Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 02 lutego 2017 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący – SSO Wiktor Piber (sprawozdawca)

Sędziowie: SO Renata Puchalska

SO Monika Skalska

Protokolant sądowy: Magdalena Cyran

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2017 r., w Warszawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego: (...) Spółki Akcyjnej w W.

odwołującego się: Konsorcjum wykonawców (...) S.A. w M., (...) S.A. w B., (...) S.A. w M. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

na skutek skargi odwołującego się

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO (...)

I.  oddala skargę;

II.  zasądza od Konsorcjum wykonawców (...) S.A. w M., (...) S.A. w B., (...) S.A. w M. solidarnie na rzecz (...) Spółki Akcyjnej w W. kwotę 7 200,00 zł (siedem tysięcy dwieście złotych) tytułem kosztów zastępstwa prawnego, w postępowaniu skargowym.

SSO Renata Puchalska SSO Wiktor Piber SSO Monika Skalska

Sygn. akt: XXIII Ga 1318/16

UZASADNIENIE

(...) SA, (...) Biuro (...), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Prace na linii kolejowej (...) (...) na odcinku W. - O. -D. - L., odcinek O. - L. w km 26,050-175,850".

Dnia 11 lipca 2016 r., zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zamówienia częściowego B.

Natomiast w dniu 21 lipca 2016 r., wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) S.A. w M., (...) S.A. w B. oraz (...) S.A. w M. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez niezgodne z prawem wykluczenie odwołującego z postępowania ze względu na:

1) nieuznanie przez zamawiającego zgłoszonej przez odwołującego roboty pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej (...) na odcinku K. - C." za wykonaną należycie ze względu na fakt, że „zgodnie z ostatnim wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej dot. sygn. KIO (...) robota powyższa została wykonana nienależycie", podczas, gdy roboty te zostały wykonane przez odwołującego należycie, co bezsprzecznie potwierdza wystawione odwołującemu z tytułu wykonania tego zamówienia Świadectwo Przejęcia z 18 grudnia 2015 roku oraz nieprzerwana eksploatacja przez zamawiającego linii kolejowej (...) już od dwóch lat przed terminem odbioru końcowego aż do dziś, a powołany wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO (...)) jest nieprawomocny, bowiem został zaskarżony przez odwołującego do Sądu Okręgowego w Warszawie, gdzie sprawa toczy się obecnie pod sygn. akt XXIII Ga 976/16, a więc nie jest wiążący dla stron i nie może stanowić podstawy decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania, zatem powyższe zamówienie należało uznać za wykonane należycie a warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia za spełniony, a więc wykluczenie odwołującego z postępowania było nieprawidłowe i niezgodne z prawem,

2) stwierdzenie przez zamawiającego, że odwołujący nie wykazał doświadczenia w zakresie wykonania budowy/przebudowy co najmniej 50 rozjazdów, podczas, gdy zarówno roboty pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej (...) na odcinku K. - C." jak i załączone do wniosku odwołującego referencje od hiszpańskiego przedsiębiorstwa państwowego (...) z 22 grudnia 2012 roku potwierdzają spełnienie tego warunku przez odwołującego.

Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności:

1)  unieważnienia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zamówienia częściowego B z dnia 11 lipca 2016 roku,

2)  unieważnienia wykluczenia odwołującego z postępowania w zakresie zamówienia częściowego B,

3)  przeprowadzenia ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem przedstawionego we wniosku odwołującego zadania pod nazwą „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego Unii kolejowej (...) na odcinku K. - C." oraz referencji (...) z 22 grudnia 2012 roku,

4)  zaproszenia odwołującego do składania ofert w postępowaniu w zakresie zamówienia częściowego B,

5)  zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Zamawiający, pismem z dnia 3 sierpnia 2016 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie o oddalanie odwołania, jako bezzasadnego.

Wyrokiem z dnia z dnia 9 sierpnia 2016 r., Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie, kosztami postępowania obciążając odwołujących i zaliczając w poczet tych kosztów kwotę 20.000 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania, jak również zasądzając od odwołujących na rzecz zamawiającego kwotę 3.600 zł tytułem kosztów postępowania odwoławczego.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a zarzuty odwołującego okazały się bezzasadne.

Zgodnie z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, wykonawcy ubiegający się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie zamówienia częściowego B zobowiązani byli wykazać m.in. spełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.

Dla wykazania spełniania powyższego warunku odwołujący przedstawił zamawiającemu następujące roboty:

1)  „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej (...) na odcinku K. - C." („linia kolejowa (...) K. - C.") odnośnie lit. a) i b), oraz

2)  „(...) - (...). V. - B. (...) - P.. Pododcinek: Węzeł (...). Połączenie V. - P. – L. stanowiące część połączenia kolejowego dużych prędkości V. - P. -L./Nudo V. (...) B." („linia V. - B.") odnośnie lit. b).

Zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia wniosku w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia - w zakresie zamówienia częściowego B. Zamawiający wskazał, że nie może uznać doświadczenia dotyczącego linii kolejowej (...) K. - C. ze względu na fakt, iż zgodnie z ostatnim wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej dot. sygn. KIO (...) robota powyższa została wykonana nienależycie. Zamawiający wskazał również, że z referencji dot. linii V. - B. wynika, jego zdaniem, wykonanie jedynie 30 rozjazdów, podczas, gdy wymóg określony w lit. b) dotyczył 50 rozjazdów.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, odwołujący argumentował, że wyrok KIO z dnia 24 maja 2016 r., sygn. akt KIO (...) nie jest prawomocny i nie jest wiążący dla stron, a przedmiotowe zamówienie wykonał należycie.

Pismem z dnia 11 lipca 2016 r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zamówienia częściowego B. Odwołujący został wykluczony z postępowania w zakresie zamówienia częściowego B z uwagi na niewykazanie spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający uznał, że zamówienie dotyczące linii kolejowej (...) K. – C. nie zostało wykonane należycie i w konsekwencji zamawiający nie uznał tej roboty. Nienależyte wykonanie tego zamówienia ustalono w oparciu o wyrok wydany w sprawie KIO (...). Zamawiający stwierdził również, że odwołujący nie wykazał spełnienie warunku wykonania budowy/przebudowy, co najmniej 50 rozjazdów.

Odnosząc się do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wykonania budowy lub przebudowy lub modernizacji, co najmniej 50 kilometrów nawierzchni torowej pojedynczego toru na linii dwutorowej zelektryfikowanej o wartości co najmniej 70.000.000,00 zł brutto, obejmującej podtorze, torowisko i odwodnienie, przy czym co najmniej 10 (dziesięć) kilometrów nawierzchni torowej wykonana była przy prowadzonym ruchu po torze sąsiednim (...), Izba w całości poparła argumentację zaprezentowaną w wyroku oraz uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2016 r., sygn. akt KIO (...), oraz wnioski wynikające ze wskazanego orzeczenia, przyjmując przeprowadzone dowody za prawidłowe, jednocześnie przyjmując powyższe ustalenia i wnioski za własne. W przedmiotowym orzeczeniu prawidłowo ustalono, że odwołujący wykonał rzeczoną robotę nienależycie.

Przy tym w świetle ustaleń i rozważań I. zawartych w uzasadnieniu orzeczenia wydanego w sprawie KIO (...), bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostawała, w ocenie KIO, kwestia związana z opóźnieniami przy wykonaniu inwestycji, albowiem nie sposób uznać, iż osiągnięty został cel umowy, podczas gdy zamówienie zrealizowane przez odwołującego, nawet przyjmując opcję niezawinionego opóźnienia wynikłego z przyczyn nieleżących po stronie odwołującego, nie osiągnęło wymaganego przez zamawiającego rezultatu, gdyż w sześciu miejscach na trasie K.-C. pociągi muszą zwalniać do 60 km/h a nawet do 30 km/h.

Argumentację w tym zakresie wzmacniał również dowód w postaci (...) Nr (...) wydanego dnia 14 kwietnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza dała wiarę stanowisku Inżyniera Kontraktu, który w sposób jasny i precyzyjny wskazał na okoliczność nieprawidłowego wykonania przedmiotu kontraktu. Tym samym zamawiający, umowy nie miał podstaw do stwierdzenia, że odwołujący wykonał referencyjną robotę w sposób prawidłowy, co z kolei musiało prowadzić do wniosku, że odwołujący nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dlatego też odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania. Izba uznała czynność zamawiającego za prawidłową.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego budowy lub przebudowy co najmniej 50 rozjazdów, Izba wskazała, że pierwszą robotą, którą wykazywał odwołujący, było zamówienie pn. linia kolejowa (...) K.-C., w ramach której odwołujący wykonał przebudowę 135 rozjazdów oraz zabudowę 6 nowych rozjazdów. Kolejną robotą było zaś zamówienie pn. linia V. - B. w zakresie której odwołujący podnosił, że wykonał 50 rozjazdów.

W zakresie pierwszej z wykazanych robót, w związku z uznaniem, iż cała robota nie została wykonana należycie, w ocenie KIO zakres prac związany z przebudową 135 rozjazdów również należało uznać za niewykazany. W zakresie odnoszącym się do drugiej ze wskazanych robót – wykonanej na linii V. -B., Izba wskazała, że odwołujący nie uzupełnił żądanego przez zamawiającego wykazu o robotę potwierdzającą spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie odniósł się również co do zastrzeżeń zamawiającego, co uczynił dopiero na etapie wnoszonego odwołania.

W konsekwencji, Izba uznała, że odwołujący nie wykazał zamawiającemu spełnienie omawianego warunku, co z kolei oznacza, że odwołujący podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, albowiem argumentację odwołującego w zakresie rzeczonego warunku uznać należało za spóźnioną.

Biorąc pod uwagę powyższe, mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy PZP, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. .

Od powyższego wyroku KIO skargę wnieśli odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) S.A. w M., (...) S.A. w B. oraz (...) S.A. w M., zaskarżając orzeczenie to w całości i zarzucając:

I. naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na jego wynik, tj.:

1) art. 196 ust. 4 ustawy PZP - poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku niezawierającego elementów przewidzianych prawem, w szczególności: niezawierającego oceny dowodów, na których Izba oparła swe rozstrzygnięcie oraz niewyjaśnienie, które z ujawnionych w trakcie procesu dowodów Izba uznała za wiarygodne, a którym odmówiła wiarygodności, zwłaszcza, czy i dlaczego odmówiła wiarygodności dowodowi w postaci Świadectwa Przejęcia wraz z załącznikami, w sytuacji gdy bezsprzecznie potwierdzają one brak jakichkolwiek ograniczeń prędkości na linii kolejowej (...) w dniu odbioru inwestycji, skutkiem czego skarżone orzeczenie wręcz nie poddaje się kontroli instancyjnej,

2) art. 190 ust. 1 w zw. z art. 190 ust. 6 ustawy PZP poprzez pominięcie:

dowodu z zeznań świadka R. O. poprzez uznanie, że dowód ten powołany został jedynie dla zwłoki, podczas gdy zeznania te jasno potwierdziłyby brak współpracy zamawiającego ze skarżącym przy realizacji robót budowlanych pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej (...) na odcinku K. - C.", w szczególności w zakresie udzielania zamknięć torowych, skutkujących niezawinionym przez skarżącego opóźnieniem wykonania zamówienia, jak również potwierdziłyby konieczność wykonania w ramach ww. robót, prac dodatkowych oraz eksploatowanie (bez ograniczeń) przez zamawiającego linii kolejowej (...) nieprzerwanie od 2013 roku a także brak ograniczeń prędkości w dniu wyrokowania,

dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa, w sytuacji gdy stwierdzenie czy roboty budowlane pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej (...) na odcinku K. - C." wykonane zostały przez skarżącego prawidłowo, a stwierdzone wady ujawnione podczas odbioru końcowego miały charakter wad nieistotnych, niewpływających na użytkowanie ww. linii kolejowej, podobnie jak analiza czy powstałe opóźnienia były niezależne od skarżącego, wymagało wiadomości specjalnych,

dowodu z dokumentów - załączonych do odwołania jak i złożonych przez skarżącego na rozprawie w poczet materiału dowodowego - w sytuacji, gdy dokumenty te jednoznacznie ukazują, że wykonane przez skarżącego roboty budowlane w ramach linii kolejowej (...) zostały zrealizowane należycie, czego dowodem jest jej użytkowanie nieprzerwanie od 2013 roku, co w konsekwencji skutkowało dokonaniem błędnych ustaleń faktycznych (poczynionych na podstawie niepełnego materiału dowodowego), a następnie bezpodstawnym oddaleniem odwołania,

3) art. 191 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 191 ust. 1 ustawy PZP poprzez niezgodne z zasadą bezpośredniości postępowania oparcie wydanego wyroku na dowodach nieprzeprowadzonych przed składem orzekającym, tj. na dowodach rozpatrywanych w sprawie toczącej się przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt: KIO (...) (w szczególności zeznaniach świadka p. K. P.),

4) art. 190 ust. 7 ustawy PZP - polegające na dowolnej, wybiórczej i niepełnej ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, z przekroczeniem granic swobodnej ich oceny, wbrew zasadom prawidłowego rozumowania oraz wbrew wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego, przejawiającej się dokonaniem ustaleń odnośnie do prawidłowości wykonania przez skarżącego linii kolejowej (...), odcinek K. - C., podczas gdy wszechstronna ocena materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, winna prowadzić do wniosku, że roboty, na które powołuje się skarżący, zostały wykonane prawidłowo i zgodnie z umową stron, w szczególności:

oparcia przez Izbę ustaleń faktycznych na podstawie dowodu z zeznań świadka p. K. P. przeprowadzonego w innej sprawie (sygn. akt KIO (...)), podczas gdy, zgodnie z zasadą bezpośredniości wyrażoną w art. 191 ust. 4 ustawy PZP, wszelkie dowody zgłaszane przez strony przeprowadza się przed składem orzekającym, który wydaje wyrok w danej sprawie, co doprowadziło do błędnej oceny wiarygodności tego dowodu, a w konsekwencji do dokonania błędnych ustaleń faktycznych w sprawie,

(błędną, niewszechstronną, dokonaną wybiórczo i z pominięciem części materiału dowodowego ocenę dowodu z dokumentu „Świadectwo Przejęcia" poprzez przyjęcie przez Izbę ustaleń i wniosków ze sprawy o sygn. akt KIO (...) za prawidłowe i za własne, co doprowadziło do błędnego uznania przez Izbę, że w niniejszej sprawie nie zostały przedstawione załączniki do Świadectwa Przejęcia (tak str. 18 uzasadnienia wyroku), podczas gdy w rzeczywistości skarżący załączył do odwołania zarówno Świadectwo Przejęcia, jak i wszystkie załączniki do niego (załącznik numer 6 do odwołania), co doprowadziło do poczynienia przez Izbę błędnych ustaleń faktycznych w sprawie,

dowolność ustaleń faktycznych co do charakteru wad robót zrealizowanych przez skarżącego, podczas, gdy zgodnie z art. 190 ust. 3 i 4 ustawy PZP dla stwierdzenia charakteru wad robót zrealizowanych przez skarżącego niezbędne było zasięgnięcie wiadomości specjalnych, a zatem należało przeprowadzić dowód z opinii biegłego (o co zresztą skarżący wnioskował),

błędne ustalenie faktyczne w zakresie występowania ograniczeń prędkości w dacie wyrokowania, podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym: Świadectwa Przejęcia, prowadzi do wniosku, że takie ograniczenia prędkości w dniu odbioru inwestycji nie występowały, a także, że ustalenie występowania ograniczeń prędkości kilka miesięcy po terminie odbioru (marzec 2016 roku) miało charakter dowolny, bowiem nie zostało poparte żadnym dowodem na tę okoliczność, co w konsekwencji doprowadziło do wyjścia Izby poza żądania stron postępowania,

nieprawidłową, niewszechstronną, dokonaną wybiórczo z pominięciem części materiału dowodowego ocenę dowodu z dokumentu protokołu odbioru końcowego oraz Raportu Miesięcznego nr (...)z uwagi na pozbawienie skarżącego prawa do polemiki z tymi dowodami, polegające przede wszystkim na oddaleniu przez Izbę zgłoszonych dowodów z zeznań świadka p. R. O. oraz biegłego, a także z pominięciem pozostałego materiału dowodowego przedłożonego przez skarżącego, podczas gdy dopuszczenie wnioskowanych dowodów oraz uwzględnienie dowodów znajdujących się w aktach sprawy doprowadziłoby Izbę do odmiennej oceny wspomnianych dowodów oraz do poczynienia prawidłowych ustaleń faktycznych w sprawie,

5) art. 197 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 36 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z 22 marca 2010 roku (Dz. U. z 2010 roku, Nr 48, poz. 280 ze zm.) w zw. z art. 365 § 1 k.p.c. w zw. z art. 366 k.p.c. poprzez stwierdzenie przez Izbę, że „Izba w całości popiera argumentację zaprezentowaną w wyroku oraz uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
24 maja 2016 roku, sygn. akt KIO (...), oraz wnioski wynikające ze wskazanego orzeczenia, przyjmując przeprowadzone dowody za prawidłowe, jednocześnie przyjmując powyższe ustalenia i wnioski za własne", przez co Izba de facto uznała się za związaną nieprawomocnym wyrokiem w sprawie o sygn. akt KIO (...), i to nie tylko jego sentencją ale również uzasadnieniem, a także, że przyjmując za własne ustalenia i wnioski wynikające ze wskazanego nieprawomocnego wyroku, Izba uchyliła się od samodzielnego rozpoznania sprawy, pozbawiając skarżącego jednej instancji postępowania w sprawie.

II. naruszenie prawa materialnego, tj.:

art. 22 ust. 1 i 5 ustawy PZP w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 roku, poz. 231) - poprzez ich błędną wykładnię - polegającą na przyjęciu, że okoliczność występowania w momencie odbioru końcowego inwestycji budowlanej wad, niemających jednak wpływu na jej eksploatację oraz opóźnienia, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, stanowią nienależyte wykonanie robót, przesądzające o tym, że wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania udzielanego zamówienia, podczas gdy nawet w świetle celowościowej, prounijnej wykładni ww. przepisów, dokonywanej w świetle przepisu art. 48 ust. 2 pkt 1 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur, udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE seria L z 2004 roku, Nr 134, poz. 114 ze zm.), znajdującego odpowiednie zastosowanie w przedmiotowej sprawie, wynika, że celem stawiania warunków udziału w postępowaniu oraz badania, m.in., doświadczenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia jest wybór wykonawcy, dającego rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, tj. posiadającego odpowiednie zdolności do jego wykonania oraz wiedzę na temat tego rodzaju zamówień, praktyczne doświadczenie w realizowaniu zamówień o podobnym przedmiocie itd., dla której to okoliczności wystarczające są dowody zadowalającego (a nie bezusterkowego) wykonania robót, a takim dowodem dla zamówień realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC jest Świadectwo Przejęcia, które skarżący otrzymał od zamawiającego w dniu 18 grudnia 2015 r.,

art. 51 ust. 1, 1a i 2 ustawy PZP w związku z 22 ust.1 i 5 ustawy PZP w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 roku, poz. 231) - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w stanie faktycznym niniejszej sprawy - przejawiające się uznaniem, że:

okoliczność eksploatowania przez zamawiającego (w niektórych sytuacjach nawet przez okres dwóch lat przed odbiorem końcowym) robót budowlanych, wykonanych przez skarżącego nie stanowi potwierdzenia ich należytego wykonania, podczas gdy okoliczność sukcesywnego przejmowania przez zamawiającego części robót budowlanych wykonanych przez skarżącego, a następnie eksploatacji całości realizowanego przez skarżącego odcinka linii kolejowej (...) C. - K. winna jednoznacznie prowadzić do wniosku, że zamówienie zostało wykonane przez skarżącego w sposób prawidłowy (należyty), zgodnie z zasadą sztuki budowlanej i przepisami prawa, inaczej bowiem jego eksploatacja nie byłaby możliwa (ani w ogóle dopuszczalna), zamówienie zostało wykonane w sposób nienależyty, gdyż w trakcie dokonanego w marcu 2016 roku pomiaru stwierdzono odchylenia od normy skutkujące wprowadzeniem czasowego ograniczenia prędkości w 6 miejscach, podczas gdy, zamawiający nie wykazał, że odchylenia te stanowiły wadę tkwiącą w rzeczy już w chwili przyjęcia danych odcinków do eksploatacji, a nie były skutkiem wadliwego utrzymania, i w momencie orzekania w tej sprawie przez KIO były całkowicie usunięte.

Skarżący wnieśli o:

1) zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez:

nakazanie zamawiającemu unieważnienia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zamówienia częściowego B z 11 lipca 2016 r.,

nakazanie zamawiającemu unieważnienia wykluczenia skarżącego z postępowania w zakresie zamówienia częściowego B,

nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem przedstawionego we wniosku skarżącego zadania pod nazwą „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej (...) na odcinku K. - C.",

nakazanie zamawiającemu zaproszenie skarżącego do złożenia oferty w postępowaniu w zakresie zamówienia częściowego B,

zasądzenie od zamawiającego na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą,

2) w przypadku gdyby, w okresie po wniesieniu skargi aż do momentu wydania orzeczenia w sprawie niniejszej skargi, zamawiający podjął jakiekolwiek czynności w postępowaniu, wnoszę o ich unieważnienie,

3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania przed Sądem Okręgowym - według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę, zamawiający (...) S.A. w W. wniósł o jej oddalenie w całości jako bezzasadnej.

Rozważania Sądu Okręgowego:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie i w związku z powyższym podlegała oddaleniu na podstawie art. 198f ust. 2 ustawy PZP.

Na wstępie rozważań odnieść się należy do kwestii systemowych, które miały znaczenie w rozstrzygnięciu także tej sprawy. Sąd Okręgowy, który jest wyłącznie właściwy rzeczowo do rozpoznania skargi nie tylko bada prawidłowość procedowania i wyrokowania Krajowej Izby Odwoławczej w W. ale także prawidłowość postępowania zamawiającego, od którego czynności oferent/wykonawca, a obecnie strona skarżąca wniosła odwołanie.

Postępowanie skargowe jest zatem postępowaniem pełnym, merytorycznym i odnoszącym się do podstaw kwestionowanych decyzji zamawiającego. O pełności rozstrzygnięcia świadczy w szczególności zdanie trzecie wyżej wskazanego przepisu ustawy, tj. „Przepisu art. 386 § 4 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego nie stosuje się”.

Oznacza to, iż nawet nierozpoznanie istoty sprawy czy też nie przeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego przez Krajową Izbę Odwoławczą nie może skutkować zwrotem sprawy do ponownego jej rozpoznania. To sąd jest zobligowany do przeanalizowania całości postępowania od momentu podjęcia przez zamawiającego spornej decyzji (w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego) do chwili wydania wyroku przez KIO, de facto sąd rozpoznaje całą sprawę na nowo.

W związku z powyższym może się zdarzyć, iż postępowanie i ocena sądu będzie w ostateczności diametralnie odmienna od tego co było prezentowane na etapie postępowania odwoławczego i na czym koncentrowali się przeciwnicy, tj. zamawiający i odwołujący.
W konsekwencji tok rozumowania Krajowej Izby Odwoławczej, przedstawiony w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku – determinujący sposób formułowania zarzutów skargi – prowadzić może skarżącego w te rejony, które nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie jest to zarzut czyniony pod adresem KIO czy też stron postępowania lecz stwierdzenie faktu, w szczególności dotyczy to tej konkretnej sprawy.

Sąd Okręgowy chce jednoznacznie wyartykułować, iż skład trzech sędziów zawodowych – rozpoznających tę sprawę – do końca postępowania skargowego brał pod uwagę dwie możliwości:

I.  Istota sprawy trafnie została zdefiniowania w postępowaniu odwoławczym i dlatego też m.in. prowadził postępowanie skargowe także pod kątem, który stanowił esencję sporu na etapie postępowania odwoławczego.

Była nią kwestia zasadności odmówienia przez (...) spółkę akcyjną w W. możliwości skutecznego powoływania się przez skarżącego (w ramach posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz spełnienia warunków przetargu) na wykonanie robót „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej (...) na odcinku K. - C." („linia kolejowa (...) K. - C.");

II.  Istota sprawy znajduje swój wyraz w art. 180 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 i w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy PZP. Oznacza to, że należało badać postępowanie oferenta/wykonawcy, który został wezwany do uzupełnienia dokumentów niezbędnych w ocenie zamawiającego do przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne, na okoliczność spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 ww. ustawy.

Przy czym zaznaczyć trzeba, że nie było właściwe przedstawienie i wyartykułowanie tego drugiego stanowiska sądu przed naradą poprzedzającą wyrokowanie, abstrahując od faktu ścierania się w toku postępowania skargowego tych dwóch poglądów. Nie bez powodu także sąd podkreślił w uzasadnieniu słowa „w ostateczności”. Przede wszystkim była to jednak kwestia prawna a nie dowodowa.

Konsekwencją niejawnej narady, która obejmuje dyskusję, głosowanie nad mającym zapaść orzeczeniem i zasadniczymi powodami rozstrzygnięcia (vide – art. 324 § 1 k.p.c.) było uznanie, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie gdyż postępowanie (...) spółki akcyjnej w W., wykluczające skarżące konsorcjum znajdowało swoją uzasadnioną podstawę w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP.

Punktem wyjścia jest dyspozycja art. 180 ust. 1 ustawy PZP :

„Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.”

Kluczowy jest ostatni fragment ww. przepisu ustawy, który dotyczy czynności, do której podjęcia zamawiający był zobowiązany. Nie każda więc czynność podlega odwołaniu. Niekwestionowane jest (sąd nie zna poglądu przeciwnego), iż czynności podjęte przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP są czynnościami obligatoryjnymi. Obowiązek zamawiającego wzywania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych i przedmiotowych oraz pełnomocnictw, ma przyczynić się do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert.

Zacytować należy (w celu wzmocnienia argumentacji) interpretację Urzędu Zamówień Publicznych (dostępna na stronie internetowej - www.uzp.gov.pl):

"obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 PrZamPubl odnosi się do wszystkich dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a więc zarówno dokumentów potwierdzających spełnianie warunków "pozytywnych", o których mowa w art. 22 ust. 1 PrZamPubl, jak i brak podstaw do wykluczenia z postępowania – niespełnianie warunków "negatywnych", o których mowa w art. 24 ust. 1 PrZamPubl.”

Oczywiście, nie jest właściwe korzystanie z uprawnień przysługujących zamawiającemu na podstawie art. 26 ust. 3 i 3a i 4 ustawy PZP w każdym przypadku, a zwłaszcza w sytuacji, gdy wykonawca faktycznie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw do wykluczenia. Nie można bowiem wyciągać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, który został wezwany do złożenia wyjaśnień lub dokumentów, a w sposób oczywisty wykazał się on w momencie złożenia oferty niezbędnym doświadczeniem określonym w warunkach SIWZ. Z drugiej strony, należy uznać jednak prawo zamawiającego do prowadzenia postępowania wyjaśniającego i dogłębnej analizy dokumentów składanych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia ( fragmenty z komentarza pod red. Graneckiego do art. 26).

Jednocześnie za "niezłożone" uznaje się nie tylko takie dokumenty, których w ogóle nie załączono do oferty, ale i takie, w oparciu o które nie można ustalić faktu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Powyższy pogląd wywodzi się z wnioskowania ad maiori ad minus. Wykonawca ma obowiązek uzupełnić żądane oświadczenia i dokumenty. Nieuzupełnienie ich w wyznaczonym terminie może skutkować wykluczeniem z postępowania, a nawet zatrzymaniem wadium. Jeżeli wykonawca nie zgadza się z wezwaniem, uznając, że jest ono bezpodstawne, powinien skorzystać ze środków ochrony prawnej ( fragmenty z komentarza pod red. Pieroga do art. 26).

Zamawiający wezwał skarżące konsorcjum do wykazania innymi dokumentami niż te przedłożone, które dotyczyły wyłącznie następujących robót:

1)  „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej (...) na odcinku K. - C." („linia kolejowa (...) K. - C.") odnośnie lit. a) i b), oraz

2)  „(...) - (...). V. - B. I V. (...) B. - P.. Pododcinek: Węzeł V. (...) B.. Połączenie V. - P. – L. stanowiące część połączenia kolejowego dużych prędkości V. - P. -L./Nudo V. (...) B." („linia V. - B.") odnośnie lit. b).

Zamawiający – co jest bezsporne – kwestionował możliwość powoływania się na ww. roboty i oczekiwał wskazania innych inwestycji, których wykonawcą było skarżące konsorcjum, w celu wykazania posiadanego, niezbędnego doświadczenia i jednocześnie spełnienia warunków przetargu.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, skarżący nie wniósł odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej na tą obligatoryjną czynność zamawiającego, której zasadność od początku kontestował (także po za sporem) lecz wdał się z nim ( (...)) w polemikę prawną. Polemika dotyczyła robót (...), odnośnie robót nr(...) nie przedstawiono żadnej argumentacji.

Abstrahując od zasadności przytaczanych w piśmie argumentów, polemika ta okazała się ostatecznie bezcelowa i bezowocna. Zamawiający nie powinien być adresatem argumentacji prawnej przekonującej o bezzasadności wezwania lecz wyłącznie właściwym podmiotem była Krajowa Izba Odwoławcza. Tylko ona była uprawniona do ewentualnego zakwestionowania – na skutek prawidłowo wniesionego odwołania – tej decyzji zamawiającego jako błędnej/niezasadnej, a tym samym zbędnej w postępowaniu przetargowym.

Skarżące konsorcjum popełniło więc błąd i skutki tego błędu wyłącznie konsorcjum obciążają. Brak zaskarżenia wezwania i jednocześnie nie przedstawienie jakichkolwiek dokumentów dotyczących innych robót/inwestycji musiał skutkować decyzją zamawiającego (...) o wykluczeniu tego oferenta, z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jeszcze raz trzeba stwierdzić - decyzja zamawiającego znajdowała uzasadnioną podstawę prawną w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP.

Sąd Okręgowy nie neguje oczywiście, iż także wykluczenie oferenta przez zamawiającego jest czynnością zaskarżalną do Krajowej Izby Odwoławczej (w innym wypadku skarga uległaby odrzuceniu) lecz doszedł do przekonania o jej bezzasadności. Zakwestionowana została bowiem prawidłowa decyzja zamawiającego o wykluczeniu, stanowiąca logiczną konsekwencję braku skutecznego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Mając powyższe na uwadze, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej oddalający odwołanie był prawidłowy i zasługiwał na pozostawienie go w obrocie prawnym w niezmienionej treści.

Dlatego też orzeczono jak w pkt I. sentencji.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 198f ust. 5 ustawy PZP. Na koszty te składały wyłącznie koszty postępowania skargowego. Koszty postępowania odwoławczego znajdują się w prawomocnym już orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej.

Kosztem po stronie wygrywającej było wyłącznie wynagrodzenie radcy prawnego reprezentującego (...), w wysokości określonej na kwotę 7 200,00 zł. Sąd Okręgowy ustalił tę wysokość, mając na uwadze wartość przedmiotu sporu w niniejszej sprawie.

W Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, brak jest bowiem regulacji dotyczących stawek wynagrodzenia w sprawach ze skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, jak też w sprawach o zbliżonym charakterze. Z całą pewnością nie jest to postępowanie zbliżone do postępowania w przedmiocie skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego.

Dlatego też podstawę stanowił § 2 pkt. 7 w zw. z § 10 ust. 1 ww. Rozporządzenia.

SSO Monika Skalska SSO Wiktor Piber SSO Renata Puchalska