KIO 454/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Aneta Górniak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 454/17
WYROK
z dnia 23 marca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2017 r. w W. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2017 r. przez I.P.H.I. w Polsce z
siedzibą w W.,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Mrągowo,
przy udziale wykonawców:
1) P.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.U.K. P.L.,
2) R.O. Sp. Z o.o. sp.k. z siedzibą w O.,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża I.P.H.I. w Polsce i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w O..
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 454/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Gmina Miasto Mrągowo − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego budowę i wdrożenie
pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Mrągowo odbieranych
od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz niezamieszkałych.
W dniu 9 marca 2017 r. I.P.H.I. w Polsce wniosła odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieprawidłowy oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
tj. określenie maksymalnej dopuszczalnej ilości odpadów jaką wykonawca może
dostarczyć do Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś w ciągu
obowiązywania umowy na koszt Zamawiającego, i tym samym przeniesienie kosztów
zagospodarowania zmieszanych odpadów odebranych w ilościach powyżej przyjętych
w projekcie umowy na wykonawcę, obciążenie wykonawcy ryzykiem finansowym
zwiększenia ilości odpadów,
2) art. 58 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez podjęcie czynności niezgodnej
z ustawą lub zmierzającą do obejścia prawa, tj. art. 6r ust. 2 ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poprzez przeniesienie kosztów
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych na wykonawcę, w sytuacji gdy
koszty odbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych powinny być
pokrywane z pobranych opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi,
3) art. 22 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach poprzez przeniesienie kosztów
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych na wykonawcę, w sytuacji gdy
zgodnie z zasadą „zanieczyszczający płaci", koszty gospodarowania odpadami są
ponoszone przez pierwotnego wytwórcę odpadów,
4) art. 9 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumenta poprzez uzależnienie zawarcia umowy w ramach zamówienia
publicznego od spełnienia przez Wykonawcę świadczenia polegającego na poniesieniu
kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, za których
zagospodarowanie zobowiązany jest ponieść koszty Zamawiający z opłaty za
gospodarowanie odpadami komunalnymi,
5) art. 6d ust. 1 UCPG, poprzez zorganizowanie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób przekraczający kompetencje Zamawiającego, tj. określenie jako
przedmiotu zamówienia publicznego odbioru i transportu odpadów komunalnych oraz
zagospodarowanie części frakcji odpadów komunalnych w tym odpadów komunalnych
selektywnie zebranych oraz odpadów zielonych, w sytuacji gdy w zakresie odpadów
komunalnych zmieszanych przedmiotem zamówienia jest tylko ich odbiór i transport.
6) naruszenie art. 3531 i art. 5 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
wskazanie w projekcie umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ, obowiązku
ponoszenia przez wykonawcę kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów
komunalnych stanowiących nadwyżkę w stosunku do maksymalnie dopuszczalnej przez
Zamawiającego ilości, co stanowi przekroczenie granicy zasady swobody umów i jest
sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa Zamawiającego
w postaci kształtowania warunków umownych,
7) naruszenie art. 3531 i art. 5 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
ukształtowanie w projekcie umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ kar umownych
w taki sposób, że ich nałożenie skutkować będzie podwójnym karaniem za przewinienie
wykonawcy tożsame rodzajowo, dając efekt podwójnego karania za jeden czyn, co
uznać należy za niedopuszczalne,
8) naruszenie art. 3531 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, polegającym na takim
kształtowaniu warunków projektu umowy o zamówienie publiczne, które powodują
przysporzenie w majątku Zamawiającego kosztem potencjalnego wykonawcy, tj.
nieuzasadnione uprawnienie Zamawiającego do potrącenia z wynagrodzenia
wykonawcy kosztów zagospodarowania odpadów, stanowiących nadwyżkę w stosunku
do dopuszczonej przez Zamawiającego ilości odpadów.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający tak skonstruował postanowienia SIWZ oraz
Projektu umowy, aby przenieść ciężar kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów
komunalnych na wykonawcę, w sytuacji gdy zagospodarowanie zmieszanych odpadów
komunalnych nie stanowi przedmiotu zamówienia publicznego, a potencjalny wykonawca nie
ma wpływu na wskaźniki odpadów, które zostaną wyprodukowane przez mieszkańców.
Ponadto Zamawiający przekroczył swoje kompetencje poprzez takie ukształtowanie
przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym jedynie część frakcji odpadów podlega
zagospodarowaniu, inne natomiast są z tego wyłączone, co jest niezgodne z przepisami
prawa. Wprowadzenie w treści SIWZ oraz wzoru umowy zapisów, które przenoszą ryzyko
prawne i gospodarcze (ekonomiczne) wykonania zobowiązania na potencjalnego
wykonawcę, przy jednoczesnym wskazaniu w § 8 ust. 2 projektu umowy, że: „Strony zgodnie
oświadczają, iż świadome są tego, iż rzeczywiste ilości odebranych na podstawie niniejszej
Umowy odpadów mogą różnić się od szacunkowej ilości odpadów komunalnych” oraz w § 8
ust. 3 „Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy wynagrodzenie za wszystkie
odebrane odpady w ramach realizacji niniejszej Umowy w kwocie: a) [...] zł (słownie: [.../100)
złotych brutto za odbiór 1 Mg zmieszanych niesegregowanych odpadów komunalnych, b) [...]
zł (słownie: [../100) złotych brutto za odbiór 1 Mg gromadzonych na nieruchomości w sposób
selektywny odpadów komunalnych w tym również odpadów zielonych”, uznać należy za
nieprecyzyjne (wewnętrznie sprzeczne) i naruszające uczciwą konkurencję, a więc
sformułowane w sposób naruszający art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Z jednej strony
Zamawiający w tak sformułowanych warunkach umownych zobowiązuje się do pokrycia
wszelkich kosztów związanych z rzeczywistą ilością odebranych odpadów komunalnych,
z drugiej zaś w ukryty sposób przerzuca ciężar na potencjalnego wykonawcę, przy
uregulowaniu maksymalnej dopuszczalnej ilości odpadów, która może zostać dostarczona
do instalacji narzuconej z góry przez Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że badając wzór umowy pod względem słuszności
kontraktowej, pamiętać należy o podstawowym założeniu prawa cywilnego. Zgodnie z jego
zasadami umowy służą realizacji woli stron je zawierających, O naruszeniu tych zasad
w postaci wymogu sprawiedliwości umowy możemy mówić w sytuacji, gdy zawarta przez
strony umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, ponieważ
na jej treść wpłynęła np. presja ekonomiczna wynikająca z faktu korzystania przez
kontrahenta z pozycji dominującej. Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowej sytuacji mamy
do czynienia z lepszym ukształtowaniem pozycji Zamawiającego w stosunku do
potencjalnych wykonawców, co wynika także z natury stosunków zobowiązaniowych
w ramach systemu zamówień publicznych. Kształtowanie warunków umownych w sposób
pozwalający na osiągnięcie przez Zamawiającego dodatkowego przychodu, z tytułu
nadprodukcji odpadów, za które wykonawcy odpowiedzialności nie ponoszą, uznać należy
za przekraczające kompetencje Zamawiającego w swobodzie kształtowania warunków
umownych oraz przedmiotu zamówienia. Istotne jest również, że wykonawcy w praktyce nie
mogą oszacować zakresu ryzyk gospodarczych, co może utrudniać lub uniemożliwić
skalkulowanie oferty. Kwestionowane zapisy projektu umowy, dopuszczające możliwość
potrącenia przez Zamawiającego wynagrodzenia należnego wykonawcy, mają charakter
sankcyjny wobec wykonawcy. Paradoksem jest, że owa sankcja może być nakładana
w sytuacji, gdy wykonawca rzetelnie realizuje umowę. Co więcej, Zamawiający uzyskuje
dodatkowe przysporzenie kosztem wynagrodzenia należnego wykonawcom. Takie regulacje
uznać należy za zbliżające się swoim charakterem do kar umownych, a kara umowna nie
powinna być nakładana jako konsekwencja prawidłowej realizacji umowy. Dodatkowo
zamieszczenie we wzorze umowy zapisu zbliżającego się swoim charakterem do kary
umownej i nieuwzględnienie go w miejscu przeznaczonym w umowie dla regulacji kar
umownych, również należy uznać za nieprecyzyjne. Powstaje przy tym zagadnienie
potencjalnego bezpodstawnego wzbogacenia po stronie Zamawiającego.
Odwołujący podniósł ponadto, że wskazanie górnego limitu odpadów, które mogą
zostać przewiezione przez wykonawców na koszt Zamawiającego do Stacji Przeładunkowej
w miejscowości Polska Wieś gm. Mrągowo, świadczy również o zakresie niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia. Od momentu przekroczenia dopuszczalnej ilości
zmieszanych odpadów komunalnych, przedmiotem zamówienia publicznego staje się
również automatycznie zagospodarowanie odpadów zmieszanych, co wykracza poza zakres
odbioru i transportu odpadów komunalnych zmieszanych i w jednoznaczny sposób narusza
dyspozycję art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje jednoznaczne określenie przedmiotu
zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, uregulowania zawarte w treści SIWZ oraz załącznika nr 1 do
SIWZ są niezgodne z podstawowymi zasadami krajowego porządku prawnego z zakresu
gospodarki odpadami. Zgodnie z art. 6r ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach, z pobranych opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi gmina pokrywa
koszty funkcjonowania systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, które obejmują
koszty:
− odbierania, transportu, zbierania, odzysku i unieszkodliwiania odpadów komunalnych:
− tworzenia i utrzymania punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych;
− obsługi administracyjnej tego systemu;
− edukacji ekologicznej w zakresie prawidłowego postępowania z odpadami komunalnymi.
Ponadto zgodnie z art. 22 ustawy o odpadach, koszty gospodarowania odpadami są
ponoszone przez pierwotnego wytwórcę odpadów lub przez obecnego lub poprzedniego
posiadacza odpadów. W przypadkach określonych w przepisach odrębnych koszty
gospodarowania odpadami ponosi producent produktu lub podmiot wprowadzający produkt
na terytorium kraju, określony w tych przepisach. Zdaniem Odwołującego przepis ten
wskazuje, że zgodnie z wypracowaną zasadą „zanieczyszczający płaci”, ponoszenie
kosztów odbioru i gospodarowania odpadami leży po stronie jego wytwórców. W tym celu
powstał również specjalny system opłat, uregulowany w ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach, zgodnie z którym gmina, jako jednostka samorządu terytorialnego,
skupiająca w sobie społeczność zamieszkującą na określonym obszarze i wykonująca
w ramach zadań własnych usługi użyteczności publicznej w celu zaspokojenia zbiorowych
potrzeb ludności, nie jest uprawniona do omijania przytoczonych przepisów, poprzez
częściowe przeniesienie kosztów usługi na potencjalnego wykonawcę, w przypadku
przekroczenia przez niego dopuszczalnych limitów. Społeczność zamieszkującą daną gminę
traktować należy jako wytwórcę odpadów, gminę natomiast jako podmiot uprawniony
i zobowiązany zarazem do realizacji zasady „zanieczyszczający płaci", w ramach środków
pozyskanych od jej mieszkańców. Odwołujący powołał się na komentarz do ustawy
o odpadach (Bartosz Rakoczy, LexisNexis 2013), w którym stwierdzono, że celem zasady
„zanieczyszczający płaci” jest doprowadzenie do internalizacji tzw. kosztów środowiskowych
w rachunku ekonomicznym podmiotu oddziałującego na środowisko. Koszty środowiskowe
mogą mieć charakter kosztów ponoszonych w związku z dostosowaniem prowadzonej
aktywności do wymagań ochrony środowiska (m.in. standardów środowiskowych,
najlepszych dostępnych technik), w tym przede wszystkim wdrożenia wymaganych prawem
środków zapobiegawczych. Do drugiej grupy kosztów środowiskowych zaliczyć należy
daniny publiczne, ponoszone w związku z oddziaływaniem na środowisko oraz koszty
związane z ponoszeniem odpowiedzialności prawnej z tego tytułu, w tym również koszty
działań naprawczych w razie doprowadzenia do uszczerbku w środowisku. Odwołujący
podniósł, że czynność Zamawiającego powinna zostać uznana za przekraczającą
uprawnienia (sprzeczną z ustawą) przysługujące Zamawiającemu, w szczególności za
wykraczające poza dopuszczalne ramy prawne wskazanych wyżej ustaw, jak również art. 9
ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który stanowi, że nadużywanie
pozycji dominującej polega w szczególności na uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia
lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani
zwyczajowego związku z przedmiotem umowy. Zdaniem Odwołującego nie ma wątpliwości,
że zgodnie z art. 4 pkt 1 lit a ww. ustawy Zamawiającego postrzegać należy jako
przedsiębiorcę. Przekroczenia uprawnień Zamawiającego polega na próbie przeniesienia
z własnych barków obowiązkowych opłat i przeniesieniu ich na potencjalnych wykonawców.
Automatyczne przyjęcie dopuszczalnego, z góry ustalonego przez Zamawiającego limitu
odpadów, które wykonawca może dostarczyć, nawet przy zdawać by się mogło,
oszacowaniu opartym na względnie wiarygodnych prognozach, uznać należy za wychodzące
poza sferę kompetencji Zmawiającego i naruszające powyższe przepisy. Powyższe znajduje
oparcie również w błędnych szacunkach Zamawiającego, zgodnie z którymi limity ustalone
zostały w wysokościach wskazanych § 5 ust.1 pkt 6 projektu umowy, w sytuacji gdy w latach
ubiegłych w analogicznych okresach ilości odpadów przekazanych do zagospodarowania na
Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś gm. Mrągowo były przekraczane.
W zamówieniu realizowanym w roku 2016 górny dopuszczalny limit odpadów zmieszanych,
po przekroczeniu którego Zamawiający mógł rozpocząć procedurę potrącania
wynagrodzenia należnego wykonawcom, ustalony został na poziomie 6100 Mg. Limit ten był
bliski osiągnięcia jeszcze w październiku 2016 r. w związku z czym wykonawcy wystosowali
pismo do Zamawiającego, mające na celu zwiększenie górnego dopuszczalnego limitu
odpadów komunalnych zmieszanych. Określenie limitu w ramach przedmiotowego
postępowania na poziomach wskazanych § 5 ust.1 pkt 6 projektu umowy uznać należy za
niemożliwe do osiągnięcia, a ich przekroczenie jest pewne. Świadczą o tym ilości odpadów
przekazanych do zagospodarowania na Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś
gm. Mrągowo, w okresie 2016 r., na dowód czego Odwołujący załączył miesięczne raporty
z analogicznych usług za poszczególne miesiące 2016 r.
Dalej Odwołujący podniósł, że postanowienia SIWZ oraz projektu umowy,
w szczególności w postanowienia rozdziału IV ust. 2 pkt 1 i 2 oraz rozdziału IV ust. 9 pkt 15
SIWZ, jak również § 5 ust. 1 pkt 6, § 8 ust. 5 w zw. z § 8 ust. 16 załącznika nr 1 do SIWZ,
uznać należy za niedopuszczalne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, jakim jest
odbiór i transport odpadów komunalnych oraz częściowe zagospodarowanie odpadów
komunalnych. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić
zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie
tych odpadów. Zgodnie z powyższym, wójt, burmistrz lub prezydent miasta działając jako
Zamawiający zobowiązany był do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem będzie odbiór albo odbiór i zagospodarowanie odpadów,
przy czym w przypadku objęcia przetargiem zagospodarowania, powinno ono dotyczyć
wszystkich frakcji odpadów komunalnych. Wskazuje na to m.in. treść przepisu
z wykorzystaniem zwrotu „albo”, który to zwrot ma doniosłe znaczenie w nomenklaturze
prawniczej i jako alternatywa rozłączna, przy tak skonstruowanej treści przepisu nie
przewiduje możliwości organizacji przetargu na samo zagospodarowanie odpadów,
z wyłączeniem odbioru. Tymczasem w rozdziale IV ust. 2 pkt 1 i 2 Zamawiający przedmiot
zamówienia określa jako „Przekazywanie odebranych zmieszanych odpadów komunalnych
do Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś, gm. Mrągowo, wchodzącej w skład
Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych" oraz „Odbieranie
i zagospodarowanie selektywnie zebranych od właścicieli nieruchomości odpadów
komunalnych w tym również odpadów zielonych bezpośrednio lub za pośrednictwem innego
zbierającego odpady do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią
postępowania z odpadami, określoną w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach lub
zagospodarowania w inny sposób zgodny z przepisami w tym zakresie". Takie same
informacje rozróżniające przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia, w zależności od
frakcji odpadów znalazły się także w ogłoszeniu o zamówienia. Z powyższego w sposób
wyraźny wynika, że Zamawiający zakresem przetargu obejmuje zagospodarowanie jedynie
części frakcji odpadów. Jednocześnie w ocenie Odwołującego, jako niepokojące dla całości
branży odpadowej wskazać należy zapisy załącznika nr 1 do SIWZ § 8 ust. 5 w zw. z § 8 ust.
16 i § 5 ust. 1 pkt 6, wskazujące, że koszty zagospodarowania odpadów komunalnych
zmieszanych leżą po stronie Zamawiającego, a jednocześnie, w przypadku przekroczenia
z góry określonej ilości odpadów jaką mogą dostarczyć do instalacji wskazanej przez
Zamawiającego, przedmiotem zamówienia stawałoby sie również zagospodarowanie
odpadów komunalnych zmieszanych.
Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający kształtując potencjalny katalog kar
umownych w załączniku nr 1 do SIWZ, w § 11 ust. 1 pkt 4 uregulował kary umowne z tytułu
nieosiągnięcia w czasie obowiązywania umowy wymaganego poziomu recyklingu
i przygotowania do ponownego użycia frakcji odpadów komunalnych (w tym papieru, metali,
tworzyw sztucznych, szkła i odpadów wielomateriałowych) i brakującej masy odpadów
komunalnych wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu recyklingu, przygotowania
do ponownego użycia i odzysku innymi metodami w okresie działania wykonawcy, przy
jednoczesnym uregulowaniu w § 11 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 1 do SIWZ, że w przypadku
nie osiągnięcia w czasie obowiązywania umowy wymaganego poziomu surowców wtórnych,
w odniesieniu do selekcjonowania z odpadów gromadzonych w sposób selektywny
surowców wtórnych mających wpływ na osiągnięcie wskaźników ograniczania masy
odpadów.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający dysponuje wysokim poziomem swobody
w kształtowaniu warunków umownych, w tym katalogu kar umownych określonych w treści
projektu umowy, niemniej jednak istotnym jest, że w przypadku kar umownych wskazanych
powyżej, Zamawiający zmierza do nadmiernej ingerencji w warunki umowy, poprzez takie
ukształtowanie treści kar umownych, które de facto zmierzają do podwójnego nakładania kar
na wykonawców za przewinienie tożsame rodzajowo. Wskazał na zakres wzajemnego
powiązania ze sobą obu rodzajów działalności, do których zobowiązano wykonawców, a do
których nawiązują kary umowne wskazane powyżej. Działalność, do której zobowiązana jest
gmina w zakresie gospodarki odpadami wzajemnie się przenika. Poziomy recyklingu
i przygotowania do ponownego użycia oraz selekcjonowanie odpadów, które ma wpływ na
osiągnięcie wskaźników ograniczenia masy odpadów są obowiązkami gminy nałożonymi
przepisami prawa. Przeniesienie ich na wykonawców zamówienia publicznego w ramach
ukształtowania takich obowiązków umownych uznać należy za zasadne i konieczne dla
właściwego wypełnienia własnych obowiązków, w przypadku gdy gmina decyduje się na
udzielenie takiego zamówienia w trybie przepisów ustawy Pzp. Mimo dopuszczalności,
a nawet obowiązku gminy ukształtowania przedmiotu zamówienia w sposób obejmujący
działania, do których gmina jest zobowiązana, Odwołujący wskazał na niedopuszczalność
podwójnego karania wykonawcy za nieosiągnięcie tożsamych rodzajowo obowiązków.
Odwołujący wskazał na obowiązki wykonawcy nałożone w załączniku nr 1 do SIWZ
w § 5 ust. 1 pkt 2 i pkt 7: wyselekcjonowania z odpadów gromadzonych w sposób
selektywny, surowców wtórnych mających wpływ na osiągnięcie wskaźników ograniczenia
masy odpadów, wymaganych zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (Dz. U. z 2016r. poz. 250 z późn. zm. ), w ilości nie mniejszej niż:
a) w okresie od 01 maja 2017 roku do 31 grudnia 2017 roku - 450 Mg w tym minimum:
15 01 01, 20 01 01 – Opakowania z papieru i tektury, papier i tektura – ok. 140 Mg,
15 01 02, 20 01 39 – Opakowania z tworzyw sztucznych, tworzywa sztuczne – ok. 110
Mg,
15 01 07, 20 01 02 – Opakowania ze szkła, szkło – ok. 190 Mg,
15 01 04 – Opakowania z metali ok. 10 Mg (…)
oraz
osiągnięcia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji
odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych, szkła i odpadów,
wielomateriałowych oraz poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku
innymi metodami w wysokości określonej w przepisach Rozporządzenia Ministra Środowiska
z dnia 29 maja 2012 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia
i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych (Dz. U. z 2012 r. poz.
645 z późn. zm.). Jeśli w danym roku rozliczeniowym udział Wykonawcy zwiększy się lub
zmniejszy, do obliczenia wymaganego wskaźnika, będzie wzięty proporcjonalny udział
Wykonawcy w rynku.
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że przedmiot zamówienia publicznego
w zakresie w jakim dotyczy wyselekcjonowania surowców wtórnych oraz osiągania
poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, w sposób oczywisty pokrywa
się ze sobą. Dodatkowo, działanie wykonawcy miałoby się odnosić do tych samych frakcji
odpadów. O ile takie ukształtowanie zasad wykonywania przedmiotu zamówienia nie stoi
w sprzeczności z zasadą swobody umów oraz prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia przez Zamawiającego, to określenie kar umownych odnoszących się do
tożsamej rodzajowo działalności wykonawcy uznać należy za podwójne karanie wykonawcy
za nieosiągnięcie tego samego wskaźnika, do którego byłby zobowiązany na mocy umowy.
Wobec powyższego Zamawiający byłby uprawniony do nałożenia na wykonawcę dwóch kar
umownych, np. w przypadku nieosiągnięcia poziomu wyselekcjonowania przez wykonawcę
surowców wtórnych, które jednoznacznie przesądzałoby także o nieosiągnięciu
odpowiednich poziomów recyklingu. W związku z powyższym zasadnym jest modyfikacja
treści załącznika nr 1 do SIWZ, poprzez wykreślenie przynajmniej jednej ze wskazanych
powyżej kategorii kar umownych.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że postanowienia wzoru umowy, które
przenoszą obciążenia finansowe na wykonawcę w drodze jednostronnej decyzji
Zamawiającego, uznać należy za naruszająca art. 3531 i art. 5 Kc w zw. z art. 139 ust. 1, art.
14 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jednostronne kształtowanie warunków umownych przez
Zamawiającego w sposób naruszający przepisy innych ustaw, uznać należy za sprzeczne ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przekroczył przysługujące mu
uprawnienia i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
naruszający uczciwą konkurencję.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia postanowień rozdziału
IV ust. 9 pkt 15, pkt 2 i pkt 4 SIWZ, § 5 ust. 1 pkt 6, § 8 ust. 16, § 11 ust. 1 pkt 4 i pkt 5
Załącznika nr 1 do SIWZ. Alternatywnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania dotyczącego
wykreślenia postanowień § 11 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 Załącznika nr 1 do SIWZ, Odwołujący
wniósł o nakazanie modyfikacji polegającej na wykreśleniu kary umownej określonej w § 11
ust. 1 pkt 5, jako kary która jest de facto tożsama z karą określoną w § 11 ust. 1 pkt 4
projektu umowy.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący jest podmiotem wpisanym na listę podmiotów
uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 179 ust. 2 w zw. z art. 154 pkt 5 ustawy
Pzp).
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 28 lutego 2017 r., zatem do przedmiotowego
postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem
zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem III SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia):
1) Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi odbierania i transportu odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz niezamieszkałych
znajdujących się na terenie Gminy Miasto Mrągowo w sposób zgodny z przepisami
ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
oraz Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Warmińsko-Mazurskiego,
a także przepisami Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta
Mrągowo, a także innymi przepisami prawa ustawowego i miejscowego.
2) Przekazywanie odebranych odpadów komunalnych zmieszanych, do Stacji
Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś, gm. Mrągowo, wchodzącej w skład
Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych.
3) Odbieranie i zagospodarowanie selektywnie zebranych od właścicieli nieruchomości
odpadów komunalnych w tym również odpadów zielonych bezpośrednio lub za
pośrednictwem innego zbierającego odpady do instalacji odzysku i unieszkodliwiania
odpadów, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, określoną w ustawie z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach lub zagospodarowania w inny sposób zgodny
z przepisami w tym zakresie.
W punkcie IV.9 SIWZ Zamawiający postanowił, że wykonawca ma obowiązek
dostarczyć odpady zmieszane do Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś, gm.
Mrągowo, w ilości nie większej niż:
a) za okres od 01 maja 2017 roku do 31 grudnia 2017 roku - 4280 Mg
b) za okres od 01 stycznia 2018 roku do 31 grudnia 2018 roku – 6200 Mg
c) za okres od 01 stycznia 2019 roku do 31 stycznia 2019 roku – 455 MgW przypadku
przekazania większej ilości tych odpadów w danym okresie Wykonawca zobowiązany będzie
do pokrycia kosztów zagospodarowania odpadów stanowiących nadwyżkę w danym roku
w stosunku do dopuszczalnej wielkości odpadów zagospodarowanych na Stacji
Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś gm. Mrągowo.
Analogiczne postanowienie Zamawiający zamieścił w § 5 ust. 1 pkt 6 projektu umowy
(załącznik nr 1 do SIWZ), a w § 8 ust. 16 projektu umowy zastrzegł sobie prawo do
potrącenia z wynagrodzenia Wykonawcy kosztów zagospodarowania przekazanych
odpadów na Stację Przeładunkową w miejscowości Polska Wieś gm. Mrągowo, ponad ilości
określone § 5 ust. 1 pkt 6. Potrącenie zostanie dokonane z najbliższej faktury wystawionej
przez Wykonawcę za miesiąc, w którym została przekroczona dopuszczalna ilość odpadów.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień
SIWZ, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą
ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 180 ust. 1
ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny
wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony
prawnej dążenia wykonawców lub organizacji reprezentujących ich interesy (jak to ma
miejsce w niniejszej sprawie) ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla
siebie treści SIWZ, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących
przepisów. W niniejszej sprawie Izba nie stwierdziła, aby zaskarżone postanowienia SIWZ
naruszały przepisy prawa.
Formułując zarzuty dotyczące przywołanych wyżej postanowień Odwołujący
w pierwszej kolejności zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 3,
nakazującego zamieszczenie w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia, w zw. z art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W ocenie Izby opis
przedmiotu zamówienia w zaskarżonym zakresie nie narusza przywołanych wyżej przepisów
ustawy. Po pierwsze, przedmiot ten został określony jednoznacznie i wyczerpująco, nie ma
bowiem żadnych wątpliwości co do tego, jakie są obowiązki wykonawcy dotyczące odbioru
i transportu odpadów zmieszanych oraz w jaki sposób dokonywane będą rozliczenia z tego
tytułu. Odwołujący nie wykazał również, aby przedmiot zamówienia nie określał jakichkolwiek
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Za taki brak nie może
być uznana okoliczność, że faktyczna ilość odpadów zmieszanych nie jest znana w dacie
sporządzania oferty. Zauważyć należy, że wykonawca otrzyma wynagrodzenie za każdą
ilość odebranych i dostarczonych do stacji przeładunkowej odpadów zmieszanych, natomiast
wartości, powyżej których wykonawca poniesie koszty ich zagospodarowania zostały –
zdaniem Izby – określone przez Zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający
oszacował ilość tych odpadów na podstawie miesięcznych raportów z wykonania
zamówienia w 2016 r. (raporty te zostały załączone przez Odwołującego do odwołania).
Z raportów wynika, że w 2016 r. odebrano odpady zmieszane w ilości 6.613,36 Mg, co po
pomniejszeniu o ok. 450 Mg odpadów zielonych, które nie będą uwzględniane, daje 6.163,36
Mg. Limit ustanowiony przez Zamawiającego wyniósł natomiast dla pełnego roku (2018)
6.200 Mg, dla 8 miesięcy 2017 r. – 4.280 Mg, a dla jednego miesiąca 2019 r. – 455 Mg. Nie
sposób zatem twierdzić, że Zamawiający ustalił kwestionowane limity w oderwaniu od
rzeczywistych ilości odbieranych odpadów zmieszanych i tym samym obciążył wykonawców
niedającym się oszacować i uwzględnić w cenie oferty ryzykiem. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, limity te zostały określone na podstawie danych wynikających z miesięcznych
raportów, a Odwołujący – oprócz gołosłownego zanegowania zgodności dokonanych
szacunków z raportami – nie wykazał, na czym miałyby polegać błędy Zamawiającego w tym
zakresie. Dodatkowo zauważyć należy, że limity te są wyższe niż ustalone z uwzględnieniem
ilości odpadów wytwarzanych przez jednego mieszkańca, tj. 302 kg/M/r (dane określone
w Wojewódzkim Planie Gospodarki Odpadami dla Województwa Warmińsko-Mazurskiego).
Wobec powyższego należy stwierdzić, że wykonawcy dysponują informacjami
pozwalającymi rzetelnie skalkulować cenę oferty, w tym ryzyko związane z realizacją
zamówienia, które nie przekracza ryzyka normalnie towarzyszącego realizacjom umów,
a każdy z wykonawców ma możliwość podjęcia decyzji o przystąpieniu do przetargu lub
rezygnacji z udziału w postępowaniu, jeżeli uzna, że ryzyko to jest dla niego za duże lub
zawarcie umowy byłoby z biznesowego punktu widzenia nieopłacalne. Na marginesie
podkreślić należy, że istotą zarzutów odwołania była nie tyle wysokość ustalonych limitów
odpadów zmieszanych, co sam mechanizm rozliczeń kosztów zagospodarowania tych
odpadów. Sformułowane w odwołaniu zarzuty oraz żądania zmierzały do zakwestionowania
i wyeliminowania postanowień wprowadzających taki system rozliczeń, nie zaś do wykazania
nieprawidłowości w przyjętych przez Zamawiającego wartościach i do podwyższenia tych
limitów.
Brak jest również jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że kwestionowane
postanowienia opisu przedmiotu zamówienia i projektu umowy mogą utrudniać uczciwą
konkurencję. W ocenie Izby Zamawiający przedstawił racjonalne wyjaśnienie takiego
ukształtowania zaskarżonych postanowień, w świetle którego należy uznać wprowadzenie
takiego mechanizmu za mające oparcie w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego, nie
zaś za podyktowane dążeniem do ograniczenia konkurencji. Jak wyjaśnił Zamawiający,
wprowadzenie kwestionowanych postanowień do SIWZ ma na celu zapobieżenie dopływowi
odpadów zmieszanych spoza terenu miasta Mrągowa, z sąsiednich gmin, które stosują
ryczałtową formę rozliczeń z tytułu odbioru i transportu odpadów zamiast stosowania cen
jednostkowych za odbiór 1 Mg odpadów. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający
przedstawił zestawienie, z którego wynika, że w trzech sąsiednich gminach w 2016 r. ilość
odpadów zmalała (nawet o 30% w przypadku gminy Piecki), podczas gdy w mieście
Mrągowo istotnie wzrosła. Dodatkowo Zamawiający powołał się na doświadczenie
wynikające z realizacji dotychczasowych umów, kiedy to wykonawca odbierał każdą ilość
odpadów nie zgłaszając – mimo takiego obowiązku – sytuacji przepełnienia pojemników czy
niezgodności gromadzenia odpadów ze złożonymi deklaracjami. Odwołujący natomiast,
mimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu, nie przedstawił żadnych dowodów
zaprzeczających tezom Zamawiającego. Wobec powyższego nie ma podstaw do
stwierdzenia, że kwestionowane postanowienia SIWZ nie są usprawiedliwione obiektywnymi
potrzebami i że mają one w celu utrudnienie konkurencji w postępowaniu. Podkreślenia
wymaga także, że przyjęty przez Zamawiającego mechanizm dotyczący kosztów
zagospodarowania odpadów zmieszanych dotyczy w taki sam sposób wszystkich
wykonawców, a Odwołujący nie wykazał, aby powodował on jakiekolwiek uprzywilejowanie
w postępowaniu jednych wykonawców kosztem innych. Na marginesie jedynie zauważyć
należy, że niezrozumiałe jest twierdzenie Odwołującego o naruszeniu art. 36 ust. 1 pkt 3
w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Nie sposób również podzielić twierdzeń Odwołującego o naruszeniu przez
Zamawiającego innych, licznie przywołanych w odwołaniu przepisów prawa.
Po pierwsze brak jest podstaw do stwierdzenia, że kwestionowane postanowienia
SIWZ stanowią naruszenie art. 58 Kc poprzez podjęcie czynności niezgodnej z ustawą lub
zmierzającą do obejścia prawa, tj. art. 6r ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Art. 58 § 1 Kc stanowi, że czynność prawna
sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Brak jest podstaw
do uznania, że czynność Zamawiającego była sprzeczna z art. 6r ust. 2 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach. Zgodnie z tym przepisem, z pobranych opłat za
gospodarowanie odpadami komunalnymi gmina pokrywa koszty funkcjonowania systemu
gospodarowania odpadami komunalnymi, które obejmują koszty: 1) odbierania, transportu,
zbierania, odzysku i unieszkodliwiania odpadów komunalnych; 2) tworzenia i utrzymania
punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych; 3) obsługi administracyjnej tego
systemu; 4) edukacji ekologicznej w zakresie prawidłowego postępowania z odpadami
komunalnymi. Przepis ten określa zatem cele, na jakie mogą być przeznaczane opłaty za
gospodarowanie odpadami, nie wiadomo więc, w jaki sposób skarżone postanowienia SIWZ
miałyby naruszać przedmiotowy przepis. Podobnie nie sposób podzielić stanowiska
o naruszeniu art. 22 ustawy o odpadach, stanowiącego, że koszty gospodarowania
odpadami są ponoszone przez pierwotnego wytwórcę odpadów lub przez obecnego lub
poprzedniego posiadacza odpadów, a w przypadkach określonych w przepisach odrębnych
koszty gospodarowania odpadami ponosi producent produktu lub podmiot wprowadzający
produkt na terytorium kraju, określony w tych przepisach. Skarżone postanowienia należy
bowiem uznać jedynie za sposób ustalenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy, co nie
zdejmuje z wytwórcy odpadów obowiązków ponoszenia związanych z tym kosztów.
Ponadto, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 4 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów, który stanowi, że nadużywanie pozycji dominującej
polega w szczególności na uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez
drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku
z przedmiotem umowy. Zakładając, że gmina, wykonując zadania z zakresu utrzymania
czystości i porządku w gminach, ma status przedsiębiorcy, zauważyć należy, że opisanie
przedmiotu zamówienia oraz sformułowanie istotnych postanowień przyszłej umowy jest
ustawowym obowiązkiem Zamawiającego, a nie sposób twierdzić, aby zaskarżone
postanowienia tego opisu dotyczyły świadczeń niemających związku z przedmiotem umowy,
która ma być zawarta.
Niezrozumiałe jest w końcu, na czym miałoby polegać naruszenie art. 6d ust.
w ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym wójt, burmistrz lub
prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia
publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Odwołujący podniósł w tym
zakresie, że Zamawiający zobowiązany był do przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem będzie odbiór albo odbiór i zagospodarowanie odpadów,
przy czym w przypadku objęcia przetargiem zagospodarowania, powinno ono dotyczyć
wszystkich frakcji odpadów komunalnych, podczas gdy w rozdziale IV ust. 2 pkt 1 i 2
Zamawiający rozróżnia przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia, w zależności od
frakcji odpadów. Nie wiadomo, czego w istocie dotyczy przedmiotowy zarzut, tj. czy zdaniem
Odwołującego przedmiot zamówienia jest określony zbyt wąsko, czy też zbyt szeroko.
Wydawać by się mogło, że formułując taki zarzut Odwołujący zmierza do objęcia
przedmiotem zamówienia zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów, co w żaden
sposób nie koresponduje z żądaniami zgłoszonymi w odwołaniu. Niezależnie od tego
zauważyć należy, że nie wystąpiła sytuacja objęcia przedmiotem zamówienia wyłącznie
zagospodarowania odpadów (bez ich odbioru).
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego o naruszeniu przez
Zamawiającego art. 3531 i art. 5 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 3531,
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby
jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego. Art. 5 Kc stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku,
który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
z zasadami współżycia społecznego, takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Podkreślenia wymaga, że zgodnie
z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest podać w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne
warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł
z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Ustawa przyznaje
więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania
ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te postanowienia przystępując do udziału
w postępowaniu. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo
uprawnienia kształtowania treści umowy nie może stanowić sam w sobie o przekroczeniu
zasady swobody umów ani o nadużyciu prawa podmiotowego. Odwołujący powołał się na
sprzeczność kwestionowanych postanowień umowy z bliżej nieokreślonymi zasadami
współżycia społecznego, nie wykazał również na czym polega sprzeczność z naturą
stosunku czy ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa, co w żadnej mierze nie
może zostać uznane za wykazanie zasadności zarzutów. Jak natomiast wskazano we
wcześniejszej części uzasadnienia, Izba nie dopatrzyła się sprzeczności kwestionowanych
postanowień SIWZ i projektu umowy z przepisami ustawowymi.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego kar umownych Izba ustaliła, że:
− zgodnie § 5 ust. 1 pkt 2 projektu umowy, wykonawca zobowiązuje się do
wyselekcjonowania z odpadów gromadzonych w sposób selektywny, surowców
wtórnych mających wpływ na osiągnięcie wskaźników ograniczenia masy odpadów,
wymaganych zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U.
z 2016 r. poz. 250 z późn. zm. ), w ilości nie mniejszej niż:
a) w okresie od 01 maja 2017 roku do 31 grudnia 2017 roku – 450 Mg w tym
minimum:
− 15 01 01, 20 01 01 - Opakowania z papieru i tektury, papier i tektura – ok. 140
Mg,
− 15 01 02, 20 01 39 – Opakowania z tworzyw sztucznych, tworzywa sztuczne –
ok. 110 Mg,
− 15 01 07, 20 01 02 – Opakowania ze szkła, szkło - ok. 190 Mg,
− 15 01 04 – Opakowania z metali ok. 10 Mg.
b) w okresie od 01 stycznia 2018 roku do 31 grudnia 2018 roku – 650 Mg w tym
minimum:
− 15 01 01, 20 01 01 - Opakowania z papieru i tektury, papier i tektura – ok. 195
Mg,
− 15 01 02, 20 01 39 – Opakowania z tworzyw sztucznych, tworzywa sztuczne –
ok. 150 Mg,
− 15 01 07, 20 01 02 – Opakowania ze szkła, szkło - ok. 290 Mg,
− 15 01 04 – Opakowania z metali ok. 15 Mg.
c) w okresie od 01 stycznia 2019 roku do 31 stycznia 2019 roku – 50 Mg w tym
minimum:
− 15 01 01, 20 01 0 - Opakowania z papieru i tektury, papier i tektura – ok. 6
Mg,
− 15 01 02, 20 01 39 – Opakowania z tworzyw sztucznych, tworzywa sztuczne –
ok. 14 Mg,
− 15 01 07, 20 01 02 – Opakowania ze szkła, szkło - ok. 28 Mg,
− 15 01 04 – Opakowania z metali ok. 2 Mg.
− zgodnie § 5 ust. 1 pkt 7 projektu umowy, wykonawca zobowiązuje się do osiągnięcia
poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji
odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych, szkła i odpadów
wiolomateriałowych oraz poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia
i odzysku innymi metodami w wysokości określonej w przepisach Rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 29 maja 2012 r. w sprawie poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji
odpadów komunalnych (Dz. U. z 2012 r. poz. 645 z późn. zm.). Jeśli w danym roku
rozliczeniowym udział Wykonawcy zwiększy się lub zmniejszy, do obliczenia
wymaganego wskaźnika, będzie wzięty proporcjonalny udział Wykonawcy w rynku.
− zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 4 projektu umowy, w razie nie osiągnięcia w czasie
obowiązywania umowy wymaganego w § 5 ust. 1 pkt 7 poziomu recyklingu
i przygotowania do ponownego użycia frakcji odpadów komunalnych – w wysokości
stanowiącej iloczyn opłaty za zmieszane odpady komunalne, określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 roku – Prawo ochrony
środowiska ( Dz. U. z 2016r. poz. 672 z późn. zm. ) i brakującej masy odpadów
komunalnych, wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, w okresie
działania Wykonawcy;
− zgodnie z § 11 ust 1 pkt 5 projektu umowy, w razie nie osiągnięcia w czasie
obowiązywania umowy wymaganego poziomu surowców wtórnych, określonego w § 5
ust. 1 pkt 2, w wysokości 100 zł za każdą brakującą tonę.
Odwołujący podniósł, że nałożenie na wykonawców kar umownych określonych w 11
ust. 1 pkt 4 i 5 projektu umowy stanowi naruszenie art. 3531 i art. 5 Kc w zw. z art. 139 ust. 1
i art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący przyznał, że poziomy recyklingu i przygotowania do
ponownego użycia oraz selekcjonowanie odpadów są obowiązkami gminy nałożonymi
przepisami prawa, a ich przeniesienie na wykonawców zamówienia publicznego jest
zasadne i konieczne dla właściwego wypełnienia własnych obowiązków, wskazał jednak na
to, że kary umowne dotyczą tożsamej rodzajowy działalności i prowadzą do podwójnego
karania wykonawców za nieosiągnięcie tego samego wskaźnika. Odnosząc się do
powyższego stwierdzić należy, że kary umowne z 11 ust. 1 pkt 4 i 5 dotyczą nieosiągnięcia
różnych wskaźników (pkt 4 – nieosiągnięcie poziomu surowców wtórnych w wysokości
określonej w przepisach Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 29 maja 2012 r., pkt 5 –
nieosiągnięcie wymaganego poziomu surowców wtórnych, określonego w § 5 ust. 1 pkt 2
projektu umowy). Zakres tych kar nie jest więc tożsamy, tym niemniej – przy literalnej
interpretacji postanowień umowy – może zaistnieć sytuacja nieosiągnięcia wskaźników
określonych zarówno w punkcie 4, jak i 5. Nie oznacza to jednak automatycznie uznania
kwestionowanych postanowień za niezgodne z przepisami ustawy. Jak już wcześniej
wskazano, określenie istotnych postanowień umowy należy do zadań Zamawiającego (art.
36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp), a zmiana tych postanowień w drodze środków ochrony prawnej
może być skuteczna wyłącznie w sytuacji wykazania przez Odwołującego, że Zamawiający
naruszył przepisy prawa. W przypadku kar umownych Odwołujący musiałby udowodnić, że
zostały one określone na takim poziomie lub za takie działania lub zaniechania, że eliminują
lub ograniczają w postępowaniu konkurencję. W niniejszej sprawie Odwołujący nie podjął
nawet próby przeprowadzenia takiego dowodu, ograniczając się do zarzucenia niezgodności
z bliżej nieokreślonymi zasadami współżycia społecznego. Odwołujący nie wykazał również
na czym polega sprzeczność tych postanowień z naturą stosunku czy ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem prawa.
W tej sytuacji na marginesie jedynie wskazać należy, że Zamawiający zaprzeczył,
jakoby zamierzał naliczać dwie kary umowne w przypadku nieosiągnięcia obu wskaźników,
celowe byłoby więc ujęcie tego wprost w postanowieniach przyszłej umowy. Izba nie mogła
jednak – wobec niewykazania niezgodności z przepisami ustawy – nakazać wyrokiem takich
zmian.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….
WYROK
z dnia 23 marca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2017 r. w W. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2017 r. przez I.P.H.I. w Polsce z
siedzibą w W.,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Mrągowo,
przy udziale wykonawców:
1) P.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.U.K. P.L.,
2) R.O. Sp. Z o.o. sp.k. z siedzibą w O.,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża I.P.H.I. w Polsce i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w O..
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 454/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Gmina Miasto Mrągowo − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego budowę i wdrożenie
pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Mrągowo odbieranych
od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz niezamieszkałych.
W dniu 9 marca 2017 r. I.P.H.I. w Polsce wniosła odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieprawidłowy oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
tj. określenie maksymalnej dopuszczalnej ilości odpadów jaką wykonawca może
dostarczyć do Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś w ciągu
obowiązywania umowy na koszt Zamawiającego, i tym samym przeniesienie kosztów
zagospodarowania zmieszanych odpadów odebranych w ilościach powyżej przyjętych
w projekcie umowy na wykonawcę, obciążenie wykonawcy ryzykiem finansowym
zwiększenia ilości odpadów,
2) art. 58 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez podjęcie czynności niezgodnej
z ustawą lub zmierzającą do obejścia prawa, tj. art. 6r ust. 2 ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poprzez przeniesienie kosztów
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych na wykonawcę, w sytuacji gdy
koszty odbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych powinny być
pokrywane z pobranych opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi,
3) art. 22 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach poprzez przeniesienie kosztów
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych na wykonawcę, w sytuacji gdy
zgodnie z zasadą „zanieczyszczający płaci", koszty gospodarowania odpadami są
ponoszone przez pierwotnego wytwórcę odpadów,
4) art. 9 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumenta poprzez uzależnienie zawarcia umowy w ramach zamówienia
publicznego od spełnienia przez Wykonawcę świadczenia polegającego na poniesieniu
kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, za których
zagospodarowanie zobowiązany jest ponieść koszty Zamawiający z opłaty za
gospodarowanie odpadami komunalnymi,
5) art. 6d ust. 1 UCPG, poprzez zorganizowanie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób przekraczający kompetencje Zamawiającego, tj. określenie jako
przedmiotu zamówienia publicznego odbioru i transportu odpadów komunalnych oraz
zagospodarowanie części frakcji odpadów komunalnych w tym odpadów komunalnych
selektywnie zebranych oraz odpadów zielonych, w sytuacji gdy w zakresie odpadów
komunalnych zmieszanych przedmiotem zamówienia jest tylko ich odbiór i transport.
6) naruszenie art. 3531 i art. 5 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
wskazanie w projekcie umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ, obowiązku
ponoszenia przez wykonawcę kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów
komunalnych stanowiących nadwyżkę w stosunku do maksymalnie dopuszczalnej przez
Zamawiającego ilości, co stanowi przekroczenie granicy zasady swobody umów i jest
sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa Zamawiającego
w postaci kształtowania warunków umownych,
7) naruszenie art. 3531 i art. 5 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
ukształtowanie w projekcie umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ kar umownych
w taki sposób, że ich nałożenie skutkować będzie podwójnym karaniem za przewinienie
wykonawcy tożsame rodzajowo, dając efekt podwójnego karania za jeden czyn, co
uznać należy za niedopuszczalne,
8) naruszenie art. 3531 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, polegającym na takim
kształtowaniu warunków projektu umowy o zamówienie publiczne, które powodują
przysporzenie w majątku Zamawiającego kosztem potencjalnego wykonawcy, tj.
nieuzasadnione uprawnienie Zamawiającego do potrącenia z wynagrodzenia
wykonawcy kosztów zagospodarowania odpadów, stanowiących nadwyżkę w stosunku
do dopuszczonej przez Zamawiającego ilości odpadów.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający tak skonstruował postanowienia SIWZ oraz
Projektu umowy, aby przenieść ciężar kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów
komunalnych na wykonawcę, w sytuacji gdy zagospodarowanie zmieszanych odpadów
komunalnych nie stanowi przedmiotu zamówienia publicznego, a potencjalny wykonawca nie
ma wpływu na wskaźniki odpadów, które zostaną wyprodukowane przez mieszkańców.
Ponadto Zamawiający przekroczył swoje kompetencje poprzez takie ukształtowanie
przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym jedynie część frakcji odpadów podlega
zagospodarowaniu, inne natomiast są z tego wyłączone, co jest niezgodne z przepisami
prawa. Wprowadzenie w treści SIWZ oraz wzoru umowy zapisów, które przenoszą ryzyko
prawne i gospodarcze (ekonomiczne) wykonania zobowiązania na potencjalnego
wykonawcę, przy jednoczesnym wskazaniu w § 8 ust. 2 projektu umowy, że: „Strony zgodnie
oświadczają, iż świadome są tego, iż rzeczywiste ilości odebranych na podstawie niniejszej
Umowy odpadów mogą różnić się od szacunkowej ilości odpadów komunalnych” oraz w § 8
ust. 3 „Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy wynagrodzenie za wszystkie
odebrane odpady w ramach realizacji niniejszej Umowy w kwocie: a) [...] zł (słownie: [.../100)
złotych brutto za odbiór 1 Mg zmieszanych niesegregowanych odpadów komunalnych, b) [...]
zł (słownie: [../100) złotych brutto za odbiór 1 Mg gromadzonych na nieruchomości w sposób
selektywny odpadów komunalnych w tym również odpadów zielonych”, uznać należy za
nieprecyzyjne (wewnętrznie sprzeczne) i naruszające uczciwą konkurencję, a więc
sformułowane w sposób naruszający art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Z jednej strony
Zamawiający w tak sformułowanych warunkach umownych zobowiązuje się do pokrycia
wszelkich kosztów związanych z rzeczywistą ilością odebranych odpadów komunalnych,
z drugiej zaś w ukryty sposób przerzuca ciężar na potencjalnego wykonawcę, przy
uregulowaniu maksymalnej dopuszczalnej ilości odpadów, która może zostać dostarczona
do instalacji narzuconej z góry przez Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że badając wzór umowy pod względem słuszności
kontraktowej, pamiętać należy o podstawowym założeniu prawa cywilnego. Zgodnie z jego
zasadami umowy służą realizacji woli stron je zawierających, O naruszeniu tych zasad
w postaci wymogu sprawiedliwości umowy możemy mówić w sytuacji, gdy zawarta przez
strony umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, ponieważ
na jej treść wpłynęła np. presja ekonomiczna wynikająca z faktu korzystania przez
kontrahenta z pozycji dominującej. Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowej sytuacji mamy
do czynienia z lepszym ukształtowaniem pozycji Zamawiającego w stosunku do
potencjalnych wykonawców, co wynika także z natury stosunków zobowiązaniowych
w ramach systemu zamówień publicznych. Kształtowanie warunków umownych w sposób
pozwalający na osiągnięcie przez Zamawiającego dodatkowego przychodu, z tytułu
nadprodukcji odpadów, za które wykonawcy odpowiedzialności nie ponoszą, uznać należy
za przekraczające kompetencje Zamawiającego w swobodzie kształtowania warunków
umownych oraz przedmiotu zamówienia. Istotne jest również, że wykonawcy w praktyce nie
mogą oszacować zakresu ryzyk gospodarczych, co może utrudniać lub uniemożliwić
skalkulowanie oferty. Kwestionowane zapisy projektu umowy, dopuszczające możliwość
potrącenia przez Zamawiającego wynagrodzenia należnego wykonawcy, mają charakter
sankcyjny wobec wykonawcy. Paradoksem jest, że owa sankcja może być nakładana
w sytuacji, gdy wykonawca rzetelnie realizuje umowę. Co więcej, Zamawiający uzyskuje
dodatkowe przysporzenie kosztem wynagrodzenia należnego wykonawcom. Takie regulacje
uznać należy za zbliżające się swoim charakterem do kar umownych, a kara umowna nie
powinna być nakładana jako konsekwencja prawidłowej realizacji umowy. Dodatkowo
zamieszczenie we wzorze umowy zapisu zbliżającego się swoim charakterem do kary
umownej i nieuwzględnienie go w miejscu przeznaczonym w umowie dla regulacji kar
umownych, również należy uznać za nieprecyzyjne. Powstaje przy tym zagadnienie
potencjalnego bezpodstawnego wzbogacenia po stronie Zamawiającego.
Odwołujący podniósł ponadto, że wskazanie górnego limitu odpadów, które mogą
zostać przewiezione przez wykonawców na koszt Zamawiającego do Stacji Przeładunkowej
w miejscowości Polska Wieś gm. Mrągowo, świadczy również o zakresie niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia. Od momentu przekroczenia dopuszczalnej ilości
zmieszanych odpadów komunalnych, przedmiotem zamówienia publicznego staje się
również automatycznie zagospodarowanie odpadów zmieszanych, co wykracza poza zakres
odbioru i transportu odpadów komunalnych zmieszanych i w jednoznaczny sposób narusza
dyspozycję art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje jednoznaczne określenie przedmiotu
zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, uregulowania zawarte w treści SIWZ oraz załącznika nr 1 do
SIWZ są niezgodne z podstawowymi zasadami krajowego porządku prawnego z zakresu
gospodarki odpadami. Zgodnie z art. 6r ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach, z pobranych opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi gmina pokrywa
koszty funkcjonowania systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, które obejmują
koszty:
− odbierania, transportu, zbierania, odzysku i unieszkodliwiania odpadów komunalnych:
− tworzenia i utrzymania punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych;
− obsługi administracyjnej tego systemu;
− edukacji ekologicznej w zakresie prawidłowego postępowania z odpadami komunalnymi.
Ponadto zgodnie z art. 22 ustawy o odpadach, koszty gospodarowania odpadami są
ponoszone przez pierwotnego wytwórcę odpadów lub przez obecnego lub poprzedniego
posiadacza odpadów. W przypadkach określonych w przepisach odrębnych koszty
gospodarowania odpadami ponosi producent produktu lub podmiot wprowadzający produkt
na terytorium kraju, określony w tych przepisach. Zdaniem Odwołującego przepis ten
wskazuje, że zgodnie z wypracowaną zasadą „zanieczyszczający płaci”, ponoszenie
kosztów odbioru i gospodarowania odpadami leży po stronie jego wytwórców. W tym celu
powstał również specjalny system opłat, uregulowany w ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach, zgodnie z którym gmina, jako jednostka samorządu terytorialnego,
skupiająca w sobie społeczność zamieszkującą na określonym obszarze i wykonująca
w ramach zadań własnych usługi użyteczności publicznej w celu zaspokojenia zbiorowych
potrzeb ludności, nie jest uprawniona do omijania przytoczonych przepisów, poprzez
częściowe przeniesienie kosztów usługi na potencjalnego wykonawcę, w przypadku
przekroczenia przez niego dopuszczalnych limitów. Społeczność zamieszkującą daną gminę
traktować należy jako wytwórcę odpadów, gminę natomiast jako podmiot uprawniony
i zobowiązany zarazem do realizacji zasady „zanieczyszczający płaci", w ramach środków
pozyskanych od jej mieszkańców. Odwołujący powołał się na komentarz do ustawy
o odpadach (Bartosz Rakoczy, LexisNexis 2013), w którym stwierdzono, że celem zasady
„zanieczyszczający płaci” jest doprowadzenie do internalizacji tzw. kosztów środowiskowych
w rachunku ekonomicznym podmiotu oddziałującego na środowisko. Koszty środowiskowe
mogą mieć charakter kosztów ponoszonych w związku z dostosowaniem prowadzonej
aktywności do wymagań ochrony środowiska (m.in. standardów środowiskowych,
najlepszych dostępnych technik), w tym przede wszystkim wdrożenia wymaganych prawem
środków zapobiegawczych. Do drugiej grupy kosztów środowiskowych zaliczyć należy
daniny publiczne, ponoszone w związku z oddziaływaniem na środowisko oraz koszty
związane z ponoszeniem odpowiedzialności prawnej z tego tytułu, w tym również koszty
działań naprawczych w razie doprowadzenia do uszczerbku w środowisku. Odwołujący
podniósł, że czynność Zamawiającego powinna zostać uznana za przekraczającą
uprawnienia (sprzeczną z ustawą) przysługujące Zamawiającemu, w szczególności za
wykraczające poza dopuszczalne ramy prawne wskazanych wyżej ustaw, jak również art. 9
ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który stanowi, że nadużywanie
pozycji dominującej polega w szczególności na uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia
lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani
zwyczajowego związku z przedmiotem umowy. Zdaniem Odwołującego nie ma wątpliwości,
że zgodnie z art. 4 pkt 1 lit a ww. ustawy Zamawiającego postrzegać należy jako
przedsiębiorcę. Przekroczenia uprawnień Zamawiającego polega na próbie przeniesienia
z własnych barków obowiązkowych opłat i przeniesieniu ich na potencjalnych wykonawców.
Automatyczne przyjęcie dopuszczalnego, z góry ustalonego przez Zamawiającego limitu
odpadów, które wykonawca może dostarczyć, nawet przy zdawać by się mogło,
oszacowaniu opartym na względnie wiarygodnych prognozach, uznać należy za wychodzące
poza sferę kompetencji Zmawiającego i naruszające powyższe przepisy. Powyższe znajduje
oparcie również w błędnych szacunkach Zamawiającego, zgodnie z którymi limity ustalone
zostały w wysokościach wskazanych § 5 ust.1 pkt 6 projektu umowy, w sytuacji gdy w latach
ubiegłych w analogicznych okresach ilości odpadów przekazanych do zagospodarowania na
Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś gm. Mrągowo były przekraczane.
W zamówieniu realizowanym w roku 2016 górny dopuszczalny limit odpadów zmieszanych,
po przekroczeniu którego Zamawiający mógł rozpocząć procedurę potrącania
wynagrodzenia należnego wykonawcom, ustalony został na poziomie 6100 Mg. Limit ten był
bliski osiągnięcia jeszcze w październiku 2016 r. w związku z czym wykonawcy wystosowali
pismo do Zamawiającego, mające na celu zwiększenie górnego dopuszczalnego limitu
odpadów komunalnych zmieszanych. Określenie limitu w ramach przedmiotowego
postępowania na poziomach wskazanych § 5 ust.1 pkt 6 projektu umowy uznać należy za
niemożliwe do osiągnięcia, a ich przekroczenie jest pewne. Świadczą o tym ilości odpadów
przekazanych do zagospodarowania na Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś
gm. Mrągowo, w okresie 2016 r., na dowód czego Odwołujący załączył miesięczne raporty
z analogicznych usług za poszczególne miesiące 2016 r.
Dalej Odwołujący podniósł, że postanowienia SIWZ oraz projektu umowy,
w szczególności w postanowienia rozdziału IV ust. 2 pkt 1 i 2 oraz rozdziału IV ust. 9 pkt 15
SIWZ, jak również § 5 ust. 1 pkt 6, § 8 ust. 5 w zw. z § 8 ust. 16 załącznika nr 1 do SIWZ,
uznać należy za niedopuszczalne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, jakim jest
odbiór i transport odpadów komunalnych oraz częściowe zagospodarowanie odpadów
komunalnych. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić
zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie
tych odpadów. Zgodnie z powyższym, wójt, burmistrz lub prezydent miasta działając jako
Zamawiający zobowiązany był do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem będzie odbiór albo odbiór i zagospodarowanie odpadów,
przy czym w przypadku objęcia przetargiem zagospodarowania, powinno ono dotyczyć
wszystkich frakcji odpadów komunalnych. Wskazuje na to m.in. treść przepisu
z wykorzystaniem zwrotu „albo”, który to zwrot ma doniosłe znaczenie w nomenklaturze
prawniczej i jako alternatywa rozłączna, przy tak skonstruowanej treści przepisu nie
przewiduje możliwości organizacji przetargu na samo zagospodarowanie odpadów,
z wyłączeniem odbioru. Tymczasem w rozdziale IV ust. 2 pkt 1 i 2 Zamawiający przedmiot
zamówienia określa jako „Przekazywanie odebranych zmieszanych odpadów komunalnych
do Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś, gm. Mrągowo, wchodzącej w skład
Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych" oraz „Odbieranie
i zagospodarowanie selektywnie zebranych od właścicieli nieruchomości odpadów
komunalnych w tym również odpadów zielonych bezpośrednio lub za pośrednictwem innego
zbierającego odpady do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią
postępowania z odpadami, określoną w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach lub
zagospodarowania w inny sposób zgodny z przepisami w tym zakresie". Takie same
informacje rozróżniające przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia, w zależności od
frakcji odpadów znalazły się także w ogłoszeniu o zamówienia. Z powyższego w sposób
wyraźny wynika, że Zamawiający zakresem przetargu obejmuje zagospodarowanie jedynie
części frakcji odpadów. Jednocześnie w ocenie Odwołującego, jako niepokojące dla całości
branży odpadowej wskazać należy zapisy załącznika nr 1 do SIWZ § 8 ust. 5 w zw. z § 8 ust.
16 i § 5 ust. 1 pkt 6, wskazujące, że koszty zagospodarowania odpadów komunalnych
zmieszanych leżą po stronie Zamawiającego, a jednocześnie, w przypadku przekroczenia
z góry określonej ilości odpadów jaką mogą dostarczyć do instalacji wskazanej przez
Zamawiającego, przedmiotem zamówienia stawałoby sie również zagospodarowanie
odpadów komunalnych zmieszanych.
Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający kształtując potencjalny katalog kar
umownych w załączniku nr 1 do SIWZ, w § 11 ust. 1 pkt 4 uregulował kary umowne z tytułu
nieosiągnięcia w czasie obowiązywania umowy wymaganego poziomu recyklingu
i przygotowania do ponownego użycia frakcji odpadów komunalnych (w tym papieru, metali,
tworzyw sztucznych, szkła i odpadów wielomateriałowych) i brakującej masy odpadów
komunalnych wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu recyklingu, przygotowania
do ponownego użycia i odzysku innymi metodami w okresie działania wykonawcy, przy
jednoczesnym uregulowaniu w § 11 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 1 do SIWZ, że w przypadku
nie osiągnięcia w czasie obowiązywania umowy wymaganego poziomu surowców wtórnych,
w odniesieniu do selekcjonowania z odpadów gromadzonych w sposób selektywny
surowców wtórnych mających wpływ na osiągnięcie wskaźników ograniczania masy
odpadów.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający dysponuje wysokim poziomem swobody
w kształtowaniu warunków umownych, w tym katalogu kar umownych określonych w treści
projektu umowy, niemniej jednak istotnym jest, że w przypadku kar umownych wskazanych
powyżej, Zamawiający zmierza do nadmiernej ingerencji w warunki umowy, poprzez takie
ukształtowanie treści kar umownych, które de facto zmierzają do podwójnego nakładania kar
na wykonawców za przewinienie tożsame rodzajowo. Wskazał na zakres wzajemnego
powiązania ze sobą obu rodzajów działalności, do których zobowiązano wykonawców, a do
których nawiązują kary umowne wskazane powyżej. Działalność, do której zobowiązana jest
gmina w zakresie gospodarki odpadami wzajemnie się przenika. Poziomy recyklingu
i przygotowania do ponownego użycia oraz selekcjonowanie odpadów, które ma wpływ na
osiągnięcie wskaźników ograniczenia masy odpadów są obowiązkami gminy nałożonymi
przepisami prawa. Przeniesienie ich na wykonawców zamówienia publicznego w ramach
ukształtowania takich obowiązków umownych uznać należy za zasadne i konieczne dla
właściwego wypełnienia własnych obowiązków, w przypadku gdy gmina decyduje się na
udzielenie takiego zamówienia w trybie przepisów ustawy Pzp. Mimo dopuszczalności,
a nawet obowiązku gminy ukształtowania przedmiotu zamówienia w sposób obejmujący
działania, do których gmina jest zobowiązana, Odwołujący wskazał na niedopuszczalność
podwójnego karania wykonawcy za nieosiągnięcie tożsamych rodzajowo obowiązków.
Odwołujący wskazał na obowiązki wykonawcy nałożone w załączniku nr 1 do SIWZ
w § 5 ust. 1 pkt 2 i pkt 7: wyselekcjonowania z odpadów gromadzonych w sposób
selektywny, surowców wtórnych mających wpływ na osiągnięcie wskaźników ograniczenia
masy odpadów, wymaganych zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (Dz. U. z 2016r. poz. 250 z późn. zm. ), w ilości nie mniejszej niż:
a) w okresie od 01 maja 2017 roku do 31 grudnia 2017 roku - 450 Mg w tym minimum:
15 01 01, 20 01 01 – Opakowania z papieru i tektury, papier i tektura – ok. 140 Mg,
15 01 02, 20 01 39 – Opakowania z tworzyw sztucznych, tworzywa sztuczne – ok. 110
Mg,
15 01 07, 20 01 02 – Opakowania ze szkła, szkło – ok. 190 Mg,
15 01 04 – Opakowania z metali ok. 10 Mg (…)
oraz
osiągnięcia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji
odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych, szkła i odpadów,
wielomateriałowych oraz poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku
innymi metodami w wysokości określonej w przepisach Rozporządzenia Ministra Środowiska
z dnia 29 maja 2012 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia
i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych (Dz. U. z 2012 r. poz.
645 z późn. zm.). Jeśli w danym roku rozliczeniowym udział Wykonawcy zwiększy się lub
zmniejszy, do obliczenia wymaganego wskaźnika, będzie wzięty proporcjonalny udział
Wykonawcy w rynku.
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że przedmiot zamówienia publicznego
w zakresie w jakim dotyczy wyselekcjonowania surowców wtórnych oraz osiągania
poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, w sposób oczywisty pokrywa
się ze sobą. Dodatkowo, działanie wykonawcy miałoby się odnosić do tych samych frakcji
odpadów. O ile takie ukształtowanie zasad wykonywania przedmiotu zamówienia nie stoi
w sprzeczności z zasadą swobody umów oraz prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia przez Zamawiającego, to określenie kar umownych odnoszących się do
tożsamej rodzajowo działalności wykonawcy uznać należy za podwójne karanie wykonawcy
za nieosiągnięcie tego samego wskaźnika, do którego byłby zobowiązany na mocy umowy.
Wobec powyższego Zamawiający byłby uprawniony do nałożenia na wykonawcę dwóch kar
umownych, np. w przypadku nieosiągnięcia poziomu wyselekcjonowania przez wykonawcę
surowców wtórnych, które jednoznacznie przesądzałoby także o nieosiągnięciu
odpowiednich poziomów recyklingu. W związku z powyższym zasadnym jest modyfikacja
treści załącznika nr 1 do SIWZ, poprzez wykreślenie przynajmniej jednej ze wskazanych
powyżej kategorii kar umownych.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że postanowienia wzoru umowy, które
przenoszą obciążenia finansowe na wykonawcę w drodze jednostronnej decyzji
Zamawiającego, uznać należy za naruszająca art. 3531 i art. 5 Kc w zw. z art. 139 ust. 1, art.
14 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jednostronne kształtowanie warunków umownych przez
Zamawiającego w sposób naruszający przepisy innych ustaw, uznać należy za sprzeczne ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przekroczył przysługujące mu
uprawnienia i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
naruszający uczciwą konkurencję.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia postanowień rozdziału
IV ust. 9 pkt 15, pkt 2 i pkt 4 SIWZ, § 5 ust. 1 pkt 6, § 8 ust. 16, § 11 ust. 1 pkt 4 i pkt 5
Załącznika nr 1 do SIWZ. Alternatywnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania dotyczącego
wykreślenia postanowień § 11 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 Załącznika nr 1 do SIWZ, Odwołujący
wniósł o nakazanie modyfikacji polegającej na wykreśleniu kary umownej określonej w § 11
ust. 1 pkt 5, jako kary która jest de facto tożsama z karą określoną w § 11 ust. 1 pkt 4
projektu umowy.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący jest podmiotem wpisanym na listę podmiotów
uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 179 ust. 2 w zw. z art. 154 pkt 5 ustawy
Pzp).
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 28 lutego 2017 r., zatem do przedmiotowego
postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem
zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem III SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia):
1) Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi odbierania i transportu odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz niezamieszkałych
znajdujących się na terenie Gminy Miasto Mrągowo w sposób zgodny z przepisami
ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
oraz Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Warmińsko-Mazurskiego,
a także przepisami Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta
Mrągowo, a także innymi przepisami prawa ustawowego i miejscowego.
2) Przekazywanie odebranych odpadów komunalnych zmieszanych, do Stacji
Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś, gm. Mrągowo, wchodzącej w skład
Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych.
3) Odbieranie i zagospodarowanie selektywnie zebranych od właścicieli nieruchomości
odpadów komunalnych w tym również odpadów zielonych bezpośrednio lub za
pośrednictwem innego zbierającego odpady do instalacji odzysku i unieszkodliwiania
odpadów, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, określoną w ustawie z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach lub zagospodarowania w inny sposób zgodny
z przepisami w tym zakresie.
W punkcie IV.9 SIWZ Zamawiający postanowił, że wykonawca ma obowiązek
dostarczyć odpady zmieszane do Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś, gm.
Mrągowo, w ilości nie większej niż:
a) za okres od 01 maja 2017 roku do 31 grudnia 2017 roku - 4280 Mg
b) za okres od 01 stycznia 2018 roku do 31 grudnia 2018 roku – 6200 Mg
c) za okres od 01 stycznia 2019 roku do 31 stycznia 2019 roku – 455 MgW przypadku
przekazania większej ilości tych odpadów w danym okresie Wykonawca zobowiązany będzie
do pokrycia kosztów zagospodarowania odpadów stanowiących nadwyżkę w danym roku
w stosunku do dopuszczalnej wielkości odpadów zagospodarowanych na Stacji
Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś gm. Mrągowo.
Analogiczne postanowienie Zamawiający zamieścił w § 5 ust. 1 pkt 6 projektu umowy
(załącznik nr 1 do SIWZ), a w § 8 ust. 16 projektu umowy zastrzegł sobie prawo do
potrącenia z wynagrodzenia Wykonawcy kosztów zagospodarowania przekazanych
odpadów na Stację Przeładunkową w miejscowości Polska Wieś gm. Mrągowo, ponad ilości
określone § 5 ust. 1 pkt 6. Potrącenie zostanie dokonane z najbliższej faktury wystawionej
przez Wykonawcę za miesiąc, w którym została przekroczona dopuszczalna ilość odpadów.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień
SIWZ, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą
ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 180 ust. 1
ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny
wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony
prawnej dążenia wykonawców lub organizacji reprezentujących ich interesy (jak to ma
miejsce w niniejszej sprawie) ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla
siebie treści SIWZ, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących
przepisów. W niniejszej sprawie Izba nie stwierdziła, aby zaskarżone postanowienia SIWZ
naruszały przepisy prawa.
Formułując zarzuty dotyczące przywołanych wyżej postanowień Odwołujący
w pierwszej kolejności zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 3,
nakazującego zamieszczenie w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia, w zw. z art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W ocenie Izby opis
przedmiotu zamówienia w zaskarżonym zakresie nie narusza przywołanych wyżej przepisów
ustawy. Po pierwsze, przedmiot ten został określony jednoznacznie i wyczerpująco, nie ma
bowiem żadnych wątpliwości co do tego, jakie są obowiązki wykonawcy dotyczące odbioru
i transportu odpadów zmieszanych oraz w jaki sposób dokonywane będą rozliczenia z tego
tytułu. Odwołujący nie wykazał również, aby przedmiot zamówienia nie określał jakichkolwiek
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Za taki brak nie może
być uznana okoliczność, że faktyczna ilość odpadów zmieszanych nie jest znana w dacie
sporządzania oferty. Zauważyć należy, że wykonawca otrzyma wynagrodzenie za każdą
ilość odebranych i dostarczonych do stacji przeładunkowej odpadów zmieszanych, natomiast
wartości, powyżej których wykonawca poniesie koszty ich zagospodarowania zostały –
zdaniem Izby – określone przez Zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający
oszacował ilość tych odpadów na podstawie miesięcznych raportów z wykonania
zamówienia w 2016 r. (raporty te zostały załączone przez Odwołującego do odwołania).
Z raportów wynika, że w 2016 r. odebrano odpady zmieszane w ilości 6.613,36 Mg, co po
pomniejszeniu o ok. 450 Mg odpadów zielonych, które nie będą uwzględniane, daje 6.163,36
Mg. Limit ustanowiony przez Zamawiającego wyniósł natomiast dla pełnego roku (2018)
6.200 Mg, dla 8 miesięcy 2017 r. – 4.280 Mg, a dla jednego miesiąca 2019 r. – 455 Mg. Nie
sposób zatem twierdzić, że Zamawiający ustalił kwestionowane limity w oderwaniu od
rzeczywistych ilości odbieranych odpadów zmieszanych i tym samym obciążył wykonawców
niedającym się oszacować i uwzględnić w cenie oferty ryzykiem. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, limity te zostały określone na podstawie danych wynikających z miesięcznych
raportów, a Odwołujący – oprócz gołosłownego zanegowania zgodności dokonanych
szacunków z raportami – nie wykazał, na czym miałyby polegać błędy Zamawiającego w tym
zakresie. Dodatkowo zauważyć należy, że limity te są wyższe niż ustalone z uwzględnieniem
ilości odpadów wytwarzanych przez jednego mieszkańca, tj. 302 kg/M/r (dane określone
w Wojewódzkim Planie Gospodarki Odpadami dla Województwa Warmińsko-Mazurskiego).
Wobec powyższego należy stwierdzić, że wykonawcy dysponują informacjami
pozwalającymi rzetelnie skalkulować cenę oferty, w tym ryzyko związane z realizacją
zamówienia, które nie przekracza ryzyka normalnie towarzyszącego realizacjom umów,
a każdy z wykonawców ma możliwość podjęcia decyzji o przystąpieniu do przetargu lub
rezygnacji z udziału w postępowaniu, jeżeli uzna, że ryzyko to jest dla niego za duże lub
zawarcie umowy byłoby z biznesowego punktu widzenia nieopłacalne. Na marginesie
podkreślić należy, że istotą zarzutów odwołania była nie tyle wysokość ustalonych limitów
odpadów zmieszanych, co sam mechanizm rozliczeń kosztów zagospodarowania tych
odpadów. Sformułowane w odwołaniu zarzuty oraz żądania zmierzały do zakwestionowania
i wyeliminowania postanowień wprowadzających taki system rozliczeń, nie zaś do wykazania
nieprawidłowości w przyjętych przez Zamawiającego wartościach i do podwyższenia tych
limitów.
Brak jest również jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że kwestionowane
postanowienia opisu przedmiotu zamówienia i projektu umowy mogą utrudniać uczciwą
konkurencję. W ocenie Izby Zamawiający przedstawił racjonalne wyjaśnienie takiego
ukształtowania zaskarżonych postanowień, w świetle którego należy uznać wprowadzenie
takiego mechanizmu za mające oparcie w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego, nie
zaś za podyktowane dążeniem do ograniczenia konkurencji. Jak wyjaśnił Zamawiający,
wprowadzenie kwestionowanych postanowień do SIWZ ma na celu zapobieżenie dopływowi
odpadów zmieszanych spoza terenu miasta Mrągowa, z sąsiednich gmin, które stosują
ryczałtową formę rozliczeń z tytułu odbioru i transportu odpadów zamiast stosowania cen
jednostkowych za odbiór 1 Mg odpadów. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający
przedstawił zestawienie, z którego wynika, że w trzech sąsiednich gminach w 2016 r. ilość
odpadów zmalała (nawet o 30% w przypadku gminy Piecki), podczas gdy w mieście
Mrągowo istotnie wzrosła. Dodatkowo Zamawiający powołał się na doświadczenie
wynikające z realizacji dotychczasowych umów, kiedy to wykonawca odbierał każdą ilość
odpadów nie zgłaszając – mimo takiego obowiązku – sytuacji przepełnienia pojemników czy
niezgodności gromadzenia odpadów ze złożonymi deklaracjami. Odwołujący natomiast,
mimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu, nie przedstawił żadnych dowodów
zaprzeczających tezom Zamawiającego. Wobec powyższego nie ma podstaw do
stwierdzenia, że kwestionowane postanowienia SIWZ nie są usprawiedliwione obiektywnymi
potrzebami i że mają one w celu utrudnienie konkurencji w postępowaniu. Podkreślenia
wymaga także, że przyjęty przez Zamawiającego mechanizm dotyczący kosztów
zagospodarowania odpadów zmieszanych dotyczy w taki sam sposób wszystkich
wykonawców, a Odwołujący nie wykazał, aby powodował on jakiekolwiek uprzywilejowanie
w postępowaniu jednych wykonawców kosztem innych. Na marginesie jedynie zauważyć
należy, że niezrozumiałe jest twierdzenie Odwołującego o naruszeniu art. 36 ust. 1 pkt 3
w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Nie sposób również podzielić twierdzeń Odwołującego o naruszeniu przez
Zamawiającego innych, licznie przywołanych w odwołaniu przepisów prawa.
Po pierwsze brak jest podstaw do stwierdzenia, że kwestionowane postanowienia
SIWZ stanowią naruszenie art. 58 Kc poprzez podjęcie czynności niezgodnej z ustawą lub
zmierzającą do obejścia prawa, tj. art. 6r ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Art. 58 § 1 Kc stanowi, że czynność prawna
sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Brak jest podstaw
do uznania, że czynność Zamawiającego była sprzeczna z art. 6r ust. 2 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach. Zgodnie z tym przepisem, z pobranych opłat za
gospodarowanie odpadami komunalnymi gmina pokrywa koszty funkcjonowania systemu
gospodarowania odpadami komunalnymi, które obejmują koszty: 1) odbierania, transportu,
zbierania, odzysku i unieszkodliwiania odpadów komunalnych; 2) tworzenia i utrzymania
punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych; 3) obsługi administracyjnej tego
systemu; 4) edukacji ekologicznej w zakresie prawidłowego postępowania z odpadami
komunalnymi. Przepis ten określa zatem cele, na jakie mogą być przeznaczane opłaty za
gospodarowanie odpadami, nie wiadomo więc, w jaki sposób skarżone postanowienia SIWZ
miałyby naruszać przedmiotowy przepis. Podobnie nie sposób podzielić stanowiska
o naruszeniu art. 22 ustawy o odpadach, stanowiącego, że koszty gospodarowania
odpadami są ponoszone przez pierwotnego wytwórcę odpadów lub przez obecnego lub
poprzedniego posiadacza odpadów, a w przypadkach określonych w przepisach odrębnych
koszty gospodarowania odpadami ponosi producent produktu lub podmiot wprowadzający
produkt na terytorium kraju, określony w tych przepisach. Skarżone postanowienia należy
bowiem uznać jedynie za sposób ustalenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy, co nie
zdejmuje z wytwórcy odpadów obowiązków ponoszenia związanych z tym kosztów.
Ponadto, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 4 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów, który stanowi, że nadużywanie pozycji dominującej
polega w szczególności na uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez
drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku
z przedmiotem umowy. Zakładając, że gmina, wykonując zadania z zakresu utrzymania
czystości i porządku w gminach, ma status przedsiębiorcy, zauważyć należy, że opisanie
przedmiotu zamówienia oraz sformułowanie istotnych postanowień przyszłej umowy jest
ustawowym obowiązkiem Zamawiającego, a nie sposób twierdzić, aby zaskarżone
postanowienia tego opisu dotyczyły świadczeń niemających związku z przedmiotem umowy,
która ma być zawarta.
Niezrozumiałe jest w końcu, na czym miałoby polegać naruszenie art. 6d ust.
w ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym wójt, burmistrz lub
prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia
publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Odwołujący podniósł w tym
zakresie, że Zamawiający zobowiązany był do przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem będzie odbiór albo odbiór i zagospodarowanie odpadów,
przy czym w przypadku objęcia przetargiem zagospodarowania, powinno ono dotyczyć
wszystkich frakcji odpadów komunalnych, podczas gdy w rozdziale IV ust. 2 pkt 1 i 2
Zamawiający rozróżnia przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia, w zależności od
frakcji odpadów. Nie wiadomo, czego w istocie dotyczy przedmiotowy zarzut, tj. czy zdaniem
Odwołującego przedmiot zamówienia jest określony zbyt wąsko, czy też zbyt szeroko.
Wydawać by się mogło, że formułując taki zarzut Odwołujący zmierza do objęcia
przedmiotem zamówienia zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów, co w żaden
sposób nie koresponduje z żądaniami zgłoszonymi w odwołaniu. Niezależnie od tego
zauważyć należy, że nie wystąpiła sytuacja objęcia przedmiotem zamówienia wyłącznie
zagospodarowania odpadów (bez ich odbioru).
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego o naruszeniu przez
Zamawiającego art. 3531 i art. 5 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 3531,
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby
jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego. Art. 5 Kc stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku,
który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
z zasadami współżycia społecznego, takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Podkreślenia wymaga, że zgodnie
z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest podać w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne
warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł
z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Ustawa przyznaje
więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania
ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te postanowienia przystępując do udziału
w postępowaniu. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo
uprawnienia kształtowania treści umowy nie może stanowić sam w sobie o przekroczeniu
zasady swobody umów ani o nadużyciu prawa podmiotowego. Odwołujący powołał się na
sprzeczność kwestionowanych postanowień umowy z bliżej nieokreślonymi zasadami
współżycia społecznego, nie wykazał również na czym polega sprzeczność z naturą
stosunku czy ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa, co w żadnej mierze nie
może zostać uznane za wykazanie zasadności zarzutów. Jak natomiast wskazano we
wcześniejszej części uzasadnienia, Izba nie dopatrzyła się sprzeczności kwestionowanych
postanowień SIWZ i projektu umowy z przepisami ustawowymi.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego kar umownych Izba ustaliła, że:
− zgodnie § 5 ust. 1 pkt 2 projektu umowy, wykonawca zobowiązuje się do
wyselekcjonowania z odpadów gromadzonych w sposób selektywny, surowców
wtórnych mających wpływ na osiągnięcie wskaźników ograniczenia masy odpadów,
wymaganych zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U.
z 2016 r. poz. 250 z późn. zm. ), w ilości nie mniejszej niż:
a) w okresie od 01 maja 2017 roku do 31 grudnia 2017 roku – 450 Mg w tym
minimum:
− 15 01 01, 20 01 01 - Opakowania z papieru i tektury, papier i tektura – ok. 140
Mg,
− 15 01 02, 20 01 39 – Opakowania z tworzyw sztucznych, tworzywa sztuczne –
ok. 110 Mg,
− 15 01 07, 20 01 02 – Opakowania ze szkła, szkło - ok. 190 Mg,
− 15 01 04 – Opakowania z metali ok. 10 Mg.
b) w okresie od 01 stycznia 2018 roku do 31 grudnia 2018 roku – 650 Mg w tym
minimum:
− 15 01 01, 20 01 01 - Opakowania z papieru i tektury, papier i tektura – ok. 195
Mg,
− 15 01 02, 20 01 39 – Opakowania z tworzyw sztucznych, tworzywa sztuczne –
ok. 150 Mg,
− 15 01 07, 20 01 02 – Opakowania ze szkła, szkło - ok. 290 Mg,
− 15 01 04 – Opakowania z metali ok. 15 Mg.
c) w okresie od 01 stycznia 2019 roku do 31 stycznia 2019 roku – 50 Mg w tym
minimum:
− 15 01 01, 20 01 0 - Opakowania z papieru i tektury, papier i tektura – ok. 6
Mg,
− 15 01 02, 20 01 39 – Opakowania z tworzyw sztucznych, tworzywa sztuczne –
ok. 14 Mg,
− 15 01 07, 20 01 02 – Opakowania ze szkła, szkło - ok. 28 Mg,
− 15 01 04 – Opakowania z metali ok. 2 Mg.
− zgodnie § 5 ust. 1 pkt 7 projektu umowy, wykonawca zobowiązuje się do osiągnięcia
poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji
odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych, szkła i odpadów
wiolomateriałowych oraz poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia
i odzysku innymi metodami w wysokości określonej w przepisach Rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 29 maja 2012 r. w sprawie poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji
odpadów komunalnych (Dz. U. z 2012 r. poz. 645 z późn. zm.). Jeśli w danym roku
rozliczeniowym udział Wykonawcy zwiększy się lub zmniejszy, do obliczenia
wymaganego wskaźnika, będzie wzięty proporcjonalny udział Wykonawcy w rynku.
− zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 4 projektu umowy, w razie nie osiągnięcia w czasie
obowiązywania umowy wymaganego w § 5 ust. 1 pkt 7 poziomu recyklingu
i przygotowania do ponownego użycia frakcji odpadów komunalnych – w wysokości
stanowiącej iloczyn opłaty za zmieszane odpady komunalne, określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 roku – Prawo ochrony
środowiska ( Dz. U. z 2016r. poz. 672 z późn. zm. ) i brakującej masy odpadów
komunalnych, wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, w okresie
działania Wykonawcy;
− zgodnie z § 11 ust 1 pkt 5 projektu umowy, w razie nie osiągnięcia w czasie
obowiązywania umowy wymaganego poziomu surowców wtórnych, określonego w § 5
ust. 1 pkt 2, w wysokości 100 zł za każdą brakującą tonę.
Odwołujący podniósł, że nałożenie na wykonawców kar umownych określonych w 11
ust. 1 pkt 4 i 5 projektu umowy stanowi naruszenie art. 3531 i art. 5 Kc w zw. z art. 139 ust. 1
i art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący przyznał, że poziomy recyklingu i przygotowania do
ponownego użycia oraz selekcjonowanie odpadów są obowiązkami gminy nałożonymi
przepisami prawa, a ich przeniesienie na wykonawców zamówienia publicznego jest
zasadne i konieczne dla właściwego wypełnienia własnych obowiązków, wskazał jednak na
to, że kary umowne dotyczą tożsamej rodzajowy działalności i prowadzą do podwójnego
karania wykonawców za nieosiągnięcie tego samego wskaźnika. Odnosząc się do
powyższego stwierdzić należy, że kary umowne z 11 ust. 1 pkt 4 i 5 dotyczą nieosiągnięcia
różnych wskaźników (pkt 4 – nieosiągnięcie poziomu surowców wtórnych w wysokości
określonej w przepisach Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 29 maja 2012 r., pkt 5 –
nieosiągnięcie wymaganego poziomu surowców wtórnych, określonego w § 5 ust. 1 pkt 2
projektu umowy). Zakres tych kar nie jest więc tożsamy, tym niemniej – przy literalnej
interpretacji postanowień umowy – może zaistnieć sytuacja nieosiągnięcia wskaźników
określonych zarówno w punkcie 4, jak i 5. Nie oznacza to jednak automatycznie uznania
kwestionowanych postanowień za niezgodne z przepisami ustawy. Jak już wcześniej
wskazano, określenie istotnych postanowień umowy należy do zadań Zamawiającego (art.
36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp), a zmiana tych postanowień w drodze środków ochrony prawnej
może być skuteczna wyłącznie w sytuacji wykazania przez Odwołującego, że Zamawiający
naruszył przepisy prawa. W przypadku kar umownych Odwołujący musiałby udowodnić, że
zostały one określone na takim poziomie lub za takie działania lub zaniechania, że eliminują
lub ograniczają w postępowaniu konkurencję. W niniejszej sprawie Odwołujący nie podjął
nawet próby przeprowadzenia takiego dowodu, ograniczając się do zarzucenia niezgodności
z bliżej nieokreślonymi zasadami współżycia społecznego. Odwołujący nie wykazał również
na czym polega sprzeczność tych postanowień z naturą stosunku czy ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem prawa.
W tej sytuacji na marginesie jedynie wskazać należy, że Zamawiający zaprzeczył,
jakoby zamierzał naliczać dwie kary umowne w przypadku nieosiągnięcia obu wskaźników,
celowe byłoby więc ujęcie tego wprost w postanowieniach przyszłej umowy. Izba nie mogła
jednak – wobec niewykazania niezgodności z przepisami ustawy – nakazać wyrokiem takich
zmian.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….