały także referencje pochodzące od Arcus S.A. (str. 82 i 85).
W ocenie Odwołującego wykonawcy nie wykazali spełnienia warunku udziału
dla zadania nr 2, a z dużą dozą prawdopodobieństwa dopuścili się złożenia
nieprawdziwych informacji zarówno dla zadania nr 1, jak i 2, gdyż 31.03.2015
Sygn. akt: KIO 1079/16
KIO 1097/16
zamawiający Energa-Operator S.A. opublikował w postępowaniu na dostawę
i uruchomienie zestawów koncentratorowo-bilansujących dla Energa-Operator S.A.
zawiadomienie o wynikach oceny ofert. Zgodnie z pkt IV tego zawiadomienia
z postępowania tego wykluczeni zostali wykonawcy T-matic Systems S.A. wraz
z ADD-Production S.R.L. z uwagi na fakt, iż wykonawca T-matic Systems S.A.
(poprzednio T-matic Systems sp. z o.o.) w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe z uwagi na niewykonanie zamówień zawartych uprzednio
z Energa-Operator S.A. W przedmiotowej informacji od str. 4 rozpoczyna się
uzasadnienie wykluczenia wskazanych wykonawców z postępowania, przy czym na
str. 4 u dołu wskazano, iż nie wykonane przez T-matic umowy na rzecz Energa-
Operator S.A. realizowane były wspólnie z Arcus S.A. W konsekwencji, skoro Arcus
S.A. wspólnie z T-matic wykonywali zamówienia na rzecz Energi-Operatora S.A.
i zamówienia te nie zostały wykonane lub zostały wykonane nienależycie, to nie jest
możliwe wystawienie w tym zakresie pozytywnych referencji przez Arcus S.A. na
rzecz ADD-Production S.R.L. Jednocześnie rozmiar zamówienia wskazuje, iż nie
jest możliwe, by Arcus S.A. wykorzystał dostawę liczników w ilości 310.000 szt. w
ramach innych zamówień niż wykonywanych na rzecz Energi-Operator S.A, gdyż na
rynku polskim wdrażanie rozwiązań opartych o inteligentne sieci było realizowane
dopiero w kilku projektach i operatorom oraz wykonawcom znane są okoliczności
związane z realizacją tych poszczególnych projektów. W przypadku wykonawcy
ADD-Production S.R.L. jest pewne, że istniała po jego stronie świadomość, że
zamówienia na rzecz Energa-Operator S.A. nie zostały wykonane. tych faktów
z uwagi na udział wspólny tego wykonawcy wraz z T-matic Systems S.A.
w postępowaniu prowadzonym przez Energa-Operator S.A.
1.4. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2d w zw. z art. 26 ust. 3 pzp.
Złożona na str. 29 wniosku Konsorcjum ADD oświadczenie, że ADD Polska sp. z
o.o. sp. k. nie należy do grupy kapitałowej jest nieprawdziwe, a co najmniej
nieprawidłowe, gdyż z samej formy prawnej, która zakłada pełną kontrolę nad
spółką komandytową przez ADD Polska sp. z o.o.
2. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
13 czerwca 2016 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu str. od 1 do 6 wniosku Landis
+ Gyr oraz str. 7, na której znajdowała się jedynie informacja, że dokumenty objęte
tajemnicą tego wykonawcy zawarte są na str. 8-24, 29-30 i 41-75. Zamawiający nie
udostępnił wniosku w tym zakresie ani nie udostępnił uzasadnienia zastrzeżenia
Sygn. akt: KIO 1079/16
KIO 1097/16
podanego przez wykonawcę.
W szczególności według Odwołującego nie można zaakceptować objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa następujących dokumentów: informacji z KRK w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 pzp, polisy OC wraz z
potwierdzeniami jej opłacenia, wykazu wykonanych dostaw, referencji potwierdzających
należyte wykonanie dostaw referencyjnych, listy podmiotów należących do grupy
kapitałowej oraz opinii bankowej. Dokumenty te już z samej racji ich charakteru nie mogą
zawierać żadnych informacji, które mogłyby uchodzić za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Warunki postawione w postępowaniu mogą być spełnione w zasadzie wyłącznie przez
zamówienia realizowane na rzecz podmiotów publicznych lub spółek będących
własnością państwową lub komunalną, zatem w większości zamówienia wskazywane
w wykazie będą zamówieniami publicznymi, a w konsekwencji informacja o nich nie
może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zarzut, że uzasadnienie podane przez Landis + Gyr jest lakoniczne, niewystarczające
i nie zawiera omówienia wszystkich podstaw, które stanowią o możliwości utajnienia
informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
23 czerwca 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęły w formie pisemnej zgłoszenia przez
Konsorcjum ADD oraz Landis + Gyr sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przystąpień
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
4 lipca 2016 r. do Izby wpłynęło w formie pisemnej oświadczenie Odwołującego,
że cofa odwołanie oraz wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego i zwrot wniesionego
wpisu.
{KIO 1097/16}
20 czerwca 2016 r. Odwołujący – LG CNS Co., Ltd. z siedzibą w Seulu (Korea
Południowa) {dalej również: „LG CNS””} wniósł w formie pisemnej odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (zachowując wymóg przekazania kopii odwołania
Zamawiającemu) od wykluczenia Odwołującego z postępowania w zadaniu nr 3 (pkt 11.1.5
ust. 4. ogłoszenia o zamówieniu), zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnień,
zaniechania wykluczenia z postępowania Alma S.A. w zadaniu nr 3.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
Sygn. akt: KIO 1079/16
KIO 1097/16
1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust 1 pkt 2 i 3 – przez wykluczenie Odwołującego
wskutek błędnego uznania, że nie dowiódł spełnienia warunków udziału w postępowaniu
na zadanie nr 3
2. Art. 7 ust. 1 oraz art. 51 ust.1 – przez przeprowadzanie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
przez wykluczenie odwołującego wskutek błędnego uznania, że nie spełnia wymogów
technicznych udziału w postępowaniu w przedmiocie zadania nr 3.
3. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 – przez nierówne traktowanie i dyskryminowanie
części wykonawców oraz niedochowanie zasad uczciwej konkurencji, tj. wezwanie do
uzupełnienia poświadczeń (potwierdzenia dostawy liczników i koncentratorów) jedynie
Odwołującego, w sytuacji gdy inny wykonawca – Alma S.A. – również posługiwał się
poświadczeniami podobnej treści potwierdzającymi wykonanie zamówienia przez
podmiot udostępniający zasoby Networked Energy Services Corporation {dalej również:
„NES”).
4. Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 i art. 51 ust. 1 – przez wykluczenie
Odwołującego, pomimo że wypełnił w całości wezwanie Zamawiającego z 8 marca
2016 r., włącznie z pkt 4 dotyczącym przedłożenia nowego wykazu zrealizowanych
zamówień tj. załącznika nr 4 do wniosku od dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
5. Art. 22 ust. 1, 3, 5, art. 25 ust 1 oraz § 1 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane {dalej
również: „rozporządzenie o dokumentach”} oraz art. 65 Kodeksu cywilnego {„kc”} w zw. z
art. 14 pzp – przez uznanie, że poświadczenia złożone przez Odwołującego,
oświadczenie o udzieleniu zasobów z 12 stycznia 2016 r., załącznik nr 4 do wniosku i
jego aktualizacja oraz wyjaśnienia złożone w piśmie Odwołującego z 14 marca 2016 r.
nie potwierdzają wypełnienia warunków technicznych z sekcji III.2.3) pkt 3 ogłoszenia o
zamówieniu (w dym dostawy liczników i koncentratorów).
6. Art. 26 ust. 1 i 3 oraz art. 25 ust. 1 – przez bezpodstawne wezwanie Odwołującego do
przedłożenia potwierdzenia dostawy liczników i koncentratorów w sytuacji, gdy zarówno
załącznik nr 4, poświadczenia, jak i oświadczenie o udzieleniu zasobów wyraźnie
potwierdzają, że zamówienie obejmowało również dostawę liczników i koncentratorów, w
tym nieprecyzyjne, sprzeczne i niejasne wezwanie z 8 marca 2016 r. w jakim zakresie
wyjaśnień żąda Zamawiający i jakie dokumenty winny zostać przedstawione przez
Odwołującego.
7. Art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, 3, 5, art. 25 ust. 1 oraz § 1 ust. 2 i 3 rozporządzenia o
Sygn. akt: KIO 1079/16
KIO 1097/16
dokumentach oraz art. 65 kc w zw. z art. 14 pzp – przez brak uznania przez
Zamawiającego za wiążące i wystarczające oświadczenia pełnomocnika uprawnionego
do złożenia w imieniu Odwołującego oświadczenia – M. K., że zamówienia obejmowały
dostawę liczników i koncentratorów oraz bezpodstawne pominięcie złożonych wyjaśnień,
mimo że tego typu wyjaśnienia pozostałych wykonawców zostały zaakceptowane.
8. Art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji – przez naruszenie zasady jawności postępowania wskutek nieudostępnienia
Odwołującemu części wniosków złożonych przez wykonawców oraz przez uznanie, że
informacje zastrzeżone przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa zasługują na
ochronę na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
przez uznanie, że wykonawcy wykazali, iż zastrzegane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
{Ponadto z daleko idącej ostrożności procesowej Odwołujący zarzuca:}
9. Art. 26 ust. 4 – przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących
przedłożonych potwierdzeń wykonania dostaw, tj. czy obejmowały one również dostawy
liczników i koncentratów w sytuacji, gdy Zamawiający napotkał trudności w interpretacji
złożonych oświadczeń.
10. Art. 7 ust. 1 i 3 i art. 26 ust. 4 – przez zaniechanie wezwania wykonawcy Alma S.A. do
uzupełnienia dokumentacji dotyczącej spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wypełnienia warunków technicznych (analogicznie do wezwania Odwołującego
z 8 marca 2016 r. w pkt 4), biorąc pod uwagę, że poświadczenia potwierdzające należyte
wykonanie dostaw przez NES były analogicznej treści.
11. Art. 22 ust. 1, 3, 5 i art. 51 ust. 1 – przez dowolne uznanie, że wykonawca Alma S.A.
spełnia warunki udziału w postępowaniu w zadaniu nr 3 w sytuacji, gdy Zamawiający nie
wezwał tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentacji dotyczącej spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wypełnienia warunków technicznych (analogicznie do
wezwania Odwołującego z 8 marca 2016 r. w pkt 4).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w
zadaniu nr 3:
1. Unieważnienia badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2. Unieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania.
3. Dokonania ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu w odniesieniu do spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
4. Zakwalifikowania (dopuszczenia) Odwołującego do dalszego etapu postępowania.
5. Udostępnienia wniosku wykonawców Schneider Electric Polska sp. z o.o. oraz S&T
Sygn. akt: KIO 1079/16
KIO 1097/16
Service Polska sp. z o.o. i odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez tych
wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa.
{Ewentualnie:}
6. Wezwanie Odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
dotyczących potwierdzenia, że wskazane we wniosku projekty referencyjne obejmowały
swoim zakresem dostawę liczników i koncentratorów.
7. Wezwanie wykonawcy ALMA S.A. do wyjaśnień lub uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów dotyczących potwierdzenia, że wskazane we wniosku projekty referencyjne
obejmowały swoim zakresem dostawę liczników i koncentratorów.
Ponadto w odwołaniu sprecyzowano powyższą listę zarzutów przez wskazanie
dodatkowych okoliczności prawnych i faktycznych, które zdaniem Odwołującego uzasadniają
wniesienie odwołania.
1 lipca 2016 r. do Izby wpłynęło w formie pisemnej oświadczenie Odwołującego,
że w oparciu o art. 187 ust. 8 cofa odwołanie oraz wnosi o umorzenie postępowania
odwoławczego i zwrot 90% uiszczonego wniesionego wpisu.
Odwołujący nadmienił, że 27 czerwca 2016 r. otrzymał od Zamawiającego informację
o unieważnieniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz dopuszczenia
do udziału w postępowaniu wykonawców (datowaną na 26 czerwca 2016 r.).
{KIO 1079/16, KIO 1097/16}
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli
cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.
Każdy z Odwołujących skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie
wycofał uprzednio wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia w tych
sprawach.
Sygn. akt: KIO 1079/16
KIO 1097/16
Z tych względów – działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w obu
sprawach na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron i Przystępujących.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust.
8 zd. 2 ustawy pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
KIO 1097/16
POSTANOWIENIE
z dnia 5 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego 5 lipca 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych 20 czerwca 2016 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców:
A. Sagemcom Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sprawa o sygn. akt KIO
1079/16
B. LG CNS Co., Ltd. z siedzibą w Seulu (Korea Południowa) – sprawa o sygn. akt KIO
1097/16
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa infrastruktury pomiarowej
dla pilotażowego wdrożenia inteligentnego opomiarowania (Systemu AMI) w Enea Operator
Sp. z o.o. (nr postępowania RPUZ/P/2254/2015/BL)
prowadzonym przez zamawiającego: Enea Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
przy udziale wykonawców zgłaszających w sprawie o sygn. akt KIO 1079/16 swoje
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. ADD Polska sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, „ADD Production” S.R.L.
z siedzibą w Kiszyniowie (Mołdawia) wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia
B. Landis + Gyr sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze w obu sprawach.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz:
2.1. odwołującego – Sagemcom Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – kwoty
13500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy),
stanowiącej 90% uiszczonego wpisu,
2.2. odwołującego – LG CNS Co., Ltd. z siedzibą w Seulu (Korea Południowa) –
Sygn. akt: KIO 1079/16
KIO 1097/16
kwoty 13500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy),
stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1079/16
KIO 1097/16
U z a s a d n i e n i e
{KIO 1079/16, KIO 1097/16}
Zamawiający – Enea Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również” „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na dostawy
pn. Dostawa infrastruktury pomiarowej dla pilotażowego wdrożenia inteligentnego
opomiarowania (Systemu AMI) w Enea Operator Sp. z o.o. (nr postępowania
RPUZ/P/2254/2015/BL). Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 24 grudnia 2015 r. pod nr 2015/S_249-456043. Wartość
przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
10 czerwca 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
{KIO 1079/16}
20 czerwca 2016 r. Odwołujący – Sagemcom Poland sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie {dalej również: „Sagemcom”} – wniósł w formie pisemnej (pismo z 17 czerwca
2016 r.) odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (zachowując wymóg przekazania
kopii odwołania Zamawiającemu) od zakwalifikowania do dalszego etapu postępowania
wykonawców, którzy nie wykazali, że: nie podlegają wykluczeniu lub realnie będą
dysponowali zasobem wskazanym w pisemnych zobowiązaniach do udostępnienia zasobów
lub złożyli nieprawdziwe informacje (ewentualnie nie złożyli wymaganych dokumentów
lub informacji), od zaniechania wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów,
a także od zaniechania udostępnienia wniosków.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów – w odwołaniu lit. od a do e }:
1. Art. 51 ust. 1 – przez dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie
wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu bądź nie wykazali, że nie
podlegają wykluczeniu z postępowania.
2. Art. 24 ust. 1 pkt 2 w zw. z pkt III.2)3 oraz 111.2)8.1.1 ogłoszenia o zamówieniu – przez
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie wykazali, że nie
podlegają wykluczeniu z postępowania i niewykluczenie wykluczenia tych wykonawców,
Sygn. akt: KIO 1079/16
KIO 1097/16
względnie art. 26 ust. 3 – przez brak wezwania wykonawców do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu z postępowania.
3. Art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców,
którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu i niewykluczenie tych
wykonawców z postępowania, względnie art. 26 ust. 3 – przez brak wezwania tych
wykonawców do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu.
4. Art. 26 ust. 2b w zw. z pkt 111.2.2)3 ogłoszenia o zamówieniu – przez uznanie,
że wykonawcy zdołali udowodnić zamawiającemu, iż realnie będą dysponowali
zasobami, które wskazane zostały w pisemnych zobowiązaniach do udostępnienia
zasobów.
5. Art. 24 ust. 2 pkt 3
– przez dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje i niewykluczenie tych wykonawców
z postępowania.
6. Art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji – przez naruszenie zasady jawności postępowania wskutek
nieudostępnienia Odwołującemu części wniosków, przez uznanie, że informacje
zastrzeżone przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście zasługują
na ochronę na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
przez uznanie, że wykonawcy wykazali, iż zastrzegane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
7. Art. 26 ust. 4 – przez brak ewentualnego wezwania wykonawców do złożenia
stosownych wyjaśnień.
8. Art. 26 ust. 2d w zw. z art. 26 ust. 3 – przez uznanie, iż wykonawcy złożyli właściwą
informację o braku przynależności do grupy kapitałowej i zaniechanie wezwania
wykonawców do uzupełnienia tej informacji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań – w odwołaniu lit. od a do d}:
1. Unieważnienia dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców.
2. Powtórzenia badania i oceny wniosków.
3. Udostępnienia wniosku wykonawcy Landis+Gyr w całości i odtajnienia dokumentów
zastrzeżonych przez Landis+Gyr jako tajemnica przedsiębiorstwa.
4. Wykluczenia ADD Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. wraz z ADD-
Production S.R.L. {dalej również: „Konsorcjum ADD”} z postępowania, względnie
Sygn. akt: KIO 1079/16
KIO 1097/16
wezwania tych wykonawców do uzupełnienia dokumentów wskazanych w uzasadnieniu,
względnie wezwania tych wykonawców do wyjaśnień w zakresie opisanym w
uzasadnieniu.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie okoliczności
prawnych i faktycznych, które jego zdaniem uzasadniających wniesienie odwołania.
Uzasadnienia odwołania zawiera następujące zarzuty dotyczące poszczególnych
wykonawców, oparte w szczególności na następujących okolicznościach:
1. Konsorcjum ADD.
1.1. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 2 pzp.
Brak wykazania, że spółka ADD-Production S.R.L. nie znajduje się w upadłości lub
nie otwarto wobec niej likwidacji, gdyż ze złożonego na str. 42 wniosku wyciągu
z krajowego rejestru osób prawnych z 24.12.2015 nie wynika, że w stosunku do
tego wykonawcy nie została otwarta procedura likwidacyjna ani nie wynika, że nie
została ogłoszona jego upadłość. Informacja taka nie wynika również z żadnego
innego dokumentu złożonego wraz z wnioskiem. W stosunku do tego wykonawcy
nie zostało także złożone oświadczenie stosownie do pkt 111.2.1)10. ogłoszenia
o zamówieniu.
Zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie.
1.2. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 2 pzp.
Zarzut niewykazania realności udostępnienia zasobów przez Arcus S.A., wobec
lakoniczności znajdującego się na str. 66 wniosku zobowiązania Arcus S.A.
do użyczenia Konsorcjum ADD niezbędnych zasobów finansowych na potrzeby
wykonania przedmiotowego zamówienia, nieprecyzującego na jakiej podstawie
prawnej dojdzie do udostępnienia zasobów.
Zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie.
1.3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 lub 4 pzp, względnie art. 26 ust. 4 pzp.
Niewykazanie spełniania warunków udziału dla zadania nr 2 lub złożenie
nieprawdziwych informacji dla zadania nr 1 i 2. Na pozycji nr 2 wykazu wykonanych
zadań, zarówno dla zadania nr 1 jak i 2, Konsorcjum ADD wskazali zamówienie
zrealizowane na rzecz Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie. Wraz z wnioskiem
złożone zostały także referencje pochodzące od Arcus S.A. (str. 82 i 85).
W ocenie Odwołującego wykonawcy nie wykazali spełnienia warunku udziału
dla zadania nr 2, a z dużą dozą prawdopodobieństwa dopuścili się złożenia
nieprawdziwych informacji zarówno dla zadania nr 1, jak i 2, gdyż 31.03.2015
Sygn. akt: KIO 1079/16
KIO 1097/16
zamawiający Energa-Operator S.A. opublikował w postępowaniu na dostawę
i uruchomienie zestawów koncentratorowo-bilansujących dla Energa-Operator S.A.
zawiadomienie o wynikach oceny ofert. Zgodnie z pkt IV tego zawiadomienia
z postępowania tego wykluczeni zostali wykonawcy T-matic Systems S.A. wraz
z ADD-Production S.R.L. z uwagi na fakt, iż wykonawca T-matic Systems S.A.
(poprzednio T-matic Systems sp. z o.o.) w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe z uwagi na niewykonanie zamówień zawartych uprzednio
z Energa-Operator S.A. W przedmiotowej informacji od str. 4 rozpoczyna się
uzasadnienie wykluczenia wskazanych wykonawców z postępowania, przy czym na
str. 4 u dołu wskazano, iż nie wykonane przez T-matic umowy na rzecz Energa-
Operator S.A. realizowane były wspólnie z Arcus S.A. W konsekwencji, skoro Arcus
S.A. wspólnie z T-matic wykonywali zamówienia na rzecz Energi-Operatora S.A.
i zamówienia te nie zostały wykonane lub zostały wykonane nienależycie, to nie jest
możliwe wystawienie w tym zakresie pozytywnych referencji przez Arcus S.A. na
rzecz ADD-Production S.R.L. Jednocześnie rozmiar zamówienia wskazuje, iż nie
jest możliwe, by Arcus S.A. wykorzystał dostawę liczników w ilości 310.000 szt. w
ramach innych zamówień niż wykonywanych na rzecz Energi-Operator S.A, gdyż na
rynku polskim wdrażanie rozwiązań opartych o inteligentne sieci było realizowane
dopiero w kilku projektach i operatorom oraz wykonawcom znane są okoliczności
związane z realizacją tych poszczególnych projektów. W przypadku wykonawcy
ADD-Production S.R.L. jest pewne, że istniała po jego stronie świadomość, że
zamówienia na rzecz Energa-Operator S.A. nie zostały wykonane. tych faktów
z uwagi na udział wspólny tego wykonawcy wraz z T-matic Systems S.A.
w postępowaniu prowadzonym przez Energa-Operator S.A.
1.4. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2d w zw. z art. 26 ust. 3 pzp.
Złożona na str. 29 wniosku Konsorcjum ADD oświadczenie, że ADD Polska sp. z
o.o. sp. k. nie należy do grupy kapitałowej jest nieprawdziwe, a co najmniej
nieprawidłowe, gdyż z samej formy prawnej, która zakłada pełną kontrolę nad
spółką komandytową przez ADD Polska sp. z o.o.
2. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
13 czerwca 2016 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu str. od 1 do 6 wniosku Landis
+ Gyr oraz str. 7, na której znajdowała się jedynie informacja, że dokumenty objęte
tajemnicą tego wykonawcy zawarte są na str. 8-24, 29-30 i 41-75. Zamawiający nie
udostępnił wniosku w tym zakresie ani nie udostępnił uzasadnienia zastrzeżenia
Sygn. akt: KIO 1079/16
KIO 1097/16
podanego przez wykonawcę.
W szczególności według Odwołującego nie można zaakceptować objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa następujących dokumentów: informacji z KRK w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 pzp, polisy OC wraz z
potwierdzeniami jej opłacenia, wykazu wykonanych dostaw, referencji potwierdzających
należyte wykonanie dostaw referencyjnych, listy podmiotów należących do grupy
kapitałowej oraz opinii bankowej. Dokumenty te już z samej racji ich charakteru nie mogą
zawierać żadnych informacji, które mogłyby uchodzić za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Warunki postawione w postępowaniu mogą być spełnione w zasadzie wyłącznie przez
zamówienia realizowane na rzecz podmiotów publicznych lub spółek będących
własnością państwową lub komunalną, zatem w większości zamówienia wskazywane
w wykazie będą zamówieniami publicznymi, a w konsekwencji informacja o nich nie
może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zarzut, że uzasadnienie podane przez Landis + Gyr jest lakoniczne, niewystarczające
i nie zawiera omówienia wszystkich podstaw, które stanowią o możliwości utajnienia
informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
23 czerwca 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęły w formie pisemnej zgłoszenia przez
Konsorcjum ADD oraz Landis + Gyr sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przystąpień
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
4 lipca 2016 r. do Izby wpłynęło w formie pisemnej oświadczenie Odwołującego,
że cofa odwołanie oraz wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego i zwrot wniesionego
wpisu.
{KIO 1097/16}
20 czerwca 2016 r. Odwołujący – LG CNS Co., Ltd. z siedzibą w Seulu (Korea
Południowa) {dalej również: „LG CNS””} wniósł w formie pisemnej odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (zachowując wymóg przekazania kopii odwołania
Zamawiającemu) od wykluczenia Odwołującego z postępowania w zadaniu nr 3 (pkt 11.1.5
ust. 4. ogłoszenia o zamówieniu), zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnień,
zaniechania wykluczenia z postępowania Alma S.A. w zadaniu nr 3.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
Sygn. akt: KIO 1079/16
KIO 1097/16
1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust 1 pkt 2 i 3 – przez wykluczenie Odwołującego
wskutek błędnego uznania, że nie dowiódł spełnienia warunków udziału w postępowaniu
na zadanie nr 3
2. Art. 7 ust. 1 oraz art. 51 ust.1 – przez przeprowadzanie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
przez wykluczenie odwołującego wskutek błędnego uznania, że nie spełnia wymogów
technicznych udziału w postępowaniu w przedmiocie zadania nr 3.
3. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 – przez nierówne traktowanie i dyskryminowanie
części wykonawców oraz niedochowanie zasad uczciwej konkurencji, tj. wezwanie do
uzupełnienia poświadczeń (potwierdzenia dostawy liczników i koncentratorów) jedynie
Odwołującego, w sytuacji gdy inny wykonawca – Alma S.A. – również posługiwał się
poświadczeniami podobnej treści potwierdzającymi wykonanie zamówienia przez
podmiot udostępniający zasoby Networked Energy Services Corporation {dalej również:
„NES”).
4. Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 i art. 51 ust. 1 – przez wykluczenie
Odwołującego, pomimo że wypełnił w całości wezwanie Zamawiającego z 8 marca
2016 r., włącznie z pkt 4 dotyczącym przedłożenia nowego wykazu zrealizowanych
zamówień tj. załącznika nr 4 do wniosku od dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
5. Art. 22 ust. 1, 3, 5, art. 25 ust 1 oraz § 1 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane {dalej
również: „rozporządzenie o dokumentach”} oraz art. 65 Kodeksu cywilnego {„kc”} w zw. z
art. 14 pzp – przez uznanie, że poświadczenia złożone przez Odwołującego,
oświadczenie o udzieleniu zasobów z 12 stycznia 2016 r., załącznik nr 4 do wniosku i
jego aktualizacja oraz wyjaśnienia złożone w piśmie Odwołującego z 14 marca 2016 r.
nie potwierdzają wypełnienia warunków technicznych z sekcji III.2.3) pkt 3 ogłoszenia o
zamówieniu (w dym dostawy liczników i koncentratorów).
6. Art. 26 ust. 1 i 3 oraz art. 25 ust. 1 – przez bezpodstawne wezwanie Odwołującego do
przedłożenia potwierdzenia dostawy liczników i koncentratorów w sytuacji, gdy zarówno
załącznik nr 4, poświadczenia, jak i oświadczenie o udzieleniu zasobów wyraźnie
potwierdzają, że zamówienie obejmowało również dostawę liczników i koncentratorów, w
tym nieprecyzyjne, sprzeczne i niejasne wezwanie z 8 marca 2016 r. w jakim zakresie
wyjaśnień żąda Zamawiający i jakie dokumenty winny zostać przedstawione przez
Odwołującego.
7. Art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, 3, 5, art. 25 ust. 1 oraz § 1 ust. 2 i 3 rozporządzenia o
Sygn. akt: KIO 1079/16
KIO 1097/16
dokumentach oraz art. 65 kc w zw. z art. 14 pzp – przez brak uznania przez
Zamawiającego za wiążące i wystarczające oświadczenia pełnomocnika uprawnionego
do złożenia w imieniu Odwołującego oświadczenia – M. K., że zamówienia obejmowały
dostawę liczników i koncentratorów oraz bezpodstawne pominięcie złożonych wyjaśnień,
mimo że tego typu wyjaśnienia pozostałych wykonawców zostały zaakceptowane.
8. Art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji – przez naruszenie zasady jawności postępowania wskutek nieudostępnienia
Odwołującemu części wniosków złożonych przez wykonawców oraz przez uznanie, że
informacje zastrzeżone przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa zasługują na
ochronę na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
przez uznanie, że wykonawcy wykazali, iż zastrzegane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
{Ponadto z daleko idącej ostrożności procesowej Odwołujący zarzuca:}
9. Art. 26 ust. 4 – przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących
przedłożonych potwierdzeń wykonania dostaw, tj. czy obejmowały one również dostawy
liczników i koncentratów w sytuacji, gdy Zamawiający napotkał trudności w interpretacji
złożonych oświadczeń.
10. Art. 7 ust. 1 i 3 i art. 26 ust. 4 – przez zaniechanie wezwania wykonawcy Alma S.A. do
uzupełnienia dokumentacji dotyczącej spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wypełnienia warunków technicznych (analogicznie do wezwania Odwołującego
z 8 marca 2016 r. w pkt 4), biorąc pod uwagę, że poświadczenia potwierdzające należyte
wykonanie dostaw przez NES były analogicznej treści.
11. Art. 22 ust. 1, 3, 5 i art. 51 ust. 1 – przez dowolne uznanie, że wykonawca Alma S.A.
spełnia warunki udziału w postępowaniu w zadaniu nr 3 w sytuacji, gdy Zamawiający nie
wezwał tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentacji dotyczącej spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wypełnienia warunków technicznych (analogicznie do
wezwania Odwołującego z 8 marca 2016 r. w pkt 4).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w
zadaniu nr 3:
1. Unieważnienia badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2. Unieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania.
3. Dokonania ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu w odniesieniu do spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
4. Zakwalifikowania (dopuszczenia) Odwołującego do dalszego etapu postępowania.
5. Udostępnienia wniosku wykonawców Schneider Electric Polska sp. z o.o. oraz S&T
Sygn. akt: KIO 1079/16
KIO 1097/16
Service Polska sp. z o.o. i odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez tych
wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa.
{Ewentualnie:}
6. Wezwanie Odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
dotyczących potwierdzenia, że wskazane we wniosku projekty referencyjne obejmowały
swoim zakresem dostawę liczników i koncentratorów.
7. Wezwanie wykonawcy ALMA S.A. do wyjaśnień lub uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów dotyczących potwierdzenia, że wskazane we wniosku projekty referencyjne
obejmowały swoim zakresem dostawę liczników i koncentratorów.
Ponadto w odwołaniu sprecyzowano powyższą listę zarzutów przez wskazanie
dodatkowych okoliczności prawnych i faktycznych, które zdaniem Odwołującego uzasadniają
wniesienie odwołania.
1 lipca 2016 r. do Izby wpłynęło w formie pisemnej oświadczenie Odwołującego,
że w oparciu o art. 187 ust. 8 cofa odwołanie oraz wnosi o umorzenie postępowania
odwoławczego i zwrot 90% uiszczonego wniesionego wpisu.
Odwołujący nadmienił, że 27 czerwca 2016 r. otrzymał od Zamawiającego informację
o unieważnieniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz dopuszczenia
do udziału w postępowaniu wykonawców (datowaną na 26 czerwca 2016 r.).
{KIO 1079/16, KIO 1097/16}
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli
cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.
Każdy z Odwołujących skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie
wycofał uprzednio wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia w tych
sprawach.
Sygn. akt: KIO 1079/16
KIO 1097/16
Z tych względów – działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w obu
sprawach na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron i Przystępujących.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust.
8 zd. 2 ustawy pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………