KIO 548/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 109/05 III CZP 111/15 XXIII Ga 1992/15 XXIII Ga 880/16 II CZ 255/90 KIO 2284 2290/16 X Ga 280/16 X Ga 286/13 X Ga 653/16
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 548/17
WYROK
z dnia 3 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2017 r. przez wykonawcę O. P.
S.A. w W.
w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. w
W.
przy udziale wykonawcy T. P. S.A. w W., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy N. S.A. w W., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i
ocenę wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
2. oddala odwołanie w części dotyczącej zaniechania czynności wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny,
3. kosztami postępowania w 2/3 obciąża Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo
S.A. w Warszawie, zaś w 1/3 – O. P. S.A. w Warszawie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę O.
P. S.A. w W. tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. w W. na
rzecz wykonawcy O. P. S.A. w W. kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu
tysięcy złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 548/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. w W. – prowadzi w
trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015
r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie
usługi transmisji danych (MPLS) w sieci rozległej WAN PGNiG S.A.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 27 lipca 2016 r., nr 2016/S 143-259781.
9 marca 2017 r. zamawiający przesłał wykonawcy O. P. S.A. w W., zwanemu dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę T. P. S.A. w W., zwanego dalej „przystępującym T.”.
Wobec zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania wykonawców do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny odwołujący wniósł 20
marca 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie przez zamawiającego czynności wezwania wykonawców do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w sytuacji gdy cena każdej z ofert była
o ponad 30% niższa od wartości zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) wezwania wykonawców do wyjaśnienia elementów ofert mających wpływ na wysokość
ceny,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że dokonaną przez zamawiającego
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej należy uznać za niezgodną z ustawą ze względu
na wcześniejsze zaniechanie wezwania wykonawców do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący przywołał treść art. 90 ust. 1 Pzp w stanie
prawnym obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania. Wywiódł, że sytuacja, w której
cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia oznacza, że wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powoduje powstanie po stronie zamawiającego
obowiązku do wezwania wykonawców do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
Argumentował, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający, jak wynika z treści
protokołu z postępowania, określił wartość zamówienia na 14.050.608 zł netto
(17.282.247,87 zł brutto), złożone zaś zostały oferty zawierające następujące ceny:
1) N. S.A. - cena ofertowa 5.959.200,00 zł netto, 7.329.816,00 zł brutto,
2) O. P. S.A. - cena ofertowa 7.574.016,00 zł netto, 9.316.039,68 zł brutto;
3) T. P. S.A. - cena ofertowa 5.091.552,00 netto, 6.262.609,00 zł brutto.
Odwołujący wywiódł, że cena netto pierwszej oferty stanowi ok. 42% wartości
zamówienia netto, a zatem jest niższa od niej 58%, co powoduje obowiązek po stronie
zamawiającego do wyjaśnienia ceny oferty tego wykonawcy. Nawet gdyby porównać cenę
brutto oferty z wartością zamówienia (netto) to i tak stanowi ona ok. 52% wartości
zamówienia, tym samym jest niższa o 48% od wartości zamówienia. Cena netto drugiej
oferty stanowi ok. 54% wartości zamówienia netto, a zatem jest niższa od niej o 46%, co
powoduje obowiązek po stronie zamawiającego do wyjaśnienia ceny oferty tego wykonawcy.
Nawet gdyby porównać cenę brutto oferty z wartością zamówienia (netto) to i tak stanowi
ona ok. 66% wartości zamówienia, tym samym jest niższa o 34% od wartości zamówienia.
Cena netto trzeciej oferty stanowi ok. 36% wartości zamówienia netto, a zatem jest niższa od
niej o 64%, co powoduje obowiązek po stronie zamawiającego do wyjaśnienia ceny oferty
tego wykonawcy. Nawet gdyby porównać cenę brutto oferty z wartością zamówienia (netto)
to i tak stanowi ona ok. 46% wartości zamówienia, tym samym jest niższa o 54% od wartości
zamówienia. Odwołujący w podsumowaniu podniósł, że choć zaistniały przesłanki tworzące
po stronie zamawiającego obowiązek wezwania do wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, zamawiający zaniechał realizacji obowiązku przewidzianego w art.
90 ust. 1 ustawy.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca T. P. S.A. w W. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie
rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego
zgłosił przystąpienie wykonawca N. S.A. w W. Wniósł o uwzględnienie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: notatka z wyznaczenia wartości szacunkowej zamówienia z 24 czerwca
2016 r., protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, zgłoszenia przystąpienia, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę T. P. S.A. w W., uznając, że
zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art.
185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawcę N. S.A. w W., uznając, że
zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art.
185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
odwołującego.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał przesłanek dla wniesienia odwołania
określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 90 ust. 1 Pzp mającego polegać na zaniechaniu przez zamawiającego
czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, że ponieważ cena
jego oferty również odbiega od wartości szacunkowej zamówienia o ponad 30%, także on
musi zostać wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż wymaga tego
zasada równego traktowania wykonawców wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp.
Stanowisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Uszło uwadze
odwołującego, że w świetle art. 179 ust. 1 Pzp odwołanie nie służy przywróceniu ogólnej
zgodności postępowania z prawem, lecz jest środkiem ochrony prawnej nakierowanym na
ochronę interesu wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto odwołujący
zobowiązany jest wykazać, jaką szkodę poniósł lub może ponieść w wyniku naruszeń
przepisów ustawy, jakich miał się dopuścić zamawiający. W ocenie Izby zaniechanie
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie godzi w jego
interes w uzyskaniu danego zamówienia. Nie może on także ponieść żadnej szkody w
wyniku takiego zaniechania. Przeciwnie, to negatywna analiza wyjaśnień uzyskanych od
odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 Pzp może doprowadzić do
konieczności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Taki
będzie bowiem skutek ewentualnego uznania, że odwołujący żądanych wyjaśnień nie złożył
bądź potwierdzają one zaoferowanie przez niego ceny rażąco niskiej.
Wobec powyższego stwierdzono, że odwołujący nie udowodnił istnienia przesłanek z
art. 179 ust. 1 Pzp w omawianym zakresie. W konsekwencji odwołanie w rozpatrywanej
części musiało zostać oddalone, bez konieczności jego merytorycznego rozpoznania.
W dalszej kolejności stwierdzono, że odwołujący – w pozostałym zakresie - wykazał
przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp. Naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp wyrażające się w zaniechaniu
przez zamawiającego czynności wezwania konkurentów odwołującego do złożenia
wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny godzi w interes
odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Ponadto w wyniku takiego naruszenia może on
ponieść szkodę. Jak już wyżej wskazano, ewentualna negatywna ocena wyjaśnień
składanych przez ww. wykonawców może doprowadzić do konieczności odrzucenia ich ofert
na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W tej sytuacji oferta odwołującego może
zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji Izba rozpoznała merytorycznie odwołanie w ww. części
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi transmisji danych
(MPLS) w sieci rozległej WAN PGNiG S.A.
Z pkt 2 protokołu postępowania wynika, że wartość zamówienia wynosi
14.050.608,00 zł netto, co po powiększeniu o podatek VAT daje kwotę 17.282.247,87 zł
brutto. Wartość ta została ustalona w dniu 24 czerwca 2016 r. na podstawie historycznych
ofert w postępowaniach o podobnym zakresie w spółkach z grupy kapitałowej PGNiG w
okresie ostatnich 2 lat.
Z notatki z 24 czerwca 2016 r., zatytułowanej „wyznaczenie wartości szacunkowej”
wynika, że całkowita wartość szacunkowa z uwzględnieniem prawa opcji dla tego zadania
wynosi 14.050.608,00 zł netto. W ramach ewentualnego rozszerzenia przedmiotu umowy
(prawa opcji) przewidywany zakres będzie obejmował:
a) uruchomienie nowej lokalizacji,
b) zmianę parametrów łączy w istniejącej lokalizacji,
c) wydłużenie okresu świadczenia usługi.
W podsumowaniu notatki na podstawie szczegółowych wyliczeń wskazano:
a) opłaty za łącza w okresie 48 miesięcy: 11.107.200,00 zł netto,
b) całkowita wartość zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji: 14.050.608,00 zł netto.
Z pkt 12 protokołu postępowania wynika, że do upływu terminu składania ofert
wpłynęły 3 oferty:
a) N. S.A. - cena ofertowa 5.959.200,00 zł netto, 7.329.816,00 zł brutto;
b) O. P. S.A. - cena ofertowa 7.574.016,00 zł netto, 9.316.039,68 zł brutto;
c) T. P. S.A. - cena ofertowa 5.091.552,00 netto, 6.262.609,00 zł brutto.
Ustalono ponadto, że 9 marca 2017 r. zamawiający przesłał odwołującemu
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę T. P. S.A.
w W. Do tego momentu zamawiający nie wezwał żadnego z wykonawców do złożenia
wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1
Pzp.
Ustalono również, że zamawiający – po wniesieniu odwołania – wezwał wszystkich
wykonawców do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp (załączniki do odpowiedzi na odwołanie). Zamawiający do
momentu wyrokowania nie unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 9 marca
2017 r.
Odwołanie – w zakresie rozpatrywanym merytorycznie - zasługuje na uwzględnienie.
W myśl znajdującego zastosowanie w analizowanej sprawie z uwagi na moment
wszczęcia postępowania (27 lipca 2016 r.) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w
szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Jak wynika z literalnej wykładni przywołanego przepisu, osiągnięcie arytmetycznych
wskaźników obliguje zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Użyte przez
ustawodawcę słowo „w szczególności” oznacza, że pomiędzy pierwszą a drugą częścią
hipotezy tego przepisu zachodzi taki stosunek, zgodnie z którym przekroczenie tych
wskaźników zawsze ma budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
zamówienia. Jest to samoistna przesłanka obligująca do uruchomienia procedury
wyjaśniającej. W tej sytuacji odwołujący miał prawo powoływać się wyłącznie na tę
okoliczność.
Zamawiający w trakcie rozprawy wskazywał, jakoby w trakcie postępowania miał
zaktualizować wartość szacunkową zamówienia, co miało nastąpić 10 lutego 2017 r.
Jednakże twierdzenia zamawiającego nie zostały poparte żadnym wiarygodnym dowodem.
Wbrew zasadom pisemności i jawności postępowania, okoliczność ta nie została
odzwierciedlona w protokole postępowania, w którym w pkt 2 znajdowała się jedyna
adnotacja, zgodnie z którą wartość szacunkowa zamówienia została ustalona 24 czerwca
2016 r. i wynosi 14.050.608 zł netto. Faktu tego nie można było także ustalić z żadnego
załącznika do protokołu, co przyznał sam zamawiający oświadczając, że zaktualizowana
wartość była jedynie brana pod uwagę przez komisję przetargową przy podejmowaniu
decyzji o zaniechaniu wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
Pzp. Skoro okoliczność ta nie wynikała z dokumentacji postępowania, to nie mogła być
znana wykonawcom, w tym odwołującemu, który wnosząc odwołanie, miał prawo działać w
zaufaniu do protokołu postępowania i znajdujących się w nim danych. Jedynym dowodem,
na jaki zamawiający się powołał, był załącznik nr 1b do odpowiedzi na odwołanie,
zawierający przeliczenie wartości szacunkowej bez prawa opcji i bez ryzyka, który nie został
opatrzony żadną datą. Wobec powyższego, Izba nie mogła ustalić, że zamawiający
zaktualizował wartość szacunkową zamówienia w lutym 2017 r., tak jak wywodził
zamawiający.
W ocenie Izby, można było co najwyżej, przy bardzo życzliwej dla zamawiającego
interpretacji sytuacji, uznawać, że wykonawcy mogli przyjąć, iż wartość szacunkowa
zamówienia, po wykreśleniu z opisu przedmiotu zamówienia prawa opcji (co było
konsekwencją wykonania wyroku Izby wydanego w sprawach o sygn. akt KIO 2284 i
2290/16), wynosi 11.107.200 zł. Taką informację można było bowiem ustalić w wyniku
analizy notatki z 24 czerwca 2016 r., zatytułowanej „wyznaczenie wartości szacunkowej”,
która była załącznikiem do protokołu.
Jednakże nawet porównanie cen ofertowych wykonawców N. S.A. i T. z wartością
szacunkową pomniejszoną o wartość prawa opcji, pozwalało na ustalenie, że stanowią one
53,63% w przypadku N. i 45,84% w przypadku T. ww. wartości. Zatem w dalszym ciągu
rozbieżność pomiędzy tymi cenami a wartością szacunkową przekraczała 30%.
Przywołana w odpowiedzi na odwołalnie opinia Prezesa UZP została wydana na tle
znowelizowanych przepisów Pzp, które w art. 90 ust. 1a, przewidują istotnie możliwość
odstąpienia od wezwania „gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia”. Jednakże takiej przesłanki nie było w treści art. 90 ust. 1 Pzp, w
stanie prawnym obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania, który znajdował
zastosowanie w tej sprawie. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że zarzuty – w zakresie
rozpatrywanym merytorycznie – znalazły potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale
dowodowym.
Izba nie jest związania żądaniami odwołania, a jedynie zarzutami (art. 192 ust. 7
Pzp). Ponieważ w analizowanej sprawie zamawiający – po wniesieniu odwołania - wezwał
wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, Izba nie nakazała mu
wykonania takiej czynności. Dostrzeżenia przy tym wymagało, że zamawiający dokonał
wezwania bez unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, o co wnosił
odwołujący. Wskazać należy także, że taka praktyka jest niedopuszczalna, gdyż analiza
wyjaśnień składanych przez wykonawców w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 Pzp,
służy stwierdzeniu, czy nie zaoferowano ceny rażąco niskiej. Ustalenia takie prowadzi się
zaś w toku badania i oceny ofert, przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Wobec
powyższego, Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny oferty i dokonanie oceny
wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny już złożonych przez
wykonawców.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze
merytorycznym (1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art.
90 ust. 1 Pzp polegające na zaniechaniu wezwania konkurentów odwołującego do złożenia
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny przed wyborem oferty
najkorzystniejszej może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
gdyż w wyniku analizy tych wyjaśnień obie oferty mogą zostać odrzucone.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i ocenę
wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w sposób wskazany
w pkt 1 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i
częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały się 2 zarzuty, zaś za
niezasadny należało uznać 1 zarzut. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 2/3,
zaś niezasadne w stosunku 1/3. Kosztami postępowania w wysokości 2/3 obciążono zatem
zamawiającego, zaś kosztami w wysokości 1/3 - odwołującego. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 15.000 zł,
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 5.000 zł (15.000 zł x 1/3). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10.000,00 zł
(15.000,00 – 5.000,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 3 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2017 r. przez wykonawcę O. P.
S.A. w W.
w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. w
W.
przy udziale wykonawcy T. P. S.A. w W., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy N. S.A. w W., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i
ocenę wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
2. oddala odwołanie w części dotyczącej zaniechania czynności wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny,
3. kosztami postępowania w 2/3 obciąża Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo
S.A. w Warszawie, zaś w 1/3 – O. P. S.A. w Warszawie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę O.
P. S.A. w W. tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. w W. na
rzecz wykonawcy O. P. S.A. w W. kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu
tysięcy złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 548/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. w W. – prowadzi w
trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015
r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie
usługi transmisji danych (MPLS) w sieci rozległej WAN PGNiG S.A.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 27 lipca 2016 r., nr 2016/S 143-259781.
9 marca 2017 r. zamawiający przesłał wykonawcy O. P. S.A. w W., zwanemu dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę T. P. S.A. w W., zwanego dalej „przystępującym T.”.
Wobec zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania wykonawców do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny odwołujący wniósł 20
marca 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie przez zamawiającego czynności wezwania wykonawców do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w sytuacji gdy cena każdej z ofert była
o ponad 30% niższa od wartości zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) wezwania wykonawców do wyjaśnienia elementów ofert mających wpływ na wysokość
ceny,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że dokonaną przez zamawiającego
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej należy uznać za niezgodną z ustawą ze względu
na wcześniejsze zaniechanie wezwania wykonawców do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący przywołał treść art. 90 ust. 1 Pzp w stanie
prawnym obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania. Wywiódł, że sytuacja, w której
cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia oznacza, że wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powoduje powstanie po stronie zamawiającego
obowiązku do wezwania wykonawców do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
Argumentował, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający, jak wynika z treści
protokołu z postępowania, określił wartość zamówienia na 14.050.608 zł netto
(17.282.247,87 zł brutto), złożone zaś zostały oferty zawierające następujące ceny:
1) N. S.A. - cena ofertowa 5.959.200,00 zł netto, 7.329.816,00 zł brutto,
2) O. P. S.A. - cena ofertowa 7.574.016,00 zł netto, 9.316.039,68 zł brutto;
3) T. P. S.A. - cena ofertowa 5.091.552,00 netto, 6.262.609,00 zł brutto.
Odwołujący wywiódł, że cena netto pierwszej oferty stanowi ok. 42% wartości
zamówienia netto, a zatem jest niższa od niej 58%, co powoduje obowiązek po stronie
zamawiającego do wyjaśnienia ceny oferty tego wykonawcy. Nawet gdyby porównać cenę
brutto oferty z wartością zamówienia (netto) to i tak stanowi ona ok. 52% wartości
zamówienia, tym samym jest niższa o 48% od wartości zamówienia. Cena netto drugiej
oferty stanowi ok. 54% wartości zamówienia netto, a zatem jest niższa od niej o 46%, co
powoduje obowiązek po stronie zamawiającego do wyjaśnienia ceny oferty tego wykonawcy.
Nawet gdyby porównać cenę brutto oferty z wartością zamówienia (netto) to i tak stanowi
ona ok. 66% wartości zamówienia, tym samym jest niższa o 34% od wartości zamówienia.
Cena netto trzeciej oferty stanowi ok. 36% wartości zamówienia netto, a zatem jest niższa od
niej o 64%, co powoduje obowiązek po stronie zamawiającego do wyjaśnienia ceny oferty
tego wykonawcy. Nawet gdyby porównać cenę brutto oferty z wartością zamówienia (netto)
to i tak stanowi ona ok. 46% wartości zamówienia, tym samym jest niższa o 54% od wartości
zamówienia. Odwołujący w podsumowaniu podniósł, że choć zaistniały przesłanki tworzące
po stronie zamawiającego obowiązek wezwania do wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, zamawiający zaniechał realizacji obowiązku przewidzianego w art.
90 ust. 1 ustawy.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca T. P. S.A. w W. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie
rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego
zgłosił przystąpienie wykonawca N. S.A. w W. Wniósł o uwzględnienie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: notatka z wyznaczenia wartości szacunkowej zamówienia z 24 czerwca
2016 r., protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, zgłoszenia przystąpienia, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę T. P. S.A. w W., uznając, że
zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art.
185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawcę N. S.A. w W., uznając, że
zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art.
185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
odwołującego.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał przesłanek dla wniesienia odwołania
określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 90 ust. 1 Pzp mającego polegać na zaniechaniu przez zamawiającego
czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, że ponieważ cena
jego oferty również odbiega od wartości szacunkowej zamówienia o ponad 30%, także on
musi zostać wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż wymaga tego
zasada równego traktowania wykonawców wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp.
Stanowisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Uszło uwadze
odwołującego, że w świetle art. 179 ust. 1 Pzp odwołanie nie służy przywróceniu ogólnej
zgodności postępowania z prawem, lecz jest środkiem ochrony prawnej nakierowanym na
ochronę interesu wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto odwołujący
zobowiązany jest wykazać, jaką szkodę poniósł lub może ponieść w wyniku naruszeń
przepisów ustawy, jakich miał się dopuścić zamawiający. W ocenie Izby zaniechanie
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie godzi w jego
interes w uzyskaniu danego zamówienia. Nie może on także ponieść żadnej szkody w
wyniku takiego zaniechania. Przeciwnie, to negatywna analiza wyjaśnień uzyskanych od
odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 Pzp może doprowadzić do
konieczności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Taki
będzie bowiem skutek ewentualnego uznania, że odwołujący żądanych wyjaśnień nie złożył
bądź potwierdzają one zaoferowanie przez niego ceny rażąco niskiej.
Wobec powyższego stwierdzono, że odwołujący nie udowodnił istnienia przesłanek z
art. 179 ust. 1 Pzp w omawianym zakresie. W konsekwencji odwołanie w rozpatrywanej
części musiało zostać oddalone, bez konieczności jego merytorycznego rozpoznania.
W dalszej kolejności stwierdzono, że odwołujący – w pozostałym zakresie - wykazał
przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp. Naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp wyrażające się w zaniechaniu
przez zamawiającego czynności wezwania konkurentów odwołującego do złożenia
wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny godzi w interes
odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Ponadto w wyniku takiego naruszenia może on
ponieść szkodę. Jak już wyżej wskazano, ewentualna negatywna ocena wyjaśnień
składanych przez ww. wykonawców może doprowadzić do konieczności odrzucenia ich ofert
na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W tej sytuacji oferta odwołującego może
zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji Izba rozpoznała merytorycznie odwołanie w ww. części
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi transmisji danych
(MPLS) w sieci rozległej WAN PGNiG S.A.
Z pkt 2 protokołu postępowania wynika, że wartość zamówienia wynosi
14.050.608,00 zł netto, co po powiększeniu o podatek VAT daje kwotę 17.282.247,87 zł
brutto. Wartość ta została ustalona w dniu 24 czerwca 2016 r. na podstawie historycznych
ofert w postępowaniach o podobnym zakresie w spółkach z grupy kapitałowej PGNiG w
okresie ostatnich 2 lat.
Z notatki z 24 czerwca 2016 r., zatytułowanej „wyznaczenie wartości szacunkowej”
wynika, że całkowita wartość szacunkowa z uwzględnieniem prawa opcji dla tego zadania
wynosi 14.050.608,00 zł netto. W ramach ewentualnego rozszerzenia przedmiotu umowy
(prawa opcji) przewidywany zakres będzie obejmował:
a) uruchomienie nowej lokalizacji,
b) zmianę parametrów łączy w istniejącej lokalizacji,
c) wydłużenie okresu świadczenia usługi.
W podsumowaniu notatki na podstawie szczegółowych wyliczeń wskazano:
a) opłaty za łącza w okresie 48 miesięcy: 11.107.200,00 zł netto,
b) całkowita wartość zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji: 14.050.608,00 zł netto.
Z pkt 12 protokołu postępowania wynika, że do upływu terminu składania ofert
wpłynęły 3 oferty:
a) N. S.A. - cena ofertowa 5.959.200,00 zł netto, 7.329.816,00 zł brutto;
b) O. P. S.A. - cena ofertowa 7.574.016,00 zł netto, 9.316.039,68 zł brutto;
c) T. P. S.A. - cena ofertowa 5.091.552,00 netto, 6.262.609,00 zł brutto.
Ustalono ponadto, że 9 marca 2017 r. zamawiający przesłał odwołującemu
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę T. P. S.A.
w W. Do tego momentu zamawiający nie wezwał żadnego z wykonawców do złożenia
wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1
Pzp.
Ustalono również, że zamawiający – po wniesieniu odwołania – wezwał wszystkich
wykonawców do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp (załączniki do odpowiedzi na odwołanie). Zamawiający do
momentu wyrokowania nie unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 9 marca
2017 r.
Odwołanie – w zakresie rozpatrywanym merytorycznie - zasługuje na uwzględnienie.
W myśl znajdującego zastosowanie w analizowanej sprawie z uwagi na moment
wszczęcia postępowania (27 lipca 2016 r.) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w
szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Jak wynika z literalnej wykładni przywołanego przepisu, osiągnięcie arytmetycznych
wskaźników obliguje zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Użyte przez
ustawodawcę słowo „w szczególności” oznacza, że pomiędzy pierwszą a drugą częścią
hipotezy tego przepisu zachodzi taki stosunek, zgodnie z którym przekroczenie tych
wskaźników zawsze ma budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
zamówienia. Jest to samoistna przesłanka obligująca do uruchomienia procedury
wyjaśniającej. W tej sytuacji odwołujący miał prawo powoływać się wyłącznie na tę
okoliczność.
Zamawiający w trakcie rozprawy wskazywał, jakoby w trakcie postępowania miał
zaktualizować wartość szacunkową zamówienia, co miało nastąpić 10 lutego 2017 r.
Jednakże twierdzenia zamawiającego nie zostały poparte żadnym wiarygodnym dowodem.
Wbrew zasadom pisemności i jawności postępowania, okoliczność ta nie została
odzwierciedlona w protokole postępowania, w którym w pkt 2 znajdowała się jedyna
adnotacja, zgodnie z którą wartość szacunkowa zamówienia została ustalona 24 czerwca
2016 r. i wynosi 14.050.608 zł netto. Faktu tego nie można było także ustalić z żadnego
załącznika do protokołu, co przyznał sam zamawiający oświadczając, że zaktualizowana
wartość była jedynie brana pod uwagę przez komisję przetargową przy podejmowaniu
decyzji o zaniechaniu wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
Pzp. Skoro okoliczność ta nie wynikała z dokumentacji postępowania, to nie mogła być
znana wykonawcom, w tym odwołującemu, który wnosząc odwołanie, miał prawo działać w
zaufaniu do protokołu postępowania i znajdujących się w nim danych. Jedynym dowodem,
na jaki zamawiający się powołał, był załącznik nr 1b do odpowiedzi na odwołanie,
zawierający przeliczenie wartości szacunkowej bez prawa opcji i bez ryzyka, który nie został
opatrzony żadną datą. Wobec powyższego, Izba nie mogła ustalić, że zamawiający
zaktualizował wartość szacunkową zamówienia w lutym 2017 r., tak jak wywodził
zamawiający.
W ocenie Izby, można było co najwyżej, przy bardzo życzliwej dla zamawiającego
interpretacji sytuacji, uznawać, że wykonawcy mogli przyjąć, iż wartość szacunkowa
zamówienia, po wykreśleniu z opisu przedmiotu zamówienia prawa opcji (co było
konsekwencją wykonania wyroku Izby wydanego w sprawach o sygn. akt KIO 2284 i
2290/16), wynosi 11.107.200 zł. Taką informację można było bowiem ustalić w wyniku
analizy notatki z 24 czerwca 2016 r., zatytułowanej „wyznaczenie wartości szacunkowej”,
która była załącznikiem do protokołu.
Jednakże nawet porównanie cen ofertowych wykonawców N. S.A. i T. z wartością
szacunkową pomniejszoną o wartość prawa opcji, pozwalało na ustalenie, że stanowią one
53,63% w przypadku N. i 45,84% w przypadku T. ww. wartości. Zatem w dalszym ciągu
rozbieżność pomiędzy tymi cenami a wartością szacunkową przekraczała 30%.
Przywołana w odpowiedzi na odwołalnie opinia Prezesa UZP została wydana na tle
znowelizowanych przepisów Pzp, które w art. 90 ust. 1a, przewidują istotnie możliwość
odstąpienia od wezwania „gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia”. Jednakże takiej przesłanki nie było w treści art. 90 ust. 1 Pzp, w
stanie prawnym obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania, który znajdował
zastosowanie w tej sprawie. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że zarzuty – w zakresie
rozpatrywanym merytorycznie – znalazły potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale
dowodowym.
Izba nie jest związania żądaniami odwołania, a jedynie zarzutami (art. 192 ust. 7
Pzp). Ponieważ w analizowanej sprawie zamawiający – po wniesieniu odwołania - wezwał
wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, Izba nie nakazała mu
wykonania takiej czynności. Dostrzeżenia przy tym wymagało, że zamawiający dokonał
wezwania bez unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, o co wnosił
odwołujący. Wskazać należy także, że taka praktyka jest niedopuszczalna, gdyż analiza
wyjaśnień składanych przez wykonawców w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 Pzp,
służy stwierdzeniu, czy nie zaoferowano ceny rażąco niskiej. Ustalenia takie prowadzi się
zaś w toku badania i oceny ofert, przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Wobec
powyższego, Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny oferty i dokonanie oceny
wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny już złożonych przez
wykonawców.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze
merytorycznym (1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art.
90 ust. 1 Pzp polegające na zaniechaniu wezwania konkurentów odwołującego do złożenia
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny przed wyborem oferty
najkorzystniejszej może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
gdyż w wyniku analizy tych wyjaśnień obie oferty mogą zostać odrzucone.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i ocenę
wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w sposób wskazany
w pkt 1 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i
częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały się 2 zarzuty, zaś za
niezasadny należało uznać 1 zarzut. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 2/3,
zaś niezasadne w stosunku 1/3. Kosztami postępowania w wysokości 2/3 obciążono zatem
zamawiającego, zaś kosztami w wysokości 1/3 - odwołującego. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 15.000 zł,
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 5.000 zł (15.000 zł x 1/3). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10.000,00 zł
(15.000,00 – 5.000,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………….…