Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1362/17
WYROK
z dnia 24 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2017 r. i 21 lipca 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2017 r. przez
wykonawcę T-Mobile Polska S.A. w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie

przy udziale wykonawcy Netia S.A. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

przy udziale wykonawcy Orange Polska S.A. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:
1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w pkt III.1 a
odwołania, a także w pkt III.1 c odwołania co do zaniechania dopuszczenia realizacji
łączy dostępowych w technologii radiowej point-to-multipoint oraz w pkt III.1 b odwołania
co do zaniechania dopuszczenia świadczenia usług w oparciu o sieci komórkowe
GSM/LTE przynajmniej dla łączy zapasowych w lokalizacjach A i B z powodu cofnięcia
odwołania,
2. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
a) modyfikację pkt 19 opisu przedmiotu zamówienia przez dopuszczenie realizacji obu
łączy dostępowych w jednej lokalizacji w technologii radiowej w paśmie
koncesjonowanym;
b) usunięcie kryterium oceny ofert „ilość łączy radiowych”;
3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

4. kosztami postępowania w części 60% obciąża T-Mobile Polska S.A. w Warszawie, zaś
w części 40% Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T-
Mobile Polska S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł
00 gr, poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
kwotę 3.600 zł 00 gr, poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika,
4.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
na rzecz T-Mobile Polska S.A. w Warszawie kwotę 5.400 zł 00 gr (słownie:
pięciu tysięcy czterystu złotych zero groszy).


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt: KIO 1362/17

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest
„świadczenie usługi sieci Wan oraz dostawa urządzeń sieciowych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 21 czerwca 2017 r. nr 2017/S 117-235068.
Wobec:
1) czynności zamawiającego polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia,
2) czynności zamawiającego polegającej na opisaniu kryteriów oceny ofert,
3) czynności zamawiającego polegającej na sporządzeniu wzoru umowy w sprawie
zamówienia publicznego,
wykonawca T-Mobile Polska S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł 3 lipca
2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący w pkt III odwołania zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1-3 w zw. z art, 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób preferujący jednego
wykonawcę (dotychczasowego dostawcę usług), w zakresie, w jakim:
a) zamawiający opisał wymagania dotyczące urządzeń wskazanych w pkt 5.1, 5.2 i 5.3
OPZ (TOM lii SIWZ) w sposób wskazujący na urządzenia konkretnego producenta;
b) zamawiający nie dopuszcza (pkt 19.6 OPZ) świadczenia usług w oparciu o sieci
komórkowe GSM/LTE;
c) zamawiający postawił wymaganie (pkt 19 OPZ), że dopuszczalna jest wyłącznie
realizacja łączy dostępowych w technologii radiowej Point-to- Point oraz że łącza radiowe
nie mogą stanowić jedynego medium dla łączy dostępowych w danej lokalizacji;
d) zamawiający przewidział (pkt 19.1 ppkt 2 lit.b) Tom I SIWZ oraz §2 ust. 1 pkt 2 Tom
El - IPU), iż maksymalny termin na zgłoszenie gotowości do świadczenia usług operatora
korporacyjnej sieci rozległej (WAN) GDDKiA wynosi do 160 dni od dnia zawarcia umowy;
2) art. 91 ust. 1, 2c 1 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp w zakresie w jakim
zamawiający przewidział kryterium oceny ofert preferujące wykorzystywanie technologii
kablowej, w sposób dyskryminujący wykorzystanie łączy radiowych oraz ustalił sposób
oceny kryterium oceny ofert „Termin zgłoszenia gotowości do świadczenia usługi" w
sposób preferujący operatora dotychczas świadczącego usługi na rzecz zamawiającego;

3) art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14,
art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez sporządzenie Tomu II SIWZ - Istotne Postanowienia
Umowy (dalej: „IPU"), w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie,
w jakim w § 7 ust. 3 IPU zamawiający określił rażąco wygórowane kary umowne (0,1%
wartości umowy brutto, o której mowa w §1 ust. 5 za każdy dzień zwłoki).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ
przez:
1. wprowadzenie do SIWZ oraz OPZ następujących zmian:
a) modyfikację wymagań wobec urządzeń wskazanych w pkt 5.1, 5.2, 5.3 OPZ w taki
sposób, aby możliwe było zaoferowanie urządzeń również innych producentów, a nie
tylko Cisco;
b) wykreślenie pkt 19.6 OPZ i dopuszczenie do świadczenia usług w oparciu o sieć
GSM/LTE, przynajmniej dla łączy zapasowych w oddziałach zamawiającego;
c) usunięcie kryterium oceny ofert „ilość łączy radiowych”;
d) modyfikację pkt 19 OPZ poprzez dopuszczenie realizacji łączy dostępowych w
technologii radiowej Point-to-Multipoint oraz dopuszczenie realizacji obu łączy
dostępowych w jednej lokalizacji (podstawowego i zapasowego) w technologii radiowej w
paśmie koncesjonowanym;
e) modyfikację pkt 19.1 ppkt 2 lit.b) Tom I SIWZ oraz §2 ust. 1 pkt 2 Tom II - IPU), przez
określenie, iż maksymalny termin na zgłoszenie gotowości do świadczenia usług
operatora korporacyjnej sieci rozległej (WAN) GDDKiA wynosi do 240 dni od dnia
zawarcia umowy oraz modyfikację sposobu oceny ofert w kryterium „termin zgłoszenia
gotowości do świadczenia usługi” w taki sposób, iż punkty zostaną przyznane wg
następujących zasad:
- za zadeklarowanie, że wykonawca zgłosi zamawiającemu gotowość do świadczenia
usług operatora korporacyjnej sieci rozległej (WAN) w terminie do 220 dni od dnia
podpisania umowy - 10 pkt;
- za zadeklarowanie, że wykonawca zgłosi zamawiającemu gotowość do świadczenia
usług operatora korporacyjnej sieci rozległej (WAN) w terminie do 200 dni od dnia
podpisania umowy -15 pkt;
- za zadeklarowanie, że wykonawca zgłosi zamawiającemu gotowość do świadczenia
usług operatora korporacyjnej sieci rozległej (WAN) w terminie do 180 dni od dnia
podpisania umowy - 20 pkt.
2. modyfikację § 7 ust. 3 IPU i obniżenie kar umownych w taki sposób, iż zamawiający
będzie miał prawo naliczenia kary w wysokości 0,01% wartości umowy brutto, o której mowa
w §1 ust. 5 za każdy dzień zwłoki.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 29 ust. 1
Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Szereg postanowień dotyczących
opisu przedmiotu zamówienia zostało w postępowaniu sformułowanych przez
zamawiającego w sposób nieodpowiadający przedmiotowi zamówienia, a także dodatkowo
w sposób preferujący jednego wykonawcę, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.
Odwołujący co do zarzutu wykorzystania technologii radiowej (zarówno zarzutu
dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia oraz kryterium oceny ofert) podniósł, że
zamawiający ukształtował postanowienia SIWZ w sposób istotnie ograniczający możliwość
wykorzystania przez wykonawców technologii radiowej, do tego stopnia, iż realne szanse na
uzyskanie zamówienia będą mieli wyłącznie wykonawcy korzystający z łączy kablowych.
Argumentował, że po pierwsze, zamawiający zgodnie z pkt 19.6 OPZ nie dopuszcza
rozwiązania, w którym zarówno łącze podstawowe jak i zapasowe w danej lokalizacji
realizowane są z wykorzystaniem technologii radiowej, przy czym, dopuszczalna jest jedynie
realizacja łączy dostępowych w technologii Point-to- Point (punkt-punkt), co wyklucza
skorzystanie z rozwiązania określanego jako Point-to-Multipoint (punkt-wielopunkt). Brak
natomiast podobnego zastrzeżenia dla technologii kablowej, tzn. łącza kablowe mogą
stanowić jedyne medium dla łączy dostępowych w danej lokalizacji. Po drugie zaś - kryterium
oceny ofert „ilość łączy radiowych” wprost i w sposób znaczący (waga kryterium 20%)
preferuje wykonawców świadczących usługę bez wykorzystywania łączy radiowych. Tak
ukształtowane postanowienia SIWZ naruszają przepisy ustawy zarówno ze względu na
nieuzasadnione ograniczenie zastosowania rozwiązań technologicznych, które umożliwiają
spełnienie wymagań funkcjonalnych zamawiającego i mogą być traktowane jako rozwiązania
równoważne do faworyzowanej technologii kablowej, jak również - poprzez arbitralne
preferowanie wykorzystywania technologii kablowej powodują naruszenie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez preferowanie jednego wykonawcy -
Orange Polska S.A., który jest również operatorem obecnie świadczącym usługi sieci WAN
na rzecz zamawiającego.
Odwołujący podnosił, że powyższe postanowienia naruszają również zasadę
proporcjonalności wymagań w stosunku do przedmiotu zamówienia i potrzeb
zamawiającego, gdyż bez merytorycznych i obiektywnych podstaw związanych z
przedmiotem zamówienia, w sposób bardzo istotny ograniczają krąg potencjalnych
wykonawców oraz możliwość wyboru przez wykonawców sposobu świadczenia usługi.
Wykonawca, profesjonalnie świadczący usługi objęte przedmiotem zamówienia, posiada
kompetencje do oceny możliwości technicznych zastosowania danej technologii, w taki
sposób, aby spełnić wymagania zamawiającego. Zamawiający ma możliwość określenia w

SIWZ wymagań dotyczących dostępności usługi, jaką wykonawcy mają obowiązek
zapewnić. Dobór odpowiedniej do tego technologii, w tym również podjęcie decyzji, co do
możliwości wykorzystania sieci radiowej, pozostaje w gestii i w zakresie odpowiedzialności
wykonawcy i nie powinien być decyzją narzuconą z góry przez zamawiającego.
Odwołujący podkreślał, że parametry SLA technologii radiowej nie odbiegają od
wartości osiąganych w przypadku łączy kablowych. Prawidłowo zastosowane, łącza radiowe
zapewniają dostępność usługi nie mniejszą niż pozostałe technologie, w tym preferowana
przez zamawiającego technologia kablowa. Argumentował, iż wobec postawionych przez
zamawiającego wymagań co do redundancji łączy podstawowych i zapasowych,
rozdzielność infrastruktury zostaje zapewniona nawet w przypadku zastosowania technologii
radiowej punkt-wielopunkt - w takim przypadku radiolinia dla łącza podstawowego i
zapasowego kierowana jest do dwóch różnych węzłów (niezależnie czy jest to łącze punkt-
punkt czy punkt- wielopunkt). W tym kontekście, ograniczenie możliwości realizacji usługi
poprzez wyłączenie możliwości pełnego wykorzystania technologii radiowej przy
wykonywaniu zamówienia, stanowi nieuzasadnione i nadmierne ograniczenie
konkurencyjności postępowania oraz swobody wykonawców w doborze sposobu realizacji
usługi.
Odwołujący wskazywał, że ograniczenie możliwości wykorzystania technologii
radiowej jest nieuzasadnione w sytuacji, gdy świadczenie usługi za pomocą łączy radiowych
w paśmie koncesjonowanym (zarówno punkt-punkt, jak i punkt-wielopunkt) jest równie
niezawodne i bezpieczne, co droga kablowa. W szczególności, na korzyść łącza radiowego
w porównaniu do łącza kablowego przemawia szybkość usuwania ewentualnych awarii oraz
możliwość zapewnienia dostępu w lokalizacjach trudnodostępnych, czy to poprzez łącza
kablowe podziemne czy napowietrzne. Pasma radiowe koncesjonowane są przeznaczone
do profesjonalnych zastosowań telekomunikacyjnych. Korzystanie z tych pasm radiowych
poza spełnieniem technicznych wymagań (w Polsce obowiązują normy ETSI) jest dodatkowo
rejestrowane i koordynowane przez niezależny organ państwowy (w Polsce: Urząd
Komunikacji Elektronicznej). Aby zapewnić wysoką i skalowaną niezawodność łącza,
stosowane są odpowiednie rekomendacje planistyczne opracowane przez międzynarodowe
organizacje i zainstalowana radiolinia może zapewnić łącze do transmisji danych, którego
niezawodność osiąga wartość nawet 99,9999% w skali roku. W zakresie bezpieczeństwa
danych w warstwie fizycznej (pierwsza warstwa modelu OSI) i łącza danych (druga warstwa
modelu OSI), jaką bez wątpienia stanowią linie radiowe, poziom zabezpieczeń jest na tym
samym poziomie co inne technologie realizacji łącza ostatniej mili. Są to rozwiązania
telekomunikacyjne zaaprobowane przez międzynarodowe organizacje standaryzacyjne (ITU,
ETSI, IEEE i IEFT). Wskazywał, że sieć radiowa w paśmie koncesjonowanym zapewnia
również odpowiedni poziom bezpieczeństwa, m.in. dzięki nadzorowi UKE. Podkreślał, iż

podobnie jak przy łączach kablowych, kluczowe znaczenie dla bezpieczeństwa przesyłania
danych ma ich szyfrowanie, które odbywa się na poziomie urządzeń końcowych - również
tutaj zatem brak istotnych różnic między obiema technologiami. Wywodził, że technologia
kablowa i technologia radiowa są równoważne, gdyż przy ich użyciu wykonawca jest w
stanie zapewnić takie same poziomy SLA, a czynniki które mogą powodować zakłócenia w
transmisji danych za pomocą radiolinii mają również negatywny wpływ na świadczenie usług
w technologii kablowej. Przedstawił zestawienie tabelaryczne czynników zakłócających przy
obu rodzajach łączy.
Odwołujący wywiódł także, że awaryjność łączy radiowych zależy od tego, kto je
zestawi (czy posiada doświadczenie w tym zakresie) oraz w jaki sposób i na jakim sprzęcie
to zrobi. Nawet jeśli zamawiający posiada ewentualne negatywne doświadczenia związane z
transmisją danych za pomocą sieci radiowej zestawionej przez dotychczasowego
wykonawcę, nie oznacza, że sieć zestawiona przez innego wykonawcę będzie równie
awaryjna. Jakość świadczenia usług jest czynnikiem właściwym dla danego wykonawcy.
Odwołujący argumentował ponadto, że wyłączenie możliwości swobodnego zastosowania
technologii innej niż kablowa, wyraźnie preferuje jednego wykonawcę - Orange Polska S.A.
(dawniej: Telekomunikacja Polska S.A.). Operator ten posiada najszerszą infrastrukturę
kablową w lokalizacjach zamawiającego, zarówno ze względu na zaszłości historyczne, jak i
na fakt obecnego świadczenia usług na rzecz zamawiającego. Pozostali wykonawcy zostaną
więc albo zmuszeni do znacznych inwestycji w celu budowy własnych kanałów dostępowych
lub też do dzierżawy istniejącej infrastruktury od Orange Polska S.A. Ponieważ jest to
podmiot jednocześnie konkurujący z pozostałymi operatorami sieci o uzyskanie zamówienia,
z oczywistych względów nie będzie on zainteresowany zawarciem takiej umowy, a już na
pewno nie na warunkach korzystnych dla konkurencyjnego wykonawcy. Jednocześnie może
się okazać niemożliwe skorzystanie z możliwości dzierżawy istniejącej już infrastruktury ze
względu na jej wcześniejsze „zarezerwowanie” przez Orange Polska S.A.
Odwołujący wywiódł, że konstrukcja obowiązujących umów dzierżawy infrastruktury
utrudnia lub wręcz uniemożliwia pozostałym operatorom uzyskanie warunków i gwarancji, co
do możliwości dzierżawy łączy Orange Polska S.A., w sytuacji, gdy sama ta spółka
zainteresowana jest ubieganiem się o to samo zamówienie. Ponieważ Orange Polska S.A,
obecnie świadczy analogiczne usługi na rzecz zamawiającego, niewątpliwie również w
aktualnym postępowaniu będzie konkurować o udzielenie zamówienia - jest to
dopuszczalne, pod warunkiem jednak, że udział tego operatora będzie odbywać się z
poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i przy równym traktowaniu pozostałych
wykonawców. Aktualny stan infrastruktury kablowej oraz istnienie określonych przewag
konkurencyjnych między wykonawcami funkcjonującymi na rynku powinien być
uwzględniany podczas oceny zgodności z zasadami równego traktowania wykonawców i

uczciwej konkurencji. Faktem notoryjnym jest, że Orange Polska S.A. (dawniej:
Telekomunikacja Polska) posiada uprzywilejowaną pozycję wynikającą z posiadanej przez
ten podmiot infrastruktury, a co zatem idzie należało oczekiwać od zamawiającego, że nie
będzie wprowadzał do ogłoszenia postanowień, które umożliwią Orange czy jakiemukolwiek
innemu wykonawcy w sposób nieuzasadniony i nadmierny wykorzystywanie swojej przewagi
konkurencyjnej. Wręcz przeciwnie, należy od zamawiającego oczekiwać, że uwzględniając
istniejące uwarunkowania zachowa ostrożność i nie będzie dodatkowo wzmacniał pozycji
tego wykonawcy.
Ograniczenie konkurencyjności postępowania przez wyłączenie możliwości doboru
przez operatorów wszystkich dostępnych i odpowiadających wymaganiom zamawiającego
technologii jest widoczne w historii postępowań organizowanych przez tego samego
zamawiającego:
postępowanie z 2011 r.
- dopuszczono możliwość realizacji łączy dostępowych w technologii radiowej punkt-
punkt w paśmie koncesjonowanym, przy czym łącza radiowe nie mogły stanowić
jedynego medium dla łączy dostępowych, za wyjątkiem maksymalnego 6-miesięcznego
okresu przejściowego. W okresie przejściowym możliwa była realizacja co najwyżej 40%
łączy w technologii radiowej. Docelowo co najmniej 85% łączy powinno stanowić łącza
kablowe;
- ilość ofert złożonych w postępowaniu: 1 - Telekomunikacja Polska S.A. (obecnie
Orange Polska S.A.)
- wartość umowy: 13 352 927 zł netto
postępowanie z 2014 r.
- dopuszczono możliwość realizacji łączy dostępowych w technologii radiowej punkt-
punkt i punkt-wielopunkt w paśmie koncesjonowanym;
- ilość ofert złożonych w postępowaniu: 3 (Netia, Orange, Konsorcjum GTS i
Emitel)
- najniższa cena: 3 467 759 zł zaoferowana przez Orange, pozostałe oferty na
poziomie ok. 7,5 min. zł.
Zdaniem odwołującego przedstawiony przykład pokazuje, że dopuszczenie
możliwości realizacji przedmiotu zamówienia z zastosowaniem technologii radiowej punkt-
punkt i punkt-wielopunkt w paśmie koncesjonowanym pozytywnie wpływa na konkurencję w
postępowaniu i umożliwia zamawiającemu poczynienie znacznych oszczędności.

Co do zarzutu dotyczącego wykorzystania technologii GSM/LTE odwołujący podniósł,
że argumentacja dotycząca konieczności umożliwienia wykonawcom wyboru dowolnej
technologii zapewniającej spełnianie wymagań funkcjonalnych i jakościowych opisanych w

SIWZ odnosi się także do wyłączenia możliwości świadczenia usługi w oparciu o sieć
GSM/LTE. Zamawiający w sposób nieuzasadniony całkowicie wykluczył możliwość
wykorzystania tego rozwiązania, również w odniesieniu do łączy zapasowych tj. łączy o
parametrach 512/512 kbps - jest to przepustowość, która jest możliwa do zapewnienia
również poprzez świadczenie usługi w oparciu o sieci komórkowe.
Odwołujący wywiódł, że ograniczenie możliwych do wykorzystania rozwiązań stanowi
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców z pokrzywdzeniem tych operatorów,
którzy oferują rozwiązania alternatywne dla technologii kablowej wykorzystywanej przez
dotychczasowego dostawcę usług. Możliwość wykorzystania innych rozwiązań
technologicznych stanowi zapewnienie pozostałym wykonawcom możliwości uczciwej
rywalizacji o uzyskanie zamówienia z Orange Polska S.A., które nie musi ponosić wysokich
kosztów budowy infrastruktury kablowej w lokalizacjach zamawiającego. Jak najszersze
dopuszczenie technologii alternatywnych, przy określonych wymaganiach funkcjonalnych i
parametrach jakościowych, otwiera wszystkim operatorom możliwości konkurowania poprzez
dobranie rozwiązań zgodnych z SIWZ, a jednocześnie optymalnych finansowo i nie zmusza
operatorów alternatywnych do wliczania w cenę oferty wysokich kosztów budowy nowej
infrastruktury.
Ponadto odwołujący wskazywał na niekonsekwencję zamawiającego, który wyłącza
całkowicie możliwości świadczenia usług w oparciu o sieci komórkowe, a jednocześnie
opisując wymagania odnośnie routerów określa obowiązek zapewnienia urządzeń
obsługujących sieci GSM (3G/4G LTE). Podkreślał, że decyzja o sposobie realizacji
zamówienia powinna być pozostawiona wykonawcy. To wykonawca jest profesjonalistą
działającym na rynku usług telekomunikacyjnych, posiadającym potencjał technologiczny i
doświadczenie w świadczeniu usług transmisji danych. Jeżeli celem zamawiającego jest
uzyskanie usług o określonej jakości to powinien on wymagać określonej jakości i
wprowadzić odpowiednie postanowienia umożliwiające mu egzekwowanie tej jakości. Innymi
słowy, zamawiający powinien wskazać cel, czyli uzyskanie usług o określonej jakości, a nie
sposób realizacji tego celu. W takim przypadku to wykonawca, profesjonalista dobierałby
sposób świadczenia usług do zamierzonego celu i byłby rozliczany z jego osiągnięcia.
Co do zarzutu dotyczącego terminu wykonania zamówienia odwołujący podniósł, że
określony przez zamawiającego, zarówno maksymalny termin realizacji zamówienia
(zgłoszenia gotowości do świadczenia usług operatora korporacyjnej sieci rozległej (WAN),
jak i sposób oceny w ramach kryterium oceny ofert jest nadmiernie krótki, uniemożliwiając
złożenie oferty i realne konkurowanie o uzyskanie zamówienia innym operatorom, niż
Orange Polska S.A. Wywiódł, że jedynie Orange Polska S.A. posiada gotową infrastrukturę
w lokalizacjach zamawiającego oraz aktualną wiedzę o dostępnych warunkach i
możliwościach świadczenia w nich usługi, które mają istotny wpływ na możliwy do

zaoferowania termin zgłoszenia gotowości do świadczenia usług. Pozostali wykonawcy będą
zobowiązani albo do wybudowania własnej infrastruktury albo też do skorzystania z ofert
dzierżawy infrastruktury od Orange Polska S.A., przy czym, na obecnym etapie, nie ma
możliwości weryfikacji, w których lokalizacjach dzierżawa będzie możliwa i na jakich
warunkach. Informacje takie nie są powszechnie dostępne i wymagają skierowania
zapytania do operatora-właściciela infrastruktury. Może się zatem okazać, iż wykonawca
będzie zmuszony do wybudowania własnej infrastruktury lub też skorzystania z
alternatywnego rozwiązania technicznego oferowanego przez Orange Polska S.A. w danej
lokalizacji. W każdym z tych przypadków, konieczne jest zapewnienie wykonawcy
wystarczającego czasu na przygotowanie do świadczenia usługi i wykonanie wszystkich
związanych z tym czynności faktycznych i prawnych. Nawet jeśli wskazane okoliczności
dotyczyć będą tylko pojedynczych lokalizacji, musi być to uwzględnione przy deklarowaniu
oferowanego czasu gotowości do uruchomienia usługi. W okolicznościach tej sprawy
powoduje to, iż wykonawcy zostają pozbawieni możliwości realnego konkurowania o
uzyskanie zamówienia z obecnym operatorem, czy wręcz - możliwości złożenia oferty
gwarantującej zachowanie maksymalnego wymaganego terminu realizacji.
Odwołujący argumentował, że zarówno określony termin nie więcej niż 160 dni na
przygotowanie do świadczenia usługi, jak i konsekwentnie - ustalone przez zamawiającego
przedziały punktowe, są terminami niemożliwymi do dotrzymania w sytuacji, w której nie
będzie można skorzystać z już istniejącej infrastruktury - własnej lub dzierżawionej i
konieczne będzie podjęcie stosownych inwestycji. Czynności zarówno formalne, jak i
praktyczne konieczne dla wybudowania infrastruktury, w szczególności - preferowanej (czy
wręcz wymaganej) przez zamawiającego infrastruktury w technologii kablowej zajmują
odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe nawet przy odpowiednim
zaangażowaniu i potencjalne wykonawców. Wykonawca nie ma np. wpływu na terminy
wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 30-dniowy
termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego wydłużenia.
Odwołujący wywiódł, że w celu przygotowania do zgłoszenia gotowości do
świadczenia usługi, konieczne jest stworzenie i uzgodnienie dokumentacji projektowej,
przeprowadzenie prac budowlanych, uzyskanie pozwoleń lub zgód albo dopełnienie
obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno bezpośrednio dotyczących budowy, jak i
powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego). Ponadto, argumentował, iż
w okolicznościach tego konkretnego kontraktu, biorąc pod uwagę możliwy termin zawarcia
umowy, ewentualne prace przypadać będą w okresie jesienno-zimowym - dla inwestycji w
budowę łączy kablowych jest to okres, w którym ze względu na pogodę i warunki gruntowe
często nie jest obiektywnie możliwe prowadzenie jakichkolwiek prac. Zważywszy, że
wykonawca na obecnym etapie nie ma możliwości sprecyzowania lokalizacji, gdzie

wymagane będą inwestycje, założyć musi termin zapewniający jego dotrzymanie i
nienarażający go na naruszenie postanowień umowy - takim terminem w odniesieniu do
liczby i charakteru łączy objętych tym postępowaniem jest termin 6-8 miesięcy
(uwzględniając również, iż do podpisania umowy dojdzie już w okresie jesiennym). Stąd też
modyfikacje zaproponowane przez wykonawcę w petitum odwołania.
Odwołujący podkreślał, iż nie jest możliwe podejmowanie przez wykonawcę
jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Zatem, wyłącznie stosowne wydłużenie
maksymalnego terminu na przygotowanie usługi oraz przedziałów punktowych w ramach
przedmiotowego kryterium, umożliwi wyrównanie szans na udział w postępowaniu również
innych operatorów niż Orange Polska S.A. W przeciwnym wypadku, termin realizacji
zamówienia staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w
tym postępowaniu.
Odwołujący co do zarzutu dotyczącego urządzeń objętych przedmiotem zamówienia
odwołujący podniósł, że przepisy ustawy narusza również sposób, w jaki zamawiający opisał
wymagania dotyczące urządzeń, których dostarczenia wymaga w celu realizacji zamówienia.
Opisane przez zamawiającego zestawienie specyficznych wymagań jest możliwe do
spełnienia tylko przez jednego producenta urządzeń - Cisco, podczas gdy na rynku istnieją
inne równoważne rozwiązania, które można zaoferować w celu zapewnienia świadczenia
usługi zgodnie z oczekiwanymi przez zamawiającego funkcjonalnościami. Podkreślał, iż
mimo iż przedmiotem zamówienia są usługi sieci korporacyjnej WAN, znaczącą część opisu
przedmiotu zamówienia poświęcono nie charakterystyce łączy, ale właśnie rozbudowanemu
opisowi wymagań co do oczekiwanego sprzętu, który wykonawcy będą wykorzystywać w
celu świadczenia usługi. Zestawienie parametrów oraz użyte przez zamawiającego pojęcia w
sposób jednoznaczny wskazują na urządzenia produkowane przez Cisco, nie pozostawiając
możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych.
W szczególności, ale nie wyłącznie, wskazać można chociażby na dwa z
początkowych wymagań:
- w pkt 4.1 zamawiający wymaga protokołów dynamicznego routingu takich jak OSPF,
EIGRP oraz RIPv2 - podczas gdy łączne spełnienie wymagania zapewniają obecnie na
rynku tylko urządzenia producenta CISCO, wskazaną funkcjonalność może zapewnić
równoważne rozwiązanie spełniające to wymaganie jedynie częściowo i zapewniające
protokoły EIGRP lub OSPF;
- podobnie w pkt 4.2 - wskazanie protokołu HSRP jednoznacznie identyfikuje
oczekiwanie przez zamawiającego urządzeń wyprodukowanych przez CISCO, podczas gdy
potrzebom zamawiającego odpowiada nie tylko HSRP, ale również należałoby dopuścić
protokół VRRP lub inny protokół FHRP.

Podobnie szereg innych wymagań i parametrów wskazanych w szczegółowej
specyfikacji parametrów urządzeń w pkt 5.1, 5.2. i 5.3 OPZ - ich łączne spełnienie możliwe
jest wyłącznie przez urządzenia produkcji CISCO. Również niektóre z pojedynczych
parametrów, dla których zamawiający nie dopuścił zaoferowania rozwiązań równoważnych
eliminują możliwość zaoferowania produktów konkurencyjnych do sprzętu CISCO - m.in.
wymaganie z pkt 5.1.25 OPZ - musi posiadać wsparcie dla protokołów WCCP i WCCPv2.
Jedynie urządzenia CISCO są w stanie spełni tak postawione wymaganie. Wywiódł, że
naruszenie przepisów ustawy stanowi nie tylko posłużenie się nazwami własnymi w opisie
przedmiotu zamówienia, ale również zastosowanie takich pojęć i takich wymaganych
parametrów, które nie umożliwiają wykonawcom zaoferowania innego rozwiązania niż
urządzenia konkretnego producenta.
Co do zarzutu dotyczącego istotnych postanowień umowy odwołujący podniósł, że
zamawiający w załączonych do SIWZ istotnych postanowieniach umowy zawarł
postanowienia dotyczące kary umownej, które naruszają przepis art. 3531 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 Pzp. Kara
umowna ma na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie realizował umowę w
sprawie zamówienia publicznego, jednakże określenie jej na rażąco wysokim poziomie (tak
jak w przypadku przedmiotowego projektu umowy) prowadzi do narusza zasady współżycia
społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy. Zamawiający przewidział
naliczanie kary za zwłokę w zgłoszeniu gotowości w odniesieniu do chociażby jednego łącza
w ten sposób, iż kara naliczana jest w wysokości 0,1 % od wartości całkowitej ceny umowy,
tj. sumy abonamentów za każde łącze przez cały okres trwania umowy. Jest to sankcja
rażąco nieproporcjonalna do wagi i skali naruszenia, które dotyczyć może równie dobrze
tylko jednorazowej awarii pojedynczego łącza, nie wpływając istotnie na zwłokę w
zakończeniu etapu przygotowawczego. Wskazana wartość, od której naliczana może być
kara stanowi całkowite wynagrodzenie umowne dla wszystkich łączy przez cały okres
trwania umowy - oznacza, to że 0,1% tej wartości stanowi bardzo istotną kwotę - zarówno
obiektywnie, jak i porównując z ceną abonamentu miesięcznego za jedno łącze, które może
stać się podstawą do naliczenia kary umownej we wskazanej wysokości. Wobec tego,
zasadne jest żądanie obniżenia rażąco wygórowanej kary umownej, co najmniej do wartości
0,01% określonej w IPU kwoty, co umożliwi zachowanie z jednej strony równowagi stron
umowy cywilnoprawnej, z drugiej zaś - zgodność z zasadą proporcjonalności obowiązującą
w ramach zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 Pzp).

Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby cofnął odwołanie w zakresie zarzutów
opisanych w pkt III.1 a odwołania, a także w pkt III.1 c odwołania co do zaniechania
dopuszczenia realizacji łączy dostępowych w technologii radiowej point-to-multipoint oraz w

pkt III.1 b odwołania co do zaniechania dopuszczenia świadczenia usług w oparciu o sieci
komórkowe GSM/LTE przynajmniej dla łączy zapasowych w lokalizacjach A i B.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, a także w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie
wykonawca Netia S.A. w Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Orange Polska S.A. w Warszawie. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie
rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, modyfikacje
treści SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, odwołanie, zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, pismo
procesowe odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i
stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawcę Netia S.A. w Warszawie
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Orange Polska S.A. w
Warszawie uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

W dalszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia, opisu kryteriów oceny ofert i sporządzenia postanowień wzoru umowy w
sprawie zamówienia publicznego, sporządzenie opisu, postanowień wzoru w taki sposób,
który może naruszać uczciwą konkurencję jak również w sposób, który może uniemożliwić
wykonawcy złożenie oferty, prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w
postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Powyższe
wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Postępowanie odwoławcze w części podlegało umorzeniu, zaś w zakresie
rozpoznanym merytorycznie zasługiwało częściowo na uwzględnienie.

Za chybiony uznano zarzut, jakoby w § 7 ust. 3 istotnych postanowień umownych
(IPU) zamawiający określił rażąco wygórowane kary umowne w ten sposób, że przewidział
karę w wysokości 0,1% wartości umowy brutto za każdy dzień zwłoki w potwierdzeniu stanu
gotowości do świadczenia usługi operatora korporacyjnej sieci rozległej (WAN) w terminie
umownym (max 170 dni).
Stwierdzono, że biorąc pod uwagę wartość obecnej umowy (około 4,2 mln zł) i
zakładając znaczną, bo 20-dniową zwłokę w rozpoczęciu realizacji usługi, kara umowna
naliczona według obecnego wzoru umowy wyniosłaby około 85.000 zł. Przy poziomie kary
umownej postulowanym przez odwołującego, a mianowicie 0,01% wartości umowy,
wysokość tej kary wyniosłaby jedynie około 8.500 zł. Powyższe szacunki dowodzą, że nawet
przy znacznym, bo aż 20 dniowym przekroczeniu terminu (wobec wyznaczonego w SIWZ
maksymalnego terminu 170 dni) postulowana przez odwołującego wysokość kary umownej
pozostawałaby niewspółmierna wobec skali zwłoki. Kara nie spełniłaby zatem swej funkcji
prewencyjnej. Wzięto pod uwagę, że kara umowna zastrzeżona w § 7 ust. 3 wzoru umowy
dotyczyła jednego z głównych obowiązków umowy, a mianowicie terminu potwierdzenia
gotowości do świadczenia usługi operatora, czyli de facto rozpoczęcia realizacji usługi.

Termin ten miał dla zamawiającego istotne znaczenie z punktu widzenia jego statutowych i
ustawowych obowiązków. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.

Za chybiony uznano także zarzuty dotyczące maksymalnego terminu potwierdzenia
gotowości świadczenia usługi operatora i kryterium oceny ofert dotyczącego skrócenia tego
terminu.
Ustalono, że zamawiający w pkt 6.1. SIWZ (po modyfikacji z 11 lipca 2017 r.)
wskazał, że zgłoszenie gotowości do świadczenia usług operatora korporacyjnej sieci
rozległej (WAN) nastąpi w terminie do 170 dni od dnia zawarcia umowy lub w terminie
krótszym, zgodnym z deklaracją wykonawcy zawartą w ofercie określonym na podstawie
kryteriów oceny ofert. Jednocześnie w pkt 19.1 SIWZ (po modyfikacji z 11 lipca 2017 r.)
zamawiający wskazał, że przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej będzie
stosować m.in. kryterium „termin zgłoszenia gotowości do świadczenia usługi”. Zamawiający
przewidział, że punkty zostaną przyznane wg następujących zasad:
- za zadeklarowanie, że wykonawca zgłosi zamawiającemu gotowość do świadczenia
usług operatora korporacyjnej sieci rozległej (WAN) w terminie do 160 dni od dnia podpisania
umowy - 10 pkt;
- za zadeklarowanie, że wykonawca zgłosi zamawiającemu gotowość do świadczenia
usług operatora korporacyjnej sieci rozległej (WAN) w terminie do 150 dni od dnia podpisania
umowy - 20 pkt.
W świetle modyfikacji treści SIWZ, na moment wyrokowania maksymalny termin
potwierdzenia gotowości świadczenia usługi operatora wynosił 170 dni. Jak wynikało z
odwołania, odwołujący domagał się wydłużenia terminu do 6 miesięcy, a także stosownej
zmiany kryterium oceny ofert „termin”. W ocenie Izby, odwołujący nie sprostał obowiązkowi
wykazania, że zastrzeżony maksymalny termin potwierdzenia gotowości świadczenia usługi
operatora jest terminem zbyt krótkim, naruszającym zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący nie przedstawił przykładowo harmonogramu, który obrazowałby minimalne
terminy poszczególnych etapów prac, chociażby dla jednej lub kilku lokalizacji. Nie wykazał,
czy, a jeżeli tak, to jak długo miałoby trwać uzyskanie pozwoleń lub zgód albo dopełnienie
obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno bezpośrednio dotyczących budowy, jak i
powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego). Odwołujący nie sprostał
także obowiązkowi udowodnienia, że takim odpowiednim terminem w odniesieniu do liczby i
charakteru łączy objętych tym postępowaniem jest termin 6-8 miesięcy, jak to wskazano w
odwołaniu.
Wzięto pod uwagę, że w postępowaniu poprzednio prowadzonym przez
zamawiającego w 2014 r. termin na zgłoszenie gotowości do świadczenia usługi wynosił
jedynie 150 dni, a zatem o 20 mniej , niż w obecnym postępowaniu. Wzięto pod uwagę, że w

przywołanym postępowaniu swoje oferty, przy istotnie krótszym terminie, byli w stanie złożyć
nie tylko przystępujący Orange Polska, ale także przystępujący Netia oraz GTS Poland, który
w 2015 r. dołączył do spółek grupy T-Mobile, a więc odwołującego. Nie wykazano także, czy,
a jeżeli tak to czy w tej konkretnej sprawie, ewentualna konieczność prowadzenia prac w
okresie jesiennym czy zimowym, może uniemożliwić czy choćby utrudnić rozpoczęcie
realizacji usługi w terminie 170 dni. Przystępujący Orange wskazywał bowiem na istnienie
technologii układania światłowodu w warunkach zimowych. Za bezzasadne zaś uznano
odwoływanie się w tym zakresie do praktyki niewliczania do terminów realizacji robót
okresów zimowych w przypadków największych przetargów infrastrukturalnych. Te
ograniczenia mogą być uznane za zasadne w odniesieniu do takich robót budowlanych jak
kładzenie asfaltu, czy wykonywanie skomplikowanych obiektów inżynierskich. Roboty te, z
uwagi na ich przedmiot, zakres i skalę, należało bowiem uznać za nieporównywalne do
ewentualnych prac, jakie należy wykonać przygotowując się do świadczenia usługi objętej
przedmiotem zamówienia.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostawały natomiast dowody w postaci
fragmentów SIWZ w postępowaniach prowadzonych przez różnych zamawiających i
wynikające z nich maksymalne terminy rozpoczęcia realizacji usługi. Bez dokładniejszej
znajomości uwarunkowań lokalnych, charakterystyk łączy, argumenty o charakterze
porównawczym nie mogą być przydatne.
Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu.

Za zasadne uznano zarzuty odwołującego co do zakazu dopuszczenia realizacji obu
łączy dostępowych w jednej lokalizacji w technologii radiowej w paśmie koncesjonowanym
oraz co do kryterium oceny ofert „ilość łączy radiowych”.
Zamawiający w pkt 19 opisu przedmiotu zamówienia zastrzegł, że łącza radiowe nie
mogą stanowić jedynego medium dla łączy dostępowych w danej lokalizacji. Zapis ten
oznaczał, że w każdej lokalizacji dla dwóch wymaganych łączy dopuszczono konfiguracje
kabel-kabel, a także kabel – radio, zamiast wykluczono konfiguracje radio – radio. Ponadto w
pkt 19.1 SIWZ (po modyfikacji z 11.07.2017 r.) zamawiający zdecydował się premiować
zaoferowanie przez wykonawców mniejszej liczby łączy radiowych. Zamawiający przewidział
bowiem, że punkty w kryterium „ilość łączy radiowych” zostaną przyznane wg następujących
zasad:
- za zadeklarowanie łączy radiowych od 0 do 45 – 20 pkt;
- za zadeklarowanie łączy radiowych od 45 do 60 – 10 pkt;
- za zadeklarowanie łączy radiowych od 61 do 70 – 5 pkt;
- za zadeklarowanie łączy radiowych powyżej 70 – 0 pkt.

Podkreślenia wymagało, że zamawiający konsekwentnie w trakcie rozprawy
utrzymywał, iż obydwa łącza w danej lokalizacji będą łączami podstawowymi, aktywnymi,
równoległymi. Zaprzeczał tezom odwołującego, jakoby w danej lokalizacji jedno z łączy miało
być podstawowe, a drugie jedynie rezerwowe. W trakcie pierwszego terminu rozprawy
zamawiający oświadczył, że „błędne jest również stanowisko odwołującego, jakoby któreś z
zamawianych łączy miało być łączem rezerwowym. Wszystkie łącza mają być łączami
równoległymi”. Skoro zatem oba łącza mają być łączami aktywnymi i równoległymi, a żadne
z nich nie jest łączem rezerwowym, to za całkowicie niespójną i nielogiczną uznano
argumentację zamawiającego co do motywów wykluczenia konfiguracji radio-radio. Jeżeli
bowiem rzeczywiście, jak utrzymywał zamawiający, technologia radiowa nie zapewni
oczekiwanego poziomu bezpieczeństwa i bezawaryjności, to niezrozumiałe jest jednoczesne
dopuszczenie radia jako medium w łączach podstawowych, równoległych i aktywnych.
Zamawiający w każdej lokalizacji dopuścił wszak konfigurację łączy kabel – radio. Idąc
tokiem rozumowania zamawiającego, jeżeli rzeczywiście łącza radiowe charakteryzują się
takimi wadami, to medium to powinno zostać całkiem wykluczone.
Dostrzeżenia wymagało również, że zamawiający uzasadniając zakaz świadczenia
usług w konfiguracji radio – radio nie argumentował, że technologia radiowa nie zapewni
osiągnięcia wymaganej przepustowości. O przepustowości tej była mowa w załączniku nr 3
do formularza oferty – wykaz lokalizacji. Wobec powyższego uznano, że technologia radiowa
spełni oczekiwane wymogi co do przepustowości.
Jedynym uzasadnieniem, jakie przedstawił zamawiający były argumenty odwołujące
się do większej awaryjności tego medium a także wymogi co do bezpieczeństwa. Ma rację
odwołujący gdy twierdzi, że skoro zamawiający opisał w SIWZ wymagania co do jakości
usługi, mechanizmy kontroli tej jakości, a także sankcje z tytułu jej nieosiągnięcia, to – co do
zasady - środki osiągnięcia tego celu powinny być pozostawione wykonawcy czyli
operatorowi. Ograniczenia, czy premiowanie tych środków, które służą osiągnięciu celu, w
tym przypadku mediów, można uznać za dopuszczalne, ale tylko wtedy, gdy zostanie
wykazane, że wykorzystanie medium, z określonych i udowodnionych powodów nie zapewni
jakości usługi lub nie będzie odpowiadać potrzebom zamawiającego. Te okoliczności
powinien w toku procesu wykazać zamawiający. W ocenie Izby zamawiający tego ciężaru
nie udźwignął.
Złożony przez przystępującego Orange wykaz awarii łączy radiowych i kablowych w
trakcie realizacji usługi na rzecz zamawiającego nie stanowił wystarczającego dowodu, w
oparciu o który Izba mogła ustalić sporne fakty. Ma rację odwołujący utrzymując, że
zestawienie to może co najwyżej stanowić dowód, iż większą awaryjność łączy radiowych
względem łączy kablowych osiągnął podmiot dotychczas świadczący usługi w technologii
radiowej na rzecz zamawiającego. Powyższe nie oznacza jednak, że taka sama proporcja

awaryjności musi charakteryzować łącza zestawiane przez innych wykonawców, jak
odwołujący czy przystępujący Netia. Z punktu widzenia wiarygodności i mocy ten dowód
należało ocenić identycznie jak dowód w postaci zestawienia awaryjności usług
świadczonych przez odwołującego na rzecz innych podmiotów, czy dowód w postaci
zestawienia usług świadczonych przez przystępującego Netia. Z dowodów tych wynikało, że
wskaźniki awaryjności w trakcie usług realizowanych przez odwołującego i przystępującego
Netia okazały się niższe, niż w zestawieniu awarii przedstawionym przez przystępującego
Orange. W ocenie Izby, jakość usługi może zależeć od właściwego doboru urządzeń oraz
staranności, wiedzy i doświadczenia danego operatora, a także uwarunkować lokalnych.
Wzięto pod uwagę, że awaryjność może cechować także łącza kablowe, czego dowodem
były wydruki ze stron internetowych złożone przez przystępującego Netia.
Wzięto pod uwagę, że zamawiający ani przystępujący Orange nie przedstawili żadnej
opinii, choćby prywatnej, w oparciu o którą Izba mogłaby wnioskować o wyższej awaryjności
czy mniejszym bezpieczeństwie łączy radiowych względem kabli miedzianych. Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie powołał się jedynie ogólnie na bliżej niesprecyzowaną
„powszechną wiedzę techniczną”. Była to okoliczność sporna, a opinię na poparcie faktu
przeciwnego złożył odwołujący. Odwołujący przedstawił bowiem ekspertyzę prywatną z 10
lipca 2017 r. pochodzącą od Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji w
Warszawie. Rzeczywiście ekspertyza miała jedynie charakter dokumentu prywatnego,
stanowiącego dowód tego, że osoba która go podpisała, złożyła takie właśnie oświadczenie.
Tym niemniej, w przeciwieństwie do zamawiającego i przystępującego Orange, odwołujący
przynajmniej podjął próbę wykazania spornej okoliczności. Wiarygodność omawianej
ekspertyzy nie mogła być kwestionowana jedynie z tego powodu, że wiceprezesem Krajowej
Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji jest pan Cezary Albrecht, który pełni również
funkcję dyrektora u Odwołującego (wydruk ze strony internetowej kigeit.org.pl, złożony przez
zamawiającego). Osoba ta nie sporządzała opinii ani jej nie zatwierdzała. Opinię w imieniu
Izby sporządził pan Jerzy Tworóg, zaś zatwierdził Prezes Zarządu pan Stefan Kamiński.
Ponadto sporządzający i zatwierdzający ekspertyzę z ramienia KIGEiT złożyli w treści
ekspertyzy deklaracje bezstronności. Oświadczyli, że nie są powiązani ze zlecającym
ekspertyzę, a większość potencjalnych operatorów – konkurentów i dostawców (sprzętu i
oprogramowania do świadczenia usług teleinformatycznych) to członkowie KIGEiT (s. 2
ekspertyzy).
W wyniku analizy ekspertyzy można było ustalić, że osoby ją sporządzające i
zatwierdzające, będące członkami KIGEiT, wskazały na możliwość osiągnięcia
równoważności technologii radiowej i technologii kabli miedzianych, w tym pod względem
awaryjności i bezpieczeństwa. Przedstawiły także uargumentowane stanowisko co do
możliwości osiągnięcia oczekiwanej jakości usługi o w oparciu o technologię radiową. Z

opinii wynikało bowiem, że obie technologie, a więc kablowa i radiowa, „są stosowane w
budowie sieci telekomunikacyjnych i teleinformatycznych o klasie 5 dostępności. O
bezpieczeństwie i niezawodności sieci decyduje właściwe korzystanie z dostępnej techniki i
technologii oraz kompetencje operatora sieci i usług”. „Ciągłość transmisji zapewnia się
poprzez redundancję sprzętu na stacji bazowej i projektowej odporności na najsilniejsze
możliwe opady deszczu. Jest to tylko kwestia właściwego zastosowania dostępnej techniki i
technologii. O wyborze technologii decyduje projekt realizujący potrzebny standard
świadczenia usług oraz koszt ich realizacji różnymi technologiami. Złamanie bezpieczeństwa
i dostępności sieci poprzez ingerencję fizyczną (przypadkową, zamierzoną lub/i wrogą) w
sieć kablową jest równie łatwa i tańsza niż ingerencja w sieć radiową”.
Nie może stanowić podstawy do wykluczenia medium radiowego, co do którego nie
wykazano jego większej awaryjności i bezpieczeństwa, okoliczność, że istotnie odwołujący i
przystępujący Netia mają możliwość wydzierżawienia infrastruktury kablowej od Orange hurt,
w oparciu o wzór umowy na dostęp do kanalizacji kablowej i wzór umowy o dostępie
telekomunikacyjnym w zakresie świadczenia usługi dzierżawy łączy odcinków zakończeń
łączy (wzory umów, złożone przez przystępującego Orange Polska). Jak już wcześniej
wskazano, przy prawidłowym określeniu celu usługi i jej jakości oraz sankcji, kwestia
sposobu świadczenia usługi generalnie powinna być pozostawiona wykonawcom. Ponadto
korzystanie z tych rozwiązań wiązało się z niedogodnościami wskazywanymi przez
odwołującego i przystępującego Netia (m.in. konieczność wydzierżawienia dłużej trasy z
uwagi na odległe punkty styku z siecią Orange Polska), które prowadziłyby do tego, że ich
oferty mogły się okazać niekonkurencyjne. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy
pozostawały natomiast dowody w postaci fragmentów SIWZ w postępowaniach
prowadzonych przez różnych zamawiających. Bez dokładniejszej znajomości uwarunkowań
lokalnych, celów i potrzeb tych zamawiających, przepustowości zamawianych łączy,
argumenty o charakterze porównawczym nie mogą być przydatne.
Z powyższych powodów zarzut podlegał uwzględnieniu.

Za chybiony uznano natomiast zarzut dotyczący zaniechania dopuszczenia do
świadczenia usług w oparciu o sieć GSM/LTE, przynajmniej dla jednego łącza w lokalizacji
C.
W tomie III SIWZ (OPZ) w pkt 19 zamawiający zastrzegł, że ze względu na
wymagania w zakresie bezpieczeństwa, zamawiający wyklucza możliwość zbudowania łączy
dostępowych w oparciu o m.in. sieci komórkowe, tj. w szczególności technologii GPRS,
EDGE, UMTA, HSPA, HSDPA, CDMA.
Wzięto pod uwagę, że pierwotnie odwołujący w odwołaniu domagał się dopuszczenia
do świadczenia usług w oparciu o sieć GSM/LTE, przynajmniej dla jednego łącza nie tylko w

lokalizacji C, ale we wszystkich lokalizacjach, a zatem także A i B. Na pytanie Izby,
uzasadniając ograniczenie swojego zarzutu tylko do lokalizacji C odwołujący odparł, że
ogranicza żądanie biorąc pod uwagę kwestię przepustowości w lokalizacjach A i B. Wskazał,
że w lokalizacjach kat. C zamawiający co do zasady wymagał przepustowości na poziomie
512 kb/s w większości tych lokalizacji. Powołał się przy tym na zał. nr 3 do formularza oferty
– wykaz lokalizacji. Wywiódł, że taka przepustowość, to jest 512 kb/s, jest możliwa do
osiągnięcia przy pomocy tej technologii. Z powyższego wynikało, że w ocenie samego
odwołującego, technologia GSM/LTE z uwagi na wymaganą przez zamawiającego
przepustowość nie sprawdzi się w lokalizacjach A i B. Znamiennym było również
uzasadnienie faktyczne zarzutu, jakie odwołujący przedstawił w odwołaniu. Wskazał w nim,
że „Zamawiający w sposób nieuzasadniony całkowicie wykluczył możliwość wykorzystania
tego rozwiązania, również w odniesieniu do łączy zapasowych tj. łączy o parametrach
512/512 kbps - jest to przepustowość, która jest możliwa do zapewnienia również poprzez
świadczenie usługi w oparciu o sieci komórkowe”.
Po dokonaniu analizy wykazu lokalizacji (zał. nr 3 do formularza oferty) stwierdzono,
że rzeczywiście w większości lokalizacji C wymagano przepustowości drugiego łącza na
poziomie jedynie 512kb/s. Dostrzec jednak należy, że w niektórych lokalizacjach typu C
wymagano znacząco większej przepustowości niż 512 kb/s. Przykładowo w lokalizacji Opacz
Kolonia, ul. Środkowa, Kleosin ul. Zambrowska, Gutkowo, ul. Sokola, Ostróda ul.
Paderewskiego wymagano przepustowości drugiego łącza na poziomie aż 10 Mb/s. W tej
sytuacji Izba stwierdziła, że skoro w świetle stanowiska samego odwołującego technologia
GSM/LTE jest wystarczająca tylko dla przepustowości 512 kb/s, a jednoczenie zgodnie z
OPZ w wielu lokalizacjach grupy C wymaga jest znacznie wyższa przepustowość, to
niezasadne jest dopuszczenie możliwości świadczenia usługi w oparciu o tą technologie w
lokalizacjach typu C. Wobec powyższego zarzut uznano za chybiony. Wykluczenie
omawianego medium było bowiem wynikiem obiektywnych potrzeb zamawiającego,
wyznaczonych w tym przypadku oczekiwaną jakością i zakresem usługi.

Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych
w pkt III.1 a odwołania, a także w pkt III.1 c odwołania (co do zaniechania dopuszczenia
realizacji łączy dostępowych w technologii radiowej point-to-multipoint) oraz w pkt III.1 b
odwołania (co do zaniechania dopuszczenia świadczenia usług w oparciu o sieci komórkowe
GSM/LTE przynajmniej dla łączy zapasowych w lokalizacjach A i B) odwołania, gdyż
odwołujący w trakcie posiedzenia i rozprawy cofnął odwołanie w tym zakresie.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 i 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 1 i 4 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (2,
3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu
umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym,
jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje
się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja
postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego
funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a
dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie
nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra –
Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Ereciński (w:) Kodeks
postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Ereciński, s. 110).

Odnośnie części odwołania, która podlegała umorzeniu Izba na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, orzekła jak w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji
SIWZ w sposób wskazany w pkt 2 sentencji.

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – w zakresie
merytorycznym częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że
zasadne okazała się dwa zarzuty, zaś za chybione należało uznać trzy zarzuty. Odwołanie
okazało się zasadne zatem w stosunku 40% (2/5) i chybione w stosunku 60% (3/5).
Kosztami postępowania w wysokości 60% obciążono zatem odwołującego, a w 40%
zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, a także koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł, co łącznie dawało kwotę
22.200,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w
wysokości 18.600 zł (15.000,00 zł tytułem wpisu i 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 13.200 zł (22.200,00 zł
x 60%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
5.400,00 zł (18.600,00 – 13.200,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).



Przewodniczący: ………………….…