KIO 328/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 328/17
WYROK
z dnia 3 marca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek
Członkowie: Katarzyna Brzeska
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2017 r.
przez C. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe TRANSPRZĘT C. G., Zabłotce 51, 38-500 Sanok w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Ustrzyki Dolne, ul. Mikołaja Kopernika 1, 38-700 Ustrzyki
Dolne
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania
o zamówienie publiczne prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu
o przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Ustrzyki Dolne, ul. Mikołaja Kopernika 1, 38-700
Ustrzyki Dolne i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez C. G., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TRANSPRZĘT C. G.,
Zabłotce 51, 38-500 Sanok tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Ustrzyki Dolne, ul. Mikołaja Kopernika 1, 38-700 Ustrzyki Dolne na
rzecz C. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowego TRANSPRZĘT C. G., Zabłotce 51, 38-500 Sanok kwotę 11 100
zł 40 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
zgodnie ze złożoną fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: ………………………..
………………………….
…………………………..
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Ustrzyki Dolne - powołując się na przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej
ręki na usługi odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy nieruchomości położonych na obszarze Gminy Ustrzyki Dolne.
W dniu 15 lutego 2017 r. Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
25962-2017 oraz na własnej stronie internetowej Informację o zamiarze zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego, wskazując, że wykonawcą, któremu zamierza udzielić
zamówienia w trybie z wolnej ręki jest Gospodarka Odpadami Ustrzyki Dolne Sp. z o.o.
Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 478 998 zł tj. poniżej progu 209 000 Euro.
W dniu 20 lutego 2017 r. Odwołujący – C. G., prowadzący działalność gospodarczą
p.n. Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe Transprzęt - wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań
Zamawiającego polegających na:
1. niewykazaniu spełnienia przesłanek do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, zarzucając
naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP w związku z art. 67 ust. 9 poprzez
bezpodstawne uznanie, iż zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających do
zastosowania trybu z wolnej ręki, tj. dotyczących sprawowania kontroli nad osobą prawną,
jak również wykonywania 90% działalności przez ten podmiot na rzecz Zamawiającego
sprawującego nad nim kontrolę,
2. braku uzasadnienia prawnego i faktycznego wyboru trybu udzielenia zamówienia
publicznego, polegającym na fragmentarycznym zacytowaniu potencjalnie stosowanego
przepisu ustawy PZP (art. 67 ust. 1 pkt 12), w rezultacie czego czynność ta wskazuje
jedynie podstawę prawną, a nie kompleksowe omówienie i uzasadnienie wyboru trybu
postępowania, zarzucając naruszenie: art. 67. ust. 11 pkt 5) ustawy PZP.
Brak uzasadnienia oznacza nie tylko wadę formalną, ale również wadę materialną
podstawy udzielenia zamówienia. W konsekwencji naruszone zostały przepisy stosowania
ustawy PZP) oraz art. 67 ust. 1 PZP (zamówienie z wolnej ręki jest ścisłym wyjątkiem od
stosowania konkrecyjnych trybów przetargowych i możne być udzielone jedynie
w enumeratywnie wskazanych przypadkach).
3. nieprawidłowym określeniu przedmiotu zamówienia i wielkości lub zakresu zamówienia,
zarzucając naruszenie art. 67 ust. 11 pkt 2) ustawy PZP w związku z art. 6c ust. 1 i ust. 2a
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach („UCPG”), z tego względu,
iż przedmiotem postępowania mogą zostać objęte jedynie odpady komunalne, podczas gdy
informacja o zamiarze zawarcia umowy w niniejszym Zamówieniu wskazuje, iż jego
przedmiotem są również odpady zbierane selektywnie. Wskazać należy, iż zgodnie z
art. 6c ust. 1 UGPG gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy,
4. niewykazaniu, że udzielenie zamówienia w tym trybie nie narusza zasad konkurencji,
zarzucając naruszenie: art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP w związku z art. 49, art. 56,
art. 102 i art. 106 TFUE, co w konsekwencji będzie prowadziło do niczym
nieuzasadnionego preferowania jednego z wykonawców zainteresowanych realizacją
zamówienia publicznego z pominięciem innych wykonawców działających na rynku
właściwym,
5. wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym i zachowaniu Zamawiającego
sprzecznym z zasadami konkurencji, stanowiącymi nadużycie pozycji dominującej na rynku
właściwym, zarzucając naruszenie: art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP w związku z, art. 7 ust.
1 PZP oraz art 18 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) i z art. 9 ust. 2 pkt 5
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, albowiem działania takie może być
postrzegane jako prowadzące do przeciwdziałania ukształtowania warunków niezbędnych
do powstania bądź rozwoju konkurencji,
6. wyborze wykonawcy i przeprowadzenia z nim negocjacji w celu udzielenia zamówienia z
wolnej ręki w sposób niekonkurencyjny, w oderwaniu od realiów rynkowych, zarzucając
naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 12) PZP, art. 139 ust. 1 i nast. PZP,
138r ust. 3 PZP.
Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu unieważnienie Zamówienia/postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania, wskazał, że jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą
w zakresie m.in. odbioru i zagospodarowania odpadów - w tym komunalnych w szczególności
na terenie woj. podkarpackiego. Posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż prowadzi działalność gospodarczą m.in.
w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów - w tym komunalnych na terenie Gminy
Ustrzyki Dolne oraz gmin ościennych. W związku z tym, Odwołujący zainteresowany jest stałym
prowadzeniem działalności na terenie Gminy Ustrzyki Dolne. Realizacja zamówienia
skutkowałaby zapewnieniem Odwołującemu przychodów z prowadzonej działalności. Udzielenie
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki prowadzonego przez Gminę Ustrzyki Dolne
prowadziłoby do naruszenia uprawnień rynkowych Odwołującego jako podmiotu działającego
na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów i skutkowałoby nieuzyskaniem zamówienia na
odbiór opadów.
W ocenie Odwołującego, zamieszczone ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy nie spełnia
wymagań określonych w art. 67 ust. 11 ustawy Pzp, w tym istotnych danych jak określenie
przedmiotu zamówienia, wielkości lub zakresu zamówienia i uzasadnienie wyboru trybu
udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wskazane wady, zdaniem Odwołującego wykluczają
możliwość zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie zostało wskazane
przez Zamawiającego uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej
ręki. W szczególności, fragmentaryczne zacytowanie potencjalnie stosowanego przepisu
ustawy- art. 67 ust. 1 pkt. 12) oraz art. 3 ust. 1 pkt 1- 3a jest podaniem jedynie podstawy
prawnej, a nie podaniem uzasadnienia. W uzasadnieniu Zamawiający powinien wskazać
dlaczego i na jakiej podstawie uznał, że: 1. Zamawiający sprawuje kontrolę nad działalnością
spółki Gospodarka Odpadami Ustrzyki Dolne Sp. z o.o. W szczególności w zakresie
posiadanego kapitału zakładowego, uprawnień wynikających ze statutu. Sam fakt powiązań nie
jest wystarczający do przyjęcia kontroli, gdyż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, jako
podmiot prawa prywatnego, posiada daleko idącą autonomię a uregulowania statutu mogą w
zasadzie do minimum ograniczać wpływ wspólników na działalność spółki. Postanowienia KSH
mają charakter dyspozytywny. 2. Ponad 90% działalności spółki Gospodarki Odpadami Ustrzyki
Dolne Sp. z o.o.: dotyczy wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego:
Zamawiający w tym zakresie powinien w uzasadnieniu wykazać model przyjęty dla zakresu
Zamówienia.
W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający poprzestał, jedynie na zamieszczeniu podstawy
prawnej dla dokonania czynności, bez jakiegokolwiek rozwinięcia prawnego i faktycznego.
Przekazanie danych o zamiarze udzielenia rzeczonego Zamówienia (w tym danych
Wykonawcy) z pewnością nie wypełnia zakresu przepisu art. 67 ust. 11 ustawy PZP. Celem
prawidłowego przeprowadzenia zamówienia, konieczne jest określenie/dokonanie analizy
w szczególności:
1. analizy sytuacji rynkowej w zakresie ewentualnego naruszenia konkurencji,
2. wskazanie, iż działalność Zamawiającego nie jest nadużyciem pozycji dominującej,
3. szczegółowe wskazanie i udowodnienie, że Wykonawca jest podmiotem, nad którym
Gmina Ustrzyki Dolne sprawuje kontrolę
4. wskazanie, że ponad 90% działalności Wykonawcy dotyczy zadań powierzonych mu przez
Zamawiającego,
5. wskazanie konkretnych dokumentów świadczących o fakcie braku bezpośredniego kapitału
prywatnego w strukturze Wykonawcy,
6. wskazanie innych dokumentów, które rzetelnie wskazywałyby chociażby minimalny zakres
dodatkowych analiz, które motywowałyby rzeczone zachowanie Zamawiającego.
Jako istotne, Odwołujący wskazał, iż w chwili obecnej w Gminie Ustrzyki Dolne funkcjonują
dwie spółki o takim samym charakterze działalności tj. Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o., które prowadzi działalność w zakresie gospodarki odpadami, ale które
świadczy usługi również w innych gminach, a zatem prowadzi działalność komercyjną,
wykraczająca poza działalność na rzecz Zamawiającego oraz Gospodarka Odpadami Ustrzyki
Dolne Sp. z o.o., która jest podmiotem nowoutworzonym oraz nie dysponuje wystarczającym
potencjałem by prawidłowo zrealizować przedmiotowe Zamówienie. Wykonawca Gospodarka
Odpadami Ustrzyki Dolne Sp. z o.o. został utworzony w dniu 16.09.2016 r., a zatem
Zamawiający powinien wykazać za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, iż procent
działalności o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) został spełniony, podczas gdy
Zamawiający nie wskazał na taką dokumentację oraz jej nie udostępnił, celem umożliwiania
weryfikacji jej wiarygodności przez inne podmioty działające na rynku. Przedmiotowe działanie
Zamawiającego podlega weryfikacji z punktu widzenia ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o
naruszeniu dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 168). Zgodnie z art: 17 ust.
1b ustawy, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie zamówienia
publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych dotyczących przesłanek
stosowania trybów udzielenia zamówienia publicznego: negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę. Odwołujący wskazał, iż dodatkowo weryfikacji
powinno pooglądać czy ww. działanie Gminy Ustrzyki Dolne polegające na
prowadzeniu/utrzymywaniu dwóch spółek komunalnych (prowadzących ten sam rodzaj usług)
jest zasadne oraz konieczne z punktu widzenia zasady racjonalnego gospodarowania,
środkami publicznymi gminy.
Odwołujący podniósł także, że wybór spółki Gospodarka Odpadami Ustrzyki Dolne Sp. z o.o.
na wykonawcę Zamówienia ma charakter powierzenia pozornego. Spółka powstała w dniu
16.09.2016 r. i nie posiada żadnego potencjału wymaganego do wykonania zamówienia.
Kapitał zakładowy spółki wynosi 5 000 złotych. Spółka nie posiada doświadczenia, nie posiada
zdolności ekonomiczno- finansowej, bazy technicznej, parku maszynowego, zasobów ludzkich
oraz uprawnień niezbędnych do zapewnienia prawidłowej realizacji Zamówienia. Wskazał, że
art. 36 a ustawy Prawo zamówień Publicznych zakazuje podwykonawstwa przy in-house.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia i sposobu jego
wykonania, Odwołujący podniósł, że zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (UCPG) zamawiający może zorganizować w systemie in-house jedynie odbiór
odpadów komunalnych. Zgodnie z § 2 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia
2014 r. w sprawie katalogu odpadów, odpady dzieli się na dwadzieścia grup. Odpady
komunalne skategoryzowane są pod kodami o numerze 20. Natomiast Zamawiający w
Informacji/Zawiadomieniu o zamiarze zawarcia umowy (Pkt II Zawiadomienia) wskazał
również odpady o kodach 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 07, 10 01 01, 16 06
03, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07. Działanie takie jest niezgodne z UCPG oraz
stanowi naruszenie reguł konkurencji. Gmina nie może bowiem obejmować własnym
systemem gospodarowania odpadów niekomunalnych, które powinny podlegać zasadom
wolnego rynku. Tym bardziej, iż właściciele nieruchomości mogą sami decydować o sposobie
pozbycia się odpadów niemających charakteru komunalnych, w tym nawet do ich sprzedaży
jako surowca.
Odnośnie braku wykazania, że udzielenie Zamówienia w tym trybie nie narusza zasad
konkurencji a tym samym wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym/ zachowanie
Zamawiającego sprzeczne z zasadami konkurencji, stanowiącymi nadużycie pozycji
dominującej na rynku właściwym, wadliwe negocjacje z Wykonawcą, Odwołujący wskazał, że
z uwagi na wartość oraz zakres przedmiotowy podlega przepisom ustawy PZP, Dyrektywy
2014/24/UE (w ograniczymy zakresie - zgodnie z treścią art. 12 ust 1 Dyrektywy 2014/24/UE),
jak również przepisom TFUE. Tym samym przez udzieleniem zamówienia w trybie wolnej ręki
in-house niezbędna powinna być analiza Zamawiającego, czy powierzenie zamówienia nie
pozostaje w sprzeczności z zasadami i regulacjami TFUE (tj. zasadą przedsiębiorczości,
swobodą świadczenia usług, zasadą równego traktowania zasadą niedyskryminacji, zasadą
wzajemnego zaufania, zasadą proporcjonalności, jak również zasadą przejrzystości).
Obejmuje to również przepisy dotyczące reguł konkurencji określone w art. 101-108 TFUE,
w szczególności art. 102 zakazujące nadużywania pozycji dominującej. Zamawiający powinien
podejmować takie działania by przede wszystkim nie naruszać zasad konkurencji na rynku
właściwym. Tym samym przed udzieleniem zamówienia powinien zweryfikować czy na rynku
nie ma podmiotów, które są w stanie zrealizować zamówienie na warunkach rynkowych.
Możliwość powierzenia zamówienia w trybie in-house jest wyjątkiem od reguły, czyli
powierzenia zamówień w trybach konkurencyjnych. Zatem Zamawiający powinien przy
zlecaniu zamówienia in-house dołożyć wyjątkowej staranności przy ocenie czy z uwagi na
brak podmiotów komercyjnych na rynku, jest konieczność realizacji usługi publicznej za
pomocą spółki publicznej/komunalnej. W żadnym z dokumentów Zamawiający nie wskazał że
udzielenie zamówienia w trybie in- house nie narusza zasad konkurencji na rynku właściwym -
Gminy Ustrzyki Dolne, w szczególności takich danych nie zawiera ogłoszenie z dnia
15.02.2017 (wskazuję jedynie na podstawę prawną działania Zamawiającego). Analiza ww.
zagadnienia powinna znaleźć również swoje odzwierciedlenie w prawidłowo przygotowanej i
zamieszczonej Informacji o zamiarze zawarcia umowy.
Zdaniem Odwołującego, podkreślenia wymaga dodatkowo okoliczność, iż zastosowanie
trybów niekonkurencyjnych (a do takich z pewnością należy tzw. zamówienie in-house),
dopuszczalne jest jedynie w sytuacjach wyjątkowych, które należy interpretować w sposób
ścisły. Wskazać również należy, iż na podstawie art. 9 ust. 2 pkt 4) ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów istnieje zakaz nadużywania pozycji dominującej na rynku
właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu
się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. W rezultacie zakazane
jest takie zachowanie podmiotu mającego pozycję dominującą, które uniemożliwia lub utrudnia
działalność innych podmiotów na danym rynku właściwym, poprzez stworzenie barier wejścia
na rynek lub rozwoju podmiotów już istniejących na rynku (w szczególności wyrok SN z dnia
19.02.2009 r., sygn. akt: Ili SK 31/08). Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający, na podstawie
art. 4 pkt 1 lit. a) jest przedsiębiorcą w ramach, w jakich organizuje realizację zadań własnych
związanych z utrzymaniem porządku i czystości. W przypadku, gdy Zamawiający zdecyduje
się na udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, z całą pewnością w ten sposób wpływa na
rozmiary rynku związanego z odbieraniem odpadów komunalnych, (w ten sposób bowiem
wybrany podmiot może podejmować aktywność w ramach wyłączności) przy jednoczesnym
oddziaływaniu na warunki świadczenia usług dotyczących zbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na art. 9 ust. 2 pkt 5) ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów, zgodnie z którym w przypadku, gdy dany podmiot ma możliwość wpływania na
rynek właściwy, wówczas zobowiązany jest. on wykorzystywać swoje możliwości faktyczne i
prawne (w tym udzielanie zamówień publicznych) w sposób sprawiedliwy i przede wszystkim z
brakiem jakiejkolwiek dyskryminacji. Wykorzystanie instytucji udzielenia zamówienia w trybie
in-house z jednoczesnym naruszeniem zasad kształtowania się warunków niezbędnych do
powstania bądź rozwoju konkurencji, stanowi więc naruszenie powyżej wskazanego art. 9 ust.
2 pkt 5) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Podsumowując, Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał wyboru wykonawcy i
przeprowadził z nim negocjacje w celu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w sposób
niekonkurencyjny, w oderwaniu od realiów rynkowych.
Zamawiający złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie (załączona w aktach
sprawy).
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron
postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający w dniu 15 lutego 2017 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod poz. 25962 ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w przedmiocie usług odbioru odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy nieruchomości,
położonych na obszarze Gminy Ustrzyki Dolne. W ogłoszeniu określił planowany termin
realizacji zamówienia i czas trwania umowy: od dnia 6 marca 2017 do dnia 31 grudnia 2017 r.
W pkt II.4 ogłoszenia „Krótki opis przedmiotu zamówienia”, Zamawiający, podał, że zakres
przedmiotu zamówienia obejmuje odbiór od właścicieli nieruchomości zamieszkanych takich
odpadów jak:
a. nieselektywnych (zmieszanych) odpadów komunalnych (kod 20 03 01),
zgromadzonych w workach oznaczonych napisem „Gmina Ustrzyki Dolne” w pojemnikach, lub
w kontenerach
b. selektywnych odpadów komunalnych, zgromadzonych w workach oznaczonych
napisem „Gmina Ustrzyki Dolne”, w pojemnikach lub w kontenerach obejmujących: papier i
tekturę (kod 15 01 01, 20 Ol 01), szkło (kod 15 01 07, 20 01 02), tworzywa sztuczne (kod 15 01
02, 20 01 39), metal (kod 15 01 04, 20 01 40), przeterminowane leki i chemikalia (w
szczególności kod 20 01 31*, 20 01 32, 20 0113*, 20 01 25, 20 01 27*, popiół i żużel (kod 10 01
01) w workach dodatkowo oznaczonych napisem „POPIÓŁ”.
c. odpadów komunalnych gromadzonych w sposób selektywny obejmujących: odpady
ulegające biodegradacji, w tym odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji (kod 20 01 08),
odpady zielone (kod 20 02 01), opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05), odpady
wielkogabarytowe (kod 20 03 07), zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (w
szczególności kod 20 01 23, 20 01 35, 20 01 36), baterie i akumulatory ( w szczególności kod
20 01 33 , 20 01 34), zużyte opony (kod 16 01 03); odpady budowlane i rozbiórkowe (kod 17 01
01, 07 01 02, 17 01 031 17 01 07)
d. odpadów wskazanych w ppkt c, obejmujących: odpady wielkogabarytowe, zużyte
urządzenia elektryczne i elektroniczne, baterie i akumulatory, chemikalia, metale. Wykonawca
zobowiązany będzie odbierać z terenu nieruchomości dwa razy w roku w miesiącach maj i
wrzesień, oddzielnym transportem.
e. odpadów wskazanych w ppkt c, obejmujących: odpady budowlane i rozbiórkowe z
prowadzonych samodzielnie remontów, Wykonawca zobowiązany będzie odbierać w drodze
zgłoszenia konieczności odbioru przez osobę prowadzącą remont, koszt transportu za w/w
usługę ponosi osoba prowadząca remont na rzecz Wykonawcy.
Całkowita wartość zamówienia wynosi 478998 PLN. Ponadto w treści ogłoszenia Zamawiający
wskazał, że postępowanie zostało wszczęte na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w
trybie z wolnej ręki.
W pkt III. 3 ogłoszenia „Uzasadnienie wyboru trybu” Zamawiający wskazał: „Wszczęcie
postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.,
dla przedmiotowego zadania wynika z faktu, ustawodawca na podstawie art. 3 ust. 2 oraz art.
6c, 6d i 6f ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz.U. z 2016r poz. 250 z późn.zm.) nałożył na gminy obowiązek zapewnienia czystości i
porządku na swoim terenie oraz obowiązek zorganizowania odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości, którzy zamieszkują na terenie gminy. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt
12 oraz ust 8 ustawy prawo zamówień publicznych zamówienie udzielane jest przez
zamawiającego, o którym mowa w art.3 ust. 1 pkt 1-3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są
łącznie następujące warunki:
a. zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na czele
strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzenia sprawami tej osoby prawnej warunek
ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez
zamawiającego w taki sam sposób,
b. ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną
nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a
c. w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
W zakresie spełnienia przesłanki określonej w lit. a i c wskazuje się, że 100% udziału
w Gospodarce Odpadami Sp. z o. o Ustrzyki Dolne posiada Gmina Ustrzyki Dolne będąca
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiającym. Gmina
Ustrzyki Dolne jako jedyny wspólnik odgrywa decydującą rolę w zakresie celów
strategicznych, obszarów działalności Spółki, co znajduje swoje odzwierciedlenie w akcie
założycielskim Spółki Gospodarka Odpadami Sp. z o.o. Ustrzyki Dolne”.
Zgodnie z art. 67 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej
ręki wtedy, gdy: „zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3
ust. 1 pkt 1-3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
a. zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele
strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej;
warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna
kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
b. ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę
prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a),
c. w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;”.
Z kolei w myśl art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp „Do obliczania procentu działalności, o którym
mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, uwzględnia się średni
przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw
lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia”, „W przypadku gdy, ze
względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub
zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3
lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent
działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, ustala
się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych”.
Art. 67 ust. 11 ustawy Pzp, określa minimalne wymagania co do treści ogłoszenia o zamiarze
zawarcia umowy w trybie in house, wskazując, że zamawiający zamieszcza na stronie
podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma takiej strony, na swojej stronie
internetowej, informację o zamiarze zawarcia umowy, zawierającą co najmniej:
1. nazwę i adres zamawiającego;
2. określenie przedmiotu zamówienia i wielkości lub zakresu zamówienia;
3. szacunkową wartość zamówienia;
4. nazwę i adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia;
5. podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki;
6. planowany termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy;
7. informację o terminie i odpowiednio zamieszczeniu lub opublikowaniu ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 66 pojęcie zamówienia z wolnej
ręki, ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ust. 2, jeżeli zostało zamieszczone
lub opublikowane albo informację, że takie ogłoszenie nie zostało zamieszczone
lub opublikowane.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania, w oparciu o przesłanki,
określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jako wniesionego przez podmiot
nieuprawniony. Rację ma Zamawiający jedynie co do tego, że do wniesienia odwołania
wymagane jest pełnomocnictwo rodzajowe, jednak nie można podzielić stanowiska
zaprezentowanego przez Zamawiającego, że dla uznania, że dane pełnomocnictwo ma
charakter rodzajowy niezbędnym jest wskazanie w jego treści na konkretne postępowanie,
którego pełnomocnictwo dotyczy. Wbrew temu co twierdzi Zamawiający, pełnomocnictwo
z dnia 26 stycznia 2017 r., załączone do odwołania, w którym wymieniono enumeratywnie
konkretne czynności związane z procedurą udzielenia zamówienia publicznego, do których
umocowane są wskazane w tym pełnomocnictwie osoby, jest pełnomocnictwem rodzajowym.
Pełnomocnictwo to wskazuje określoną kategorię czynności prawnych, do których umocowani
są pełnomocnicy, co pozwala na uznanie go za pełnomocnictwo rodzajowe. Pełnomocnictwo
umocowuje r.pr M. G. do m.in. wnoszenia w imieniu C. G., prowadzącego działalność
gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Transprzęt C. G., odwołań i
występowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, a ponadto
na skutek działań i zaniechań Zamawiającego może ponieść szkodę w postaci braku
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, co powoduje, że ziszczone
są przesłanki materialnoprawne, uprawniające Odwołującego do skorzystania ze środka
ochrony prawnej. Niewątpliwie Odwołujący - jako podmiot działający na terenie gminy
w branży odbioru i zagospodarowania odpadów - jest bezpośrednio zainteresowany
świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia. Przywołać w tym miejscu należy
stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, który w orzeczeniu z 25 maja 2012 r.
o Sygn. akt XII Ga 92/12, odniósł się do istnienia interesu we wniesieniu odwołania przez
wykonawcę kwestionującego wybór trybu: cyt. „W rozumieniu tego przepisu „innymi osobami"
będą potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów
niekonkurencyjnych przez zamawiającego (zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez
ogłoszenia czy też zapytania o cenę). Podmioty te zostają, bowiem pozbawione szansy
wzięcia udziału w postępowaniu, którą miałyby, gdyby zamawiający prowadził postępowanie
w trybie rozpoczynającym się publicznym ogłoszeniem. Podmiot przynależny do tej kategorii
legitymowanych do wnoszenia środków ochrony prawnej, analogicznie do innych
uprawnionych musi wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy. W związku z powyższym pozostałe przesłanki materialnoprawne odwołania
powodują, iż podmioty zaliczane do omawianej kategorii legitymowanych muszą wykazać swój
bezpośredni związek z prowadzonym postępowaniem, w którym składają odwołanie względnie
muszą wykazać, że działania lub zaniechania zamawiającego pozbawiają ich możliwości
wzięcia udziału w danym postępowaniu. W niniejszym postępowaniu w zakresie zaskarżania
wyboru trybu przez podmiot nieuczestniczący w postępowaniu, interes w uzyskaniu danego
zamówienia powinien być rozumiany w sposób abstrakcyjny, jako potencjalna możliwość
uzyskania zamówienia, którego przedmiot jest objęty postępowaniem udzielanym
w zaskarżanym trybie”.
W ocenie składu orzekającego Izby w analizowanej sprawie, Zamawiający nie wykazał
spełnienia wszystkich przesłanek, określonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
uprawniających go do wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki. Wskazać należy, że
zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg
nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Pozostałe tryby - negocjacje z ogłoszeniem, dialog
konkurencyjny, negocjacje bez ogłoszenia, zamówienie z wolnej ręki, zapytanie o cenę,
partnerstwo innowacyjne albo licytacja elektroniczna - mogą być zastosowane wyłącznie
w przypadkach określonych w ustawie. (art. 10 ust. 2 ustawy Pzp). Z przywołanych wyżej
przepisów wynika, że przesłanki uprawniające do zastosowania trybu z wolnej ręki powinny
być interpretowane ściśle, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień w podstawowych
trybach przewidzianych w ustawie (podobnie Sąd Najwyższy z dnia 6 lipca 2001, III RN 16/01,
OSNP 2001/22/657). Podkreślenia wymaga, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek
wykazania istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki a wykazanie
to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo do zasady udzielania zamówień
w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Obowiązek publikacji
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, ma na celu
umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy faktycznie istnieją podstawy do
udzielenia zamówienia w trybie in-house. Zobowiązując Zamawiającego do zamieszczenia
takiej informacji ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji i przejrzystości,
a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z art.
67 ust. 1 pkt 12 Pzp, którzy w przypadku przekonania, że brak jest podstaw do udzielenia
zamówienia in-house w oparciu o ten przepis mają prawo wnieść odwołanie i w takim
kontekście przedmiotowe odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę.(podobne stanowisko
wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza o wyroku z dnia 7 lutego 2017 Sygn. akt KIO 96/17).
O ile przesłanki określone w lit a i c art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zostały, choć lakonicznie,
ale wskazane w opublikowanej przez Zamawiającego Informacji o zamiarze zawarcia umowy,
o tyle w treści tego ogłoszenia Zamawiający zupełnie pominął obowiązek wykazania
zaistnienia przesłanki określonej w lit b tego przepisu, odnoszącej się do procentowego
udziału działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych spółce przez
zamawiającego, sprawującego nad nią kontrolę. Celem wykazania, że ponad 90% działalności
kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez
zamawiającego, sprawującego nad nią kontrolę, koniecznym było - w tym stanie faktycznym,
mając na uwadze, że ze względu na rozpoczęcie działalności spółki w roku 2016 r, dane
dotyczące średniego przychodu za 3 lata są niedostępne - ustalenie procentu działalności,
o którym mowa w lit b za pomocą „wiarygodnych prognoz handlowych” (art. 67 ust. 9 ustawy
Pzp). Tymczasem, w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, brak jakichkolwiek
informacji o ustaleniu procentu działalności spółki kontrolowanej, co więcej również w toku
rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, Zamawiający nie wykazał, że spełnienie
wymagania co do procentowego udziału działalności zostało ustalone, zgodnie
z wymaganiami art. 67 ust. 9 ustawy Pzp tj. w oparciu o wiarygodne prognozy handlowe.
Zamawiający, na którym spoczywa ciężar wykazania przesłanek do zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki, winien w treści Informacji o zamiarze zawarcia umowy wskazać na
spełnienie przesłanki z lit b i sposób ustalenia procentowego udziału zadań własnych
w działalności kontrolowanej osoby prawnej, zaś w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający
winien wykazać spełnienie tej przesłanki, przedstawiając wiarygodne prognozy handlowe,
w oparciu o które dokonał ustaleń. Inicjatywy w tym zakresie Zamawiający jednak nie podjął.
W konsekwencji, brak wymaganego przepisami ustawy Pzp uzasadnienia faktycznego wyboru
trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, dowodzi braku wykazania przez Zamawiającego
przesłanek niezbędnych do udzielenia zamówienia w trybie in house, w szczególności braku
spełnienia przesłanki z art. 67 ust.1 pkt 12 lit b ustawy Pzp. Okoliczność ta uniemożliwia
weryfikację prawidłowości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i stanowi naruszenie
przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co powoduje
konieczność uwzględnienia odwołania przez Izbę i nakazania unieważnienia postępowania
wszczętego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Prowadzone postępowanie z uwagi na
wskazane wyżej uchybienia obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W sytuacji bowiem zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów
ustawy, ewentualna przyszła umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby
unieważnieniu (art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).
Izba nie podzieliła natomiast stanowiska Odwołującego co do nieprawidłowego określenia
przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i wielkości lub zakresu zamówienia. W tym
zakresie przychylić się należy do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego, że
o klasyfikacji odpadów do kategorii odpadów komunalnych świadczy miejsce ich wytworzenia.
Stanowisko to jest zgodne z treścią art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o
odpadach (tj. Dz.U. z 2016, poz. 1987 ze zm.), gdzie odpady klasyfikuje się przez ich
zaliczenie do odpowiedniej grupy, podgrupy i rodzaju odpadów, uwzględniając podstawową
klasyfikację odpadów, którą prowadzi się w oparciu o źródło ich powstania. W art. 3 ust. 1 pkt
7 przywołanej ustawy o odpadach definiuje się odpady komunalne jako odpady powstające w
gospodarstwach domowych. Zatem jeśli dany odpad, niezależnie do kodu, o jakich mowa w
§2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2014 w sprawie katalogu odpadów,
powstał w gospodarstwie domowym, to odpad taki należy do kategorii odpadów komunalnych.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wyboru wykonawcy i przeprowadzenia z nim negocjacji w celu
udzielenia zamówienia z wolnej ręki w sposób niekonkurencyjny, w oderwaniu od realiów
rynkowych, Izba wskazuje, że ustawa Pzp nie przewiduje, aby decyzja o udzieleniu
zamówienia in-house była poprzedzona analizą w przedmiocie istnienia konkurencji na rynku
właściwym. Ergo nie można domagać się od Zamawiającego przedłożenia takiej analizy.
Również istnienie na rynku lokalnym innej spółki gminnej o tym samym charakterze
działalności tj. Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. nie wyklucza
udzielenia zamówienia in house nowoutworzonej przez gminę spółce.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty, opisane w pkt 4 i 5 odwołania, co do których
Odwołujący złożył w toku posiedzenia oświadczenie o ich wycofaniu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..
………………………….
…………………………..
WYROK
z dnia 3 marca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek
Członkowie: Katarzyna Brzeska
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2017 r.
przez C. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe TRANSPRZĘT C. G., Zabłotce 51, 38-500 Sanok w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Ustrzyki Dolne, ul. Mikołaja Kopernika 1, 38-700 Ustrzyki
Dolne
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania
o zamówienie publiczne prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu
o przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Ustrzyki Dolne, ul. Mikołaja Kopernika 1, 38-700
Ustrzyki Dolne i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez C. G., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TRANSPRZĘT C. G.,
Zabłotce 51, 38-500 Sanok tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Ustrzyki Dolne, ul. Mikołaja Kopernika 1, 38-700 Ustrzyki Dolne na
rzecz C. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowego TRANSPRZĘT C. G., Zabłotce 51, 38-500 Sanok kwotę 11 100
zł 40 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
zgodnie ze złożoną fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: ………………………..
………………………….
…………………………..
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Ustrzyki Dolne - powołując się na przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej
ręki na usługi odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy nieruchomości położonych na obszarze Gminy Ustrzyki Dolne.
W dniu 15 lutego 2017 r. Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
25962-2017 oraz na własnej stronie internetowej Informację o zamiarze zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego, wskazując, że wykonawcą, któremu zamierza udzielić
zamówienia w trybie z wolnej ręki jest Gospodarka Odpadami Ustrzyki Dolne Sp. z o.o.
Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 478 998 zł tj. poniżej progu 209 000 Euro.
W dniu 20 lutego 2017 r. Odwołujący – C. G., prowadzący działalność gospodarczą
p.n. Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe Transprzęt - wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań
Zamawiającego polegających na:
1. niewykazaniu spełnienia przesłanek do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, zarzucając
naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP w związku z art. 67 ust. 9 poprzez
bezpodstawne uznanie, iż zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających do
zastosowania trybu z wolnej ręki, tj. dotyczących sprawowania kontroli nad osobą prawną,
jak również wykonywania 90% działalności przez ten podmiot na rzecz Zamawiającego
sprawującego nad nim kontrolę,
2. braku uzasadnienia prawnego i faktycznego wyboru trybu udzielenia zamówienia
publicznego, polegającym na fragmentarycznym zacytowaniu potencjalnie stosowanego
przepisu ustawy PZP (art. 67 ust. 1 pkt 12), w rezultacie czego czynność ta wskazuje
jedynie podstawę prawną, a nie kompleksowe omówienie i uzasadnienie wyboru trybu
postępowania, zarzucając naruszenie: art. 67. ust. 11 pkt 5) ustawy PZP.
Brak uzasadnienia oznacza nie tylko wadę formalną, ale również wadę materialną
podstawy udzielenia zamówienia. W konsekwencji naruszone zostały przepisy stosowania
ustawy PZP) oraz art. 67 ust. 1 PZP (zamówienie z wolnej ręki jest ścisłym wyjątkiem od
stosowania konkrecyjnych trybów przetargowych i możne być udzielone jedynie
w enumeratywnie wskazanych przypadkach).
3. nieprawidłowym określeniu przedmiotu zamówienia i wielkości lub zakresu zamówienia,
zarzucając naruszenie art. 67 ust. 11 pkt 2) ustawy PZP w związku z art. 6c ust. 1 i ust. 2a
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach („UCPG”), z tego względu,
iż przedmiotem postępowania mogą zostać objęte jedynie odpady komunalne, podczas gdy
informacja o zamiarze zawarcia umowy w niniejszym Zamówieniu wskazuje, iż jego
przedmiotem są również odpady zbierane selektywnie. Wskazać należy, iż zgodnie z
art. 6c ust. 1 UGPG gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy,
4. niewykazaniu, że udzielenie zamówienia w tym trybie nie narusza zasad konkurencji,
zarzucając naruszenie: art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP w związku z art. 49, art. 56,
art. 102 i art. 106 TFUE, co w konsekwencji będzie prowadziło do niczym
nieuzasadnionego preferowania jednego z wykonawców zainteresowanych realizacją
zamówienia publicznego z pominięciem innych wykonawców działających na rynku
właściwym,
5. wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym i zachowaniu Zamawiającego
sprzecznym z zasadami konkurencji, stanowiącymi nadużycie pozycji dominującej na rynku
właściwym, zarzucając naruszenie: art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP w związku z, art. 7 ust.
1 PZP oraz art 18 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) i z art. 9 ust. 2 pkt 5
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, albowiem działania takie może być
postrzegane jako prowadzące do przeciwdziałania ukształtowania warunków niezbędnych
do powstania bądź rozwoju konkurencji,
6. wyborze wykonawcy i przeprowadzenia z nim negocjacji w celu udzielenia zamówienia z
wolnej ręki w sposób niekonkurencyjny, w oderwaniu od realiów rynkowych, zarzucając
naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 12) PZP, art. 139 ust. 1 i nast. PZP,
138r ust. 3 PZP.
Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu unieważnienie Zamówienia/postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania, wskazał, że jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą
w zakresie m.in. odbioru i zagospodarowania odpadów - w tym komunalnych w szczególności
na terenie woj. podkarpackiego. Posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż prowadzi działalność gospodarczą m.in.
w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów - w tym komunalnych na terenie Gminy
Ustrzyki Dolne oraz gmin ościennych. W związku z tym, Odwołujący zainteresowany jest stałym
prowadzeniem działalności na terenie Gminy Ustrzyki Dolne. Realizacja zamówienia
skutkowałaby zapewnieniem Odwołującemu przychodów z prowadzonej działalności. Udzielenie
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki prowadzonego przez Gminę Ustrzyki Dolne
prowadziłoby do naruszenia uprawnień rynkowych Odwołującego jako podmiotu działającego
na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów i skutkowałoby nieuzyskaniem zamówienia na
odbiór opadów.
W ocenie Odwołującego, zamieszczone ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy nie spełnia
wymagań określonych w art. 67 ust. 11 ustawy Pzp, w tym istotnych danych jak określenie
przedmiotu zamówienia, wielkości lub zakresu zamówienia i uzasadnienie wyboru trybu
udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wskazane wady, zdaniem Odwołującego wykluczają
możliwość zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie zostało wskazane
przez Zamawiającego uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej
ręki. W szczególności, fragmentaryczne zacytowanie potencjalnie stosowanego przepisu
ustawy- art. 67 ust. 1 pkt. 12) oraz art. 3 ust. 1 pkt 1- 3a jest podaniem jedynie podstawy
prawnej, a nie podaniem uzasadnienia. W uzasadnieniu Zamawiający powinien wskazać
dlaczego i na jakiej podstawie uznał, że: 1. Zamawiający sprawuje kontrolę nad działalnością
spółki Gospodarka Odpadami Ustrzyki Dolne Sp. z o.o. W szczególności w zakresie
posiadanego kapitału zakładowego, uprawnień wynikających ze statutu. Sam fakt powiązań nie
jest wystarczający do przyjęcia kontroli, gdyż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, jako
podmiot prawa prywatnego, posiada daleko idącą autonomię a uregulowania statutu mogą w
zasadzie do minimum ograniczać wpływ wspólników na działalność spółki. Postanowienia KSH
mają charakter dyspozytywny. 2. Ponad 90% działalności spółki Gospodarki Odpadami Ustrzyki
Dolne Sp. z o.o.: dotyczy wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego:
Zamawiający w tym zakresie powinien w uzasadnieniu wykazać model przyjęty dla zakresu
Zamówienia.
W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający poprzestał, jedynie na zamieszczeniu podstawy
prawnej dla dokonania czynności, bez jakiegokolwiek rozwinięcia prawnego i faktycznego.
Przekazanie danych o zamiarze udzielenia rzeczonego Zamówienia (w tym danych
Wykonawcy) z pewnością nie wypełnia zakresu przepisu art. 67 ust. 11 ustawy PZP. Celem
prawidłowego przeprowadzenia zamówienia, konieczne jest określenie/dokonanie analizy
w szczególności:
1. analizy sytuacji rynkowej w zakresie ewentualnego naruszenia konkurencji,
2. wskazanie, iż działalność Zamawiającego nie jest nadużyciem pozycji dominującej,
3. szczegółowe wskazanie i udowodnienie, że Wykonawca jest podmiotem, nad którym
Gmina Ustrzyki Dolne sprawuje kontrolę
4. wskazanie, że ponad 90% działalności Wykonawcy dotyczy zadań powierzonych mu przez
Zamawiającego,
5. wskazanie konkretnych dokumentów świadczących o fakcie braku bezpośredniego kapitału
prywatnego w strukturze Wykonawcy,
6. wskazanie innych dokumentów, które rzetelnie wskazywałyby chociażby minimalny zakres
dodatkowych analiz, które motywowałyby rzeczone zachowanie Zamawiającego.
Jako istotne, Odwołujący wskazał, iż w chwili obecnej w Gminie Ustrzyki Dolne funkcjonują
dwie spółki o takim samym charakterze działalności tj. Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o., które prowadzi działalność w zakresie gospodarki odpadami, ale które
świadczy usługi również w innych gminach, a zatem prowadzi działalność komercyjną,
wykraczająca poza działalność na rzecz Zamawiającego oraz Gospodarka Odpadami Ustrzyki
Dolne Sp. z o.o., która jest podmiotem nowoutworzonym oraz nie dysponuje wystarczającym
potencjałem by prawidłowo zrealizować przedmiotowe Zamówienie. Wykonawca Gospodarka
Odpadami Ustrzyki Dolne Sp. z o.o. został utworzony w dniu 16.09.2016 r., a zatem
Zamawiający powinien wykazać za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, iż procent
działalności o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) został spełniony, podczas gdy
Zamawiający nie wskazał na taką dokumentację oraz jej nie udostępnił, celem umożliwiania
weryfikacji jej wiarygodności przez inne podmioty działające na rynku. Przedmiotowe działanie
Zamawiającego podlega weryfikacji z punktu widzenia ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o
naruszeniu dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 168). Zgodnie z art: 17 ust.
1b ustawy, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie zamówienia
publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych dotyczących przesłanek
stosowania trybów udzielenia zamówienia publicznego: negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę. Odwołujący wskazał, iż dodatkowo weryfikacji
powinno pooglądać czy ww. działanie Gminy Ustrzyki Dolne polegające na
prowadzeniu/utrzymywaniu dwóch spółek komunalnych (prowadzących ten sam rodzaj usług)
jest zasadne oraz konieczne z punktu widzenia zasady racjonalnego gospodarowania,
środkami publicznymi gminy.
Odwołujący podniósł także, że wybór spółki Gospodarka Odpadami Ustrzyki Dolne Sp. z o.o.
na wykonawcę Zamówienia ma charakter powierzenia pozornego. Spółka powstała w dniu
16.09.2016 r. i nie posiada żadnego potencjału wymaganego do wykonania zamówienia.
Kapitał zakładowy spółki wynosi 5 000 złotych. Spółka nie posiada doświadczenia, nie posiada
zdolności ekonomiczno- finansowej, bazy technicznej, parku maszynowego, zasobów ludzkich
oraz uprawnień niezbędnych do zapewnienia prawidłowej realizacji Zamówienia. Wskazał, że
art. 36 a ustawy Prawo zamówień Publicznych zakazuje podwykonawstwa przy in-house.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia i sposobu jego
wykonania, Odwołujący podniósł, że zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (UCPG) zamawiający może zorganizować w systemie in-house jedynie odbiór
odpadów komunalnych. Zgodnie z § 2 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia
2014 r. w sprawie katalogu odpadów, odpady dzieli się na dwadzieścia grup. Odpady
komunalne skategoryzowane są pod kodami o numerze 20. Natomiast Zamawiający w
Informacji/Zawiadomieniu o zamiarze zawarcia umowy (Pkt II Zawiadomienia) wskazał
również odpady o kodach 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 07, 10 01 01, 16 06
03, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07. Działanie takie jest niezgodne z UCPG oraz
stanowi naruszenie reguł konkurencji. Gmina nie może bowiem obejmować własnym
systemem gospodarowania odpadów niekomunalnych, które powinny podlegać zasadom
wolnego rynku. Tym bardziej, iż właściciele nieruchomości mogą sami decydować o sposobie
pozbycia się odpadów niemających charakteru komunalnych, w tym nawet do ich sprzedaży
jako surowca.
Odnośnie braku wykazania, że udzielenie Zamówienia w tym trybie nie narusza zasad
konkurencji a tym samym wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym/ zachowanie
Zamawiającego sprzeczne z zasadami konkurencji, stanowiącymi nadużycie pozycji
dominującej na rynku właściwym, wadliwe negocjacje z Wykonawcą, Odwołujący wskazał, że
z uwagi na wartość oraz zakres przedmiotowy podlega przepisom ustawy PZP, Dyrektywy
2014/24/UE (w ograniczymy zakresie - zgodnie z treścią art. 12 ust 1 Dyrektywy 2014/24/UE),
jak również przepisom TFUE. Tym samym przez udzieleniem zamówienia w trybie wolnej ręki
in-house niezbędna powinna być analiza Zamawiającego, czy powierzenie zamówienia nie
pozostaje w sprzeczności z zasadami i regulacjami TFUE (tj. zasadą przedsiębiorczości,
swobodą świadczenia usług, zasadą równego traktowania zasadą niedyskryminacji, zasadą
wzajemnego zaufania, zasadą proporcjonalności, jak również zasadą przejrzystości).
Obejmuje to również przepisy dotyczące reguł konkurencji określone w art. 101-108 TFUE,
w szczególności art. 102 zakazujące nadużywania pozycji dominującej. Zamawiający powinien
podejmować takie działania by przede wszystkim nie naruszać zasad konkurencji na rynku
właściwym. Tym samym przed udzieleniem zamówienia powinien zweryfikować czy na rynku
nie ma podmiotów, które są w stanie zrealizować zamówienie na warunkach rynkowych.
Możliwość powierzenia zamówienia w trybie in-house jest wyjątkiem od reguły, czyli
powierzenia zamówień w trybach konkurencyjnych. Zatem Zamawiający powinien przy
zlecaniu zamówienia in-house dołożyć wyjątkowej staranności przy ocenie czy z uwagi na
brak podmiotów komercyjnych na rynku, jest konieczność realizacji usługi publicznej za
pomocą spółki publicznej/komunalnej. W żadnym z dokumentów Zamawiający nie wskazał że
udzielenie zamówienia w trybie in- house nie narusza zasad konkurencji na rynku właściwym -
Gminy Ustrzyki Dolne, w szczególności takich danych nie zawiera ogłoszenie z dnia
15.02.2017 (wskazuję jedynie na podstawę prawną działania Zamawiającego). Analiza ww.
zagadnienia powinna znaleźć również swoje odzwierciedlenie w prawidłowo przygotowanej i
zamieszczonej Informacji o zamiarze zawarcia umowy.
Zdaniem Odwołującego, podkreślenia wymaga dodatkowo okoliczność, iż zastosowanie
trybów niekonkurencyjnych (a do takich z pewnością należy tzw. zamówienie in-house),
dopuszczalne jest jedynie w sytuacjach wyjątkowych, które należy interpretować w sposób
ścisły. Wskazać również należy, iż na podstawie art. 9 ust. 2 pkt 4) ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów istnieje zakaz nadużywania pozycji dominującej na rynku
właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu
się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. W rezultacie zakazane
jest takie zachowanie podmiotu mającego pozycję dominującą, które uniemożliwia lub utrudnia
działalność innych podmiotów na danym rynku właściwym, poprzez stworzenie barier wejścia
na rynek lub rozwoju podmiotów już istniejących na rynku (w szczególności wyrok SN z dnia
19.02.2009 r., sygn. akt: Ili SK 31/08). Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający, na podstawie
art. 4 pkt 1 lit. a) jest przedsiębiorcą w ramach, w jakich organizuje realizację zadań własnych
związanych z utrzymaniem porządku i czystości. W przypadku, gdy Zamawiający zdecyduje
się na udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, z całą pewnością w ten sposób wpływa na
rozmiary rynku związanego z odbieraniem odpadów komunalnych, (w ten sposób bowiem
wybrany podmiot może podejmować aktywność w ramach wyłączności) przy jednoczesnym
oddziaływaniu na warunki świadczenia usług dotyczących zbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na art. 9 ust. 2 pkt 5) ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów, zgodnie z którym w przypadku, gdy dany podmiot ma możliwość wpływania na
rynek właściwy, wówczas zobowiązany jest. on wykorzystywać swoje możliwości faktyczne i
prawne (w tym udzielanie zamówień publicznych) w sposób sprawiedliwy i przede wszystkim z
brakiem jakiejkolwiek dyskryminacji. Wykorzystanie instytucji udzielenia zamówienia w trybie
in-house z jednoczesnym naruszeniem zasad kształtowania się warunków niezbędnych do
powstania bądź rozwoju konkurencji, stanowi więc naruszenie powyżej wskazanego art. 9 ust.
2 pkt 5) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Podsumowując, Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał wyboru wykonawcy i
przeprowadził z nim negocjacje w celu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w sposób
niekonkurencyjny, w oderwaniu od realiów rynkowych.
Zamawiający złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie (załączona w aktach
sprawy).
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron
postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający w dniu 15 lutego 2017 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod poz. 25962 ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w przedmiocie usług odbioru odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy nieruchomości,
położonych na obszarze Gminy Ustrzyki Dolne. W ogłoszeniu określił planowany termin
realizacji zamówienia i czas trwania umowy: od dnia 6 marca 2017 do dnia 31 grudnia 2017 r.
W pkt II.4 ogłoszenia „Krótki opis przedmiotu zamówienia”, Zamawiający, podał, że zakres
przedmiotu zamówienia obejmuje odbiór od właścicieli nieruchomości zamieszkanych takich
odpadów jak:
a. nieselektywnych (zmieszanych) odpadów komunalnych (kod 20 03 01),
zgromadzonych w workach oznaczonych napisem „Gmina Ustrzyki Dolne” w pojemnikach, lub
w kontenerach
b. selektywnych odpadów komunalnych, zgromadzonych w workach oznaczonych
napisem „Gmina Ustrzyki Dolne”, w pojemnikach lub w kontenerach obejmujących: papier i
tekturę (kod 15 01 01, 20 Ol 01), szkło (kod 15 01 07, 20 01 02), tworzywa sztuczne (kod 15 01
02, 20 01 39), metal (kod 15 01 04, 20 01 40), przeterminowane leki i chemikalia (w
szczególności kod 20 01 31*, 20 01 32, 20 0113*, 20 01 25, 20 01 27*, popiół i żużel (kod 10 01
01) w workach dodatkowo oznaczonych napisem „POPIÓŁ”.
c. odpadów komunalnych gromadzonych w sposób selektywny obejmujących: odpady
ulegające biodegradacji, w tym odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji (kod 20 01 08),
odpady zielone (kod 20 02 01), opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05), odpady
wielkogabarytowe (kod 20 03 07), zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (w
szczególności kod 20 01 23, 20 01 35, 20 01 36), baterie i akumulatory ( w szczególności kod
20 01 33 , 20 01 34), zużyte opony (kod 16 01 03); odpady budowlane i rozbiórkowe (kod 17 01
01, 07 01 02, 17 01 031 17 01 07)
d. odpadów wskazanych w ppkt c, obejmujących: odpady wielkogabarytowe, zużyte
urządzenia elektryczne i elektroniczne, baterie i akumulatory, chemikalia, metale. Wykonawca
zobowiązany będzie odbierać z terenu nieruchomości dwa razy w roku w miesiącach maj i
wrzesień, oddzielnym transportem.
e. odpadów wskazanych w ppkt c, obejmujących: odpady budowlane i rozbiórkowe z
prowadzonych samodzielnie remontów, Wykonawca zobowiązany będzie odbierać w drodze
zgłoszenia konieczności odbioru przez osobę prowadzącą remont, koszt transportu za w/w
usługę ponosi osoba prowadząca remont na rzecz Wykonawcy.
Całkowita wartość zamówienia wynosi 478998 PLN. Ponadto w treści ogłoszenia Zamawiający
wskazał, że postępowanie zostało wszczęte na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w
trybie z wolnej ręki.
W pkt III. 3 ogłoszenia „Uzasadnienie wyboru trybu” Zamawiający wskazał: „Wszczęcie
postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.,
dla przedmiotowego zadania wynika z faktu, ustawodawca na podstawie art. 3 ust. 2 oraz art.
6c, 6d i 6f ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz.U. z 2016r poz. 250 z późn.zm.) nałożył na gminy obowiązek zapewnienia czystości i
porządku na swoim terenie oraz obowiązek zorganizowania odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości, którzy zamieszkują na terenie gminy. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt
12 oraz ust 8 ustawy prawo zamówień publicznych zamówienie udzielane jest przez
zamawiającego, o którym mowa w art.3 ust. 1 pkt 1-3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są
łącznie następujące warunki:
a. zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na czele
strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzenia sprawami tej osoby prawnej warunek
ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez
zamawiającego w taki sam sposób,
b. ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną
nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a
c. w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
W zakresie spełnienia przesłanki określonej w lit. a i c wskazuje się, że 100% udziału
w Gospodarce Odpadami Sp. z o. o Ustrzyki Dolne posiada Gmina Ustrzyki Dolne będąca
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiającym. Gmina
Ustrzyki Dolne jako jedyny wspólnik odgrywa decydującą rolę w zakresie celów
strategicznych, obszarów działalności Spółki, co znajduje swoje odzwierciedlenie w akcie
założycielskim Spółki Gospodarka Odpadami Sp. z o.o. Ustrzyki Dolne”.
Zgodnie z art. 67 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej
ręki wtedy, gdy: „zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3
ust. 1 pkt 1-3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
a. zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele
strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej;
warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna
kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
b. ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę
prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a),
c. w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;”.
Z kolei w myśl art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp „Do obliczania procentu działalności, o którym
mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, uwzględnia się średni
przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw
lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia”, „W przypadku gdy, ze
względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub
zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3
lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent
działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, ustala
się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych”.
Art. 67 ust. 11 ustawy Pzp, określa minimalne wymagania co do treści ogłoszenia o zamiarze
zawarcia umowy w trybie in house, wskazując, że zamawiający zamieszcza na stronie
podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma takiej strony, na swojej stronie
internetowej, informację o zamiarze zawarcia umowy, zawierającą co najmniej:
1. nazwę i adres zamawiającego;
2. określenie przedmiotu zamówienia i wielkości lub zakresu zamówienia;
3. szacunkową wartość zamówienia;
4. nazwę i adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia;
5. podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki;
6. planowany termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy;
7. informację o terminie i odpowiednio zamieszczeniu lub opublikowaniu ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 66 pojęcie zamówienia z wolnej
ręki, ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ust. 2, jeżeli zostało zamieszczone
lub opublikowane albo informację, że takie ogłoszenie nie zostało zamieszczone
lub opublikowane.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania, w oparciu o przesłanki,
określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jako wniesionego przez podmiot
nieuprawniony. Rację ma Zamawiający jedynie co do tego, że do wniesienia odwołania
wymagane jest pełnomocnictwo rodzajowe, jednak nie można podzielić stanowiska
zaprezentowanego przez Zamawiającego, że dla uznania, że dane pełnomocnictwo ma
charakter rodzajowy niezbędnym jest wskazanie w jego treści na konkretne postępowanie,
którego pełnomocnictwo dotyczy. Wbrew temu co twierdzi Zamawiający, pełnomocnictwo
z dnia 26 stycznia 2017 r., załączone do odwołania, w którym wymieniono enumeratywnie
konkretne czynności związane z procedurą udzielenia zamówienia publicznego, do których
umocowane są wskazane w tym pełnomocnictwie osoby, jest pełnomocnictwem rodzajowym.
Pełnomocnictwo to wskazuje określoną kategorię czynności prawnych, do których umocowani
są pełnomocnicy, co pozwala na uznanie go za pełnomocnictwo rodzajowe. Pełnomocnictwo
umocowuje r.pr M. G. do m.in. wnoszenia w imieniu C. G., prowadzącego działalność
gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Transprzęt C. G., odwołań i
występowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, a ponadto
na skutek działań i zaniechań Zamawiającego może ponieść szkodę w postaci braku
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, co powoduje, że ziszczone
są przesłanki materialnoprawne, uprawniające Odwołującego do skorzystania ze środka
ochrony prawnej. Niewątpliwie Odwołujący - jako podmiot działający na terenie gminy
w branży odbioru i zagospodarowania odpadów - jest bezpośrednio zainteresowany
świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia. Przywołać w tym miejscu należy
stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, który w orzeczeniu z 25 maja 2012 r.
o Sygn. akt XII Ga 92/12, odniósł się do istnienia interesu we wniesieniu odwołania przez
wykonawcę kwestionującego wybór trybu: cyt. „W rozumieniu tego przepisu „innymi osobami"
będą potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów
niekonkurencyjnych przez zamawiającego (zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez
ogłoszenia czy też zapytania o cenę). Podmioty te zostają, bowiem pozbawione szansy
wzięcia udziału w postępowaniu, którą miałyby, gdyby zamawiający prowadził postępowanie
w trybie rozpoczynającym się publicznym ogłoszeniem. Podmiot przynależny do tej kategorii
legitymowanych do wnoszenia środków ochrony prawnej, analogicznie do innych
uprawnionych musi wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy. W związku z powyższym pozostałe przesłanki materialnoprawne odwołania
powodują, iż podmioty zaliczane do omawianej kategorii legitymowanych muszą wykazać swój
bezpośredni związek z prowadzonym postępowaniem, w którym składają odwołanie względnie
muszą wykazać, że działania lub zaniechania zamawiającego pozbawiają ich możliwości
wzięcia udziału w danym postępowaniu. W niniejszym postępowaniu w zakresie zaskarżania
wyboru trybu przez podmiot nieuczestniczący w postępowaniu, interes w uzyskaniu danego
zamówienia powinien być rozumiany w sposób abstrakcyjny, jako potencjalna możliwość
uzyskania zamówienia, którego przedmiot jest objęty postępowaniem udzielanym
w zaskarżanym trybie”.
W ocenie składu orzekającego Izby w analizowanej sprawie, Zamawiający nie wykazał
spełnienia wszystkich przesłanek, określonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
uprawniających go do wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki. Wskazać należy, że
zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg
nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Pozostałe tryby - negocjacje z ogłoszeniem, dialog
konkurencyjny, negocjacje bez ogłoszenia, zamówienie z wolnej ręki, zapytanie o cenę,
partnerstwo innowacyjne albo licytacja elektroniczna - mogą być zastosowane wyłącznie
w przypadkach określonych w ustawie. (art. 10 ust. 2 ustawy Pzp). Z przywołanych wyżej
przepisów wynika, że przesłanki uprawniające do zastosowania trybu z wolnej ręki powinny
być interpretowane ściśle, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień w podstawowych
trybach przewidzianych w ustawie (podobnie Sąd Najwyższy z dnia 6 lipca 2001, III RN 16/01,
OSNP 2001/22/657). Podkreślenia wymaga, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek
wykazania istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki a wykazanie
to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo do zasady udzielania zamówień
w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Obowiązek publikacji
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, ma na celu
umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy faktycznie istnieją podstawy do
udzielenia zamówienia w trybie in-house. Zobowiązując Zamawiającego do zamieszczenia
takiej informacji ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji i przejrzystości,
a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z art.
67 ust. 1 pkt 12 Pzp, którzy w przypadku przekonania, że brak jest podstaw do udzielenia
zamówienia in-house w oparciu o ten przepis mają prawo wnieść odwołanie i w takim
kontekście przedmiotowe odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę.(podobne stanowisko
wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza o wyroku z dnia 7 lutego 2017 Sygn. akt KIO 96/17).
O ile przesłanki określone w lit a i c art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zostały, choć lakonicznie,
ale wskazane w opublikowanej przez Zamawiającego Informacji o zamiarze zawarcia umowy,
o tyle w treści tego ogłoszenia Zamawiający zupełnie pominął obowiązek wykazania
zaistnienia przesłanki określonej w lit b tego przepisu, odnoszącej się do procentowego
udziału działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych spółce przez
zamawiającego, sprawującego nad nią kontrolę. Celem wykazania, że ponad 90% działalności
kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez
zamawiającego, sprawującego nad nią kontrolę, koniecznym było - w tym stanie faktycznym,
mając na uwadze, że ze względu na rozpoczęcie działalności spółki w roku 2016 r, dane
dotyczące średniego przychodu za 3 lata są niedostępne - ustalenie procentu działalności,
o którym mowa w lit b za pomocą „wiarygodnych prognoz handlowych” (art. 67 ust. 9 ustawy
Pzp). Tymczasem, w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, brak jakichkolwiek
informacji o ustaleniu procentu działalności spółki kontrolowanej, co więcej również w toku
rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, Zamawiający nie wykazał, że spełnienie
wymagania co do procentowego udziału działalności zostało ustalone, zgodnie
z wymaganiami art. 67 ust. 9 ustawy Pzp tj. w oparciu o wiarygodne prognozy handlowe.
Zamawiający, na którym spoczywa ciężar wykazania przesłanek do zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki, winien w treści Informacji o zamiarze zawarcia umowy wskazać na
spełnienie przesłanki z lit b i sposób ustalenia procentowego udziału zadań własnych
w działalności kontrolowanej osoby prawnej, zaś w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający
winien wykazać spełnienie tej przesłanki, przedstawiając wiarygodne prognozy handlowe,
w oparciu o które dokonał ustaleń. Inicjatywy w tym zakresie Zamawiający jednak nie podjął.
W konsekwencji, brak wymaganego przepisami ustawy Pzp uzasadnienia faktycznego wyboru
trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, dowodzi braku wykazania przez Zamawiającego
przesłanek niezbędnych do udzielenia zamówienia w trybie in house, w szczególności braku
spełnienia przesłanki z art. 67 ust.1 pkt 12 lit b ustawy Pzp. Okoliczność ta uniemożliwia
weryfikację prawidłowości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i stanowi naruszenie
przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co powoduje
konieczność uwzględnienia odwołania przez Izbę i nakazania unieważnienia postępowania
wszczętego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Prowadzone postępowanie z uwagi na
wskazane wyżej uchybienia obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W sytuacji bowiem zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów
ustawy, ewentualna przyszła umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby
unieważnieniu (art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).
Izba nie podzieliła natomiast stanowiska Odwołującego co do nieprawidłowego określenia
przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i wielkości lub zakresu zamówienia. W tym
zakresie przychylić się należy do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego, że
o klasyfikacji odpadów do kategorii odpadów komunalnych świadczy miejsce ich wytworzenia.
Stanowisko to jest zgodne z treścią art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o
odpadach (tj. Dz.U. z 2016, poz. 1987 ze zm.), gdzie odpady klasyfikuje się przez ich
zaliczenie do odpowiedniej grupy, podgrupy i rodzaju odpadów, uwzględniając podstawową
klasyfikację odpadów, którą prowadzi się w oparciu o źródło ich powstania. W art. 3 ust. 1 pkt
7 przywołanej ustawy o odpadach definiuje się odpady komunalne jako odpady powstające w
gospodarstwach domowych. Zatem jeśli dany odpad, niezależnie do kodu, o jakich mowa w
§2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2014 w sprawie katalogu odpadów,
powstał w gospodarstwie domowym, to odpad taki należy do kategorii odpadów komunalnych.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wyboru wykonawcy i przeprowadzenia z nim negocjacji w celu
udzielenia zamówienia z wolnej ręki w sposób niekonkurencyjny, w oderwaniu od realiów
rynkowych, Izba wskazuje, że ustawa Pzp nie przewiduje, aby decyzja o udzieleniu
zamówienia in-house była poprzedzona analizą w przedmiocie istnienia konkurencji na rynku
właściwym. Ergo nie można domagać się od Zamawiającego przedłożenia takiej analizy.
Również istnienie na rynku lokalnym innej spółki gminnej o tym samym charakterze
działalności tj. Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. nie wyklucza
udzielenia zamówienia in house nowoutworzonej przez gminę spółce.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty, opisane w pkt 4 i 5 odwołania, co do których
Odwołujący złożył w toku posiedzenia oświadczenie o ich wycofaniu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..
………………………….
…………………………..