KIO 1215/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1215/16
WYROK
z dnia 21 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2016 r. przez wykonawcę Eurovia
Polska S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce w postępowaniu
prowadzonym przez Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich,
Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra
przy udziale wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa
5A, 52-200 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Eurovia Polska S.A., ul. Szwedzka 5,
Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Eurovia
Polska S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Eurovia Polska S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany
Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce na rzecz Województwa Lubuskiego – Zarządu Dróg
Wojewódzkich, Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra kwotę 3 728 zł 52 gr
(słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia osiem złotych pięćdziesiąt dwa grosze)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1215/16
U z a s a d n i e n i e
Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich (dalej: „zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
budowę obwodnicy miejscowości Rzepin w ciągu dróg wojewódzkich nr 134 i 139 (dojazd do
węzła A2). Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 poz. 2164), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 kwietnia 2016 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2016/S 072-125355.
W dniu 6 lipca 2016 r. wykonawca Eurovia Polska S.A. (dalej: „odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od następujących czynności i zaniechań
zamawiającego:
1. niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego polegającej na wyborze
oferty wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej,
pomimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona;
2. zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp tj. odrzucenia oferty STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.
jako niezgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”);
3. zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 89
ust 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. odrzucenia oferty STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
4. zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia;
2. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG
Infrastruktura Południe Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści SIWZ;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG
Infrastruktura Południe Sp. z o.o., pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem 12 podpunkt
1 SIWZ cena oferty miała zostać wyliczona przez wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy
sporządzony na formularzu cenowym, który stanowił załącznik do oferty. Stosownie do treści
postanowienia § 8 ust. 2 umowy kosztorys ofertowy (formularz cenowy) należało sporządzić
metodą kalkulacji uproszczonej. Natomiast zgodnie z treścią punktu 12 podpunkt 5 SIWZ
cena jednostkowa powinna była obejmować wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia. Dodatkowo, jak zauważył odwołujący, zgodnie z treścią punktu 12
podpunktu 4 SIWZ, w cenie jednostkowej netto wykonawca powinien był uwzględnić
wszystkie koszty wymienione w podstawie płatności określone w odpowiedniej ST,
przypisanej danej pozycji oraz ST Wymagania Ogólne, a cena jednostkowa powinna
stanowić sumę wszystkich planowanych do poniesienia kosztów tej pozycji. Ponadto, jak
wskazał odwołujący, powyższy zapis ustanawiał zakaz przenoszenia elementów składowych
ceny jednostkowej do innych pozycji elementów rozliczeniowych, a zatem cena oferty była
wynikiem iloczynu cen jednostkowych i ilości jednostek obmiarowych. Mając na uwadze
powyższe odwołujący stwierdził, że ceny jednostkowe powinny być skalkulowane w sposób
rzetelny i opierać się na rynkowych przesłankach.
W ocenie odwołującego, kilka z kluczowych pozycji kosztorysu ofertowego firmy
STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. zostało wycenionych w całkowitym oderwaniu
od ich realnej wartości. Szczególne zastrzeżenia odwołujący zgłosił wobec pozycji 64 (wykop
oraz przekop wykonany na odkład) i 68 (zakup i dostawa gruntu do wbudowania w nasyp -
z materiału z wykopu) Kosztorysu ofertowego (formularza cenowego). Odwołujący wskazał,
iż w jego ocenie cena jednostkowa określona w punkcie 68 kosztorysu ofertowego jest ceną
wyjątkowo niską. Mając na uwadze jej wysokość zauważył, że STRABAG Infrastruktura
Południe Sp. z o.o. uznała, iż możliwe jest zakupienie i dostawa gruntu do wbudowania
w nasyp za kwotę 2,04 zł za m³. Zdaniem odwołującego, powyższa cena jest nierynkowa
oraz absurdalnie niska, na co wskazuje choćby porównanie cen jednostkowych ww. pozycji
zawartych w ofertach innych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie:
- odwołujący - 23,01 zł za m³,
- konsorcjum firm Infrakom Kościan Sp. z o.o. Sp. K. i Infrakom Sp. z o.o. - 20,90
za m³,
- konsorcjum firm Exalo Drilling i Drogbud Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Sp. z o.o. - 27,01 zł za m³,
- Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego BUDOMEX S.A. - 18,40 zł m³,
- konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo drogowe KONTRAKT Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo
Transportu i Maszyn Drogowych S.A. - 20,00 zł za m³,
- BUDIMEX S.A. - 16,53 zł za m³,
- MUSING BUD Sp. z o.o. Sp. K. - 33,44 zł za m³.
Odwołujący zauważył również, iż nawet przy założeniu, że dany wykonawca posiada
własną żwirownię w bliskiej okolicy od miejsca planowanej inwestycji, z której to czerpał
będzie materiał na jej wykonanie, to i tak określona przez STRABAG Infrastruktura Południe
Sp. z o.o. cena w wysokości 2,04 zł za m³ jest bardzo zaniżona i nie odpowiada realnie
ponoszonym wydatkom związanym z pozyskaniem i dostawą materiału do wbudowania
w nasyp. Odwołujący zwrócił uwagę, że oprócz kosztów związanych z pozyskaniem
materiału bądź przez jego wydobycie, bądź przez jego zakup, wykonawca ponosił będzie
koszty transportu materiału do miejsca planowanej inwestycji. Wedle wyliczeń odwołującego,
cena za opisaną powyżej pozycję nie powinna być niższa aniżeli 19,60 za m³, tj. ponad 9 -
krotnie wyższa aniżeli określiła ją STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. Na dowód
powyższego odwołujący złożył ofertę podwykonawcy L.T..
Zdaniem odwołującego, niskie stawki jednostkowe ww. pozycji kosztorysowych
świadczą, iż STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. nie uwzględniła w nich wszystkich
czynników cenotwórczych, Tym samym, oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ.
Niskie stawki ww. pozycji kosztorysowych mogą świadczą, w ocenie odwołującego, iż
STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. stosuje ceny, których wysokość jest niższa od
kosztów koniecznych do poniesienia celem wykonania robót zgodnie ze wymaganiami
zamawiającego. Tym samym jego działania mogą nosić znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
Odwołujący zauważył, że w doktrynie przyjmuje się, iż art. 15 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji ma za zadanie chronić wolny dostęp do rynku przedsiębiorców, który
stanowi immanentną cechę konstytucyjnej zasady wolności działalności gospodarczej
(art. 22 Konstytucji). Zgodnie zaś z orzecznictwem sądów powszechnych, w sytuacji, gdy
stan faktyczny sprawy wypełnia hipotezę normy wynikającej z art. 15 ust. 1- 5 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to nie jest konieczne dodatkowo wykazywanie, że
w następstwie któregokolwiek z zachowań określonych w pkt 1-5 tego przepisu doszło do
utrudniania innym przedsiębiorców dostępu do rynku (wyrok Sądu Apelacyjnego
w Warszawie, sygn. akt I ACa 1040/12 oraz wyrok SN, sygn. akt I CSK 147/12). Koniecznym
jest zatem zaistnienie takiej sytuacji, w której wykonawca zamierza realizować zamówienie
poniżej kosztów własnych. Ponadto zachowanie wykonawcy musi być nakierowane na
wyeliminowanie innych przedsiębiorców danych świadczeń. W przekonaniu odwołującego,
zachowanie STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. wyrażające się w określeniu ceny
zakupu i dostawy materiału poniżej kosztów własnych odpowiada opisanemu powyżej
przykładowi czynu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto, w ocenie odwołującego, oferta przedłożona przez spółkę STRABAG
Infrastruktura Południe Sp. z o.o. wypełnia również przesłankę czynu nieuczciwej konkurencji
opisanego w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem
z uzasadnieniem wyroku KIO z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1240/13 „Zgodnie
z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji do której odsyła ustawa Pzp,
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy,
które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Przy czym działanie to nie musi jednocześnie
wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie
wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17 e ustawy)”.
W dalszej części Izba definiuje jak należy rozumieć pojęcie dobrych obyczajów i tak dobre
obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności,
moralności, etyki i zasad współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie działalności gospodarczej nie zwalnia
wykonawców od przestrzegania ww. reguł. Wręcz przeciwnie, obowiązek przestrzegania
dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17 ustawy
o swobodzie działalności gospodarczej. Niewątpliwe ubieganie się o udzielnie zamówienia
publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Przywołany
przepis stanowi, iż przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej
konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów.
Odwołujący stwierdził, mając powyższe na uwadze, że postępowanie wykonawcy
polegające na oszacowaniu cen na bardzo niskim, wręcz symbolicznym poziomie, ma na
celu doprowadzenie do sytuacji, w której ten właśnie wykonawca uzyska zamówienie,
a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do minimów istniejących na
rynku, otrzymują mniejszą liczbę punktów i zostają pozbawieni możliwości realizacji danego
kontraktu. Powyższe, w ocenie odwołującego, stanowi naruszenie dobrych obyczajów
kupieckich, a ponadto narusza interes innych przedsiębiorców. Żaden z przedsiębiorców
oferując rzetelne i rynkowe ceny nie może konkurować z wykonawcą, który zamierza
zrealizować prace za symboliczną cenę. Mając powyższe na uwadze odwołujący uznał, że
działanie STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podał ponadto, że wyżej opisane zachowanie STARBAG Infrastruktura
Południe Sp. z o.o. polegające na zaniżeniu części stawek nie jest regułą, bowiem
zdecydowanie odmienne, tj. znacznie wysoko w stosunku do rzeczywistych kosztów,
STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. wyceniała pozycję 64 kosztorysu ofertowego.
Koszt ww. pozycji, tj. wykopy oraz przekop wykonywany na odkład stanowi kwotę 24,89 zł za
m³. Dla porównania odwołujący wskazał, że w przypadku ofert pozostałych wykonawców
pozycja ta została wyceniona na:
- odwołujący - 6,58 zł za m³,
- konsorcjum firm Infrakom Kościan Sp. z o.o. Sp. K. i Infrakom Sp. z o.o. - 6,15 zł
za m³,
- konsorcjum firm Exalo Drilling i Drogbud Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Sp. z o.o. - 2,70 zł za m³,
- Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego BUDOMEX S.A - 11,04 zł za m³,
- konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo drogowe KONTRAKT Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo
Transportu i Maszyn Drogowych SA - 4,00 zł za m³,
- BUDIMEX S.A. - 5,02 zł za m³,
- MUSING BUD Sp. z o.o. Sp. K. - 4,84 zł za m³.
Odwołujący stanął na stanowisku, że ww. różnica ceny jednostkowej zaoferowanej
przez STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. wynika prawdopodobnie z przeniesienia
kosztów za zakup i dostawy gruntu do wbudowania w nasyp (pozycja kosztorysu ofertowego
68) do stawki za wykopy oraz przekopy wykonane na odkład (pozycja kosztorysu ofertowego
64). Powyższe działanie pozwoliło STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. zaoferować
niższą cenę aniżeli pozostali wykonawcy, którzy w profesjonalny sposób z zachowaniem
należytej staranności i wymaganej przyzwoitości skalkulowali ceny swoich ofert. Zachowanie
takie, jak zaznaczył odwołujący, jest sprzeczne z postanowieniami określonymi w punkcie 12
SIWZ podpunkt 4 (opis sposobu obliczenia ceny) – postanowienie to zabrania przenoszenia
elementów składowych cen jednostkowych do innych pozycji elementów pozycji
rozliczeniowych. Ponadto odwołujący przypuszcza, że STRABAG Infrastruktura Południe
Sp. z o.o. ustaliła tę pozycję w kosztorysie (pozycja 64) ofertowym na tak wysokim poziomie,
ponieważ zamierza wykorzystać fakt niedoszacowania przez zamawiającego jednostkowych
ilości określonych w formularzu cenowym będącym załącznikiem do oferty. Odwołujący
nadto wskazał, że przewidywać należy zaistnienie sytuacji, która doprowadzi, że finalne
wynagrodzenie należne STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. będzie wyższe, aniżeli
wynagrodzenie, które z wykonanie przedmiotowej inwestycji otrzymałby odwołujący.
Zdaniem odwołującego, opisana powyżej manipulacja stawkami kosztorysu
polegająca na zaniżaniu cen jednostkowych robót budowlanych, a zawyżaniu innych cen
jednostkowych, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co zobowiązuje zamawiającego do
odrzucenia oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, działanie
STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. polegające na manipulacji stawkami stanowi
działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami podjęte w celu polepszenia swojej sytuacji przy
realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia interesu przedsiębiorców,
którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak i potencjalnych wykonawców, którzy
mogliby złożyć oferty w postępowaniu. W ocenie odwołującego, działanie STRABAG
Infrastruktura Południe Sp. z o.o. narusza postanowienia art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i jako takie stanowi samoistną podstawę stwierdzenia, że w danym
przypadku mamy do czynienia z nieuczciwymi praktykami. Odwołujący wskazał, że dobre
obyczaje, o których mowa w ww. przepisie wskazują na działanie, które może prowadzić do
zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych
warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego
przedsiębiorcy na konkurencyjnym rynku poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu.
Odwołujący podkreślił, że wycena poszczególnych pozycji kosztorysu powinna być
realna - wskazują na to postanowienia SIWZ oraz ST. W ocenie odwołującego, brak
uwzględnienia realnych kosztów potwierdza brak dołożenia określonej staranności
zawodowej po stronie STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., która dokonała tylko
formalnie, a nie realnie wyceny wskazanych pozycji. Takiego działania nie można, zdaniem
odwołującego, uznać za normalne, konkurencyjne działanie wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie. Konkurencja, także na rynku zamówień publicznych, powinna bowiem
cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami po stronie przedsiębiorców
zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Jak wskazał odwołujący, stwierdzenie działania
naruszającego dobre obyczaje, jeśli prowadzi bądź może prowadzić do naruszenia interesu
innego przedsiębiorcy, należy oceniać za wypełnienie podstaw do uznania, że STRABAG
Infrastruktura Południe Sp. z o.o. dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, co winno
skutkować odrzuceniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w toku postępowania zamawiający jest zobowiązany
do dołożenia należytej staranności w celu zachowania uczciwej konkurencji. Odwołujący
przywołał wyrok Sądu Okręgowy w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt
II Ca 693/05, w którym stwierdzono, że zamawiający obowiązany jest eliminować oferty
stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji bądź naruszające postanowienia z ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów. Zdaniem odwołującego, zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu nie wykonał ciążących na nim obowiązków.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz
z załącznikami, treść oferty złożonej przez STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., jak
również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Nie potwierdziły się zarzuty niezgodności oferty STRABAG Infrastruktura Południe
Sp. z o.o. z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji w zakresie wysokości stawki zaoferowanej w poz. 68 formularza
cenowego. Izba wzięła pod uwagę złożone przez STRABAG Infrastruktura Południe
Sp. z o.o. na rozprawie oświadczenie, iż była podwykonawcą głównego wykonawcy
autostrady A2 na odcinku Świecko – Nowy Tomyśl i posiada zaplecze budowy
w miejscowości Rzepin. Wykonawca oświadczył również, że w odległości 2,5 km od miejsca,
w którym ma być realizowana inwestycja stanowiąca przedmiot zamówienia
zmagazynowany jest materiał, który zostanie wykorzystany przy realizacji tej inwestycji.
Oświadczenie to zostało poparte ofertą, jaką otrzymała STRABAG Infrastruktura Południe
Sp. z o.o. na dostawę materiału objętego pozycją 68 formularza ofertowego. Treść tej oferty
jednoznacznie potwierdza realność zaoferowanej przez STRABAG Infrastruktura Południe
Sp. z o.o. stawki. Oferta ta została zastrzeżona przez STRABAG Infrastruktura Południe
Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, stąd brak jest możliwości szczegółowego
odniesienia się do jej treści. Jednocześnie, dowodu na okoliczność, iż stawka zaoferowana
przez STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. jest zaniżona nie może stanowić oferta
podwykonawcy złożona odwołującemu, jako że nie uwzględnia ona indywidualnych
czynników mających wpływ na wysokość stawki dostępnych STRABAG Infrastruktura
Południe Sp. z o.o.
Za nie udowodniony Izba uznała również zarzut niezgodności oferty STRABAG
Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie wysokości stawki zaoferowanej w poz.
64 formularza cenowego. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż wysokość tej stawki
wynika z przeniesienia kosztów na zakup i dostawy gruntu do wbudowania w nasyp (poz. 68
formularza ofertowego) do stawki za wykopy oraz przekopy wykonane na odkład (poz. 64
formularza ofertowego). Twierdzenie to nie może się ostać także wobec wykazania przez
STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. realności stawki z poz. 68 formularza
ofertowego. Odwołujący nie dowiódł również, że zamawiający niewłaściwie oszacował
jednostkowe ilości przewidziane w przedmiotowej pozycji, co miałoby być wykorzystane
przez STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. do manipulowania stawkami. Twierdzenie
to nie zostało poparte przez odwołującego jakąkolwiek analizą czy dowodami. Izba zgodziła
się z odwołującym, iż wycena poszczególnych pozycji powinna być rzeczywista. Izba uznała
jednak, że o nierealności stawki nie może świadczyć li tylko okoliczność, iż STRABAG
Infrastruktura Południe Sp. z o.o. zaproponowała wyższą stawkę w pozycji 64 formularza
ofertowego niż pozostali wykonawcy. Indywidualna kalkulacja oferowanej ceny jest prawem
wykonawcy, które, o ile nie narusza przepisów prawa oraz reguł postępowania ustalonych
przez zamawiającego, nie powinno podlegać ograniczeniu. O kalkulowaniu stawek według
uwarunkowań dostępnych każdemu wykonawcy z osobna świadczą złożone przez
odwołującego, STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., jak też zamawiającego
zestawienia stawek oferowanych przez poszczególnych wykonawców w różnych
postępowaniach.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że nie znalazł potwierdzenia zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.
W konsekwencji powyższego, nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców oraz
udzielenie zamówienia wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………
WYROK
z dnia 21 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2016 r. przez wykonawcę Eurovia
Polska S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce w postępowaniu
prowadzonym przez Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich,
Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra
przy udziale wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa
5A, 52-200 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Eurovia Polska S.A., ul. Szwedzka 5,
Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Eurovia
Polska S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Eurovia Polska S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany
Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce na rzecz Województwa Lubuskiego – Zarządu Dróg
Wojewódzkich, Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra kwotę 3 728 zł 52 gr
(słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia osiem złotych pięćdziesiąt dwa grosze)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1215/16
U z a s a d n i e n i e
Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich (dalej: „zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
budowę obwodnicy miejscowości Rzepin w ciągu dróg wojewódzkich nr 134 i 139 (dojazd do
węzła A2). Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 poz. 2164), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 kwietnia 2016 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2016/S 072-125355.
W dniu 6 lipca 2016 r. wykonawca Eurovia Polska S.A. (dalej: „odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od następujących czynności i zaniechań
zamawiającego:
1. niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego polegającej na wyborze
oferty wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej,
pomimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona;
2. zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp tj. odrzucenia oferty STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.
jako niezgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”);
3. zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 89
ust 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. odrzucenia oferty STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
4. zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia;
2. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG
Infrastruktura Południe Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści SIWZ;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG
Infrastruktura Południe Sp. z o.o., pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem 12 podpunkt
1 SIWZ cena oferty miała zostać wyliczona przez wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy
sporządzony na formularzu cenowym, który stanowił załącznik do oferty. Stosownie do treści
postanowienia § 8 ust. 2 umowy kosztorys ofertowy (formularz cenowy) należało sporządzić
metodą kalkulacji uproszczonej. Natomiast zgodnie z treścią punktu 12 podpunkt 5 SIWZ
cena jednostkowa powinna była obejmować wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia. Dodatkowo, jak zauważył odwołujący, zgodnie z treścią punktu 12
podpunktu 4 SIWZ, w cenie jednostkowej netto wykonawca powinien był uwzględnić
wszystkie koszty wymienione w podstawie płatności określone w odpowiedniej ST,
przypisanej danej pozycji oraz ST Wymagania Ogólne, a cena jednostkowa powinna
stanowić sumę wszystkich planowanych do poniesienia kosztów tej pozycji. Ponadto, jak
wskazał odwołujący, powyższy zapis ustanawiał zakaz przenoszenia elementów składowych
ceny jednostkowej do innych pozycji elementów rozliczeniowych, a zatem cena oferty była
wynikiem iloczynu cen jednostkowych i ilości jednostek obmiarowych. Mając na uwadze
powyższe odwołujący stwierdził, że ceny jednostkowe powinny być skalkulowane w sposób
rzetelny i opierać się na rynkowych przesłankach.
W ocenie odwołującego, kilka z kluczowych pozycji kosztorysu ofertowego firmy
STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. zostało wycenionych w całkowitym oderwaniu
od ich realnej wartości. Szczególne zastrzeżenia odwołujący zgłosił wobec pozycji 64 (wykop
oraz przekop wykonany na odkład) i 68 (zakup i dostawa gruntu do wbudowania w nasyp -
z materiału z wykopu) Kosztorysu ofertowego (formularza cenowego). Odwołujący wskazał,
iż w jego ocenie cena jednostkowa określona w punkcie 68 kosztorysu ofertowego jest ceną
wyjątkowo niską. Mając na uwadze jej wysokość zauważył, że STRABAG Infrastruktura
Południe Sp. z o.o. uznała, iż możliwe jest zakupienie i dostawa gruntu do wbudowania
w nasyp za kwotę 2,04 zł za m³. Zdaniem odwołującego, powyższa cena jest nierynkowa
oraz absurdalnie niska, na co wskazuje choćby porównanie cen jednostkowych ww. pozycji
zawartych w ofertach innych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie:
- odwołujący - 23,01 zł za m³,
- konsorcjum firm Infrakom Kościan Sp. z o.o. Sp. K. i Infrakom Sp. z o.o. - 20,90
za m³,
- konsorcjum firm Exalo Drilling i Drogbud Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Sp. z o.o. - 27,01 zł za m³,
- Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego BUDOMEX S.A. - 18,40 zł m³,
- konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo drogowe KONTRAKT Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo
Transportu i Maszyn Drogowych S.A. - 20,00 zł za m³,
- BUDIMEX S.A. - 16,53 zł za m³,
- MUSING BUD Sp. z o.o. Sp. K. - 33,44 zł za m³.
Odwołujący zauważył również, iż nawet przy założeniu, że dany wykonawca posiada
własną żwirownię w bliskiej okolicy od miejsca planowanej inwestycji, z której to czerpał
będzie materiał na jej wykonanie, to i tak określona przez STRABAG Infrastruktura Południe
Sp. z o.o. cena w wysokości 2,04 zł za m³ jest bardzo zaniżona i nie odpowiada realnie
ponoszonym wydatkom związanym z pozyskaniem i dostawą materiału do wbudowania
w nasyp. Odwołujący zwrócił uwagę, że oprócz kosztów związanych z pozyskaniem
materiału bądź przez jego wydobycie, bądź przez jego zakup, wykonawca ponosił będzie
koszty transportu materiału do miejsca planowanej inwestycji. Wedle wyliczeń odwołującego,
cena za opisaną powyżej pozycję nie powinna być niższa aniżeli 19,60 za m³, tj. ponad 9 -
krotnie wyższa aniżeli określiła ją STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. Na dowód
powyższego odwołujący złożył ofertę podwykonawcy L.T..
Zdaniem odwołującego, niskie stawki jednostkowe ww. pozycji kosztorysowych
świadczą, iż STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. nie uwzględniła w nich wszystkich
czynników cenotwórczych, Tym samym, oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ.
Niskie stawki ww. pozycji kosztorysowych mogą świadczą, w ocenie odwołującego, iż
STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. stosuje ceny, których wysokość jest niższa od
kosztów koniecznych do poniesienia celem wykonania robót zgodnie ze wymaganiami
zamawiającego. Tym samym jego działania mogą nosić znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
Odwołujący zauważył, że w doktrynie przyjmuje się, iż art. 15 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji ma za zadanie chronić wolny dostęp do rynku przedsiębiorców, który
stanowi immanentną cechę konstytucyjnej zasady wolności działalności gospodarczej
(art. 22 Konstytucji). Zgodnie zaś z orzecznictwem sądów powszechnych, w sytuacji, gdy
stan faktyczny sprawy wypełnia hipotezę normy wynikającej z art. 15 ust. 1- 5 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to nie jest konieczne dodatkowo wykazywanie, że
w następstwie któregokolwiek z zachowań określonych w pkt 1-5 tego przepisu doszło do
utrudniania innym przedsiębiorców dostępu do rynku (wyrok Sądu Apelacyjnego
w Warszawie, sygn. akt I ACa 1040/12 oraz wyrok SN, sygn. akt I CSK 147/12). Koniecznym
jest zatem zaistnienie takiej sytuacji, w której wykonawca zamierza realizować zamówienie
poniżej kosztów własnych. Ponadto zachowanie wykonawcy musi być nakierowane na
wyeliminowanie innych przedsiębiorców danych świadczeń. W przekonaniu odwołującego,
zachowanie STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. wyrażające się w określeniu ceny
zakupu i dostawy materiału poniżej kosztów własnych odpowiada opisanemu powyżej
przykładowi czynu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto, w ocenie odwołującego, oferta przedłożona przez spółkę STRABAG
Infrastruktura Południe Sp. z o.o. wypełnia również przesłankę czynu nieuczciwej konkurencji
opisanego w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem
z uzasadnieniem wyroku KIO z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1240/13 „Zgodnie
z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji do której odsyła ustawa Pzp,
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy,
które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Przy czym działanie to nie musi jednocześnie
wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie
wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17 e ustawy)”.
W dalszej części Izba definiuje jak należy rozumieć pojęcie dobrych obyczajów i tak dobre
obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności,
moralności, etyki i zasad współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie działalności gospodarczej nie zwalnia
wykonawców od przestrzegania ww. reguł. Wręcz przeciwnie, obowiązek przestrzegania
dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17 ustawy
o swobodzie działalności gospodarczej. Niewątpliwe ubieganie się o udzielnie zamówienia
publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Przywołany
przepis stanowi, iż przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej
konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów.
Odwołujący stwierdził, mając powyższe na uwadze, że postępowanie wykonawcy
polegające na oszacowaniu cen na bardzo niskim, wręcz symbolicznym poziomie, ma na
celu doprowadzenie do sytuacji, w której ten właśnie wykonawca uzyska zamówienie,
a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do minimów istniejących na
rynku, otrzymują mniejszą liczbę punktów i zostają pozbawieni możliwości realizacji danego
kontraktu. Powyższe, w ocenie odwołującego, stanowi naruszenie dobrych obyczajów
kupieckich, a ponadto narusza interes innych przedsiębiorców. Żaden z przedsiębiorców
oferując rzetelne i rynkowe ceny nie może konkurować z wykonawcą, który zamierza
zrealizować prace za symboliczną cenę. Mając powyższe na uwadze odwołujący uznał, że
działanie STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podał ponadto, że wyżej opisane zachowanie STARBAG Infrastruktura
Południe Sp. z o.o. polegające na zaniżeniu części stawek nie jest regułą, bowiem
zdecydowanie odmienne, tj. znacznie wysoko w stosunku do rzeczywistych kosztów,
STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. wyceniała pozycję 64 kosztorysu ofertowego.
Koszt ww. pozycji, tj. wykopy oraz przekop wykonywany na odkład stanowi kwotę 24,89 zł za
m³. Dla porównania odwołujący wskazał, że w przypadku ofert pozostałych wykonawców
pozycja ta została wyceniona na:
- odwołujący - 6,58 zł za m³,
- konsorcjum firm Infrakom Kościan Sp. z o.o. Sp. K. i Infrakom Sp. z o.o. - 6,15 zł
za m³,
- konsorcjum firm Exalo Drilling i Drogbud Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Sp. z o.o. - 2,70 zł za m³,
- Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego BUDOMEX S.A - 11,04 zł za m³,
- konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo drogowe KONTRAKT Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo
Transportu i Maszyn Drogowych SA - 4,00 zł za m³,
- BUDIMEX S.A. - 5,02 zł za m³,
- MUSING BUD Sp. z o.o. Sp. K. - 4,84 zł za m³.
Odwołujący stanął na stanowisku, że ww. różnica ceny jednostkowej zaoferowanej
przez STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. wynika prawdopodobnie z przeniesienia
kosztów za zakup i dostawy gruntu do wbudowania w nasyp (pozycja kosztorysu ofertowego
68) do stawki za wykopy oraz przekopy wykonane na odkład (pozycja kosztorysu ofertowego
64). Powyższe działanie pozwoliło STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. zaoferować
niższą cenę aniżeli pozostali wykonawcy, którzy w profesjonalny sposób z zachowaniem
należytej staranności i wymaganej przyzwoitości skalkulowali ceny swoich ofert. Zachowanie
takie, jak zaznaczył odwołujący, jest sprzeczne z postanowieniami określonymi w punkcie 12
SIWZ podpunkt 4 (opis sposobu obliczenia ceny) – postanowienie to zabrania przenoszenia
elementów składowych cen jednostkowych do innych pozycji elementów pozycji
rozliczeniowych. Ponadto odwołujący przypuszcza, że STRABAG Infrastruktura Południe
Sp. z o.o. ustaliła tę pozycję w kosztorysie (pozycja 64) ofertowym na tak wysokim poziomie,
ponieważ zamierza wykorzystać fakt niedoszacowania przez zamawiającego jednostkowych
ilości określonych w formularzu cenowym będącym załącznikiem do oferty. Odwołujący
nadto wskazał, że przewidywać należy zaistnienie sytuacji, która doprowadzi, że finalne
wynagrodzenie należne STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. będzie wyższe, aniżeli
wynagrodzenie, które z wykonanie przedmiotowej inwestycji otrzymałby odwołujący.
Zdaniem odwołującego, opisana powyżej manipulacja stawkami kosztorysu
polegająca na zaniżaniu cen jednostkowych robót budowlanych, a zawyżaniu innych cen
jednostkowych, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co zobowiązuje zamawiającego do
odrzucenia oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, działanie
STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. polegające na manipulacji stawkami stanowi
działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami podjęte w celu polepszenia swojej sytuacji przy
realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia interesu przedsiębiorców,
którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak i potencjalnych wykonawców, którzy
mogliby złożyć oferty w postępowaniu. W ocenie odwołującego, działanie STRABAG
Infrastruktura Południe Sp. z o.o. narusza postanowienia art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i jako takie stanowi samoistną podstawę stwierdzenia, że w danym
przypadku mamy do czynienia z nieuczciwymi praktykami. Odwołujący wskazał, że dobre
obyczaje, o których mowa w ww. przepisie wskazują na działanie, które może prowadzić do
zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych
warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego
przedsiębiorcy na konkurencyjnym rynku poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu.
Odwołujący podkreślił, że wycena poszczególnych pozycji kosztorysu powinna być
realna - wskazują na to postanowienia SIWZ oraz ST. W ocenie odwołującego, brak
uwzględnienia realnych kosztów potwierdza brak dołożenia określonej staranności
zawodowej po stronie STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., która dokonała tylko
formalnie, a nie realnie wyceny wskazanych pozycji. Takiego działania nie można, zdaniem
odwołującego, uznać za normalne, konkurencyjne działanie wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie. Konkurencja, także na rynku zamówień publicznych, powinna bowiem
cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami po stronie przedsiębiorców
zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Jak wskazał odwołujący, stwierdzenie działania
naruszającego dobre obyczaje, jeśli prowadzi bądź może prowadzić do naruszenia interesu
innego przedsiębiorcy, należy oceniać za wypełnienie podstaw do uznania, że STRABAG
Infrastruktura Południe Sp. z o.o. dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, co winno
skutkować odrzuceniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w toku postępowania zamawiający jest zobowiązany
do dołożenia należytej staranności w celu zachowania uczciwej konkurencji. Odwołujący
przywołał wyrok Sądu Okręgowy w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt
II Ca 693/05, w którym stwierdzono, że zamawiający obowiązany jest eliminować oferty
stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji bądź naruszające postanowienia z ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów. Zdaniem odwołującego, zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu nie wykonał ciążących na nim obowiązków.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz
z załącznikami, treść oferty złożonej przez STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., jak
również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Nie potwierdziły się zarzuty niezgodności oferty STRABAG Infrastruktura Południe
Sp. z o.o. z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji w zakresie wysokości stawki zaoferowanej w poz. 68 formularza
cenowego. Izba wzięła pod uwagę złożone przez STRABAG Infrastruktura Południe
Sp. z o.o. na rozprawie oświadczenie, iż była podwykonawcą głównego wykonawcy
autostrady A2 na odcinku Świecko – Nowy Tomyśl i posiada zaplecze budowy
w miejscowości Rzepin. Wykonawca oświadczył również, że w odległości 2,5 km od miejsca,
w którym ma być realizowana inwestycja stanowiąca przedmiot zamówienia
zmagazynowany jest materiał, który zostanie wykorzystany przy realizacji tej inwestycji.
Oświadczenie to zostało poparte ofertą, jaką otrzymała STRABAG Infrastruktura Południe
Sp. z o.o. na dostawę materiału objętego pozycją 68 formularza ofertowego. Treść tej oferty
jednoznacznie potwierdza realność zaoferowanej przez STRABAG Infrastruktura Południe
Sp. z o.o. stawki. Oferta ta została zastrzeżona przez STRABAG Infrastruktura Południe
Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, stąd brak jest możliwości szczegółowego
odniesienia się do jej treści. Jednocześnie, dowodu na okoliczność, iż stawka zaoferowana
przez STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. jest zaniżona nie może stanowić oferta
podwykonawcy złożona odwołującemu, jako że nie uwzględnia ona indywidualnych
czynników mających wpływ na wysokość stawki dostępnych STRABAG Infrastruktura
Południe Sp. z o.o.
Za nie udowodniony Izba uznała również zarzut niezgodności oferty STRABAG
Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie wysokości stawki zaoferowanej w poz.
64 formularza cenowego. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż wysokość tej stawki
wynika z przeniesienia kosztów na zakup i dostawy gruntu do wbudowania w nasyp (poz. 68
formularza ofertowego) do stawki za wykopy oraz przekopy wykonane na odkład (poz. 64
formularza ofertowego). Twierdzenie to nie może się ostać także wobec wykazania przez
STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. realności stawki z poz. 68 formularza
ofertowego. Odwołujący nie dowiódł również, że zamawiający niewłaściwie oszacował
jednostkowe ilości przewidziane w przedmiotowej pozycji, co miałoby być wykorzystane
przez STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. do manipulowania stawkami. Twierdzenie
to nie zostało poparte przez odwołującego jakąkolwiek analizą czy dowodami. Izba zgodziła
się z odwołującym, iż wycena poszczególnych pozycji powinna być rzeczywista. Izba uznała
jednak, że o nierealności stawki nie może świadczyć li tylko okoliczność, iż STRABAG
Infrastruktura Południe Sp. z o.o. zaproponowała wyższą stawkę w pozycji 64 formularza
ofertowego niż pozostali wykonawcy. Indywidualna kalkulacja oferowanej ceny jest prawem
wykonawcy, które, o ile nie narusza przepisów prawa oraz reguł postępowania ustalonych
przez zamawiającego, nie powinno podlegać ograniczeniu. O kalkulowaniu stawek według
uwarunkowań dostępnych każdemu wykonawcy z osobna świadczą złożone przez
odwołującego, STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., jak też zamawiającego
zestawienia stawek oferowanych przez poszczególnych wykonawców w różnych
postępowaniach.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że nie znalazł potwierdzenia zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.
W konsekwencji powyższego, nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców oraz
udzielenie zamówienia wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………