KIO 89/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 89/17
WYROK
z dnia 27 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2017 r. przez P. W.
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Myszków w Myszkowie
przy udziale wykonawcy FITTERS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża P. W. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną P. W. tytułem wpisu od
odwołania
2.2 zasądza od P. W. na rzecz Gminy Myszków w Myszkowie kwotę 3 600 zł zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 89/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Myszków w Myszkowie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na świadczenie usług serwisowych i naprawczych 661 instalacji
solarnych zamontowanych w ramach projektu pn. „Ograniczenie niskiej emisji poprzez
wykorzystanie odnawialnych źródeł energii w postaci instalacji solarnych na terenie miasta
Myszkowa.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 13 stycznia 2017 roku wykonawca P. W. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
od czynności zamawiającego z dnia 3 stycznia 2017 r. dotyczącej wyboru najkorzystniejszej
oferty wykonawcy FITTERS Sp. z o.o., z uwagi na to, iż wykonawca ten powinien zostać
wykluczony z postępowania oraz z powodu niewykluczenia wykonawcy Passive Instal J. P.,
pomimo braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług
serwisowych i naprawczych, w tym usuwanie awarii 661 instalacji solarnych. (Nr referencyjny
postępowania: ZP.271.45.2016.Al)
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy P.z.p. poprzez niewykluczenie wykonawcy
FITTERS Sp. z o.o., pomimo przynależności do tej samej grupy kapitałowej, co wykonawcy
Kolormix R. B. oraz Flexipower Group Sp z o.o. Sp.k.;
2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. poprzez niewykluczenie wykonawcy
Passive Instal J. P., pomimo braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
Na podstawie powyższego odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności zamawiającego z dnia 3 stycznia 2017 r. dotyczącej wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy FITTERS Sp. z o.o.;
2. ponowne przeprowadzenie procesu badania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem
oferty odwołującego;
3. wykluczenie z postępowania wykonawców FITTERS Sp. z o.o., Kolormix R. B. oraz
Flexipower Group Sp z o.o. Sp.k. z uwagi na przynależność do tej samej grupy kapitałowej, a
także wykluczenie z postępowania wykonawcy Passive Instal J. P., z uwagi na brak
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
4. zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w
kwocie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że w toku postępowania wpłynęły oferty
następujących wykonawców:
1) FITTERS Sp. z o.o., ul. K. Gierdziejewskiego 7 lok. 16, 02-495 Warszawa,
2) KOLORMIX B. R., ul. Żbikowska 30 m 24,05-820 Piastów,
3) FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola Zaradzyńska,
4) GRUPA SOLAR P. W., ul. Mickiewicza 161, 34-200 Sucha Beskidzka,
5) Passive Instal J. P., ul. Jasna 37,42-152 Zwierzyniec Pierwszy,
6) Polska Ekologia Sp. z o.o., ul. Piaskowa 7, 47-400 Racibórz.
Wykonawca Passive Instal J P., składając Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia, oświadczył, iż w okresie od dnia 3 listopada 2015 r. do dnia 3 października
2016 r. wykonał naprawy serwisowe oraz pełne przeglądy instalacji solarnych w Gminie
Żarki, odbiorcą których był wykonawca Polska Ekologia Sp. z o.o.
Dnia 16 listopada 2016 roku zamawiający wezwał wykonawcę FITTERS Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia o przynależności do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184 z późn. zm.). Wezwanie zostało wystosowane ze
względu na to, iż wykonawca FITTERS Sp. z o.o. złożył oświadczenie o przynależności do
tej samej grupy kapitałowej z wykonawcami KOLORMIX B. R. oraz FlexiPower Group Sp. z
o.o. Sp.k.
W odpowiedzi na pismo z dnia 16 listopada 2016 r. wykonawca FITTERS Sp. z o.o.
wyjaśnił, że nie kontroluje on wykonawcy KOLORMIX B. R. ani FlexiPower Group Sp. z o.o.
Sp.k., z uwagi na fakt, iż Pan R. B. posiada 50% udziałów w spółce FITTERS Sp. z o.o.,
jednak wykonawca KOLORMIX B. R. stanowi jednoosobową działalność gospodarczą p. R.
B., dlatego wykluczone jest, aby wykonawca FITTERS Sp. z o.o. wywierała na nią
decydujący wpływ. Wykonawca FITTERS Sp. z o.o. nie jest także komplementariuszem ani
komandytariuszem w spółce komandytowej FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., zatem
również w tym przypadku nie można stwierdzić, że FITTERS Sp. z o.o. posiada w stosunku
do tej spółki pozycję dominującą.
Pismem z dnia 25 listopada 2016 r. Zamawiający wskazał na rozbieżności w treści
dokumentów, przedstawionych przez wykonawcą FITTERS Sp. z o.o. w toku postępowania,
powziętych na podstawie definicji grupy kapitałowej zawartej w art. 4 pkt. 14 ustawy z dnia
16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184 z późn.
zm.), wzywając jednocześnie wykonawcę FITTERS Sp. z o.o. do:
1) wyjaśnienia w jaki sposób, bezpośredni czy pośredni, są kontrolowane podmioty
należące do tej samej grupy kapitałowej, co FITTERS Sp. z o.o., ze względu na to, że
pozostali dwaj wykonawcy złożyli oświadczenia o przynależności do tej samej grupy
kapitałowej;
2) wykazania, że powiązania istniejące pomiędzy wykonawcami deklarującymi
przynależność do tej samej grupy kapitałowej nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w tym
samym postępowaniu, w szczególności że nie doszło do wymiany informacji odnoszących
się do oferowanych cen oraz innych kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty, przyjętych w
niniejszym postępowaniu, mających wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej;
3) zajęcia jednoznacznego stanowiska, opartego na stanie faktycznym i spójnym ze
złożonymi wyjaśnieniami, czy wykonawca podtrzymuje przynależność do grupy kapitałowej z
wykonawcami KOLORMIX B. R. oraz FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., nad którymi
sprawuje kontrolę w myśl przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184 z późn. zm.).
Wykonawca FITTERS Sp. z o.o. w dniu 28 listopada 2016 r. wyjaśnił, że powiązanie
pomiędzy FITTERS Sp. z o.o., a KOLORMIX B. R. skupia się w osobie Pana R. B., który
prowadzi działalność gospodarczą pod firmą KOLORMIX Błaszczyk. R. oraz posiada 50%
udziałów w FITTERS Sp. z o.o. oraz jest prezesem zarządu tej spółki.
Odnosząc się natomiast do powiązań pomiędzy FITTERS Sp. z o.o. a FlexiPower
Group Sp. z o.o. Sp.k., poinformował on, że pan M. P. jest wiceprezesem zarządu FITTERS
Sp. z o.o. i posiada w niej 50% udziałów. Z tego też faktu wywiódł on, że powiązania
pomiędzy wymienionymi wykonawcami występują na liniach FITTERS Sp. z o.o. -
KOLORMIX B. R. oraz FITTERS Sp. z o.o. - FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. Odwołał on
jednocześnie swoje oświadczenie o przynależności do tej samej grupy kapitałowej złożone
wcześniej.
W dniu 1 grudnia 2016 r. Zamawiający wezwał wykonawcę KOLORMIX B. R. do
wykazania, czy wykonawca FITTERS Sp. z o.o. kontroluje w sposób pośredni lub
bezpośredni tego wykonawcę, tj. KOLORMIX B. R. czy też odwrotnie, i na czym ta kontrola
w przedmiotowym stanie faktycznym polega.
W odpowiedzi wykonawca KOLORMIX B. R. oświadczył, iż wykonawca FITTERS Sp.
z o.o. nie kontroluje go w sposób pośredni lub bezpośredni. Wyjaśnił także, że powiązanie
pomiędzy FITTERS Sp. z o.o., a KOLORMIX B. R. skupia się w osobie Pana R. B., który
prowadzi działalność gospodarczą pod firmą KOLORMIX B. R. oraz posiada 50% udziałów w
FITTERS Sp. z o.o. oraz jest prezesem zarządu tej spółki. Cofnął on jednocześnie swoje
oświadczenie o przynależności do tej samej grupy kapitałowej złożone wcześniej.
Zamawiający w dniu 3 stycznia 2016 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. i wykluczył jednocześnie z postępowania następujących
wykonawców:
1) Polska Ekologia Sp. z o.o.,
2) KOLORMIX B. R.,
3) FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.
Odwołujący podniósł, że w wyniku zaniechania wykluczenia wykonawcy FITTERS Sp.
z o.o. oraz Passive Instal J. P. i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FITTERS
Sp. z o.o., poniósł szkodę w postaci braku wyboru jego oferty w toku postępowania. Gdyby
nie wskazane wyżej zaniechania Zamawiającego, oferta odwołującego najprawdopodobniej
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do
ponownego zbadania i oceny ofert przez zamawiającego, w tym oferty odwołującego. Poza
tym, wskutek nieuzasadnionego i nieuprawnionego zaniechania wykluczenia ww.
wykonawców, doszło do naruszenia prawa odwołującego do należytego rozpatrzenia i
sklasyfikowania złożonej przez niego oferty.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy P.z.p. odwołujący
stwierdził, że złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia zarówno przez wykonawcę
FITTERS Sp. z o.o., Kolormix R. B. oraz Flexipower Group Sp z o.o. Sp.k. jednoznacznie
wskazują, że ww. podmioty należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów {Dz. U. z 2015 r. poz.
184 z późn. zm.).
W związku z powyższym niezwykle istotne, wręcz kluczowe, jest ustalenie
obowiązującej wykładni wspomnianego wyżej przepisu ustawy P.z.p. Stanowisko
zaprezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje wyraźnie, że przepis
art. 24 ust. 2 pkt 5 (obecnie art. 24 ust. 1 pkt. 23) ustawy stanowi samoistną przesłankę do
wykluczenia wykonawcy, w sytuacji, gdy co najmniej dwóch wykonawców ubiegających się
odrębnie o udzielenie tego samego zamówienia publicznego (złożyli odrębne oferty lub
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) należy do tej samej grupy kapitałowej.
Ponadto, w świetle przywołanego przepisu ustawy, grupa kapitałowa została zdefiniowana w
konkretny sposób, tj. przez pryzmat regulacji ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.). W ustawie o ochronie
konkurencji i konsumentów pojęcie to zostało zdefiniowane w art. 4 pkt 14. W świetle tego
przepisu przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są
kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym
również tego przedsiębiorcę. Definicja grupy kapitałowej w przepisach ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów wprost odwołuje się do pojęcia przedsiębiorcy, przy czym
zauważyć należy, że przepisy tej ustawy, w art. 4 pkt 1, pojęcie przedsiębiorcy kształtują w
sposób szerszy niż zostało to określone w przepisach o swobodzie działalności
gospodarczej. Tylko zatem pozostawanie w tak rozumianym związku jest kwalifikowane jako
pozostawanie w grupie kapitałowej i tylko ono wymaga złożenia pozytywnego oświadczenia
o pozostawaniu w grupie kapitałowej. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia
2015 r., sygn. akt: KIO 703/15). Powyższy pogląd jest w pełni zasadny, gdyż przyjęcie
odmiennej interpretacji treści art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy P.z.p. wypaczałoby sens
wskazanej powyżej przesłanki wykluczenia.
Odwołujący wskazał, że zarówno z treści złożonego oświadczenia, jak i okoliczności
faktycznych prima face wynika, że wykonawcy FITTERS Sp. z o.o., Kolormix R. B. oraz
Flexipower Group Sp z o.o. Sp.k. należą do tej samej grupy kapitałowej. Wykonawca,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, reprezentowany jest przez swój
zarząd składający się z Pana R. B. oraz M. Przystępujący, choć ten ostatni nie został
ujawniony w KRS, jednakże z oświadczenia wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. z dnia 28
listopada 2016 roku wynika, że został ustanowiony wiceprezesem zarządu. Odwołujący
zauważył, że z wydruku z KRS spółki FITTERS Sp. z o.o. wynika, iż do dnia dzisiejszego nie
został on ujawniony w rejestrze. Wobec rozbieżności pomiędzy danymi z KRS a
wspomnianym oświadczeniem wykonawcy, zamawiający powinien był wezwać wykonawcę
do przedłożenia dokumentów, takich jak uchwała o powołaniu członka zarządu oraz umowa
spółki, z których wynikałby fakt prawidłowego ustanowienia wiceprezesa zarządu w spółce.
W tych okolicznościach, ze względu na istniejące w tych podmiotach powiązania osobowe,
należy domniemywać, iż jedynym celem powołania Pana M. Przystępujący na to stanowisko,
była próba wykazania, iż Pan R. B. nie dysponuje większością głosów w zarządzie innego
przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego). Zresztą, jeżeli w odnośnej spółce zarząd jest
dwuosobowy, należałoby w ogóle się zastanowić, czy jakiekolwiek oświadczenia złożone w
toku postępowania przez tę spółkę, w tym przedstawiona przez nią oferta, były podpisane
prawidłowo. Złożenie oferty podpisanej niezgodnie z zasadami reprezentacji spółki też
powinno prowadzić do jej odrzucenia. Nawet, jeżeli powołanie Pana M. Przystępujący na
stanowisko wiceprezesa zarządu było skuteczne, to i tak należy uznać, że Pan R. B. nadal
dysponuje większością głosów w zarządzie spółki FITTERS Sp. z o.o. na podstawie
porozumień z innymi osobami. Nie sposób też przyjąć, iż osoby wchodzące w skład zarządu
i wywierające w ten sposób decydujący wpływ na decyzje wykonawcy FITTERS Sp. z o.o.,
nie posiadały informacji prowadzących do zakłócenia konkurencji w tym samym
postępowaniu, w szczególności, że nie doszło do wymiany informacji odnoszących się do
oferowanych cen oraz innych kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty, przyjętych w
niniejszym postępowaniu, mających wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. W niniejszym
przypadku zachodzi tożsamość personalna we wspomnianych wyżej podmiotach, co wynika
wprost z treści wypisów KRS oraz CEiDG, a także treści pism kierowanych do
zamawiającego przez wykonawców przynależnych do tej samej grupy kapitałowej, w tym
formularza ofertowego.
Ponadto ww. wykonawcy na wezwanie zamawiającego nie byli w stanie wykazać, iż
istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji, pomimo tego,
iż ta okoliczność uchylałaby omawianą tu przesłankę ich wykluczenia. Co więcej, sam
zamawiający wzywał wykonawcę FITTERS Sp. z o.o. do zajęcia jednoznacznego
stanowiska, opartego na stanie faktycznym i spójnym ze złożonymi wyjaśnieniami, czy
wykonawca podtrzymuje przynależność do grupy kapitałowej z wykonawcami KOLORMIX B.
R. oraz FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., nad którymi sprawuje kontrolę w myśl przepisów
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz.
184 z późn. zm.). Tym samym, w ocenie odwołującego, bezsprzecznie należy stwierdzić, iż
zamawiający w myśl art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy P.z.p. powinien był wykluczyć z
postępowania wszystkich trzech wspomnianych wyżej wykonawców należących do tej samej
grupy kapitałowej, a złożone przez nich oferty uznać za odrzucone zgodnie z treścią art. 24 §
4 ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 12 ustawy P.z.p., odwołujący
podniósł, że wykonawca Passive Instal J. P., składając Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia, oświadczył, iż w okresie od dnia 3 listopada 2015 r. do dnia 3 października
2016 r. wykonał naprawy serwisowe oraz pełne przeglądy instalacji solarnych w Gminie
Żarki, odbiorcą których był wykonawca Polska Ekologia Sp. z o.o., o łącznej wartości 102
300 zł.
Odwołujący stwierdził, że po zapoznaniu się z treścią s.i.w.z. postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykorzystanie energii przyjaznej
środowisku poprzez montaż instalacji solarnych na terenie posesji prywatnych w gminie
Żarki." (dalej SIWZ - Żarki), wynika iż wykonawca Passive Instal J. P. nie zrealizował usług
serwisowych instalacji solarnych o łącznej wartości co najmniej 100 000,00 zł brutto, których
realizację zamawiający wymagał w rozdz. V ust. 2 pkt. 2) lit. a) SIWZ w niniejszym
postępowaniu, w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu (zdolności
technicznej i zawodowej do realizacji zamówienia).
Powyższe uzasadniają następujące okoliczności: zgodnie z treścią rozdz. IV SIWZ-
Żarki, termin wykonania zamówienia przypadał na 2 października 2015 r., tymczasem z
treści informacji zamieszczonych w w/w JEDZ wykonawca Passive Instal J. P. wskazał, iż
przeglądy i naprawy były już rzekomo wykonywane od 3 listopada 2015 r. do 3 października
2016 r., a przecież niemożliwym jest, aby były potrzebne naprawy wszystkich 91 Instalacji
zamontowanych w ramach w/w zamówienia w przeciągu tak krótkiego okresu od dnia ich
instalacji. Co więcej, z informacji zamieszczonych na stronie internetowej Gminy Żarki
wynika, że w terminie 10-13.10.2016 r. przedstawiciele wykonawcy Polska Ekologia będą
przeprowadzali pierwszy serwis urządzeń. Z treści rozdz. V ust. 2 5WIZ - Żarki wynika, że
koszt 70 instalacji solarnych oscyluje w granicach 700 000 zł, czyli założenie nowej instalacji
wyceniane jest na 10 000 zł. W przetargu organizowanym przez Gminę Żarki, zaoferowano
ofertę o cenie 878 267,76 zł, czyli koszt jednej instalacji solarnej wyniósł 9 651,29 zł.
Tymczasem zakładając, że następnie wydano 102 300 zł na naprawy i serwis wykonywany
przez podwykonawcę Passive Instal J. P., koszt napraw i serwisów każdej Instalacji wyniósł
1 124,17 zł (102 300,00 zł : 91), czyli ponad 10% wartości nowej instalacji solarnej.
Tymczasem zgodnie z treścią rozdz. XIII ust. 2 lit. a SIWZ - Żarki, okresy gwarancji
poszczególnych elementów wynoszą od 5 do 12 lat, więc bardzo mało prawdopodobnym
jest, żeby wszystkie zamontowane w ramach w/w postępowania instalacje solarne wymagały
napraw w tak krótkim czasie.
Odwołujący stwierdził, że analizując również postanowienia wzoru umowy,
stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ - Żarki, należy podkreślić, iż zgodnie z treścią § 6 ust.
1 - przegląd serwisowy musi być wykonany co najmniej 1 raz w roku, czyli za jeden przegląd
pojedynczej instalacji solarnej podwykonawca musiałby otrzymać co najmniej kilkaset
złotych, przy założeniu, że nieznana część kosztów z zadeklarowanej kwoty 102 300,00 zł to
usługi naprawcze. Taka stawka za dokonanie jednego przeglądu jest całkowicie nierealna i
sprzeczna z występującymi na rynku. Zresztą w niniejszym postępowaniu tenże wykonawca
zaproponował za dokonanie przeglądu jednej instalacji solarnej kwotę 182,00 zł netto. Z kolei
§ 6 ust. 6 umowy stanowi, iż wykonawca wskaże wyspecjalizowany serwis, który dokonywać
będzie naprawy awarii i usterek oraz przeglądów serwisowych, za który trudno uznać
Passive Instal J. P., z uwagi na fakt, iż wykonał on tylko jedną tego typu usługę.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 stycznia 2017 roku wniósł o
1. oddalenie odwołania;
2. obciążenie odwołującego kosztami postępowania w wysokości 3600 złotych, jakie
zamawiający poniósł.
W odniesieniu do zarzutu odwołującego, iż zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy P.z.p. poprzez niewykluczenie wykonawcy Passive Instal J. P., pomimo braku
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający podniósł, że norma
art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu z możliwości, o której
mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp skorzystał wskazując w Rozdziale 2 SIWZ, że
„postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego w tzw. procedurze „odwróconej", opisanej w rozdz. 13 ust. 2 SIWZ". W
Rozdziale 13 ust. 2 SIWZ wskazano, że zgodnie z art. 24 aa ustawy Pzp zamawiający
przewidział, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego
oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu (procedura
odwrócona). Procedura odwrócona polega tym, że dopiero jeżeli wykonawca, o którym
mowa w art. 24 aa ust. 1 ustawy P.z.p., uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może zbadać,
czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca,
który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert. Powyższy przepis stanowi
transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, w
świetle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o
rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją
spełnienia kryteriów kwalifikacji.
Zamawiający podniósł, że nie miał podstaw do badania oferty złożonej przez
wykonawcę Passive Instal J. P. pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu,
gdyż procedura odwrócona polega na tym, że zamawiający w toku czynności oceny ofert nie
dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału
w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet wszystkich wstępnych
oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia. Zamawiający dokonał oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia
oferty (art. 89 ust. 1 ustawy P.z.p.) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w rozdziale 13
SIWZ, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza dokonywana była ocena podmiotowa wykonawcy. Z
przyczyn powyższych zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. poprzez
niewykluczenie wykonawcy Passive Instal J. P., pomimo braku wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu jest nietrafny.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy
P.z.p. poprzez niewykluczenie wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. pomimo przynależności do tej
samej grupy kapitałowej, co wykonawcy Kolormix R. B. oraz Flexipower Grup Sp. z o.o.
Sp.k. zamawiający stwierdził, że z przedłożonego przez wykonawcę -FITTERS Sp. z o.o. do
pisma z dnia 19 grudnia 2016 r. wydruku informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z
rejestru przedsiębiorców pobranej na podstawie art. 4ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia
1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym według stanu na dzień 2 listopada 2016 roku godz.
07:56:29 wynika, że w dziale 2 Podrubryka: Dane osób wchodzących w skład organu
ujawnieni są: P. M. jako wiceprezes zarządu i B. R.-jako prezes zarządu. Odwołujący
załączył do odwołania wydruk informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru
przedsiębiorców pobranej na podstawie art. 4ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o
Krajowym Rejestrze Sądowym według stanu na dzień 13 stycznia 2017 roku godz. 08:25:59,
z którego wynika, że w dziale 2 Podrubryka: Dane osób wchodzących w skład organu
ujawniony jest B. R. jako Prezes Zarządu, przy czym z wydruku wynika, że ostatni 6 wpis
dokonany został 20 grudnia 2016 roku. W Monitorze Sądowym i Gospodarczym numer
250/2016 (5135) z 28 grudnia 2016r. pod poz. 420204 ogłoszono dokonanie wpisu numer 6
w rejestrze dla podmiotu FITTERS Sp. z o.o. w postaci wykreślenia wpisu M.P. jako
pełniącego funkcję Wiceprezesa Zarządu.
W ocenie zamawiającego, wnioski odnośnie nienależytej reprezentacji FITTERS Sp.
z o.o., które odwołujący wyprowadza z treści wydruku informacji odpowiadającej odpisowi
aktualnemu z rejestru przedsiębiorców pobranej na podstawie art. 4ust. 4aa ustawy z dnia
20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym według stanu na dzień 13 stycznia 2017
roku godz. 08:25:59, są nietrafne. Oferta wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. została złożona
przez R. B. - Prezesa Zarządu, któremu drugi członek zarządu M. P. udzielił w dniu 28
października 2016 roku pełnomocnictwa do reprezentowania spółki w postępowaniu, którego
dotyczy odwołanie.
Zamawiający powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 24 kwietnia 2014 r.
(sygn. akt: fil CZP 17/14), zgodnie z którą członek zarządu spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, uprawniony według umowy spółki do jej reprezentowania łącznie z
drugim członkiem zarządu, może być ustanowiony pełnomocnikiem do czynności
określonego rodzaju. W uchwale tej Sąd Najwyższy jednoznacznie potwierdził, iż członkowi
zarządu spółki może być udzielone nie tylko pełnomocnictwo do określonej czynności, ale
również pełnomocnictwo rodzajowe. Zamawiający nie miał zatem podstaw do
kwestionowania reprezentacji wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. w przedmiotowym
postępowaniu, którego dotyczy odwołanie i zarzut nie odrzucenia „oferty podpisanej
niezgodnie z zasadami reprezentacji spółki" jest nieuprawniony.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy P.z.p., z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawców, którzy należąc do tej
samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2015 r. poz. 184, 1618 i 1634), złożyli odrębne oferty,
oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą,
że istniejące miedzy nimi powiązania nie prowadza do zakłócenia konkurencji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W dniu 4 listopada 2016 roku złożone zostało zamawiającemu oświadczenie
wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. o przynależności do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy
z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015r. poz. 184 ze
zm.) wraz z pismem datowanym na dzień 31.10.2016r., zatytułowanym „Wyjaśnienia do
oświadczenia wykonawcy o przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w
art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp”, z których treści wynikało, że „firma Fitters Sp. z o.o. należy
do grupy kapitałowej z firmami Kolormix B. R. i FlexiPower sp. z o.o. Sp.k., jednak nie
istnieją między nami powiązania prowadzące do zachwiania uczciwej konkurencji. Pomiędzy
tymi wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia na świadczenie usług
serwisowych i naprawczych, w tym usuwanie awarii 661 instalacji solarnych (...) nie
dochodziło do żadnych uzgodnień i konsultacji. Żadna z wyżej wymienionych firm nie ma
decydującego wpływu na działanie spółki Fitters. Oferta cenowa Fitters Sp. z o.o. była
przygotowana samodzielnie i niezależnie, bez porozumiewania się ze wskazanymi
podmiotami". W kolejnym piśmie z dnia 4 listopada 2016r. wykonawca Fitters Sp. z o.o.
wskazał, że omyłkowo w załączniku nr 7 do SIWZ „nie została zaznaczona przynależność do
grupy kapitałowej".
Zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o
ochronie konkurencji i konsumentów ilekroć jest mowa o grupie kapitałowej - rozumie się
przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub
pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. FITTERS Sp. z
o.o. zawarła w piśmie z dnia 31.10.2016r. oświadczenie „Żadna z wyżej wymienionych firm
nie ma decydującego wpływu na działanie spółki Fitters", co nie oznaczało, że Fitters Sp. z
o.o. nie mogła mieć decydującego wpływu na wskazane dwie firmy.
Zamawiający, chcąc dokonać oceny wyjaśnień złożonych przez FITTERS Sp. z o.o.
pod kątem art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy P.z.p. i móc ocenić wpływ istniejących powiązań w
ramach grupy kapitałowej na możliwość zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia przeanalizował, czy zachodzą sytuacje wskazane w art. 4 ust. 4 lit. a-e, ustawy z
dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów w oparciu o dane zawarte w
wydrukach informacji odpowiadających odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców
pobranej na podstawie art. 4ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze
Sądowym dla wykonawców wchodzących wedle oświadczenia FITTERS Sp. z o.o. w skład
grupy kapitałowej.
Zamawiający poczynił ustalenia, że R. B. prowadzi jednoosobową działalność
gospodarczą pod firmą Kolormix R. B. z siedzibą w Piastowie ul. Żbikowska 30/24 i jest jako
osoba fizyczna wspólnikiem posiadającym 50 % udziałów w kapitale zakładowym FITTES
Sp. z o.o. oraz pełni funkcję Prezesa Zarządu dwuosobowego w FITTERS Sp. z o.o. Drugim
wspólnikiem FITTERS Sp. z o.o. był M. P. posiadający 50 % udziałów w kapitale
zakładowym i pełniący funkcję Wiceprezesa Zarządu FITTERS Sp. z o.o.. FITTERS Sp. z
o.o. ma siedzibę w Warszawie przy ul. K. Gierdziejewskiego 7 lok 16. FlexiPower Group Sp.
z o.o. Sp.k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej jest spółką komandytową, której
komplementariuszem jest FlexiPower Group Sp. z o.o. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej a
komandytariuszem M. P. . W FlexiPower Group Sp. z o.o. M. P. posiada 95 udziałów o
łącznej wysokości 4.750,00 złotych czyli 95 % udziałów w kapitale zakładowym i pełni
funkcję Prezesa Zarządu w jednoosobowym zarządzie. FlexiPower Group sp. z o.o. nie
składała oferty w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że dane zawarte w wydrukach informacji odpowiadających
odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców pobranych na podstawie art. 4ust. 4aa
ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym dotyczące powiązań
osobowo-kapitałowych pomiędzy wykonawcami: FITTERS Sp. z o.o., FlexiPower Group Sp.
z o.o.Sp.k., KOLORMIX R. B., nie pozwalają na stwierdzenie zaistnienia przesłanek z art. 4
ust. 4 lit. a-d ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Do przejęcia kontroli może dojść
także w innych sytuacjach, niż wskazane w art. 4 ust. 4 lit. a-f, ustawy z dnia 16 lutego
2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów bowiem każda sytuacja prawna lub faktyczna
prowadząca w efekcie do uzyskania decydującego wpływu na określonego przedsiębiorcę
lub przedsiębiorców, będzie się mieściła w pojęciu "przejęcia kontroli".
Wobec treści oświadczenia z dnia 31.10.2016r., że firma FITTERS Sp. z o.o. należy
do grupy kapitałowej z firmami KOLRMIX R. B. i FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k.
zamawiający zwrócił się o:
1) wskazanie czy FITTERS Sp. z o.o. kontroluje w sposób bezpośredni lub pośredni
firmy KOLORMIX R. B. i FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k. i na czym ta kontrola w
przedmiotowym stanie faktycznym polega. Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego
2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów ilekroć mowa o grupie kapitałowej - rozumie
się przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub
pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę;
2) wykazanie, że istniejące pomiędzy członkami grupy kapitałowej powiązania nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w szczególności, że nie doszło do wymiany informacji odnoszących się do
oferowanych cen oraz innych kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty przyjętych w
niniejszym postępowaniu mających wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. (Zamawiający
zwrócił uwagę, że Pan R. B. -Prezes Zarządu Fittters Sp. z o. o. złożył w imieniu FITTERS
Sp. z o.o. ofertę w ramach niniejszego postępowania, jak i złożył ofertę działając we
własnym imieniu w ramach prowadzonej działalności gospodarczej KOLORMIX R. B.).
W piśmie z dnia 17 listopada 2016 roku Wykonawca Fitters Sp. z o.o. wskazał, że nie
kontroluje bezpośrednio lub pośrednio firmy Kolormix R. B. ani FlexiPower Sp. z o.o. Sp.k..
Zamawiający po analizie dotychczas złożonych wyjaśnień i oświadczeń wykonawcy
FITTERS Sp. z o.o. pismem z dnia 25 listopada 2016 roku znak 5674/11/2016 zwrócił się do
wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień dotyczących oświadczenia o
przynależności do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie
konkurencji i konsumentów wskazując na rozbieżność pomiędzy treścią oświadczenia
wykonawcy o przynależności do grupy kapitałowej a składanymi na wezwanie
zamawiającego wyjaśnieniami.
W odpowiedzi wykonawca FITTERS Sp. z o.o. w piśmie z dnia 28 listopada 2016
roku wskazał, że należy do dwóch grup kapitałowych. Jedną grupę kapitałową tworzą
FITTERS Sp. z o.o. i Kolormix R. B. a drugą: FITTERS Sp. z o.o. i FlexiPower Group Sp. z
o.o. Sp.k.
Zamawiający w piśmie z dnia 1 grudnia 2016 roku znak 5797/12/2016 po raz kolejny
zwrócił się do wykonawcy Fitters Sp. z o.o. min. o wyjaśnienie w jaki sposób FITTERS Sp. z
o.o. jest kontrolowany przez podmioty Kolormix R. B. oraz FlexiPower group Sp. z o.o. Sp.k.
w ramach odrębnych grup kapitałowych, gdyż w oświadczeniu z dnia 31.10.2016r.
wykonawca oświadczył, że żadna z ww. firm nie ma decydującego wpływu na działanie
spółki FITTERS Sp. z o.o..
Zamawiający skierował też w dniu 1 grudnia 2016 roku pisma do podmiotów, które
oświadczyły, że należą do grupy kapitałowej z FITTERS Sp. z o.o. tj. Kolormix R. B. oraz
FlexiPower group Sp. z o.o. Sp.k.. W odpowiedzi podmioty te zmieniły oświadczenia o
przynależności do grupy kapitałowej wskazując, że nie należą do grupy kapitałowej.
Wykonawca -FITTERS Sp. z o.o. w piśmie z dnia 28 listopada 2016 roku (wpływ do
zamawiającego 05.12.2016r.) oświadczył, że nie należy do grupy kapitałowej i odwołuje
oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej złożone wcześniej. W treści pisma
wskazano, że zwrócono się o poradę prawną i stąd zmiana stanowiska w sprawie
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej.
Zamawiający stwierdził, że oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej jest
oświadczeniem wiedzy. Zamawiający wobec wyjaśnień wykonawcy FITTERS Sp. z o.o, i
przedłożenia oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej (przy jednoczesnym
stwierdzeniu przez zamawiającego braku istnienia przesłanek, które mogłyby wskazywać, że
przedmiotowe oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej zawiera
nieprawdziwe informacje) nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy. Zamawiający brał
również pod uwagę, że w orzecznictwie sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy P.z.p. z uwzględnieniem art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE zajęto
również stanowisko, że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z
winy umyślnej. W szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w
uzasadnieniu wyroku z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV CA 683/12) wskazał, że przepis ten ma
zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy,
podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia
zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego.
Złożenie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to
czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Ze stanu
faktycznego wynika, że wykonawca FITTERS Sp. z o.o. złożył oświadczenie o
przynależności do grupy kapitałowej na skutek błędu co do prawa, stąd nie sposób uznać, że
jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Zamawiający uznał, że nie mogło być
podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd odnośnie złożonego pierwotnie
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej.
Zamawiający podniósł, że odwołujący zdaje się twierdzić, że przedsiębiorcą
dominującym jest R. B. . Jakkolwiek problematyczna pozostaje kwestia uznania ww. osoby
za przedsiębiorcę w rozumieniu przepisu art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o
ochronie konkurencji i konsumentów, to niezbędne jest również przypisanie ww. posiadania
kontroli nad FITTERS Sp. z o.o.. Zamawiający stwierdził, iż R. B. w FITTERS Sp. z o.o. nie
ma większości udziałów, brak informacji, czy udziały są uprzywilejowane co do prawa głosu.
Nadto, nie był on jedynym członkiem zarządu FITTERS Sp. z o.o., a mając na względzie
regulację przepisów art. 201 i 208 KSH nie sposób na podstawie wydruków informacji
odpowiadających odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców pobranej na podstawie
art. 4ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym,
rozstrzygnąć, że R. B. kontroluje ww. spółkę. Jednocześnie odwołujący nie wskazał
dowodów na istnienie porozumień w rozumieniu art. 4 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o
ochronie konkurencji i konsumentów.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
FITTERS Sp. z o.o. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W toku postępowania wpłynęły oferty następujących wykonawców:
1) FITTERS Sp. z o.o., ul. K. Gierdziejewskiego 7 lok. 16, 02-495 Warszawa,
2) KOLORMIX B. R., ul. Żbikowska 30 m 24,05-820 Piastów,
3) FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola Zaradzyńska,
4) GRUPA SOLAR P. W., ul. Mickiewicza 161, 34-200 Sucha Beskidzka,
5) Passive Instal J. P., ul. Jasna 37,42-152 Zwierzyniec Pierwszy,
6) Polska Ekologia Sp. z o.o., ul. Piaskowa 7, 47-400 Racibórz.
Wykonawca Passive Instal J. P., składając Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia, oświadczył, iż w okresie od dnia 3 listopada 2015 r. do dnia 3 października
2016 r. wykonał naprawy serwisowe oraz pełne przeglądy instalacji solarnych w Gminie
Żarki, odbiorcą których był wykonawca Polska Ekologia Sp. z o.o.
R. B. prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą Kolormix R. B. z
siedzibą w Piastowie ul. Żbikowska 30/24 i jest jako osoba fizyczna wspólnikiem
posiadającym 50 % udziałów w kapitale zakładowym FITTES Sp. z o.o. oraz pełni funkcję
Prezesa Zarządu dwuosobowego w FITTERS Sp. z o.o. Drugim wspólnikiem FITTERS Sp.
z o.o. był M. P. posiadający 50 % udziałów w kapitale zakładowym i pełniący funkcję
Wiceprezesa Zarządu FITTERS Sp. z o.o.. FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w
Woli Zaradzyńskiej jest spółką komandytową, której komplementariuszem jest FlexiPower
Group Sp. z o.o. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej a komandytariuszem M. P. . W FlexiPower
Group Sp. z o.o. M. P. posiada 95 udziałów o łącznej wysokości 4.750,00 złotych czyli 95 %
udziałów w kapitale zakładowym i pełni funkcję Prezesa Zarządu w jednoosobowym
zarządzie. FlexiPower Group sp. z o.o. nie składała oferty w prowadzonym przez
zamawiającego postępowaniu.
Dnia 16 listopada 2016 roku zamawiający wezwał wykonawcę FITTERS Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia o przynależności do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184 z późn. zm.). Wezwanie zostało wystosowane ze
względu na to, iż wykonawca FITTERS Sp. z o.o. złożył oświadczenie o przynależności do
tej samej grupy kapitałowej z wykonawcami KOLORMIX B. R. oraz FlexiPower Group Sp. z
o.o. Sp.k.
W odpowiedzi na pismo z dnia 16 listopada 2016 r. wykonawca FITTERS Sp. z o.o.
wyjaśnił, że nie kontroluje on wykonawcy KOLORMIX B. R. ani FlexiPower Group Sp. z o.o.
Sp.k., z uwagi na fakt, iż Pan R. B. posiada 50% udziałów w spółce FITTERS Sp. z o.o.,
jednak wykonawca KOLORMIX B. R. stanowi jednoosobową działalność gospodarczą p. R.
B., dlatego wykluczone jest, aby wykonawca FITTERS Sp. z o.o. wywierała na nią
decydujący wpływ. Wykonawca FITTERS Sp. z o.o. nie jest także komplementariuszem ani
komandytariuszem w spółce komandytowej FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., zatem
również w tym przypadku nie można stwierdzić, że FITTERS Sp. z o.o. posiada w stosunku
do tej spółki pozycję dominującą.
Zamawiający pismem z dnia 25 listopada 2016 roku znak 5674/11/2016 zwrócił się
do wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień dotyczących oświadczenia o
przynależności do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie
konkurencji i konsumentów, wskazując na rozbieżność pomiędzy treścią oświadczenia
wykonawcy o przynależności do grupy kapitałowej a składanymi na wezwanie
zamawiającego wyjaśnieniami.
W odpowiedzi wykonawca FITTERS Sp. z o.o. w piśmie z dnia 28 listopada 2016
roku wskazał, że należy do dwóch grup kapitałowych. Jedną grupę kapitałową tworzą
FITTERS Sp. z o.o. i Kolormix R. B. a drugą: FITTERS Sp. z o.o. i FlexiPower Group Sp. z
o.o. Sp.k.
Zamawiający w piśmie z dnia 1 grudnia 2016 roku znak 5797/12/2016 po raz kolejny
zwrócił się do wykonawcy Fitters Sp. z o.o. min. o wyjaśnienie, w jaki sposób FITTERS Sp. z
o.o. jest kontrolowany przez podmioty Kolormix R. B. oraz FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.
w ramach odrębnych grup kapitałowych, gdyż w oświadczeniu z dnia 31.10.2016r.
wykonawca oświadczył, że żadna z ww. firm nie ma decydującego wpływu na działanie
spółki FITTERS Sp. z o.o..
Zamawiający skierował też w dniu 1 grudnia 2016 roku pisma do podmiotów, które
oświadczyły, że należą do grupy kapitałowej z FITTERS Sp. z o.o. tj. Kolormix R. B. oraz
FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. W odpowiedzi podmioty te zmieniły oświadczenia o
przynależności do grupy kapitałowej wskazując, że nie należą do grupy kapitałowej.
Wykonawca FITTERS Sp. z o.o. w piśmie z dnia 28 listopada 2016 roku (wpływ do
zamawiającego 05.12.2016r.) oświadczył, że nie należy do grupy kapitałowej i odwołuje
oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej złożone wcześniej. W treści pisma
wskazano, że zwrócono się o poradę prawną i stąd zmiana stanowiska w sprawie
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
W myśl art. 24 ust. 1 pkt. 3 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r.
poz. 184, 1618 i 1634), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ilekroć w
ustawie jest mowa o grupie kapitałowej, rozumie się przez to wszystkich przedsiębiorców,
którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w
tym również tego przedsiębiorcę. Pojęcie przejęcia kontroli reguluje pkt 4 wskazanego
artykułu stwierdzając, że poprzez przejęcie kontroli rozumie się przez to wszelkie formy
bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno
albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych,
umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub
przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności:
a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu
wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w
zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień
z innymi osobami,
b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady
nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumień z innymi osobami,
c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków
zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej
zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień
z innymi osobami,
e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub
przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.
Ze wskazanych wyżej definicji wynika, że kluczowa dla istnienia grupy kapitałowej jest
osoba jednego przedsiębiorcy, który kontroluje w sposób pośredni lub bezpośredni
pozostałych przedsiębiorców. W rozpoznawanym przypadku powiązania istniejące pomiędzy
FITTERS Sp. z o.o., FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. oraz Panem R. B. prowadzącym
jednoosobowo działalność gospodarczą nie wskazują na pozycję dominującą żadnego z tych
podmiotów uzasadniającą przejęcie kontroli nad podmiotami pozostałymi. Co więcej,
wykonawcy nigdy nie wskazali na istnienie takich powiązań. Ze złożonych przez nich
początkowo oświadczeń wynikało jedynie, że należą do grup kapitałowych, jednak
konsekwentnie twierdzili, iż żaden z podmiotów nie sprawuje kontroli nad pozostałymi. W
ostateczności cofnęli oświadczenie o przynależności do jednej grupy kapitałowej.
W ocenie Izby czynność polegająca na cofnięciu oświadczenia o przynależności do
grupy kapitałowej nie budzi wątpliwości pod względem formalnoprawnym. W szczególności
wynika to z faktu, iż ustalone powiązania istotnie nie pozwalają na stwierdzenie istnienia
takiej grupy (grup). Ponadto czynności tej nie da się też zarzucić intencjonalnego działania
lub rażącego niedbalstwa prowadzącego do wprowadzenia w błąd zamawiającego przy
przedstawieniu informacji, iż nie podlega on wykluczeniu. Podkreślenia wymaga, iż to
właśnie pierwotnie złożone oświadczenia uzasadniały wykluczenie wykonawców, chyba że
wykazaliby oni, iż istniejące pomiędzy nimi powiązania nie naruszają konkurencji. Wskazać
przy tym należy, iż zarzut zaniechania wykluczenia wykonawców na podstawie art. 24 ust.
16 ustawy P.z.p. nie został przez odwołującego podniesiony.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż nie był on uprawniony do tego, by badać
kwestię przynależności wskazanych podmiotów do jednej grupy kapitałowej w sposób
głębszy niż pozwalają mu na to przepisy ustawy P.z.p. i dokumenty, których może żądać w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby, zamawiający - działając
w ustalonych prawem granicach – dokonał prawidłowych czynności i ustaleń w tym zakresie.
Odwołujący zaś nie udowodnił, iż zarzut przynależności do grupy kapitałowej jest zarzutem
zasadnym. Na tę okoliczność nie zostały przez odwołującego przedstawione żadne inne
dowody poza dokumentami zgromadzonymi w trakcie prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia, a te – jak już wyżej wskazano – nie dowodzą istnienia grupy
kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Odnosząc się do podnoszonych przez odwołującego na rozprawie takich
okoliczności, jak np. fakt udzielenia pełnomocnictwa do złożenia oferty przez Pana R. B.
Panu M. P. - pracownikowi drugiego podmiotu, Izba wskazuje, że tego rodzaju okoliczności
nie uzasadniają tezy, iż wskazane podmioty należą do jednej grupy kapitałowej. Niemniej
jednak mogłyby one budzić wątpliwości w zakresie tego, czy wskazane podmioty nie
podlegałyby wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p., tj. z uwagi na
istniejące pomiędzy wykonawcami porozumienie zakłócające konkurencję bądź też czy
złożenie przez nich ofert nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, uzasadniającego
odrzucenie ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. Jednakże wobec faktu, iż
tego rodzaju zarzuty nie zostały przez odwołującego podniesione, ich rozpoznawanie
pozostawało poza zakresem orzekania Izby w tej konkretnej sprawie.
Izba oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
P.z.p. poprzez niewykluczenie wykonawcy Passive Instal J. P., pomimo braku wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, iż w związku z tym, że nie
potwierdziły się zarzuty dotyczące przystępującego, jego oferta pozostaje najkorzystniejszą
ofertą w postępowaniu, a zatem wynik postępowania o udzielenie zamówienia pozostaje bez
zmian. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p., Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Ewentualne stwierdzenie naruszeń w zakresie
postawionego zarzutu nie miałoby wpływu na wynik postępowania, rozumiany jako wybór
najkorzystniejszej oferty, w związku z czym jego rozpoznawanie Izba uznała za
bezprzedmiotowe.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
WYROK
z dnia 27 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2017 r. przez P. W.
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Myszków w Myszkowie
przy udziale wykonawcy FITTERS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża P. W. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną P. W. tytułem wpisu od
odwołania
2.2 zasądza od P. W. na rzecz Gminy Myszków w Myszkowie kwotę 3 600 zł zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 89/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Myszków w Myszkowie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na świadczenie usług serwisowych i naprawczych 661 instalacji
solarnych zamontowanych w ramach projektu pn. „Ograniczenie niskiej emisji poprzez
wykorzystanie odnawialnych źródeł energii w postaci instalacji solarnych na terenie miasta
Myszkowa.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 13 stycznia 2017 roku wykonawca P. W. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
od czynności zamawiającego z dnia 3 stycznia 2017 r. dotyczącej wyboru najkorzystniejszej
oferty wykonawcy FITTERS Sp. z o.o., z uwagi na to, iż wykonawca ten powinien zostać
wykluczony z postępowania oraz z powodu niewykluczenia wykonawcy Passive Instal J. P.,
pomimo braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług
serwisowych i naprawczych, w tym usuwanie awarii 661 instalacji solarnych. (Nr referencyjny
postępowania: ZP.271.45.2016.Al)
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy P.z.p. poprzez niewykluczenie wykonawcy
FITTERS Sp. z o.o., pomimo przynależności do tej samej grupy kapitałowej, co wykonawcy
Kolormix R. B. oraz Flexipower Group Sp z o.o. Sp.k.;
2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. poprzez niewykluczenie wykonawcy
Passive Instal J. P., pomimo braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
Na podstawie powyższego odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności zamawiającego z dnia 3 stycznia 2017 r. dotyczącej wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy FITTERS Sp. z o.o.;
2. ponowne przeprowadzenie procesu badania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem
oferty odwołującego;
3. wykluczenie z postępowania wykonawców FITTERS Sp. z o.o., Kolormix R. B. oraz
Flexipower Group Sp z o.o. Sp.k. z uwagi na przynależność do tej samej grupy kapitałowej, a
także wykluczenie z postępowania wykonawcy Passive Instal J. P., z uwagi na brak
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
4. zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w
kwocie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że w toku postępowania wpłynęły oferty
następujących wykonawców:
1) FITTERS Sp. z o.o., ul. K. Gierdziejewskiego 7 lok. 16, 02-495 Warszawa,
2) KOLORMIX B. R., ul. Żbikowska 30 m 24,05-820 Piastów,
3) FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola Zaradzyńska,
4) GRUPA SOLAR P. W., ul. Mickiewicza 161, 34-200 Sucha Beskidzka,
5) Passive Instal J. P., ul. Jasna 37,42-152 Zwierzyniec Pierwszy,
6) Polska Ekologia Sp. z o.o., ul. Piaskowa 7, 47-400 Racibórz.
Wykonawca Passive Instal J P., składając Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia, oświadczył, iż w okresie od dnia 3 listopada 2015 r. do dnia 3 października
2016 r. wykonał naprawy serwisowe oraz pełne przeglądy instalacji solarnych w Gminie
Żarki, odbiorcą których był wykonawca Polska Ekologia Sp. z o.o.
Dnia 16 listopada 2016 roku zamawiający wezwał wykonawcę FITTERS Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia o przynależności do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184 z późn. zm.). Wezwanie zostało wystosowane ze
względu na to, iż wykonawca FITTERS Sp. z o.o. złożył oświadczenie o przynależności do
tej samej grupy kapitałowej z wykonawcami KOLORMIX B. R. oraz FlexiPower Group Sp. z
o.o. Sp.k.
W odpowiedzi na pismo z dnia 16 listopada 2016 r. wykonawca FITTERS Sp. z o.o.
wyjaśnił, że nie kontroluje on wykonawcy KOLORMIX B. R. ani FlexiPower Group Sp. z o.o.
Sp.k., z uwagi na fakt, iż Pan R. B. posiada 50% udziałów w spółce FITTERS Sp. z o.o.,
jednak wykonawca KOLORMIX B. R. stanowi jednoosobową działalność gospodarczą p. R.
B., dlatego wykluczone jest, aby wykonawca FITTERS Sp. z o.o. wywierała na nią
decydujący wpływ. Wykonawca FITTERS Sp. z o.o. nie jest także komplementariuszem ani
komandytariuszem w spółce komandytowej FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., zatem
również w tym przypadku nie można stwierdzić, że FITTERS Sp. z o.o. posiada w stosunku
do tej spółki pozycję dominującą.
Pismem z dnia 25 listopada 2016 r. Zamawiający wskazał na rozbieżności w treści
dokumentów, przedstawionych przez wykonawcą FITTERS Sp. z o.o. w toku postępowania,
powziętych na podstawie definicji grupy kapitałowej zawartej w art. 4 pkt. 14 ustawy z dnia
16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184 z późn.
zm.), wzywając jednocześnie wykonawcę FITTERS Sp. z o.o. do:
1) wyjaśnienia w jaki sposób, bezpośredni czy pośredni, są kontrolowane podmioty
należące do tej samej grupy kapitałowej, co FITTERS Sp. z o.o., ze względu na to, że
pozostali dwaj wykonawcy złożyli oświadczenia o przynależności do tej samej grupy
kapitałowej;
2) wykazania, że powiązania istniejące pomiędzy wykonawcami deklarującymi
przynależność do tej samej grupy kapitałowej nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w tym
samym postępowaniu, w szczególności że nie doszło do wymiany informacji odnoszących
się do oferowanych cen oraz innych kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty, przyjętych w
niniejszym postępowaniu, mających wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej;
3) zajęcia jednoznacznego stanowiska, opartego na stanie faktycznym i spójnym ze
złożonymi wyjaśnieniami, czy wykonawca podtrzymuje przynależność do grupy kapitałowej z
wykonawcami KOLORMIX B. R. oraz FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., nad którymi
sprawuje kontrolę w myśl przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184 z późn. zm.).
Wykonawca FITTERS Sp. z o.o. w dniu 28 listopada 2016 r. wyjaśnił, że powiązanie
pomiędzy FITTERS Sp. z o.o., a KOLORMIX B. R. skupia się w osobie Pana R. B., który
prowadzi działalność gospodarczą pod firmą KOLORMIX Błaszczyk. R. oraz posiada 50%
udziałów w FITTERS Sp. z o.o. oraz jest prezesem zarządu tej spółki.
Odnosząc się natomiast do powiązań pomiędzy FITTERS Sp. z o.o. a FlexiPower
Group Sp. z o.o. Sp.k., poinformował on, że pan M. P. jest wiceprezesem zarządu FITTERS
Sp. z o.o. i posiada w niej 50% udziałów. Z tego też faktu wywiódł on, że powiązania
pomiędzy wymienionymi wykonawcami występują na liniach FITTERS Sp. z o.o. -
KOLORMIX B. R. oraz FITTERS Sp. z o.o. - FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. Odwołał on
jednocześnie swoje oświadczenie o przynależności do tej samej grupy kapitałowej złożone
wcześniej.
W dniu 1 grudnia 2016 r. Zamawiający wezwał wykonawcę KOLORMIX B. R. do
wykazania, czy wykonawca FITTERS Sp. z o.o. kontroluje w sposób pośredni lub
bezpośredni tego wykonawcę, tj. KOLORMIX B. R. czy też odwrotnie, i na czym ta kontrola
w przedmiotowym stanie faktycznym polega.
W odpowiedzi wykonawca KOLORMIX B. R. oświadczył, iż wykonawca FITTERS Sp.
z o.o. nie kontroluje go w sposób pośredni lub bezpośredni. Wyjaśnił także, że powiązanie
pomiędzy FITTERS Sp. z o.o., a KOLORMIX B. R. skupia się w osobie Pana R. B., który
prowadzi działalność gospodarczą pod firmą KOLORMIX B. R. oraz posiada 50% udziałów w
FITTERS Sp. z o.o. oraz jest prezesem zarządu tej spółki. Cofnął on jednocześnie swoje
oświadczenie o przynależności do tej samej grupy kapitałowej złożone wcześniej.
Zamawiający w dniu 3 stycznia 2016 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. i wykluczył jednocześnie z postępowania następujących
wykonawców:
1) Polska Ekologia Sp. z o.o.,
2) KOLORMIX B. R.,
3) FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.
Odwołujący podniósł, że w wyniku zaniechania wykluczenia wykonawcy FITTERS Sp.
z o.o. oraz Passive Instal J. P. i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FITTERS
Sp. z o.o., poniósł szkodę w postaci braku wyboru jego oferty w toku postępowania. Gdyby
nie wskazane wyżej zaniechania Zamawiającego, oferta odwołującego najprawdopodobniej
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do
ponownego zbadania i oceny ofert przez zamawiającego, w tym oferty odwołującego. Poza
tym, wskutek nieuzasadnionego i nieuprawnionego zaniechania wykluczenia ww.
wykonawców, doszło do naruszenia prawa odwołującego do należytego rozpatrzenia i
sklasyfikowania złożonej przez niego oferty.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy P.z.p. odwołujący
stwierdził, że złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia zarówno przez wykonawcę
FITTERS Sp. z o.o., Kolormix R. B. oraz Flexipower Group Sp z o.o. Sp.k. jednoznacznie
wskazują, że ww. podmioty należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów {Dz. U. z 2015 r. poz.
184 z późn. zm.).
W związku z powyższym niezwykle istotne, wręcz kluczowe, jest ustalenie
obowiązującej wykładni wspomnianego wyżej przepisu ustawy P.z.p. Stanowisko
zaprezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje wyraźnie, że przepis
art. 24 ust. 2 pkt 5 (obecnie art. 24 ust. 1 pkt. 23) ustawy stanowi samoistną przesłankę do
wykluczenia wykonawcy, w sytuacji, gdy co najmniej dwóch wykonawców ubiegających się
odrębnie o udzielenie tego samego zamówienia publicznego (złożyli odrębne oferty lub
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) należy do tej samej grupy kapitałowej.
Ponadto, w świetle przywołanego przepisu ustawy, grupa kapitałowa została zdefiniowana w
konkretny sposób, tj. przez pryzmat regulacji ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.). W ustawie o ochronie
konkurencji i konsumentów pojęcie to zostało zdefiniowane w art. 4 pkt 14. W świetle tego
przepisu przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są
kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym
również tego przedsiębiorcę. Definicja grupy kapitałowej w przepisach ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów wprost odwołuje się do pojęcia przedsiębiorcy, przy czym
zauważyć należy, że przepisy tej ustawy, w art. 4 pkt 1, pojęcie przedsiębiorcy kształtują w
sposób szerszy niż zostało to określone w przepisach o swobodzie działalności
gospodarczej. Tylko zatem pozostawanie w tak rozumianym związku jest kwalifikowane jako
pozostawanie w grupie kapitałowej i tylko ono wymaga złożenia pozytywnego oświadczenia
o pozostawaniu w grupie kapitałowej. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia
2015 r., sygn. akt: KIO 703/15). Powyższy pogląd jest w pełni zasadny, gdyż przyjęcie
odmiennej interpretacji treści art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy P.z.p. wypaczałoby sens
wskazanej powyżej przesłanki wykluczenia.
Odwołujący wskazał, że zarówno z treści złożonego oświadczenia, jak i okoliczności
faktycznych prima face wynika, że wykonawcy FITTERS Sp. z o.o., Kolormix R. B. oraz
Flexipower Group Sp z o.o. Sp.k. należą do tej samej grupy kapitałowej. Wykonawca,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, reprezentowany jest przez swój
zarząd składający się z Pana R. B. oraz M. Przystępujący, choć ten ostatni nie został
ujawniony w KRS, jednakże z oświadczenia wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. z dnia 28
listopada 2016 roku wynika, że został ustanowiony wiceprezesem zarządu. Odwołujący
zauważył, że z wydruku z KRS spółki FITTERS Sp. z o.o. wynika, iż do dnia dzisiejszego nie
został on ujawniony w rejestrze. Wobec rozbieżności pomiędzy danymi z KRS a
wspomnianym oświadczeniem wykonawcy, zamawiający powinien był wezwać wykonawcę
do przedłożenia dokumentów, takich jak uchwała o powołaniu członka zarządu oraz umowa
spółki, z których wynikałby fakt prawidłowego ustanowienia wiceprezesa zarządu w spółce.
W tych okolicznościach, ze względu na istniejące w tych podmiotach powiązania osobowe,
należy domniemywać, iż jedynym celem powołania Pana M. Przystępujący na to stanowisko,
była próba wykazania, iż Pan R. B. nie dysponuje większością głosów w zarządzie innego
przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego). Zresztą, jeżeli w odnośnej spółce zarząd jest
dwuosobowy, należałoby w ogóle się zastanowić, czy jakiekolwiek oświadczenia złożone w
toku postępowania przez tę spółkę, w tym przedstawiona przez nią oferta, były podpisane
prawidłowo. Złożenie oferty podpisanej niezgodnie z zasadami reprezentacji spółki też
powinno prowadzić do jej odrzucenia. Nawet, jeżeli powołanie Pana M. Przystępujący na
stanowisko wiceprezesa zarządu było skuteczne, to i tak należy uznać, że Pan R. B. nadal
dysponuje większością głosów w zarządzie spółki FITTERS Sp. z o.o. na podstawie
porozumień z innymi osobami. Nie sposób też przyjąć, iż osoby wchodzące w skład zarządu
i wywierające w ten sposób decydujący wpływ na decyzje wykonawcy FITTERS Sp. z o.o.,
nie posiadały informacji prowadzących do zakłócenia konkurencji w tym samym
postępowaniu, w szczególności, że nie doszło do wymiany informacji odnoszących się do
oferowanych cen oraz innych kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty, przyjętych w
niniejszym postępowaniu, mających wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. W niniejszym
przypadku zachodzi tożsamość personalna we wspomnianych wyżej podmiotach, co wynika
wprost z treści wypisów KRS oraz CEiDG, a także treści pism kierowanych do
zamawiającego przez wykonawców przynależnych do tej samej grupy kapitałowej, w tym
formularza ofertowego.
Ponadto ww. wykonawcy na wezwanie zamawiającego nie byli w stanie wykazać, iż
istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji, pomimo tego,
iż ta okoliczność uchylałaby omawianą tu przesłankę ich wykluczenia. Co więcej, sam
zamawiający wzywał wykonawcę FITTERS Sp. z o.o. do zajęcia jednoznacznego
stanowiska, opartego na stanie faktycznym i spójnym ze złożonymi wyjaśnieniami, czy
wykonawca podtrzymuje przynależność do grupy kapitałowej z wykonawcami KOLORMIX B.
R. oraz FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., nad którymi sprawuje kontrolę w myśl przepisów
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz.
184 z późn. zm.). Tym samym, w ocenie odwołującego, bezsprzecznie należy stwierdzić, iż
zamawiający w myśl art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy P.z.p. powinien był wykluczyć z
postępowania wszystkich trzech wspomnianych wyżej wykonawców należących do tej samej
grupy kapitałowej, a złożone przez nich oferty uznać za odrzucone zgodnie z treścią art. 24 §
4 ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 12 ustawy P.z.p., odwołujący
podniósł, że wykonawca Passive Instal J. P., składając Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia, oświadczył, iż w okresie od dnia 3 listopada 2015 r. do dnia 3 października
2016 r. wykonał naprawy serwisowe oraz pełne przeglądy instalacji solarnych w Gminie
Żarki, odbiorcą których był wykonawca Polska Ekologia Sp. z o.o., o łącznej wartości 102
300 zł.
Odwołujący stwierdził, że po zapoznaniu się z treścią s.i.w.z. postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykorzystanie energii przyjaznej
środowisku poprzez montaż instalacji solarnych na terenie posesji prywatnych w gminie
Żarki." (dalej SIWZ - Żarki), wynika iż wykonawca Passive Instal J. P. nie zrealizował usług
serwisowych instalacji solarnych o łącznej wartości co najmniej 100 000,00 zł brutto, których
realizację zamawiający wymagał w rozdz. V ust. 2 pkt. 2) lit. a) SIWZ w niniejszym
postępowaniu, w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu (zdolności
technicznej i zawodowej do realizacji zamówienia).
Powyższe uzasadniają następujące okoliczności: zgodnie z treścią rozdz. IV SIWZ-
Żarki, termin wykonania zamówienia przypadał na 2 października 2015 r., tymczasem z
treści informacji zamieszczonych w w/w JEDZ wykonawca Passive Instal J. P. wskazał, iż
przeglądy i naprawy były już rzekomo wykonywane od 3 listopada 2015 r. do 3 października
2016 r., a przecież niemożliwym jest, aby były potrzebne naprawy wszystkich 91 Instalacji
zamontowanych w ramach w/w zamówienia w przeciągu tak krótkiego okresu od dnia ich
instalacji. Co więcej, z informacji zamieszczonych na stronie internetowej Gminy Żarki
wynika, że w terminie 10-13.10.2016 r. przedstawiciele wykonawcy Polska Ekologia będą
przeprowadzali pierwszy serwis urządzeń. Z treści rozdz. V ust. 2 5WIZ - Żarki wynika, że
koszt 70 instalacji solarnych oscyluje w granicach 700 000 zł, czyli założenie nowej instalacji
wyceniane jest na 10 000 zł. W przetargu organizowanym przez Gminę Żarki, zaoferowano
ofertę o cenie 878 267,76 zł, czyli koszt jednej instalacji solarnej wyniósł 9 651,29 zł.
Tymczasem zakładając, że następnie wydano 102 300 zł na naprawy i serwis wykonywany
przez podwykonawcę Passive Instal J. P., koszt napraw i serwisów każdej Instalacji wyniósł
1 124,17 zł (102 300,00 zł : 91), czyli ponad 10% wartości nowej instalacji solarnej.
Tymczasem zgodnie z treścią rozdz. XIII ust. 2 lit. a SIWZ - Żarki, okresy gwarancji
poszczególnych elementów wynoszą od 5 do 12 lat, więc bardzo mało prawdopodobnym
jest, żeby wszystkie zamontowane w ramach w/w postępowania instalacje solarne wymagały
napraw w tak krótkim czasie.
Odwołujący stwierdził, że analizując również postanowienia wzoru umowy,
stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ - Żarki, należy podkreślić, iż zgodnie z treścią § 6 ust.
1 - przegląd serwisowy musi być wykonany co najmniej 1 raz w roku, czyli za jeden przegląd
pojedynczej instalacji solarnej podwykonawca musiałby otrzymać co najmniej kilkaset
złotych, przy założeniu, że nieznana część kosztów z zadeklarowanej kwoty 102 300,00 zł to
usługi naprawcze. Taka stawka za dokonanie jednego przeglądu jest całkowicie nierealna i
sprzeczna z występującymi na rynku. Zresztą w niniejszym postępowaniu tenże wykonawca
zaproponował za dokonanie przeglądu jednej instalacji solarnej kwotę 182,00 zł netto. Z kolei
§ 6 ust. 6 umowy stanowi, iż wykonawca wskaże wyspecjalizowany serwis, który dokonywać
będzie naprawy awarii i usterek oraz przeglądów serwisowych, za który trudno uznać
Passive Instal J. P., z uwagi na fakt, iż wykonał on tylko jedną tego typu usługę.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 stycznia 2017 roku wniósł o
1. oddalenie odwołania;
2. obciążenie odwołującego kosztami postępowania w wysokości 3600 złotych, jakie
zamawiający poniósł.
W odniesieniu do zarzutu odwołującego, iż zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy P.z.p. poprzez niewykluczenie wykonawcy Passive Instal J. P., pomimo braku
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający podniósł, że norma
art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu z możliwości, o której
mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp skorzystał wskazując w Rozdziale 2 SIWZ, że
„postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego w tzw. procedurze „odwróconej", opisanej w rozdz. 13 ust. 2 SIWZ". W
Rozdziale 13 ust. 2 SIWZ wskazano, że zgodnie z art. 24 aa ustawy Pzp zamawiający
przewidział, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego
oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu (procedura
odwrócona). Procedura odwrócona polega tym, że dopiero jeżeli wykonawca, o którym
mowa w art. 24 aa ust. 1 ustawy P.z.p., uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może zbadać,
czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca,
który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert. Powyższy przepis stanowi
transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, w
świetle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o
rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją
spełnienia kryteriów kwalifikacji.
Zamawiający podniósł, że nie miał podstaw do badania oferty złożonej przez
wykonawcę Passive Instal J. P. pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu,
gdyż procedura odwrócona polega na tym, że zamawiający w toku czynności oceny ofert nie
dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału
w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet wszystkich wstępnych
oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia. Zamawiający dokonał oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia
oferty (art. 89 ust. 1 ustawy P.z.p.) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w rozdziale 13
SIWZ, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza dokonywana była ocena podmiotowa wykonawcy. Z
przyczyn powyższych zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. poprzez
niewykluczenie wykonawcy Passive Instal J. P., pomimo braku wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu jest nietrafny.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy
P.z.p. poprzez niewykluczenie wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. pomimo przynależności do tej
samej grupy kapitałowej, co wykonawcy Kolormix R. B. oraz Flexipower Grup Sp. z o.o.
Sp.k. zamawiający stwierdził, że z przedłożonego przez wykonawcę -FITTERS Sp. z o.o. do
pisma z dnia 19 grudnia 2016 r. wydruku informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z
rejestru przedsiębiorców pobranej na podstawie art. 4ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia
1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym według stanu na dzień 2 listopada 2016 roku godz.
07:56:29 wynika, że w dziale 2 Podrubryka: Dane osób wchodzących w skład organu
ujawnieni są: P. M. jako wiceprezes zarządu i B. R.-jako prezes zarządu. Odwołujący
załączył do odwołania wydruk informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru
przedsiębiorców pobranej na podstawie art. 4ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o
Krajowym Rejestrze Sądowym według stanu na dzień 13 stycznia 2017 roku godz. 08:25:59,
z którego wynika, że w dziale 2 Podrubryka: Dane osób wchodzących w skład organu
ujawniony jest B. R. jako Prezes Zarządu, przy czym z wydruku wynika, że ostatni 6 wpis
dokonany został 20 grudnia 2016 roku. W Monitorze Sądowym i Gospodarczym numer
250/2016 (5135) z 28 grudnia 2016r. pod poz. 420204 ogłoszono dokonanie wpisu numer 6
w rejestrze dla podmiotu FITTERS Sp. z o.o. w postaci wykreślenia wpisu M.P. jako
pełniącego funkcję Wiceprezesa Zarządu.
W ocenie zamawiającego, wnioski odnośnie nienależytej reprezentacji FITTERS Sp.
z o.o., które odwołujący wyprowadza z treści wydruku informacji odpowiadającej odpisowi
aktualnemu z rejestru przedsiębiorców pobranej na podstawie art. 4ust. 4aa ustawy z dnia
20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym według stanu na dzień 13 stycznia 2017
roku godz. 08:25:59, są nietrafne. Oferta wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. została złożona
przez R. B. - Prezesa Zarządu, któremu drugi członek zarządu M. P. udzielił w dniu 28
października 2016 roku pełnomocnictwa do reprezentowania spółki w postępowaniu, którego
dotyczy odwołanie.
Zamawiający powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 24 kwietnia 2014 r.
(sygn. akt: fil CZP 17/14), zgodnie z którą członek zarządu spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, uprawniony według umowy spółki do jej reprezentowania łącznie z
drugim członkiem zarządu, może być ustanowiony pełnomocnikiem do czynności
określonego rodzaju. W uchwale tej Sąd Najwyższy jednoznacznie potwierdził, iż członkowi
zarządu spółki może być udzielone nie tylko pełnomocnictwo do określonej czynności, ale
również pełnomocnictwo rodzajowe. Zamawiający nie miał zatem podstaw do
kwestionowania reprezentacji wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. w przedmiotowym
postępowaniu, którego dotyczy odwołanie i zarzut nie odrzucenia „oferty podpisanej
niezgodnie z zasadami reprezentacji spółki" jest nieuprawniony.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy P.z.p., z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawców, którzy należąc do tej
samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2015 r. poz. 184, 1618 i 1634), złożyli odrębne oferty,
oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą,
że istniejące miedzy nimi powiązania nie prowadza do zakłócenia konkurencji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W dniu 4 listopada 2016 roku złożone zostało zamawiającemu oświadczenie
wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. o przynależności do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy
z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015r. poz. 184 ze
zm.) wraz z pismem datowanym na dzień 31.10.2016r., zatytułowanym „Wyjaśnienia do
oświadczenia wykonawcy o przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w
art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp”, z których treści wynikało, że „firma Fitters Sp. z o.o. należy
do grupy kapitałowej z firmami Kolormix B. R. i FlexiPower sp. z o.o. Sp.k., jednak nie
istnieją między nami powiązania prowadzące do zachwiania uczciwej konkurencji. Pomiędzy
tymi wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia na świadczenie usług
serwisowych i naprawczych, w tym usuwanie awarii 661 instalacji solarnych (...) nie
dochodziło do żadnych uzgodnień i konsultacji. Żadna z wyżej wymienionych firm nie ma
decydującego wpływu na działanie spółki Fitters. Oferta cenowa Fitters Sp. z o.o. była
przygotowana samodzielnie i niezależnie, bez porozumiewania się ze wskazanymi
podmiotami". W kolejnym piśmie z dnia 4 listopada 2016r. wykonawca Fitters Sp. z o.o.
wskazał, że omyłkowo w załączniku nr 7 do SIWZ „nie została zaznaczona przynależność do
grupy kapitałowej".
Zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o
ochronie konkurencji i konsumentów ilekroć jest mowa o grupie kapitałowej - rozumie się
przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub
pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. FITTERS Sp. z
o.o. zawarła w piśmie z dnia 31.10.2016r. oświadczenie „Żadna z wyżej wymienionych firm
nie ma decydującego wpływu na działanie spółki Fitters", co nie oznaczało, że Fitters Sp. z
o.o. nie mogła mieć decydującego wpływu na wskazane dwie firmy.
Zamawiający, chcąc dokonać oceny wyjaśnień złożonych przez FITTERS Sp. z o.o.
pod kątem art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy P.z.p. i móc ocenić wpływ istniejących powiązań w
ramach grupy kapitałowej na możliwość zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia przeanalizował, czy zachodzą sytuacje wskazane w art. 4 ust. 4 lit. a-e, ustawy z
dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów w oparciu o dane zawarte w
wydrukach informacji odpowiadających odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców
pobranej na podstawie art. 4ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze
Sądowym dla wykonawców wchodzących wedle oświadczenia FITTERS Sp. z o.o. w skład
grupy kapitałowej.
Zamawiający poczynił ustalenia, że R. B. prowadzi jednoosobową działalność
gospodarczą pod firmą Kolormix R. B. z siedzibą w Piastowie ul. Żbikowska 30/24 i jest jako
osoba fizyczna wspólnikiem posiadającym 50 % udziałów w kapitale zakładowym FITTES
Sp. z o.o. oraz pełni funkcję Prezesa Zarządu dwuosobowego w FITTERS Sp. z o.o. Drugim
wspólnikiem FITTERS Sp. z o.o. był M. P. posiadający 50 % udziałów w kapitale
zakładowym i pełniący funkcję Wiceprezesa Zarządu FITTERS Sp. z o.o.. FITTERS Sp. z
o.o. ma siedzibę w Warszawie przy ul. K. Gierdziejewskiego 7 lok 16. FlexiPower Group Sp.
z o.o. Sp.k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej jest spółką komandytową, której
komplementariuszem jest FlexiPower Group Sp. z o.o. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej a
komandytariuszem M. P. . W FlexiPower Group Sp. z o.o. M. P. posiada 95 udziałów o
łącznej wysokości 4.750,00 złotych czyli 95 % udziałów w kapitale zakładowym i pełni
funkcję Prezesa Zarządu w jednoosobowym zarządzie. FlexiPower Group sp. z o.o. nie
składała oferty w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że dane zawarte w wydrukach informacji odpowiadających
odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców pobranych na podstawie art. 4ust. 4aa
ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym dotyczące powiązań
osobowo-kapitałowych pomiędzy wykonawcami: FITTERS Sp. z o.o., FlexiPower Group Sp.
z o.o.Sp.k., KOLORMIX R. B., nie pozwalają na stwierdzenie zaistnienia przesłanek z art. 4
ust. 4 lit. a-d ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Do przejęcia kontroli może dojść
także w innych sytuacjach, niż wskazane w art. 4 ust. 4 lit. a-f, ustawy z dnia 16 lutego
2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów bowiem każda sytuacja prawna lub faktyczna
prowadząca w efekcie do uzyskania decydującego wpływu na określonego przedsiębiorcę
lub przedsiębiorców, będzie się mieściła w pojęciu "przejęcia kontroli".
Wobec treści oświadczenia z dnia 31.10.2016r., że firma FITTERS Sp. z o.o. należy
do grupy kapitałowej z firmami KOLRMIX R. B. i FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k.
zamawiający zwrócił się o:
1) wskazanie czy FITTERS Sp. z o.o. kontroluje w sposób bezpośredni lub pośredni
firmy KOLORMIX R. B. i FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k. i na czym ta kontrola w
przedmiotowym stanie faktycznym polega. Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego
2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów ilekroć mowa o grupie kapitałowej - rozumie
się przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub
pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę;
2) wykazanie, że istniejące pomiędzy członkami grupy kapitałowej powiązania nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w szczególności, że nie doszło do wymiany informacji odnoszących się do
oferowanych cen oraz innych kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty przyjętych w
niniejszym postępowaniu mających wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. (Zamawiający
zwrócił uwagę, że Pan R. B. -Prezes Zarządu Fittters Sp. z o. o. złożył w imieniu FITTERS
Sp. z o.o. ofertę w ramach niniejszego postępowania, jak i złożył ofertę działając we
własnym imieniu w ramach prowadzonej działalności gospodarczej KOLORMIX R. B.).
W piśmie z dnia 17 listopada 2016 roku Wykonawca Fitters Sp. z o.o. wskazał, że nie
kontroluje bezpośrednio lub pośrednio firmy Kolormix R. B. ani FlexiPower Sp. z o.o. Sp.k..
Zamawiający po analizie dotychczas złożonych wyjaśnień i oświadczeń wykonawcy
FITTERS Sp. z o.o. pismem z dnia 25 listopada 2016 roku znak 5674/11/2016 zwrócił się do
wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień dotyczących oświadczenia o
przynależności do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie
konkurencji i konsumentów wskazując na rozbieżność pomiędzy treścią oświadczenia
wykonawcy o przynależności do grupy kapitałowej a składanymi na wezwanie
zamawiającego wyjaśnieniami.
W odpowiedzi wykonawca FITTERS Sp. z o.o. w piśmie z dnia 28 listopada 2016
roku wskazał, że należy do dwóch grup kapitałowych. Jedną grupę kapitałową tworzą
FITTERS Sp. z o.o. i Kolormix R. B. a drugą: FITTERS Sp. z o.o. i FlexiPower Group Sp. z
o.o. Sp.k.
Zamawiający w piśmie z dnia 1 grudnia 2016 roku znak 5797/12/2016 po raz kolejny
zwrócił się do wykonawcy Fitters Sp. z o.o. min. o wyjaśnienie w jaki sposób FITTERS Sp. z
o.o. jest kontrolowany przez podmioty Kolormix R. B. oraz FlexiPower group Sp. z o.o. Sp.k.
w ramach odrębnych grup kapitałowych, gdyż w oświadczeniu z dnia 31.10.2016r.
wykonawca oświadczył, że żadna z ww. firm nie ma decydującego wpływu na działanie
spółki FITTERS Sp. z o.o..
Zamawiający skierował też w dniu 1 grudnia 2016 roku pisma do podmiotów, które
oświadczyły, że należą do grupy kapitałowej z FITTERS Sp. z o.o. tj. Kolormix R. B. oraz
FlexiPower group Sp. z o.o. Sp.k.. W odpowiedzi podmioty te zmieniły oświadczenia o
przynależności do grupy kapitałowej wskazując, że nie należą do grupy kapitałowej.
Wykonawca -FITTERS Sp. z o.o. w piśmie z dnia 28 listopada 2016 roku (wpływ do
zamawiającego 05.12.2016r.) oświadczył, że nie należy do grupy kapitałowej i odwołuje
oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej złożone wcześniej. W treści pisma
wskazano, że zwrócono się o poradę prawną i stąd zmiana stanowiska w sprawie
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej.
Zamawiający stwierdził, że oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej jest
oświadczeniem wiedzy. Zamawiający wobec wyjaśnień wykonawcy FITTERS Sp. z o.o, i
przedłożenia oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej (przy jednoczesnym
stwierdzeniu przez zamawiającego braku istnienia przesłanek, które mogłyby wskazywać, że
przedmiotowe oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej zawiera
nieprawdziwe informacje) nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy. Zamawiający brał
również pod uwagę, że w orzecznictwie sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy P.z.p. z uwzględnieniem art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE zajęto
również stanowisko, że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z
winy umyślnej. W szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w
uzasadnieniu wyroku z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV CA 683/12) wskazał, że przepis ten ma
zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy,
podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia
zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego.
Złożenie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to
czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Ze stanu
faktycznego wynika, że wykonawca FITTERS Sp. z o.o. złożył oświadczenie o
przynależności do grupy kapitałowej na skutek błędu co do prawa, stąd nie sposób uznać, że
jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Zamawiający uznał, że nie mogło być
podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd odnośnie złożonego pierwotnie
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej.
Zamawiający podniósł, że odwołujący zdaje się twierdzić, że przedsiębiorcą
dominującym jest R. B. . Jakkolwiek problematyczna pozostaje kwestia uznania ww. osoby
za przedsiębiorcę w rozumieniu przepisu art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o
ochronie konkurencji i konsumentów, to niezbędne jest również przypisanie ww. posiadania
kontroli nad FITTERS Sp. z o.o.. Zamawiający stwierdził, iż R. B. w FITTERS Sp. z o.o. nie
ma większości udziałów, brak informacji, czy udziały są uprzywilejowane co do prawa głosu.
Nadto, nie był on jedynym członkiem zarządu FITTERS Sp. z o.o., a mając na względzie
regulację przepisów art. 201 i 208 KSH nie sposób na podstawie wydruków informacji
odpowiadających odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców pobranej na podstawie
art. 4ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym,
rozstrzygnąć, że R. B. kontroluje ww. spółkę. Jednocześnie odwołujący nie wskazał
dowodów na istnienie porozumień w rozumieniu art. 4 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o
ochronie konkurencji i konsumentów.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
FITTERS Sp. z o.o. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W toku postępowania wpłynęły oferty następujących wykonawców:
1) FITTERS Sp. z o.o., ul. K. Gierdziejewskiego 7 lok. 16, 02-495 Warszawa,
2) KOLORMIX B. R., ul. Żbikowska 30 m 24,05-820 Piastów,
3) FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola Zaradzyńska,
4) GRUPA SOLAR P. W., ul. Mickiewicza 161, 34-200 Sucha Beskidzka,
5) Passive Instal J. P., ul. Jasna 37,42-152 Zwierzyniec Pierwszy,
6) Polska Ekologia Sp. z o.o., ul. Piaskowa 7, 47-400 Racibórz.
Wykonawca Passive Instal J. P., składając Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia, oświadczył, iż w okresie od dnia 3 listopada 2015 r. do dnia 3 października
2016 r. wykonał naprawy serwisowe oraz pełne przeglądy instalacji solarnych w Gminie
Żarki, odbiorcą których był wykonawca Polska Ekologia Sp. z o.o.
R. B. prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą Kolormix R. B. z
siedzibą w Piastowie ul. Żbikowska 30/24 i jest jako osoba fizyczna wspólnikiem
posiadającym 50 % udziałów w kapitale zakładowym FITTES Sp. z o.o. oraz pełni funkcję
Prezesa Zarządu dwuosobowego w FITTERS Sp. z o.o. Drugim wspólnikiem FITTERS Sp.
z o.o. był M. P. posiadający 50 % udziałów w kapitale zakładowym i pełniący funkcję
Wiceprezesa Zarządu FITTERS Sp. z o.o.. FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w
Woli Zaradzyńskiej jest spółką komandytową, której komplementariuszem jest FlexiPower
Group Sp. z o.o. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej a komandytariuszem M. P. . W FlexiPower
Group Sp. z o.o. M. P. posiada 95 udziałów o łącznej wysokości 4.750,00 złotych czyli 95 %
udziałów w kapitale zakładowym i pełni funkcję Prezesa Zarządu w jednoosobowym
zarządzie. FlexiPower Group sp. z o.o. nie składała oferty w prowadzonym przez
zamawiającego postępowaniu.
Dnia 16 listopada 2016 roku zamawiający wezwał wykonawcę FITTERS Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia o przynależności do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184 z późn. zm.). Wezwanie zostało wystosowane ze
względu na to, iż wykonawca FITTERS Sp. z o.o. złożył oświadczenie o przynależności do
tej samej grupy kapitałowej z wykonawcami KOLORMIX B. R. oraz FlexiPower Group Sp. z
o.o. Sp.k.
W odpowiedzi na pismo z dnia 16 listopada 2016 r. wykonawca FITTERS Sp. z o.o.
wyjaśnił, że nie kontroluje on wykonawcy KOLORMIX B. R. ani FlexiPower Group Sp. z o.o.
Sp.k., z uwagi na fakt, iż Pan R. B. posiada 50% udziałów w spółce FITTERS Sp. z o.o.,
jednak wykonawca KOLORMIX B. R. stanowi jednoosobową działalność gospodarczą p. R.
B., dlatego wykluczone jest, aby wykonawca FITTERS Sp. z o.o. wywierała na nią
decydujący wpływ. Wykonawca FITTERS Sp. z o.o. nie jest także komplementariuszem ani
komandytariuszem w spółce komandytowej FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., zatem
również w tym przypadku nie można stwierdzić, że FITTERS Sp. z o.o. posiada w stosunku
do tej spółki pozycję dominującą.
Zamawiający pismem z dnia 25 listopada 2016 roku znak 5674/11/2016 zwrócił się
do wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień dotyczących oświadczenia o
przynależności do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie
konkurencji i konsumentów, wskazując na rozbieżność pomiędzy treścią oświadczenia
wykonawcy o przynależności do grupy kapitałowej a składanymi na wezwanie
zamawiającego wyjaśnieniami.
W odpowiedzi wykonawca FITTERS Sp. z o.o. w piśmie z dnia 28 listopada 2016
roku wskazał, że należy do dwóch grup kapitałowych. Jedną grupę kapitałową tworzą
FITTERS Sp. z o.o. i Kolormix R. B. a drugą: FITTERS Sp. z o.o. i FlexiPower Group Sp. z
o.o. Sp.k.
Zamawiający w piśmie z dnia 1 grudnia 2016 roku znak 5797/12/2016 po raz kolejny
zwrócił się do wykonawcy Fitters Sp. z o.o. min. o wyjaśnienie, w jaki sposób FITTERS Sp. z
o.o. jest kontrolowany przez podmioty Kolormix R. B. oraz FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.
w ramach odrębnych grup kapitałowych, gdyż w oświadczeniu z dnia 31.10.2016r.
wykonawca oświadczył, że żadna z ww. firm nie ma decydującego wpływu na działanie
spółki FITTERS Sp. z o.o..
Zamawiający skierował też w dniu 1 grudnia 2016 roku pisma do podmiotów, które
oświadczyły, że należą do grupy kapitałowej z FITTERS Sp. z o.o. tj. Kolormix R. B. oraz
FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. W odpowiedzi podmioty te zmieniły oświadczenia o
przynależności do grupy kapitałowej wskazując, że nie należą do grupy kapitałowej.
Wykonawca FITTERS Sp. z o.o. w piśmie z dnia 28 listopada 2016 roku (wpływ do
zamawiającego 05.12.2016r.) oświadczył, że nie należy do grupy kapitałowej i odwołuje
oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej złożone wcześniej. W treści pisma
wskazano, że zwrócono się o poradę prawną i stąd zmiana stanowiska w sprawie
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
W myśl art. 24 ust. 1 pkt. 3 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r.
poz. 184, 1618 i 1634), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ilekroć w
ustawie jest mowa o grupie kapitałowej, rozumie się przez to wszystkich przedsiębiorców,
którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w
tym również tego przedsiębiorcę. Pojęcie przejęcia kontroli reguluje pkt 4 wskazanego
artykułu stwierdzając, że poprzez przejęcie kontroli rozumie się przez to wszelkie formy
bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno
albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych,
umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub
przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności:
a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu
wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w
zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień
z innymi osobami,
b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady
nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumień z innymi osobami,
c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków
zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej
zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień
z innymi osobami,
e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub
przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.
Ze wskazanych wyżej definicji wynika, że kluczowa dla istnienia grupy kapitałowej jest
osoba jednego przedsiębiorcy, który kontroluje w sposób pośredni lub bezpośredni
pozostałych przedsiębiorców. W rozpoznawanym przypadku powiązania istniejące pomiędzy
FITTERS Sp. z o.o., FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. oraz Panem R. B. prowadzącym
jednoosobowo działalność gospodarczą nie wskazują na pozycję dominującą żadnego z tych
podmiotów uzasadniającą przejęcie kontroli nad podmiotami pozostałymi. Co więcej,
wykonawcy nigdy nie wskazali na istnienie takich powiązań. Ze złożonych przez nich
początkowo oświadczeń wynikało jedynie, że należą do grup kapitałowych, jednak
konsekwentnie twierdzili, iż żaden z podmiotów nie sprawuje kontroli nad pozostałymi. W
ostateczności cofnęli oświadczenie o przynależności do jednej grupy kapitałowej.
W ocenie Izby czynność polegająca na cofnięciu oświadczenia o przynależności do
grupy kapitałowej nie budzi wątpliwości pod względem formalnoprawnym. W szczególności
wynika to z faktu, iż ustalone powiązania istotnie nie pozwalają na stwierdzenie istnienia
takiej grupy (grup). Ponadto czynności tej nie da się też zarzucić intencjonalnego działania
lub rażącego niedbalstwa prowadzącego do wprowadzenia w błąd zamawiającego przy
przedstawieniu informacji, iż nie podlega on wykluczeniu. Podkreślenia wymaga, iż to
właśnie pierwotnie złożone oświadczenia uzasadniały wykluczenie wykonawców, chyba że
wykazaliby oni, iż istniejące pomiędzy nimi powiązania nie naruszają konkurencji. Wskazać
przy tym należy, iż zarzut zaniechania wykluczenia wykonawców na podstawie art. 24 ust.
16 ustawy P.z.p. nie został przez odwołującego podniesiony.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż nie był on uprawniony do tego, by badać
kwestię przynależności wskazanych podmiotów do jednej grupy kapitałowej w sposób
głębszy niż pozwalają mu na to przepisy ustawy P.z.p. i dokumenty, których może żądać w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby, zamawiający - działając
w ustalonych prawem granicach – dokonał prawidłowych czynności i ustaleń w tym zakresie.
Odwołujący zaś nie udowodnił, iż zarzut przynależności do grupy kapitałowej jest zarzutem
zasadnym. Na tę okoliczność nie zostały przez odwołującego przedstawione żadne inne
dowody poza dokumentami zgromadzonymi w trakcie prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia, a te – jak już wyżej wskazano – nie dowodzą istnienia grupy
kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Odnosząc się do podnoszonych przez odwołującego na rozprawie takich
okoliczności, jak np. fakt udzielenia pełnomocnictwa do złożenia oferty przez Pana R. B.
Panu M. P. - pracownikowi drugiego podmiotu, Izba wskazuje, że tego rodzaju okoliczności
nie uzasadniają tezy, iż wskazane podmioty należą do jednej grupy kapitałowej. Niemniej
jednak mogłyby one budzić wątpliwości w zakresie tego, czy wskazane podmioty nie
podlegałyby wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p., tj. z uwagi na
istniejące pomiędzy wykonawcami porozumienie zakłócające konkurencję bądź też czy
złożenie przez nich ofert nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, uzasadniającego
odrzucenie ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. Jednakże wobec faktu, iż
tego rodzaju zarzuty nie zostały przez odwołującego podniesione, ich rozpoznawanie
pozostawało poza zakresem orzekania Izby w tej konkretnej sprawie.
Izba oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
P.z.p. poprzez niewykluczenie wykonawcy Passive Instal J. P., pomimo braku wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, iż w związku z tym, że nie
potwierdziły się zarzuty dotyczące przystępującego, jego oferta pozostaje najkorzystniejszą
ofertą w postępowaniu, a zatem wynik postępowania o udzielenie zamówienia pozostaje bez
zmian. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p., Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Ewentualne stwierdzenie naruszeń w zakresie
postawionego zarzutu nie miałoby wpływu na wynik postępowania, rozumiany jako wybór
najkorzystniejszej oferty, w związku z czym jego rozpoznawanie Izba uznała za
bezprzedmiotowe.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………