Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 marca 2015 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 12 marca 2015 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skargi Komendy Głównej Policji

w postępowaniu z zamówienia (...)

przeciwko (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 16 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2700/14

orzeka:

1.  zmienia zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w W. uwzględniający odwołanie (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. nakazujący Komendzie Głównej Policji unieważnienie unieważnienia postępowania oraz powtórzenie badania i oceny ofert i oddala odwołanie (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.,

2.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz Komendy Głównej Policji kwotę 1 200 zł (tysiąc dwieście złotych) tytułem kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu skargowym.

Sygn. akt XXIII Ga 163/15

UZASADNIENIE

(...) w W. (zwana dalej Zamawiającym), prowadziła postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. Wykupienie wsparcia technicznego dla oprogramowania do analizy kryminalnej (...). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. - Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.; dalej: pzp).

W dniu 19 grudnia 2014 r. wykonawca (...) Sp. z o.o. w W. wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość odrzucenia swojej oferty i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 3 i odpowiednio pkt 6 pzp. W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania oceny ofert.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca (...) Sp. z o.o. w W. (dalej: Przystępujący).

Wyrokiem z dnia 16 stycznia 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie unieważnienia postępowania oraz powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego (brak podstaw do odrzucenia oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia ze względu na treść certyfikatu (...)).

Izba ustaliła, że odwołujący do oferty załączył oświadczenia producenta oprogramowania, iż (...) Sp. z o.o. jest uprawniona do pełnienia wsparcia technicznego dla oprogramowania do analizy kryminalnej (...), na warunkach określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dotyczących postępowania o zamówienie nr (...), ogłoszonego przez (...).

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego (i w konsekwencji, ponieważ odrzucił także drugą spośród dwóch ofert złożonych w postępowaniu, unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia) uznając, że jest niezgodna z SIWZ, ponieważ oczekiwał (jak wynika z jego wyjaśnień na rozprawie), że producent oprogramowania będzie pełnił wsparcie osobiście, a nie za pomocą wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu. Zamiarem Zamawiającego, było, jak podnosił, nie zakup usługi polegającej na pełnieniu wsparcia technicznego, ale nabycie pakietu wsparcia technicznego (dostawa). Zdaniem Zamawiającego, pakiet wsparcia technicznego możne pochodzić wyłącznie od producenta oprogramowania, a wykonawca składający ofertę w postępowaniu może być jedynie pośrednikiem w jego nabyciu.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że oczekiwania Zamawiającego nie wynikały w sposób jasny i jednoznaczny z SIWZ (pomijając nawet kwestię, czy oczekiwanie rzeczywistego świadczenia przez wyłącznie jeden podmiot -producenta oprogramowania - jest możliwe do uzyskania w drodze przetargu nieograniczonego w sposób zgodny z przepisami Prawa zamówień publicznych). Trudno dopatrzyć się w żądaniu „oświadczenia producenta oprogramowania, iż będzie on pełnił wsparcie techniczne dla oprogramowania do analizy kryminalnej (...) wyłączenie możliwości upoważnienia przez producenta podmiotu trzeciego do zrealizowania takiego świadczenia (rację miał również Odwołujący, że biorąc pod uwagę postanowienia SIWZ, powyższy wymóg można było również rozumieć w ten sposób, że Zamawiający wymaga oświadczenia producenta, że to wykonawca będzie pełnił wsparcie techniczne). Trudno też z takiego oświadczenia wyinterpretować, że jeżeli wykonawca będzie pełnił wsparcie techniczne, będzie to usługa, a jeżeli producent oprogramowania - będzie to dostawa. Sposób wykonywania świadczenia został uregulowany w projekcie umowy załączonym do SIWZ, i nie można się dopatrzeć w oświadczeniu producenta załączonym do oferty wykonawcy elementów stojących w sprzeczności z postanowieniami przyszłej umowy -z oświadczenia można jedynie wywieść producent oprogramowania nie zamierza pełnić wsparcia technicznego osobiście, ale upoważnia do tego Odwołującego. Zatem w ocenie I. nie można uznać, że ze względu na treść oświadczenia producenta oprogramowania treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. W konsekwencji Izba stwierdziła, że konieczne jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienie unieważnienia postępowania i powtórzenie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności, że w ofercie Odwołującego brak podstawy wynikającej z oświadczenia producenta (doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych), wskazującej na niezgodność tej oferty z treścią SIWZ, dlatego orzeczono jak w sentencji.

Skargę na powyższy wyrok wniósł zamawiający, zaskarżając go w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie prawa materialnego: art. 179 ust. 1 pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania pomimo, iż nie może on ponieść szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.

Wobec powyższego wniósł o rozpoznanie sprawy i oddalenie odwołania w całości.

W odpowiedzi na skargę uczestnik (...) spółka z o.o. wniosła o oddalenie skargi i zasądzenie od zamawiającego na rzecz uczestnika kosztów postępowania oraz oddalenie wniosków.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy wprawdzie nie podziela zarzutu skargi w przedmiocie braku interesu prawnego dla odwołującego jednak stoi na stanowisku, że zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty uczestników na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 pzp w efekcie do unieważnienia postępowania o udzielenie oferty na podstawie art. 93 ust 1pkt 1 pzp.

Wskazać należy, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jako przedmiot zamówienia wyraźnie wskazuje wykupienie wsparcia technicznego dla oprogramowania do analizy kryminalnej (...) (pkt IV SIWZ). Podkreślić należy, że zamawiający posłużył się terminem wykupienie wsparcia, zatem już z literalnej interpretacji opisu przedmiotu zamówienia wynika, że zamawiającemu chodziło o pośrednictwo polegające na wykupieniu wsparcia technicznego na rzecz zamawiającego i dostarczenie mu dokumentu przedstawiającego wykonanie czynności „wykupu”. Powyższe znajduje również potwierdzenie w oświadczeniach zamawiającego z rozprawy z dnia 12 stycznia 2015 r. przed Krajową Izbą Odwoławczą. Wynika z nich, że zamawiającemu chodziło o rodzaj wsparcia technicznego świadczonego osobiście przez producenta, jednakże przy założeniu pośrednictwa w dostawie takiego wsparcia. Jak powołuje zamawiający powyższe można było wyinterpretować z pozostałych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co zostanie jeszcze omówione w niniejszym uzasadnieniu. W konsekwencji zamówienia pośrednictwa w wykupie wsparcia technicznego zamawiający zażądał przedstawienia potwierdzenia producenta, przez którego usługa wsparcia miała być świadczona o tym, że będzie on (producent) pełnił wsparcie techniczne na warunkach określonych w specyfikacji. Jak wskazał zamawiający forma pośrednictwa w uzyskaniu wsparcia technicznego była dla niego istotna ze względu na termin dokonania płatności. Zawarcie umowy dostawy miało mieć miejsce jeszcze w grudniu 2014 r., a zamawiający dysponował w tym roku rozliczeniowym środkami finansowymi na tenże cel. Zamówienie usługi wsparcia technicznego wiązałoby się z koniecznością dokonania płatności dopiero po wykonaniu umowy.

Nadto wskazać należy, że w ocenie Sądu Okręgowego za przyjęciem, że przedmiotem zamówienia było pośrednictwo w wykupie wsparcia technicznego a nie osobiste świadczenie tej usługi przez odwołującego - jest pkt V SIWZ mianowicie termin wykonani zamówienia. Jak wynika ze szczegółowego opisu przedmiotu umowy (verte k.12) przedmiotem umowy jest wykupienie wsparcia technicznego na okres 12 miesięcy. Gdyby zamawiającemu chodziło o bezpośrednie świadczenie usługi wsparcia technicznego nie przewidywałby terminu wykonania zamówienia jako 7 dni roboczych od zawarcia umowy, ale nie później niż 19 grudnia 2014 r. Powyższe wskazuje, że przedmiotem umowy miało być zobowiązanie do wykupienia dla zamawiającego wsparcia technicznego od producenta oprogramowania, a jego realizacja miała nastąpić poprzez wydanie dokumentu poświadczającego wykupienie przedmiotowego wsparcia.

Zdaniem Sądu Okręgowego kolejnym argumentem przemawiającym za tym, że przedmiotem zamówienia było wykupienie wsparcia technicznego jest wymóg przedstawienia przez wykonawcę oświadczenia producenta oprogramowania, że to on – osobiście - będzie pełnił wsparcie techniczne dla oprogramowania do analizy kryminalnej (...) na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt VII 4.1). Celem ów oświadczenia było wykazanie, że oferowana dostawa spełni wymagania zamawiającego i jak wyjaśniał skarżący stanowić będzie niejako gwarancję, że producent osobiście zobowiąże się do realizowania na rzecz zamawiającego usługi wsparcia technicznego. W konsekwencji wskazać należy, że certyfikat złożony przez wykonawcę nie mógł spełniać powyższych wymagań (k 48). Rzeczony certyfikat stanowi jedynie o zapewnieniu producenta oprogramowania (...) o ty, że wykonawca jest uprawniony do pełnienia wsparcia technicznego do przedmiotowego oprogramowania. W ocenie Sądu Okręgowego prawidłowo zatem zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w postępowaniu zgodnie z treścią art. 26 ust 3 pzp. Celem przetargu było bowiem, jak już został wskazywane, pośrednictwo wykupie wsparcia technicznego, a nie usługa własna wykonawcy nawet w sytuacji, gdy ma on uprawnienia do jej świadczenia. Podkreślić bowiem należy, że to zamawiający jest poniekąd gospodarzem przetargu i on decyduje, co jest przedmiotem zamówienia i jakie są jego oczekiwania. Jak już zostało wywiedzione ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, umowy stanowiącej załącznik nr 5 do SIWZ oraz oświadczenia zamawiającego wynika, że przedmiotem zamówienia miał być wykup wsparcia technicznego, a nie bezpośrednie jego świadczenie przez wykonawcę. Powyższe może budzić zasadność zastosowania formuły przetargu nieograniczonego, w szczególności, że zamawiający chciał aby wsparcie techniczne było świadczone przez producenta oprogramowania (...). Jednakże w ocenie Sądu Okręgowego przedmiotem zamówienia było wykupienie wsparcia technicznego od producenta zatem, w zasadzenie brak jest ograniczeń do podjęcia środków umożliwiających pośredniczenie w dokonaniu takiej transakcji. To bowiem stanowiło świadczenie wykonawcy, za które miał otrzymać wynagrodzenie. Jak wskazywał zamawiający stosował on już wcześniej tego rodzaju zamówienia.

Wszak Sąd Okręgowy zauważa, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia pozwala na pewne możliwości interpretacyjne bowiem z jednej strony zamawiający wskazuje na fakt konieczności świadczenia wsparcia technicznego przez producenta, jednocześnie za przedmiot zamówienia ustala wykupienie ów wsparcia przy zastosowaniu przetargu nieograniczonego. W szczególności, że zamawiający nie wskazał sposobu realizacji zamówienia. Jednakże wskazać należy, że w niniejszej sprawie przedmiot zamówienia oraz specyfikacja istotnych warunków zamówienia winny być rozumiane literalnie bez zbędnych zabiegów interpretacyjnych. Nadto nieokreślenie sposobu realizacji należy upatrywać za pozostawienie swobody w tym zakresie wykonawcy w efekcie zamawiającemu zależało jedynie na osiągniętym celu. W ocenie Sądu Okręgowego wykonawca mając wątpliwości powinien na podstawie art. 38 zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazać przy tym należy, że wykonawca po złożeniu oferty nie może interpretować postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób rozszerzający w dostosowaniu do treści jego oferty w zakresie spornego warunku. Usuwanie wątpliwości powinno następować - przed upływem terminu do składania ofert - w trybie pytań kierowanych do zamawiającego na podstawie art. 38 pzp, w sytuacji gdy wykonawca uznaje, że dane wymaganie może być rozumiane, co najmniej na dwa sposoby, albowiem ten tryb pozwala na obiektywne ustalenie woli zamawiającego, co do danego postanowienia specyfikacji (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2014 r. KIO 7/14). Wskazywanie na odmienną możliwość rozumienia postanowień specyfikacji już po upływie terminu składania ofert, zgodnie z art. 38 ust. 4 pzp jest niedopuszczalne. W konsekwencji w ocenie Sądu Okręgowego wykonawca nie może twierdzić, że ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia można wyinterpretować, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie wsparcia technicznego, a nie jego pośrednictwo. Sąd Okręgowy pragnie nadto podkreślić, że bark jest podstaw do uznania, że przedmiotem zamówienia nie może być usługa pośrednictwa w świadczeniu dalszych usług.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy na podstawie art. 198 f ust 2 pzp. O kosztach postępowania przed KIO jak i przed Sądem Okręgowym orzeczono stosownie do wyniku postępowania ( art. 98 k.p.c. ). Wysokość kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu przed sądem ustalono na podstawie § 10 pkt. 1 ppkt 4 w zw. z § 5 rozp. Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (..)