KIO 1087/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I CKN 1159/00 KIO 279/17 KIO 280/17 KIO 345/17 KIO 673/16 II SA/Kr 606/08 IV CKN 211/01 IV Ca 683/12 VII SA/Wa 1274/08 XIX Ga 223/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1087/17
WYROK
z dnia 21 czerwca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2017 r. przez
wykonawcę P.U.K. F.-B. Sp. z o.o., (...)w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto i Gmina Morawica, ul. Spacerowa 7, 26-026
Morawica
przy udziale wykonawcy E.M. Sp. Jawna, (...) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie częściowo w zakresie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 18.05.2017 r., nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu
wezwanie Przystępującego - E.M. Sp. Jawna, (...) na podstawie art. 26 ust. 4 w zw. z
art. 24 ust. 7 pkt 2 lit. c) i art. 24 ust. 12 Prawa zamówień publicznych do wyjaśnień
co do tego czy i kiedy decyzja administracyjna z dnia 09.01.2013 r. (znak:
IK.7062.71.5.2013) stała się ostateczna oraz do wyjaśnienia czy Przystępujący i
ewentualnie kiedy składał środki zaskarżenia od niniejszej decyzji do sądu
administracyjnego. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Miasto i Gmina Morawica, ul. Spacerowa 7, 26-026
Morawica i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez P.U.K. F.-B.
Sp. z o.o., (...)tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Miasto i Gmina Morawica, ul. Spacerowa 7, 26-026 Morawica na
rzecz P.U.K.F.-B. Sp. z o.o., (...)kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero grosze) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1087/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Odbiór i Zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Morawica w okresie od 1 lipca 2017 r. do 30
czerwca 2020 r.", zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2017/S 056-103754 z 21.03.2017 r., przez
Miasto i Gmina Morawica, ul. Spacerowa 7, 26-026 Morawica zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 18.05.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty E.M.
Sp. Jawna, (...) zwana dalej: „E.M. Sp. Jawna” albo „E.” albo „Przystępującym”. Drugą
pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - P.U.K. F.-B. sp. z o.o., (...)zwana dalej:
„P.U.K. F.-B. sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 29.05.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) P.U.K. F.-B. sp. z o.o.
wniosło odwołanie na w/w czynność z 18.05.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 29.05.2017 r. (faxem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1. Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania firmy E. pomimo niewykazania przez tego wykonawcę
spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
2. Art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania firmy E.
pomimo wydania wobec niej ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska i wymierzenia tą decyzją kary
pieniężnej nie niższej niż 3.000,00 zł;
3. Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania firmy E.
pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Wnosił
o nakazanie Zamawiającemu:
1) Powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2) Wykluczenie z postępowania firmy E.;
3) Uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego.
1. Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt 9.4.1) zwanej
dalej: „SIWZ” wskazał, iż uzna za spełniony warunek w zakresie kompetencji lub uprawnień
do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych
przepisów:„(…) jeżeli Wykonawca posiada zezwolenie na transport odpadów, o którym
mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 21 ze zm.)
i znajduje się w Rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Morawica wszystkich rodzajów
odpadów będących przedmiotem usługi.". Tym samym Zamawiający wymagał, aby
Wykonawca, już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, posiadał zezwolenie
i wpis do rejestru działalności regulowanej odpowiednio w zakresie transportu odpadów oraz
odbierania odpadów w zakresie wszystkich rodzajów odpadów będących przedmiotem
zamówienia. Co także istotne Zamawiający precyzyjnie określił te rodzaje odpadów
wymieniając je enumeratywnie w treści Tabeli nr 1 oraz Tabeli Nr 2 Załącznika nr 7 do SIWZ
(Opis Przedmiotu Zamówienia): „3.2 Wykonawco jest zobowiązany do odebrania, transportu
i zagospodarowania wskazanych w tabeli nr 1 opisanych odpadów komunalnych
z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Morawica.
Tabela nr 1 siwz. Rodzaj odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
Lp
.
Rodzaje odpadów
1. Zmieszane odpady komunalne
2. Papier i tektura, opakowania z papieru i tektury
3.
Tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych, opakowania
wielomateriałowe
4. Szkło, opakowania ze szkła
5. Meble i inne odpady wielkogabarytowe
6. Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny
7. Popiół
8. Metale (w tym opakowania z metalu)
9. Odpady ulegające biodegradacji
3.3. Wykonawca jest zobowiązany do prowadzenia i obsługi Punktu Selektywnego
Zbierania Odpadów Komunalnych, zwanego dalej PSZOK. PSZOK prowadzi zbiórkę
dostarczonych we własnym zakresie przez właścicieli wszystkich nieruchomości
zamieszkałych odpadów wymienionych w tabeli nr 2.
Tabela nr 2 siwz. Rodzaj odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
Lp. Rodzaje odpadów
1. Metale, opakowania z metali
2. Zużyte opony
3. Przeterminowane leki i chemikalia (w tym zużyte oleje silnikowe i filtry
olejowe) 4. Meble i inne odpady wielkogabarytowe
5. Zużyte baterie i akumulatory
6. Budowlane i rozbiórkowe z remontów
7. Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny
8. Odpady zielone
9. Popiół
Zgodnie z pozycją nr 3 Tabeli nr 2 jako jeden z rodzajów odpadów stanowiących
przedmiot zamówienia wymienione zostały przeterminowane leki i chemikalia (w tym zużyte
oleje silnikowe i filtry olejowe). Tymczasem, z treści wpisu do działalności regulowanej firmy
E. wynika, iż w dniu wyznaczonym na składanie ofert, tj. 26.04.2017 r. posiadała ona wpis do
działalności regulowanej jedynie w obszarze następujących rodzajów odpadów: 13 02 04*;
13 02 05*; 13 02 06*; 13 02 07; 13 02 08*; 15 01 01; 15 01 02; 15 01 03; 15 01 04; 15 01 05;
15 01 06; 15 0107; 15 0109; 15 0110*; 15 0111; 16 01 03*;16 01 07*; 17 01 01; 17 01 02; 17
01 03; 17 01 07; 17 01 80; 17 02 01; 17 02 02; 17 02 03; 17 03 02; 17 04 01; 17 04 02; 17 04
03; 17 04 04; 17 04 05; 17 04 06; 17 04 07,17 04 11; 17 06 04; 17 08 02; 17 09 04; 20 0101;
20 01 02; 20 01 08; 20 0110; 20 0111*; 20 0113*; 20 0114*; 20 0115*; 20 0117*; 20 01 19*;
20 01 21*; 20 01 23*; 20 01 25; 20 01 26*; 20 01 27*; 20 01 28; 20 01 29*; 20 01 30; 20 01
31; 20 01 32; 20 0133*; 20 01 34; 20 01 35*; 20 01 36; 20 01 37*; 20 01 38; 20 01 39; 20 01
40; 20 01 41; 20 01 80; 20 01 99; 20 02 01; 20 02 02; 20 02 03; 20 03 01; 20 03 02; 20 03
03; 20 03 06; 20 03 07; 20 03 99. Zauważył, iż żaden z powyższych kodów nie obejmuje
chemikaliów. Chemikalia zgodnie z Rozporządzeniem Ministra środowiska z dnia 9 grudnia
2014 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz.U. 2014 poz. 1923) określone są pod kodami: 16
05 06,16 05 07,16 05 08,16 05 09,18 01 06,18 01 07,18 02 05,18 02 06. Z powyższego
wynika, iż firma E., na dzień składania ofert, nie posiadała wpisu do działalności regulowanej
w zakresie odbioru odpadów w zakresie chemikaliów, które byty objęte przedmiotem
zamówienia. W konsekwencji oznacza to, iż ww. wykonawca nie spełniał postawionych
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, co winno skutkować wykluczeniem w
oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Podkreślić należy, iż warunki udziału w
postępowaniu winny być oceniane na dzień składania ofert.
2. Dodatkowo wskazał, iż firma E. w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia w części IV - Kryteria kwalifikacji złożyła oświadczenie o spełnieniu wszystkich
wymaganych kwalifikacji, jak również iż figuruje w odpowiednim rejestrze zawodowym tj.
posiada wpis (w zakresie objętym przedmiotem zamówienia) do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
z terenu gminy Morawica. Tym samym składając powyższe oświadczenia, wiedząc o swojej
sytuacji podmiotowej, a więc działając w wyniku rażącego niedbalstwa lub nawet
zamierzonego działania wprowadziła w błąd Zamawiającego, tym samym firma E. winna
zostać wykluczona na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16, względnie pkt 17 Pzp.
3. Jak wynika z treści SIWZ (pkt 9.4.4 lit. j) Zamawiający sformułował przesłankę
wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp. Według wiedzy
Odwołującego, w oparciu o posiadane informacje i dokumenty (m.in. dokumentację
przebiegu i efektów kontroli oraz wystąpienia, stanowiska, wnioski i opinie styczeń - grudzień
2016 r.) wobec firmy E., w okresie ostatnich 3 lat, wydana została ostateczna decyzja
administracyjna o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony
środowiska za co wymierzona została kara pieniężna nie niższa niż 3.000,00 zł. Pomimo tej
okoliczności firma E. zarówno w treści JEDZ-a, jak również oświadczenia złożonego
w trybie art. 26 ust. 1 Pzp zaprzeczyła istnieniu w stosunku do niej przesłanki wykluczenia
z art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp. Uwzględniając powyższe, stwierdził, że firma E. podlega
wykluczeniu nie tylko w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp, ale również art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 Pzp z powodu podania nieprawdziwych informacji.
Zamawiający w dniu 30.05.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 01.06.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) E.M. Sp. Jawna zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
W dniu 20.06.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przystępujący złożył
pismo procesowe. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Zamawiającemu na
posiedzeniu. W zakresie zarzutów nr 1 i 2, tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust.
5 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, pragnę
podnieść, iż przedmiotowe zarzuty są niezasadne i powinny zostać oddalone. Odwołujący
zarzucił w odwołaniu, iż Zamawiający zaniechał wykluczyć Przystępującego z postępowania,
ponieważ rzE.o Przystępujący nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania zezwolenia na transport odpadów oraz wpisu do rejestru działalności
regulowanej w gminie Morawica w zakresie odbioru odpadów komunalnych zgodnie z art. 9c
ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(dalej: u. o. c. p. g.). W tym zakresie, Odwołujący wskazał, iż brak Przystępującemu
uprawnień dotyczących chemikaliów. Ponadto, Odwołujący zarzucił, iż wobec
Przystępującego występuje przesłanka wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp,
ponieważ wobec niego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu
obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska za co wymierzono tą
decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych. Przystępujący stanął na stanowisku, iż
oba zarzuty są niezasadne i powinny zostać oddalone. Po pierwsze, niniejsze zarzuty są
bezprzedmiotowe, ponieważ obie kwestie: związana z posiadaniem wymaganych zezwoleń
i wpisu do rejestru oraz przesłanką wykluczenia z postępowania były przedmiotem
wyjaśnień, o które zwrócił się Zamawiający do Przystępującego w dniu 12.06.2017 r. W dniu
16.06.2017 r. Przystępujący złożył obszerne wyjaśnienia, informując Zamawiającego, iż
posiada wymagane zezwolenie na transport odpadów oraz wpis do rejestru działalności
regulowanej w gminie Morawica w zakresie odbioru odpadów komunalnych zgodnie z art. 9c
ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(dalej: u. o. c. p. g.) w zakresie chemikaliów. Ponadto, Przystępujący wyjaśnił
Zamawiającemu, iż w istocie została wobec niego wydana decyzja administracyjna
o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska za co
wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych, jednakże kara została już
uiszczona, a ponadto Przystępujący podjął szereg działań zmierzających do zapobieżenia
późniejszym naruszeniom. Na skutek jego działań, od momentu wydania wskazanej decyzji,
Przystępujący nie był już później karany. Wszystkie powyższe okoliczności zostały
Zamawiającemu szczegółowo wyjaśnione i udowodnione, co prowadzi do wniosku, iż
wskazane zarzuty są bezprzedmiotowe i pozostają bez wpływu na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony
w toku postępowania. W związku z powyższym, Skład Orzekający weźmie również pod
uwagę czynność dokonaną przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania, tj. wezwanie do
wyjaśnień wystosowane do Przystępującego w zakresie podnoszonych zarzutów.
Jednocześnie, poddane ocenie zostaną również wyjaśnienia Przystępującego oraz
przedkładane przez niego dowody. Ponieważ Przystępujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia
w tym zakresie, zarzuty Odwołującego pozostają bez wpływu na wynik postępowania,
zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp. /dowód: wezwanie Zamawiającego z 12.06.2017 r. do złożenia
wyjaśnień; dowód: wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w dniu 16.06.2017 r.
(stanowiące w części tajemnicę przedsiębiorstwa)/. Tym samym, niezasadne są również
wnioski Odwołującego o wykluczenie Przystępującego z postępowania, ponieważ
Przystępujący wykazał w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu, iż spełnia warunki
udziału w postępowaniu, jak również podjęte przez niego działania self- cleaning są
wystarczające dla potwierdzenia jego rzetelności. W szczególności dokonał wyczerpującego
wyjaśnienia stanu faktycznego oraz udowodnił podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. W związku z powyższym, wobec
Przystępującego aktualizuje się dyspozycja art. 24 ust. 9 Pzp, to jest, nie podlega on
wykluczeniu.
Jednocześnie Przystępujący zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej zwanej dalej: „UZNK” konkurencji
przedkładany dowód w postaci wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w dniu 16.06.2017 r.
wraz z dołączonymi dokumentami: oświadczenia wspólnika z 16.06.2017 r., decyzja
Starostwa Powiatowego w Kielcach z 13.05.2014 r., certyfikat ISO oraz Polityki
Zintegrowanego Systemu Zarządzania. Nie ulega wątpliwości, że złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami potwierdzającymi podjęte działania w ramach self - cleaning stanowią informację
o charakterze organizacyjnym przedsiębiorstwa i są dokumentami wewnętrznymi
Przystępującego. Znajdujące się tam dane zawierają np. informacje dotyczące posiadanych
nieruchomości, certyfikatów, podjętych działań organizacyjnych przez spółkę, systemu
zarządzania w ramach prowadzonej działalności. W świetle powyższego, przedmiotowe
informacje noszą cechy informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych
przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą, a zatem
spełniają pierwszą z przesłanek wyrażonych w art. 11 ust. 4 UZNK. Ponadto, podjęto wobec
tych informacji działania, które miały na celu zachowanie ich poufności. W orzecznictwie
Sądu Najwyższego wskazano, że informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca
przejawia wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast
swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych
do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do
wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
konieczności podejmowania szczególnych starań, (np. wyrok Sądu Najwyższego Izba
Cywilna z dnia 6 czerwca 2003 r., IV CKN 211/01; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3
października 2000 r., ICKN 304/00 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r.,
I CKN 1159/00). Ponieważ informacje zawarte w wyjaśnieniach oraz złożonych dowodach
nie były udostępniane szerszemu kręgowi osób, dlatego zasadne jest zastrzeżenie
wskazanych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Przystępującego z postępowania ze względu na wprowadzenie w błąd
Zamawiającego w celu uzyskania zamówienia publicznego, wskazał, iż zarzut ten jest
bezzasadny. Odwołujący podnosi, iż skoro Przystępujący oświadczył w JEDZ, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zezwolenia na transport odpadów
oraz wpisu do rejestru działalności regulowanej oraz nie podlega wykluczeniu w związku
z art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp, to oświadczenia te należy potraktować jako złożenie
nieprawdziwych informacji, wprowadzających Zamawiającego w błąd. Tym samym, zdaniem
Odwołującego, Przystępujący powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 Pzp.
Nie zgodził się z zarzutami Odwołującego. Po pierwsze, Odwołujący niesłusznie
zarzucał brak posiadania zezwolenia na transport odpadów oraz wpisu do rejestru
działalności regulowanej w gminie Morawica w zakresie odbioru odpadów komunalnych
zgodnie z art. 9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (dalej: u. o. c. p. g.) w zakresie chemikaliów, co Przystępujący
wyczerpująco wyjaśnił Zamawiającemu. Nie można zatem uznać, że Przystępujący
wprowadził Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe informacje, skoro spełnia
o warunki udziału w postępowaniu, skoro zarzut Odwołującego w tym zakresie był błędny
i niezasadny.
W zakresie oświadczenia Przystępującego złożonego w JEDZ odnośnie braku
podstaw do wykluczenia w związku z art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp, należy wskazać, że
Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd, ponieważ na wezwanie do złożenia
wyjaśnień, przedłożył stosowne informacje oraz dowody dotyczące stanu faktycznego oraz
podjętych działań w ramach self - cleaning. Sam Przystępujący wyjaśnił również
wyczerpująco, dlaczego w JEDZ nie podano informacji na temat wydanej decyzji
administracyjnej: wynikało to z niewiedzy pracownika, ponieważ wydana decyzja dotyczyła
naruszeń sprzed kilku lat, podczas gdy od momentu jej wydania wprowadzono wiele zmian
po stronie wykonawcy. W związku z powyższym, nie można stwierdzić, iż Przystępujący
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje przez niego
podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazał na orzecznictwo KIO,
która podkreśla, iż fakt wprowadzania w błąd zamawiającego przez wykonawcę powinno być
udowodnione ponad wszelką wątpliwość. Same domniemania, iż wykonawca złożył
w postępowaniu nieprawdziwe informacje nie stanowią przesłanki do jego wykluczenia.
W tym zakresie, należy być przekonanym i potwierdzić dowodami, iż informacja podana
przez wykonawcę nie była wynikiem omyłki, jest niezgodna ze stanem rzeczywistym oraz
była złożona świadomie i w celu uzyskania zamówienia publicznego. Takie stanowisko
wynika m.in.: z wyroku KIO z 09.03.2017 r., sygn. akt: KIO 345/17; z wyroku KIO
z 23.02.2017 r., KIO 279/17, sygn. akt: KIO 280/17; wyroku SO w Warszawie z 19.07.
2012 r., sygn. akt: IV Ca 683/12, czy tez wyroku KIO z 17.05.2016 r., sygn. akt: KIO 673/16.
Dodał, że skoro Odwołujący twierdzi, iż Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd
w celu uzyskania zamówienia i w związku z tym podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, to tym samym powinien udowodnić wystąpienie wskazanych
okoliczności. Zgodnie z wyrokiem SO w Katowicach z 09.07.2009 r., sygn. akt XIX Ga
223/09. Odwołujący, zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp powinien był wykazać, iż Przystępujący
złożył informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, było to działanie wynikające z winy
umyślnej, bądź z rażącego niedbalstwa oraz miały wpływ na wynik postępowania oraz
decyzje Zamawiającego. Zauważył, że Odwołujący tego nie wykazał. Ponadto biorąc pod
uwagę, że Odwołujący przedstawił informacje Zamawiającemu zgodne z prawdą, jak również
złożył wyczerpujące wyjaśnienia, które powodują, iż złożone odwołanie nie ma wpływu na
wynik postępowania, tym samym nie zachodzą przesłanki o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
z treści ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, zał. Nr 7 do SIWZ tabela nr 3, oferty
Przystępującego, wezwania z 05.05.2017 r. w trybie art. 26 ust.1 Pzp oraz odpowiedzi
z 12.05.2017 r wraz ze wszystkimi dołączonymi załącznikami, jak i Informacji dla
Wykonawców nr 1 z 12.04.2107 r. – odpowiedz na pytanie 2, czy też informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej z 18.05.2017 r. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału
dowodowego wezwanie z 12.06.2017 r oraz udzielone wyjaśnienia z 16.06.2017 r. wraz ze
wszystkim załączonym tam załącznikami /część z nich stanowi tajemnice przedsiębiorstwa
co ostało wskazane w przywołanych wyjaśnieniach/ - całość załączona do pisma
procesowego Przystępującego złożonego przed otwarciem posiedzenia.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone wraz z pismem procesowym
na posiedzeniu przez Odwołującego:
1) Decyzja administracyjna z 09.01.2013 r. (znak: IK.7062.71.5.2013) wraz z informacją
o jej uprawomocnieniu;
2) 2- wa oświadczenia złożone przez Przystępującego i dołączone w odpowiedzi na
wezwania z art. 26 ust.1 Pzp /złożone wraz z pismem 12.05.2017 r./ (Izba wymienia
niniejsze oświadczenia ponownie, aby uniknąć uznania, że nie zostały one
dostrzeżone);
3) Wyciąg z załącznika do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2014 r
(poz. 1923) – katalog odpadów ze wskazaniem odpadów niebezpiecznych.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie, przystąpienie, pismo procesowe Przystępującego oraz pismo procesowe
Odwołującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1. Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania firmy E. pomimo niewykazania przez tego wykonawcę
spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
2. Art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania firmy E.
pomimo wydania wobec niej ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska i wymierzenia tą decyzją kary
pieniężnej nie niższej niż 3.000,00 zł;
3. Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania firmy E.
pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz pisma procesowego Przystępującego oraz pisma procesowego
Odwołującego. Uznając, że kluczowe znaczenia w zakresie zarzutu pierwszego ma kwestia
prawidłowego zakwalifikowania chemikaliów do właściwej grupy według przywołanego
Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 09 grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów,
w kontekście załącznika nr 7 do SIWZ i złożonej na wezwanie zaświadczenia z 20.05.2013 r.
o zmienia wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości położnych na terenie gminy Morawica. Odnośnie
pozostałych zarzutów, kluczowa jest kwestia, czy w JEDZ-u lub też na wezwanie złożono
oświadczenia o zaistnienie przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp i ewentualnym zastosowaniu
procedury samooczyszczenia. Naturalnie istotne jest również czy istniały podstawy do
wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp. Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach
rozpatrywania poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie pierwszego zarzutu. Izba oddaliła zarzut. Uznając, że odpady powstające
w gospodarstwach domowych, w tym właśnie tego rodzaju chemikalia klasyfikuje się
w grupie 20. Izba podkreśla, że zgodnie z przywołanym powyżej rozporządzeniem odpady
klasyfikuje się według źródła ich powstania. Chemikalia w kontekście tabeli nr 3 i tabeli
z Informacji dla Wykonawców nr 1 z 12.04.2107 r. – odpowiedz na pytanie 2 zostały
zaliczone do grupy 20 przez Zamawiającego. W tym kontekście Izba podnosi że
Zamawiający miał wiedzę pochodzącą z postępowania przetargowego oraz wynikającą
z powszechnie obowiązujących przepisów w tym zakresie i nie musiał posiłkować się
uzyskanymi wyjaśnieniami z 16.06.2017 r. Co do zasady takie wyjaśnienia powinny być
uzyskane w toku powtórzonego badania i oceny ofert, jednakże z uwagi na art. 24 ust. 12
Pzp i konieczność rozważenia ewentualnego uwzględnienia odwołania należy uznać je za
dopuszczalne. Izba jednakże podnosi, że uznała te wyjaśnienia i dowody dotyczącego tego
zarzutu za materiały dodatkowe i nie brała ich pod uwagę, gdyż oceniała czynność
zaskarżoną na podstawie dokumentów znajdujących się w dyspozycji Zamawiającego
w dacie jej zaistnienia (18.05.2017 r.).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie pierwszego trzeciego. Izba oddaliła zarzut. Uznając, że ten zarzut ma na
tym etapie z uwagi na nakazane wezwanie charakter przedwczesny. Przy czym, wymaga
zastrzeżenia, że możliwość skorzystania z dobrodziejstwa procedury samooczyszczenia jest
warunkowana złożeniem stosownego oświadczenia w JEDz-u, albo najpóźniej (biorąc pod
uwagę że potwierdzenie ma w JEDZ-u charakter wstępny) wraz z dokumentami złożonymi
na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Podobnie zostało wskazane w publikacji PARP
z 2016 r.: „(…)Z samooczyszczenia skorzystać można tylko w odniesieniu do konkretnie
wskazanych podstaw wykluczenia. Pierwszą ich grupę stanowią podstawy wykluczenia
z postępowania w związku popełnieniem przestępstw, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt
13–14. Kolejne przesłanki dotyczą działań wykonawcy ściśle związanych z konkretnym
postępowaniem tj. wprowadzeniem w błąd zamawiającego, próbą bezprawnego wpływu na
zamawiającego, udziałem wykonawcy w przygotowaniu postępowania oraz zawarciem przez
wykonawcę niedozwolonego porozumienia naruszającego konkurencję. Wykonawca, który
zamierza skorzystać z przepisu art. 24 ust. 8 musi udowodnić zamawiającemu (przedstawić
dowody), że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności.
Innymi słowy, wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie wskazanych przepisów
musi przedstawić dowody na tyle wiarygodne i na tyle wysokiej jakości, że potwierdzą
solidność i uczciwość wykonawcy. W omawianym przepisie ustawodawca wskazuje
przykładowe kategorie czynności mieszczących się w tym katalogu dowodów. Ponieważ
wraz z ofertą wykonawca składa oświadczenie (jEdZ), że nie podlega wykluczeniu
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy zaistnieje przesłanka
z art. 24 ust. 1 pkt 13–14 oraz 16–20, wykonawca musi oświadczyć, że podlega wykluczeniu
z postępowania (por. rozdział 2.1). Chcąc skorzystać z art. 24 ust. 8 musi do oferty
i oświadczenia dołączyć dowody potwierdzające jego rzetelność mimo podlegania
wykluczeniu z postępowania. Mogą to być wszystkie dokumenty potwierdzające podjęcie
działań naprawczych, w szczególności informacje o przeprowadzonych audytach i kontrolach
oraz dowody wdrożenia wynikających z nich rE.endacji. Z możliwości określonych w art. 24
ust. 8 nie może skorzystać wykonawca, wobec którego orzeczono prawomocnie zakaz
ubiegania się o udzielenie zamówienia i zakaz ten obowiązuje.(…)”. („Zamówienia publiczne
po nowemu – poradnik dla małych i średnich przedsiębiorców”, autorzy: F. Łapecki, G. Wicik,
recenzent: prof. dr hab. Ryszard Szostak, redakcja: Paweł Sikorski, Wyd. PARP 2016, str.
32). Powyższy fragment biorąc pod uwagę, że art. 24 ust. 8 Pzp odnosi się także do art. 24
ust. 5 Pzp ma także zastosowanie w sytuacji zaistnienia przesłanki wynikającej z art. 24 ust.
5 pkt 7 Pzp.
Jest niedopuszczalne, po pierwsze powołanie się na zastosowanie tej procedury na
etapie postępowania odwoławczego, po drugie przy jednoczesnym braku – nadal –
jednoznacznej i wiarygodnej informacji odnośnie decyzji z 2013 r. (Przystępujący na
rozprawie, a dokładnie jego pełnomocnicy oświadczyli, że nie mają w tym zakresie żadnej
wiedzy, gdyż nie prowadzili tej sprawy. Nie wiedzieli, czy od tej decyzji była składana skarga
do sądu administracyjnego, czy stała się ostateczna i uprawomocniała się oraz w jakiej dacie
miało to miejsce).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego. Izba częściowo uwzględniła zarzut, w tym kontekście
uznając konieczność wezwania we wskazanym trybie do wyjaśnień. W tym zakresie, Izba
kierowała się konsekwencjami potwierdzenia się tez Odwołującego. Nadto, Odwołujący
uprawdopodobnił stan rzeczy skutkujący wykluczeniem Przystępującego z udziału
w postepowaniu. Jednakże biorąc pod uwagę przesłanki art. 24 ust. 7 pkt 2 lit. c Pzp, tj.
decyzja ostateczna /wyrok prawomocny. Istniejące możliwości złożenia lub też nie skargi do
sądu administracyjnego zmieniające termin od którego należy liczyć wskazany w przepisie
czasookres zaistniała konieczność nakazania wezwania do wyjaśnień. Z całą pewnością nie
chodzi we wskazanym przepisie o datę wydania danej decyzji administracyjnej. Należy także
zauważyć, że istnieje możliwość błędnego nadania klauzuli przez urzędnika, jak i jedynie
techniczny i deklaratoryjny jej charakter (to względem dostarczonej przez Odwołującego
decyzji administracyjnej z 09.01.2013 r. (znak: IK.7062.71.5.2013) wraz z informacją o jej
uprawomocnieniu, tzn. nadana klauzulą o jej prawomocności przez urzędnika /pieczątka
przybitą przez urzędnika z informacją). Z proceduralnego punktu widzenia prawidłowe jest
wydanie zaświadczenia na wniosek strony.
Z ostatecznością decyzji mamy do czynienia w przypadku określonym w art. 16
k.p.a. Natomiast decyzje prawomocne to takie decyzje, które zostały utrzymane w mocy
w postępowaniu sądowym a więc, od których skargę oddalono czy odrzucono, a także takie,
które nie zostały zaskarżone w tym postępowaniu z powodu upływu terminu do wniesienia
skargi – za wyrokiem WSA z 28.10.2008 r., VII SA/Wa 1274/08, LEX 519731.
Dodatkowo za wyrokiem WSA w Krakowie z 29.09.2009 r., II SA/Kr 606/08,
przepisy regulujące postępowanie administracyjne, w tym kodeks postępowania
administracyjnego, nie przewidują procedury nadawania klauzuli ostateczności decyzjom
administracyjnym; w szczególności klauzula taka nie jest nadawana w drodze decyzji lub
postanowienia. Treść art. 12 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania
administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) - dalej k.p.a.,
wskazuje, że warunkiem ostateczności decyzji było to, aby nie mogła być ona zaskarżona
w drodze zwykłych środków przewidzianych w toku instancji. Dlatego też wadliwe nadanie
klauzuli stwierdzającej ostateczność decyzji nie jest objęte zasada trwałości decyzji
administracyjnej (art. 16 k.p.a.). Czynność taka rodzi jedynie możliwe do obalenia
domniemanie, że decyzja administracyjna jest ostateczna.
Inaczej mówiąc decyzja administracyjna doręczona stronom postępowania, od której
nie złożono odwołania funkcjonuje w obrocie jako ostateczny akt administracyjny, nawet
wówczas gdy formalnie nie nadano jej klauzuli. Decyzja taka korzysta z zasady ochrony
trwałości, a jej skutkiem jest domniemanie legalności i mocy obowiązującej. Inaczej jest
w przypadku decyzji organu odwoławczego. Decyzja ta z mocy prawa z chwilą jej wydania
ma walor ostateczności, kończy ona postępowanie administracyjne i nadawanie jej odrębnie
jakiejkolwiek klauzuli jest zbędne.
Przy czym, decyzja ostateczna niekoniecznie musi być już prawomocna. Ostateczna
jest wówczas, jak już było podnoszone powyżej, gdy nie przysługują od niej środki
odwoławcze w toku instancji administracyjnych, o czym jednoznacznie stanowi art.16 §1
k.p.a. Natomiast prawomocną decyzja staje się wówczas, gdy nie przysługują już od niej
środki zaskarżenia do sądu administracyjnego. Co do stwierdzania, że decyzja jest
ostateczna (albo że jest prawomocna), Kodeks nie przewiduje żadnej specjalnej procedury.
Jest to potwierdzenie stanu prawnego i ewentualnie faktów z których on wynika, a zatem
forma zaświadczenia jest jak najbardziej prawidłowa (art. 217 k.p.a.).
Zamawiający musi wykluczyć wykonawcę z postępowania, jeżeli od dnia
uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia
(w tym wypadku z art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp) upłynęło, w zależności od rodzaju przestępstwa,
mniej niż 3 lub 5 lat (w kontekście przesłanek art. 24 ust. 7 pkt 1 i 2 Pzp). W związku
z powyższym, gdy dana osoba została skazana za przestępstwo, które skutkuje ex lege
koniecznością wykluczenia z postępowania, to jeśli od uprawomocnienia się wyroku
wydanego w tym zakresie minęło więcej niż, odpowiednio, 3 lub 5 lat, Zamawiający nie ma
możliwości wykluczyć wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Analogicznie, w kontekście przesłanek art. 24 ust. 7 pkt 2 lit. c) Pzp od dnia w którym
decyzja potwierdzająca zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia stała się ostateczna.
W przedmiotowym stanie faktycznym, w uproszczeniu, z uwzględnieniem tego co
Izba wskazała powyżej, może zaistnieć taka sytuacja, że bieg tego terminu 3 letniego będzie
należało liczyć od daty gdy decyzja stała się ostateczna /Wojewódzki, Główny Inspektor/
i nie skorzystano że skargi do sądu administracyjnego, albo od daty wydany wyrok przez sąd
administracyjny, który się uprawomocnił (w tym drugim wypadku dopiero wtedy decyzja
będzie ostateczna, jak i prawomocna).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.
47). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie
(§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 21 czerwca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2017 r. przez
wykonawcę P.U.K. F.-B. Sp. z o.o., (...)w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto i Gmina Morawica, ul. Spacerowa 7, 26-026
Morawica
przy udziale wykonawcy E.M. Sp. Jawna, (...) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie częściowo w zakresie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 18.05.2017 r., nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu
wezwanie Przystępującego - E.M. Sp. Jawna, (...) na podstawie art. 26 ust. 4 w zw. z
art. 24 ust. 7 pkt 2 lit. c) i art. 24 ust. 12 Prawa zamówień publicznych do wyjaśnień
co do tego czy i kiedy decyzja administracyjna z dnia 09.01.2013 r. (znak:
IK.7062.71.5.2013) stała się ostateczna oraz do wyjaśnienia czy Przystępujący i
ewentualnie kiedy składał środki zaskarżenia od niniejszej decyzji do sądu
administracyjnego. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Miasto i Gmina Morawica, ul. Spacerowa 7, 26-026
Morawica i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez P.U.K. F.-B.
Sp. z o.o., (...)tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Miasto i Gmina Morawica, ul. Spacerowa 7, 26-026 Morawica na
rzecz P.U.K.F.-B. Sp. z o.o., (...)kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero grosze) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1087/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Odbiór i Zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Morawica w okresie od 1 lipca 2017 r. do 30
czerwca 2020 r.", zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2017/S 056-103754 z 21.03.2017 r., przez
Miasto i Gmina Morawica, ul. Spacerowa 7, 26-026 Morawica zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 18.05.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty E.M.
Sp. Jawna, (...) zwana dalej: „E.M. Sp. Jawna” albo „E.” albo „Przystępującym”. Drugą
pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - P.U.K. F.-B. sp. z o.o., (...)zwana dalej:
„P.U.K. F.-B. sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 29.05.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) P.U.K. F.-B. sp. z o.o.
wniosło odwołanie na w/w czynność z 18.05.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 29.05.2017 r. (faxem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1. Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania firmy E. pomimo niewykazania przez tego wykonawcę
spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
2. Art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania firmy E.
pomimo wydania wobec niej ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska i wymierzenia tą decyzją kary
pieniężnej nie niższej niż 3.000,00 zł;
3. Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania firmy E.
pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Wnosił
o nakazanie Zamawiającemu:
1) Powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2) Wykluczenie z postępowania firmy E.;
3) Uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego.
1. Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt 9.4.1) zwanej
dalej: „SIWZ” wskazał, iż uzna za spełniony warunek w zakresie kompetencji lub uprawnień
do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych
przepisów:„(…) jeżeli Wykonawca posiada zezwolenie na transport odpadów, o którym
mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 21 ze zm.)
i znajduje się w Rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Morawica wszystkich rodzajów
odpadów będących przedmiotem usługi.". Tym samym Zamawiający wymagał, aby
Wykonawca, już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, posiadał zezwolenie
i wpis do rejestru działalności regulowanej odpowiednio w zakresie transportu odpadów oraz
odbierania odpadów w zakresie wszystkich rodzajów odpadów będących przedmiotem
zamówienia. Co także istotne Zamawiający precyzyjnie określił te rodzaje odpadów
wymieniając je enumeratywnie w treści Tabeli nr 1 oraz Tabeli Nr 2 Załącznika nr 7 do SIWZ
(Opis Przedmiotu Zamówienia): „3.2 Wykonawco jest zobowiązany do odebrania, transportu
i zagospodarowania wskazanych w tabeli nr 1 opisanych odpadów komunalnych
z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Morawica.
Tabela nr 1 siwz. Rodzaj odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
Lp
.
Rodzaje odpadów
1. Zmieszane odpady komunalne
2. Papier i tektura, opakowania z papieru i tektury
3.
Tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych, opakowania
wielomateriałowe
4. Szkło, opakowania ze szkła
5. Meble i inne odpady wielkogabarytowe
6. Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny
7. Popiół
8. Metale (w tym opakowania z metalu)
9. Odpady ulegające biodegradacji
3.3. Wykonawca jest zobowiązany do prowadzenia i obsługi Punktu Selektywnego
Zbierania Odpadów Komunalnych, zwanego dalej PSZOK. PSZOK prowadzi zbiórkę
dostarczonych we własnym zakresie przez właścicieli wszystkich nieruchomości
zamieszkałych odpadów wymienionych w tabeli nr 2.
Tabela nr 2 siwz. Rodzaj odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
Lp. Rodzaje odpadów
1. Metale, opakowania z metali
2. Zużyte opony
3. Przeterminowane leki i chemikalia (w tym zużyte oleje silnikowe i filtry
olejowe) 4. Meble i inne odpady wielkogabarytowe
5. Zużyte baterie i akumulatory
6. Budowlane i rozbiórkowe z remontów
7. Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny
8. Odpady zielone
9. Popiół
Zgodnie z pozycją nr 3 Tabeli nr 2 jako jeden z rodzajów odpadów stanowiących
przedmiot zamówienia wymienione zostały przeterminowane leki i chemikalia (w tym zużyte
oleje silnikowe i filtry olejowe). Tymczasem, z treści wpisu do działalności regulowanej firmy
E. wynika, iż w dniu wyznaczonym na składanie ofert, tj. 26.04.2017 r. posiadała ona wpis do
działalności regulowanej jedynie w obszarze następujących rodzajów odpadów: 13 02 04*;
13 02 05*; 13 02 06*; 13 02 07; 13 02 08*; 15 01 01; 15 01 02; 15 01 03; 15 01 04; 15 01 05;
15 01 06; 15 0107; 15 0109; 15 0110*; 15 0111; 16 01 03*;16 01 07*; 17 01 01; 17 01 02; 17
01 03; 17 01 07; 17 01 80; 17 02 01; 17 02 02; 17 02 03; 17 03 02; 17 04 01; 17 04 02; 17 04
03; 17 04 04; 17 04 05; 17 04 06; 17 04 07,17 04 11; 17 06 04; 17 08 02; 17 09 04; 20 0101;
20 01 02; 20 01 08; 20 0110; 20 0111*; 20 0113*; 20 0114*; 20 0115*; 20 0117*; 20 01 19*;
20 01 21*; 20 01 23*; 20 01 25; 20 01 26*; 20 01 27*; 20 01 28; 20 01 29*; 20 01 30; 20 01
31; 20 01 32; 20 0133*; 20 01 34; 20 01 35*; 20 01 36; 20 01 37*; 20 01 38; 20 01 39; 20 01
40; 20 01 41; 20 01 80; 20 01 99; 20 02 01; 20 02 02; 20 02 03; 20 03 01; 20 03 02; 20 03
03; 20 03 06; 20 03 07; 20 03 99. Zauważył, iż żaden z powyższych kodów nie obejmuje
chemikaliów. Chemikalia zgodnie z Rozporządzeniem Ministra środowiska z dnia 9 grudnia
2014 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz.U. 2014 poz. 1923) określone są pod kodami: 16
05 06,16 05 07,16 05 08,16 05 09,18 01 06,18 01 07,18 02 05,18 02 06. Z powyższego
wynika, iż firma E., na dzień składania ofert, nie posiadała wpisu do działalności regulowanej
w zakresie odbioru odpadów w zakresie chemikaliów, które byty objęte przedmiotem
zamówienia. W konsekwencji oznacza to, iż ww. wykonawca nie spełniał postawionych
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, co winno skutkować wykluczeniem w
oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Podkreślić należy, iż warunki udziału w
postępowaniu winny być oceniane na dzień składania ofert.
2. Dodatkowo wskazał, iż firma E. w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia w części IV - Kryteria kwalifikacji złożyła oświadczenie o spełnieniu wszystkich
wymaganych kwalifikacji, jak również iż figuruje w odpowiednim rejestrze zawodowym tj.
posiada wpis (w zakresie objętym przedmiotem zamówienia) do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
z terenu gminy Morawica. Tym samym składając powyższe oświadczenia, wiedząc o swojej
sytuacji podmiotowej, a więc działając w wyniku rażącego niedbalstwa lub nawet
zamierzonego działania wprowadziła w błąd Zamawiającego, tym samym firma E. winna
zostać wykluczona na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16, względnie pkt 17 Pzp.
3. Jak wynika z treści SIWZ (pkt 9.4.4 lit. j) Zamawiający sformułował przesłankę
wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp. Według wiedzy
Odwołującego, w oparciu o posiadane informacje i dokumenty (m.in. dokumentację
przebiegu i efektów kontroli oraz wystąpienia, stanowiska, wnioski i opinie styczeń - grudzień
2016 r.) wobec firmy E., w okresie ostatnich 3 lat, wydana została ostateczna decyzja
administracyjna o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony
środowiska za co wymierzona została kara pieniężna nie niższa niż 3.000,00 zł. Pomimo tej
okoliczności firma E. zarówno w treści JEDZ-a, jak również oświadczenia złożonego
w trybie art. 26 ust. 1 Pzp zaprzeczyła istnieniu w stosunku do niej przesłanki wykluczenia
z art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp. Uwzględniając powyższe, stwierdził, że firma E. podlega
wykluczeniu nie tylko w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp, ale również art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 Pzp z powodu podania nieprawdziwych informacji.
Zamawiający w dniu 30.05.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 01.06.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) E.M. Sp. Jawna zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
W dniu 20.06.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przystępujący złożył
pismo procesowe. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Zamawiającemu na
posiedzeniu. W zakresie zarzutów nr 1 i 2, tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust.
5 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, pragnę
podnieść, iż przedmiotowe zarzuty są niezasadne i powinny zostać oddalone. Odwołujący
zarzucił w odwołaniu, iż Zamawiający zaniechał wykluczyć Przystępującego z postępowania,
ponieważ rzE.o Przystępujący nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania zezwolenia na transport odpadów oraz wpisu do rejestru działalności
regulowanej w gminie Morawica w zakresie odbioru odpadów komunalnych zgodnie z art. 9c
ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(dalej: u. o. c. p. g.). W tym zakresie, Odwołujący wskazał, iż brak Przystępującemu
uprawnień dotyczących chemikaliów. Ponadto, Odwołujący zarzucił, iż wobec
Przystępującego występuje przesłanka wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp,
ponieważ wobec niego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu
obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska za co wymierzono tą
decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych. Przystępujący stanął na stanowisku, iż
oba zarzuty są niezasadne i powinny zostać oddalone. Po pierwsze, niniejsze zarzuty są
bezprzedmiotowe, ponieważ obie kwestie: związana z posiadaniem wymaganych zezwoleń
i wpisu do rejestru oraz przesłanką wykluczenia z postępowania były przedmiotem
wyjaśnień, o które zwrócił się Zamawiający do Przystępującego w dniu 12.06.2017 r. W dniu
16.06.2017 r. Przystępujący złożył obszerne wyjaśnienia, informując Zamawiającego, iż
posiada wymagane zezwolenie na transport odpadów oraz wpis do rejestru działalności
regulowanej w gminie Morawica w zakresie odbioru odpadów komunalnych zgodnie z art. 9c
ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(dalej: u. o. c. p. g.) w zakresie chemikaliów. Ponadto, Przystępujący wyjaśnił
Zamawiającemu, iż w istocie została wobec niego wydana decyzja administracyjna
o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska za co
wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych, jednakże kara została już
uiszczona, a ponadto Przystępujący podjął szereg działań zmierzających do zapobieżenia
późniejszym naruszeniom. Na skutek jego działań, od momentu wydania wskazanej decyzji,
Przystępujący nie był już później karany. Wszystkie powyższe okoliczności zostały
Zamawiającemu szczegółowo wyjaśnione i udowodnione, co prowadzi do wniosku, iż
wskazane zarzuty są bezprzedmiotowe i pozostają bez wpływu na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony
w toku postępowania. W związku z powyższym, Skład Orzekający weźmie również pod
uwagę czynność dokonaną przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania, tj. wezwanie do
wyjaśnień wystosowane do Przystępującego w zakresie podnoszonych zarzutów.
Jednocześnie, poddane ocenie zostaną również wyjaśnienia Przystępującego oraz
przedkładane przez niego dowody. Ponieważ Przystępujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia
w tym zakresie, zarzuty Odwołującego pozostają bez wpływu na wynik postępowania,
zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp. /dowód: wezwanie Zamawiającego z 12.06.2017 r. do złożenia
wyjaśnień; dowód: wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w dniu 16.06.2017 r.
(stanowiące w części tajemnicę przedsiębiorstwa)/. Tym samym, niezasadne są również
wnioski Odwołującego o wykluczenie Przystępującego z postępowania, ponieważ
Przystępujący wykazał w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu, iż spełnia warunki
udziału w postępowaniu, jak również podjęte przez niego działania self- cleaning są
wystarczające dla potwierdzenia jego rzetelności. W szczególności dokonał wyczerpującego
wyjaśnienia stanu faktycznego oraz udowodnił podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. W związku z powyższym, wobec
Przystępującego aktualizuje się dyspozycja art. 24 ust. 9 Pzp, to jest, nie podlega on
wykluczeniu.
Jednocześnie Przystępujący zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej zwanej dalej: „UZNK” konkurencji
przedkładany dowód w postaci wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w dniu 16.06.2017 r.
wraz z dołączonymi dokumentami: oświadczenia wspólnika z 16.06.2017 r., decyzja
Starostwa Powiatowego w Kielcach z 13.05.2014 r., certyfikat ISO oraz Polityki
Zintegrowanego Systemu Zarządzania. Nie ulega wątpliwości, że złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami potwierdzającymi podjęte działania w ramach self - cleaning stanowią informację
o charakterze organizacyjnym przedsiębiorstwa i są dokumentami wewnętrznymi
Przystępującego. Znajdujące się tam dane zawierają np. informacje dotyczące posiadanych
nieruchomości, certyfikatów, podjętych działań organizacyjnych przez spółkę, systemu
zarządzania w ramach prowadzonej działalności. W świetle powyższego, przedmiotowe
informacje noszą cechy informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych
przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą, a zatem
spełniają pierwszą z przesłanek wyrażonych w art. 11 ust. 4 UZNK. Ponadto, podjęto wobec
tych informacji działania, które miały na celu zachowanie ich poufności. W orzecznictwie
Sądu Najwyższego wskazano, że informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca
przejawia wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast
swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych
do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do
wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
konieczności podejmowania szczególnych starań, (np. wyrok Sądu Najwyższego Izba
Cywilna z dnia 6 czerwca 2003 r., IV CKN 211/01; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3
października 2000 r., ICKN 304/00 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r.,
I CKN 1159/00). Ponieważ informacje zawarte w wyjaśnieniach oraz złożonych dowodach
nie były udostępniane szerszemu kręgowi osób, dlatego zasadne jest zastrzeżenie
wskazanych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Przystępującego z postępowania ze względu na wprowadzenie w błąd
Zamawiającego w celu uzyskania zamówienia publicznego, wskazał, iż zarzut ten jest
bezzasadny. Odwołujący podnosi, iż skoro Przystępujący oświadczył w JEDZ, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zezwolenia na transport odpadów
oraz wpisu do rejestru działalności regulowanej oraz nie podlega wykluczeniu w związku
z art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp, to oświadczenia te należy potraktować jako złożenie
nieprawdziwych informacji, wprowadzających Zamawiającego w błąd. Tym samym, zdaniem
Odwołującego, Przystępujący powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 Pzp.
Nie zgodził się z zarzutami Odwołującego. Po pierwsze, Odwołujący niesłusznie
zarzucał brak posiadania zezwolenia na transport odpadów oraz wpisu do rejestru
działalności regulowanej w gminie Morawica w zakresie odbioru odpadów komunalnych
zgodnie z art. 9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (dalej: u. o. c. p. g.) w zakresie chemikaliów, co Przystępujący
wyczerpująco wyjaśnił Zamawiającemu. Nie można zatem uznać, że Przystępujący
wprowadził Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe informacje, skoro spełnia
o warunki udziału w postępowaniu, skoro zarzut Odwołującego w tym zakresie był błędny
i niezasadny.
W zakresie oświadczenia Przystępującego złożonego w JEDZ odnośnie braku
podstaw do wykluczenia w związku z art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp, należy wskazać, że
Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd, ponieważ na wezwanie do złożenia
wyjaśnień, przedłożył stosowne informacje oraz dowody dotyczące stanu faktycznego oraz
podjętych działań w ramach self - cleaning. Sam Przystępujący wyjaśnił również
wyczerpująco, dlaczego w JEDZ nie podano informacji na temat wydanej decyzji
administracyjnej: wynikało to z niewiedzy pracownika, ponieważ wydana decyzja dotyczyła
naruszeń sprzed kilku lat, podczas gdy od momentu jej wydania wprowadzono wiele zmian
po stronie wykonawcy. W związku z powyższym, nie można stwierdzić, iż Przystępujący
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje przez niego
podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazał na orzecznictwo KIO,
która podkreśla, iż fakt wprowadzania w błąd zamawiającego przez wykonawcę powinno być
udowodnione ponad wszelką wątpliwość. Same domniemania, iż wykonawca złożył
w postępowaniu nieprawdziwe informacje nie stanowią przesłanki do jego wykluczenia.
W tym zakresie, należy być przekonanym i potwierdzić dowodami, iż informacja podana
przez wykonawcę nie była wynikiem omyłki, jest niezgodna ze stanem rzeczywistym oraz
była złożona świadomie i w celu uzyskania zamówienia publicznego. Takie stanowisko
wynika m.in.: z wyroku KIO z 09.03.2017 r., sygn. akt: KIO 345/17; z wyroku KIO
z 23.02.2017 r., KIO 279/17, sygn. akt: KIO 280/17; wyroku SO w Warszawie z 19.07.
2012 r., sygn. akt: IV Ca 683/12, czy tez wyroku KIO z 17.05.2016 r., sygn. akt: KIO 673/16.
Dodał, że skoro Odwołujący twierdzi, iż Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd
w celu uzyskania zamówienia i w związku z tym podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, to tym samym powinien udowodnić wystąpienie wskazanych
okoliczności. Zgodnie z wyrokiem SO w Katowicach z 09.07.2009 r., sygn. akt XIX Ga
223/09. Odwołujący, zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp powinien był wykazać, iż Przystępujący
złożył informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, było to działanie wynikające z winy
umyślnej, bądź z rażącego niedbalstwa oraz miały wpływ na wynik postępowania oraz
decyzje Zamawiającego. Zauważył, że Odwołujący tego nie wykazał. Ponadto biorąc pod
uwagę, że Odwołujący przedstawił informacje Zamawiającemu zgodne z prawdą, jak również
złożył wyczerpujące wyjaśnienia, które powodują, iż złożone odwołanie nie ma wpływu na
wynik postępowania, tym samym nie zachodzą przesłanki o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
z treści ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, zał. Nr 7 do SIWZ tabela nr 3, oferty
Przystępującego, wezwania z 05.05.2017 r. w trybie art. 26 ust.1 Pzp oraz odpowiedzi
z 12.05.2017 r wraz ze wszystkimi dołączonymi załącznikami, jak i Informacji dla
Wykonawców nr 1 z 12.04.2107 r. – odpowiedz na pytanie 2, czy też informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej z 18.05.2017 r. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału
dowodowego wezwanie z 12.06.2017 r oraz udzielone wyjaśnienia z 16.06.2017 r. wraz ze
wszystkim załączonym tam załącznikami /część z nich stanowi tajemnice przedsiębiorstwa
co ostało wskazane w przywołanych wyjaśnieniach/ - całość załączona do pisma
procesowego Przystępującego złożonego przed otwarciem posiedzenia.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone wraz z pismem procesowym
na posiedzeniu przez Odwołującego:
1) Decyzja administracyjna z 09.01.2013 r. (znak: IK.7062.71.5.2013) wraz z informacją
o jej uprawomocnieniu;
2) 2- wa oświadczenia złożone przez Przystępującego i dołączone w odpowiedzi na
wezwania z art. 26 ust.1 Pzp /złożone wraz z pismem 12.05.2017 r./ (Izba wymienia
niniejsze oświadczenia ponownie, aby uniknąć uznania, że nie zostały one
dostrzeżone);
3) Wyciąg z załącznika do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2014 r
(poz. 1923) – katalog odpadów ze wskazaniem odpadów niebezpiecznych.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie, przystąpienie, pismo procesowe Przystępującego oraz pismo procesowe
Odwołującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1. Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania firmy E. pomimo niewykazania przez tego wykonawcę
spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
2. Art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania firmy E.
pomimo wydania wobec niej ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska i wymierzenia tą decyzją kary
pieniężnej nie niższej niż 3.000,00 zł;
3. Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania firmy E.
pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz pisma procesowego Przystępującego oraz pisma procesowego
Odwołującego. Uznając, że kluczowe znaczenia w zakresie zarzutu pierwszego ma kwestia
prawidłowego zakwalifikowania chemikaliów do właściwej grupy według przywołanego
Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 09 grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów,
w kontekście załącznika nr 7 do SIWZ i złożonej na wezwanie zaświadczenia z 20.05.2013 r.
o zmienia wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości położnych na terenie gminy Morawica. Odnośnie
pozostałych zarzutów, kluczowa jest kwestia, czy w JEDZ-u lub też na wezwanie złożono
oświadczenia o zaistnienie przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp i ewentualnym zastosowaniu
procedury samooczyszczenia. Naturalnie istotne jest również czy istniały podstawy do
wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp. Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach
rozpatrywania poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie pierwszego zarzutu. Izba oddaliła zarzut. Uznając, że odpady powstające
w gospodarstwach domowych, w tym właśnie tego rodzaju chemikalia klasyfikuje się
w grupie 20. Izba podkreśla, że zgodnie z przywołanym powyżej rozporządzeniem odpady
klasyfikuje się według źródła ich powstania. Chemikalia w kontekście tabeli nr 3 i tabeli
z Informacji dla Wykonawców nr 1 z 12.04.2107 r. – odpowiedz na pytanie 2 zostały
zaliczone do grupy 20 przez Zamawiającego. W tym kontekście Izba podnosi że
Zamawiający miał wiedzę pochodzącą z postępowania przetargowego oraz wynikającą
z powszechnie obowiązujących przepisów w tym zakresie i nie musiał posiłkować się
uzyskanymi wyjaśnieniami z 16.06.2017 r. Co do zasady takie wyjaśnienia powinny być
uzyskane w toku powtórzonego badania i oceny ofert, jednakże z uwagi na art. 24 ust. 12
Pzp i konieczność rozważenia ewentualnego uwzględnienia odwołania należy uznać je za
dopuszczalne. Izba jednakże podnosi, że uznała te wyjaśnienia i dowody dotyczącego tego
zarzutu za materiały dodatkowe i nie brała ich pod uwagę, gdyż oceniała czynność
zaskarżoną na podstawie dokumentów znajdujących się w dyspozycji Zamawiającego
w dacie jej zaistnienia (18.05.2017 r.).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie pierwszego trzeciego. Izba oddaliła zarzut. Uznając, że ten zarzut ma na
tym etapie z uwagi na nakazane wezwanie charakter przedwczesny. Przy czym, wymaga
zastrzeżenia, że możliwość skorzystania z dobrodziejstwa procedury samooczyszczenia jest
warunkowana złożeniem stosownego oświadczenia w JEDz-u, albo najpóźniej (biorąc pod
uwagę że potwierdzenie ma w JEDZ-u charakter wstępny) wraz z dokumentami złożonymi
na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Podobnie zostało wskazane w publikacji PARP
z 2016 r.: „(…)Z samooczyszczenia skorzystać można tylko w odniesieniu do konkretnie
wskazanych podstaw wykluczenia. Pierwszą ich grupę stanowią podstawy wykluczenia
z postępowania w związku popełnieniem przestępstw, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt
13–14. Kolejne przesłanki dotyczą działań wykonawcy ściśle związanych z konkretnym
postępowaniem tj. wprowadzeniem w błąd zamawiającego, próbą bezprawnego wpływu na
zamawiającego, udziałem wykonawcy w przygotowaniu postępowania oraz zawarciem przez
wykonawcę niedozwolonego porozumienia naruszającego konkurencję. Wykonawca, który
zamierza skorzystać z przepisu art. 24 ust. 8 musi udowodnić zamawiającemu (przedstawić
dowody), że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności.
Innymi słowy, wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie wskazanych przepisów
musi przedstawić dowody na tyle wiarygodne i na tyle wysokiej jakości, że potwierdzą
solidność i uczciwość wykonawcy. W omawianym przepisie ustawodawca wskazuje
przykładowe kategorie czynności mieszczących się w tym katalogu dowodów. Ponieważ
wraz z ofertą wykonawca składa oświadczenie (jEdZ), że nie podlega wykluczeniu
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy zaistnieje przesłanka
z art. 24 ust. 1 pkt 13–14 oraz 16–20, wykonawca musi oświadczyć, że podlega wykluczeniu
z postępowania (por. rozdział 2.1). Chcąc skorzystać z art. 24 ust. 8 musi do oferty
i oświadczenia dołączyć dowody potwierdzające jego rzetelność mimo podlegania
wykluczeniu z postępowania. Mogą to być wszystkie dokumenty potwierdzające podjęcie
działań naprawczych, w szczególności informacje o przeprowadzonych audytach i kontrolach
oraz dowody wdrożenia wynikających z nich rE.endacji. Z możliwości określonych w art. 24
ust. 8 nie może skorzystać wykonawca, wobec którego orzeczono prawomocnie zakaz
ubiegania się o udzielenie zamówienia i zakaz ten obowiązuje.(…)”. („Zamówienia publiczne
po nowemu – poradnik dla małych i średnich przedsiębiorców”, autorzy: F. Łapecki, G. Wicik,
recenzent: prof. dr hab. Ryszard Szostak, redakcja: Paweł Sikorski, Wyd. PARP 2016, str.
32). Powyższy fragment biorąc pod uwagę, że art. 24 ust. 8 Pzp odnosi się także do art. 24
ust. 5 Pzp ma także zastosowanie w sytuacji zaistnienia przesłanki wynikającej z art. 24 ust.
5 pkt 7 Pzp.
Jest niedopuszczalne, po pierwsze powołanie się na zastosowanie tej procedury na
etapie postępowania odwoławczego, po drugie przy jednoczesnym braku – nadal –
jednoznacznej i wiarygodnej informacji odnośnie decyzji z 2013 r. (Przystępujący na
rozprawie, a dokładnie jego pełnomocnicy oświadczyli, że nie mają w tym zakresie żadnej
wiedzy, gdyż nie prowadzili tej sprawy. Nie wiedzieli, czy od tej decyzji była składana skarga
do sądu administracyjnego, czy stała się ostateczna i uprawomocniała się oraz w jakiej dacie
miało to miejsce).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego. Izba częściowo uwzględniła zarzut, w tym kontekście
uznając konieczność wezwania we wskazanym trybie do wyjaśnień. W tym zakresie, Izba
kierowała się konsekwencjami potwierdzenia się tez Odwołującego. Nadto, Odwołujący
uprawdopodobnił stan rzeczy skutkujący wykluczeniem Przystępującego z udziału
w postepowaniu. Jednakże biorąc pod uwagę przesłanki art. 24 ust. 7 pkt 2 lit. c Pzp, tj.
decyzja ostateczna /wyrok prawomocny. Istniejące możliwości złożenia lub też nie skargi do
sądu administracyjnego zmieniające termin od którego należy liczyć wskazany w przepisie
czasookres zaistniała konieczność nakazania wezwania do wyjaśnień. Z całą pewnością nie
chodzi we wskazanym przepisie o datę wydania danej decyzji administracyjnej. Należy także
zauważyć, że istnieje możliwość błędnego nadania klauzuli przez urzędnika, jak i jedynie
techniczny i deklaratoryjny jej charakter (to względem dostarczonej przez Odwołującego
decyzji administracyjnej z 09.01.2013 r. (znak: IK.7062.71.5.2013) wraz z informacją o jej
uprawomocnieniu, tzn. nadana klauzulą o jej prawomocności przez urzędnika /pieczątka
przybitą przez urzędnika z informacją). Z proceduralnego punktu widzenia prawidłowe jest
wydanie zaświadczenia na wniosek strony.
Z ostatecznością decyzji mamy do czynienia w przypadku określonym w art. 16
k.p.a. Natomiast decyzje prawomocne to takie decyzje, które zostały utrzymane w mocy
w postępowaniu sądowym a więc, od których skargę oddalono czy odrzucono, a także takie,
które nie zostały zaskarżone w tym postępowaniu z powodu upływu terminu do wniesienia
skargi – za wyrokiem WSA z 28.10.2008 r., VII SA/Wa 1274/08, LEX 519731.
Dodatkowo za wyrokiem WSA w Krakowie z 29.09.2009 r., II SA/Kr 606/08,
przepisy regulujące postępowanie administracyjne, w tym kodeks postępowania
administracyjnego, nie przewidują procedury nadawania klauzuli ostateczności decyzjom
administracyjnym; w szczególności klauzula taka nie jest nadawana w drodze decyzji lub
postanowienia. Treść art. 12 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania
administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) - dalej k.p.a.,
wskazuje, że warunkiem ostateczności decyzji było to, aby nie mogła być ona zaskarżona
w drodze zwykłych środków przewidzianych w toku instancji. Dlatego też wadliwe nadanie
klauzuli stwierdzającej ostateczność decyzji nie jest objęte zasada trwałości decyzji
administracyjnej (art. 16 k.p.a.). Czynność taka rodzi jedynie możliwe do obalenia
domniemanie, że decyzja administracyjna jest ostateczna.
Inaczej mówiąc decyzja administracyjna doręczona stronom postępowania, od której
nie złożono odwołania funkcjonuje w obrocie jako ostateczny akt administracyjny, nawet
wówczas gdy formalnie nie nadano jej klauzuli. Decyzja taka korzysta z zasady ochrony
trwałości, a jej skutkiem jest domniemanie legalności i mocy obowiązującej. Inaczej jest
w przypadku decyzji organu odwoławczego. Decyzja ta z mocy prawa z chwilą jej wydania
ma walor ostateczności, kończy ona postępowanie administracyjne i nadawanie jej odrębnie
jakiejkolwiek klauzuli jest zbędne.
Przy czym, decyzja ostateczna niekoniecznie musi być już prawomocna. Ostateczna
jest wówczas, jak już było podnoszone powyżej, gdy nie przysługują od niej środki
odwoławcze w toku instancji administracyjnych, o czym jednoznacznie stanowi art.16 §1
k.p.a. Natomiast prawomocną decyzja staje się wówczas, gdy nie przysługują już od niej
środki zaskarżenia do sądu administracyjnego. Co do stwierdzania, że decyzja jest
ostateczna (albo że jest prawomocna), Kodeks nie przewiduje żadnej specjalnej procedury.
Jest to potwierdzenie stanu prawnego i ewentualnie faktów z których on wynika, a zatem
forma zaświadczenia jest jak najbardziej prawidłowa (art. 217 k.p.a.).
Zamawiający musi wykluczyć wykonawcę z postępowania, jeżeli od dnia
uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia
(w tym wypadku z art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp) upłynęło, w zależności od rodzaju przestępstwa,
mniej niż 3 lub 5 lat (w kontekście przesłanek art. 24 ust. 7 pkt 1 i 2 Pzp). W związku
z powyższym, gdy dana osoba została skazana za przestępstwo, które skutkuje ex lege
koniecznością wykluczenia z postępowania, to jeśli od uprawomocnienia się wyroku
wydanego w tym zakresie minęło więcej niż, odpowiednio, 3 lub 5 lat, Zamawiający nie ma
możliwości wykluczyć wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Analogicznie, w kontekście przesłanek art. 24 ust. 7 pkt 2 lit. c) Pzp od dnia w którym
decyzja potwierdzająca zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia stała się ostateczna.
W przedmiotowym stanie faktycznym, w uproszczeniu, z uwzględnieniem tego co
Izba wskazała powyżej, może zaistnieć taka sytuacja, że bieg tego terminu 3 letniego będzie
należało liczyć od daty gdy decyzja stała się ostateczna /Wojewódzki, Główny Inspektor/
i nie skorzystano że skargi do sądu administracyjnego, albo od daty wydany wyrok przez sąd
administracyjny, który się uprawomocnił (w tym drugim wypadku dopiero wtedy decyzja
będzie ostateczna, jak i prawomocna).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.
47). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie
(§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………