Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 stycznia 2017 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący – SSO Wiktor Piber (sprawozdawca)

Sędziowie: SO Monika Skalska

SO Renata Puchalska

Protokolant sądowy: Rafał Artymiuk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 05 stycznia 2016 r., w Warszawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego: (...) spółki akcyjnej w W.

występującego po stronie zamawiającego: (...) spółki akcyjnej w W.

odwołującego się: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w U. (przekształcona z (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki jawnej w U.)

na skutek skargi odwołującego się

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO (...)

I.  zmienia zaskarżony wyrok w całości i stwierdza naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1-3,
art. 30 ust. 1-2 oraz art. 91 ust. 1 i 2 ustawy prawo zamówień publicznych;

II.  zasądza od (...) spółki akcyjnej w W. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w U. kwotę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego, w tym 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów pełnomocnika;

III.  zasądza od (...) spółki akcyjnej w W. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w U. kwotę 82 200,00 zł (osiemdziesiąt dwa tysiące dwieście złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego, w tym 7 200,00 zł (siedem tysięcy dwieście złotych) tytułem kosztów zastępstwa prawnego.

SSO Monika Skalska SSO Wiktor Piber SSO Renata Puchalska

Sygn. akt XXIII Ga 699/16

UZASADNIENIE

(...) S.A. z siedzibą w W. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego: „Dostawa podkładów strunobetonowych dla zadania pn. „Prace na linii kolejowej (...) Ł. - L. Północny na odcinku Ł. - P." w ramach projektu „Prace na linii kolejowej (...) (...) na O. - O. – D. – L.".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 marca 2016 r., numer (...) (...) (...). W tym samym dniu na stronie internetowej zamawiającego udostępniona została Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

W dniu 26 marca 2016 r. wykonawca (...) sp. z o.o. w U. wniósł odwołanie wobec postanowień SIWZ, wskazując czynności i zaniechania czynności przez zamawiającego, którym zarzucił niezgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (w dalszej części uzasadnienia określana skrótowo – PZP), przez:

1.  brak określenia przedmiotu zamówienia w sposób określony w art. 29 i 30 Ustawy PZP oraz brak możliwości wprowadzenia rozwiązań równoważnych w stosunku do rozwiązań referencyjnych;

2.  sformułowanie SIWZ w sposób:

⚫

naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz transparentności postępowania;

⚫

uniemożliwiający ocenę przedmiotu zamówienia pod kątem jego zgodności w SIWZ przed dokonaniem oceny ofert;

⚫

uniemożliwiający określenie specyfikacji technicznych przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazał naruszone przepisy Ustawy PZP: art. 7 ust. 1 i 3, art. 25 ust. 1 i 2 w związku z § 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) - w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego; art. 29 ust. 1, 2 i 3, art. 30 ust. 1 i 2 i art. 91 ust 1 i 2.

W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:

1.  uwzględnienie odwołania w całości;

2.  unieważnienie SIWZ w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia (punkt 2) i wymaganych dokumentów (punkt 3) i zobowiązanie zamawiającego do prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia oraz wskazanie treści SIWZ uwzględniającej powszechnie obowiązujące przepisy prawa, na zasadach określonych w odwołaniu tj.:

⚫

przez uchylenie SIWZ w punkcie 2 i zastąpienie tego punktu opisem, że zamawiający określa przedmiot zamówienia w ten sposób, że jest nim dostawa nowych podkładów strunobetonowych z systemami przytwierdzeń spełniających wymagania TSI, pozwalających na zastosowanie dla linii kolejowej klasy 1, o klasie obciążeń D3;

⚫

przez uchylenie całego punktu 3 i podanie w miejsce kwestionowanych opisów, że wykonawca ma obowiązek stosowania takich składników interoperacyjności, które posiadają już stosowne certyfikaty WE zgodności lub przydatności do stosowania, wydane przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą i dla których wydana została deklaracja WE zgodności lub przydatności do stosowania.

Ponadto skarżący wniósł o dodanie opisu, że w przypadku konieczności zastosowania składnika interoperacyjności, który nie posiada certyfikatu WE zgodności lub przydatności do stosowania wydanego przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą i/lub dla którego nie została wydana deklaracja WE zgodności lub przydatności do stosowania, wykonawca jest zobowiązany zlecić notyfikowanej jednostce certyfikującej ocenę zgodności lub przydatności do stosowania dla tego składnika interoperacyjności. Na podstawie uzyskanego certyfikatu WE zgodności lub przydatności do stosowania dla tego składnika interoperacyjności, wykonawca jest zobowiązany do wystawienia deklaracji WE zgodności lub przydatności do stosowania:

⚫

przez wskazanie w SIWZ, że TSI jakich spełnienia żąda zamawiający określone zostały w rozporządzeniu Komisji nr 1299/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. dotyczącej technicznych specyfikacji interoperacyjności podsystemu „Infrastruktura" systemu kolei w Unii Europejskiej;

⚫

przez wskazanie w treści SIWZ, że wykonawca ma obowiązek złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez przedmiot zamówienia wymogów SIWZ (żądanych przez zamawiającego) przed dokonaniem oceny ofert;

3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów ewentualnego zastępstwa pełnomocnika procesowego.

Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 11 kwietnia 2016 r. odwołujący podtrzymał złożone odwołanie w całości, ja również złożył ewentualny wniosek o unieważnienie SIWZ w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia (punkt 2) i wymaganych dokumentów (punkt 3) i zobowiązanie zamawiającego do prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia i wskazanie treści SIWZ, uwzględniającej powszechnie obowiązujące przepisy prawa na zasadach określonych w niniejszym odwołaniu tj.:

⚫

przez uchylenie SIWZ w punkcie 2., i zastąpienie tego punktu opisem, że zamawiający określa przedmiot zamówienia w ten sposób, że jest nim dostawa nowych podkładów strunobetonowych z systemami przytwierdzeń spełniających wymagania TSI i dopuszczonych do stosowania na sieci zamawiającego (narodowego zarządcy infrastruktury), pozwalających na zastosowanie dla linii kolejowej klasy 1, o klasie obciążeń D3;

⚫

zobowiązanie zamawiającego do precyzyjnego określenia w opisie przedmiotu zamówienia norm i warunków technicznych, których spełnienia się domaga w odniesieniu do przedmiotu zamówienia (ze wskazaniem każdorazowo źródeł publikacji i dat obowiązujących wersji, jeśli powoła się na zapisy i regulacje wewnętrzne);

⚫

przez uchylenie całego punktu 3. i podanie w miejsce kwestionowanych opisów, że wykonawca ma obowiązek dostarczenia takich składników interoperacyjności, które posiadają już stosowne certyfikaty WE zgodności lub przydatności do stosowania, wydane przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą i dla których wydana została deklaracja WE zgodności lub przydatności do stosowania oraz zobowiązanie do przedłożenia treści deklaracji;

⚫

przez wskazanie w treści SIWZ, że TSI jakich spełnienia żąda wykonawca określone zostały w rozporządzeniu Komisji nr 1299/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. dotyczącej technicznych specyfikacji interoperacyjności podsystemu „Infrastruktura" systemu kolei w Unii Europejskiej;

⚫

przez wskazanie w treści SIWZ, że wykonawca ma obowiązek złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez przedmiot zamówienia wymogów SIWZ (żądanych przez zamawiającego: tj. deklaracji WE i aktualnych badań w sytuacji, gdy dla wyrobu wymagane są badania kwalifikacyjne/okresowe w WTWiO albo w dopuszczeniu do stosowania wg procedury SMS-PW-17) przed dokonaniem oceny ofert.

Zamawiający złożył na rozprawie przed KIO odpowiedź na odwołanie, poinformował o zmianie SIWZ dokonanej 8 kwietnia 2016 r. w zakresie objętym odwołaniem oraz złożył wydruk SIWZ udostępnionej w tym dniu na stronie internetowej zamawiającego.

Wniósł o:

1. odrzucenie odwołania lub ewentualnie oddalenie odwołania;

2. obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W dniu 1 kwietnia 2016 r. do postępowania odwoławczego zgłosiły przystąpienie następujący wykonawcy:

1. Wytwórnia (...) sp. z o.o. w B. - po stronie odwołującego;

2. (...) sp. z o.o. w N. - po stronie odwołującego;

3. (...) S.A. w W. - po stronie zamawiającego.

Wobec skutecznych przystąpień do postępowania wykonawcy: Wytwórnia (...) sp. z o.o. w B. oraz (...) S.A. w W. stali się uczestnikami postępowania odwoławczego.

(...) sp. z o.o. w N., wobec nie przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu, nie stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Wykonawca zgłaszający przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wniósł o uwzględnienie odwołania i dokonanie zmian w SIWZ; wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając merytoryczne uzasadnienie stanowiska.

Wyrokiem z dnia 18 kwietnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wniesione odwołanie (pkt 1.), kosztami postępowania zaś obciążyła odwołującego, zaliczając w ich poczet kwotę 15.000 zł wniesioną tytułem wpisu od odwołania i zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.600 zł tytułem kosztów postępowania odwoławczego. (pkt 2.)

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołujący spełnił przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy PZP wyłącznie w zakresie kwestionowania wskazanych w odwołaniu postanowień SIWZ, które mogłyby w jakiś sposób oddziaływać na niemożność złożenia przez niego oferty. Uznając wystąpienie przesłanek legitymacji czynnej po stronie odwołującego, Izba miała na uwadze wykazanie przeszkód w złożeniu oferty przez odwołującego, będących skutkiem czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp - podstawa faktyczna i prawna zarzutu).

Po rozpoznaniu zarzutów w granicach przedstawionych w odwołaniu wniesionym z zachowaniem terminu do jego wniesienia, Izba oddaliła odwołanie z powodu braku wpływu naruszenia przepisów ustawy na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez który należy rozumieć wybór oferty najkorzystniejszej.

Jak wskazała KIO, z przepisów Ustawy PZP nie wynika zakaz podejmowania przez zamawiającego czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia, po wniesieniu odwołania. Natomiast, jeżeli skutkiem podjętych przez zamawiającego czynności jest zmiana stanu faktycznego w stosunku do przedstawionego w odwołaniu, Izba rozpoznając odwołanie ocenia zaskarżone czynności lub zaniechania czynności przez zamawiającego w granicach przedstawionych w odwołaniu, jednakże wydając orzeczenie uwzględnia dokonane czynności i ich skutek, jako stan rzeczy ustalony w toku postępowania.

Zmiana SIWZ dokonana przez zamawiającego, w ocenie Izby nie mogła być uznana jako uwzględnienie odwołania w rozumieniu art. 186 ust. 2 i nast. Ustawy PZP, skutkujące rozstrzygnięciem korzystnym dla odwołującego. Zamawiający zmienił SIWZ w związku z wniesieniem odwołania i w granicach wskazanych w odwołaniu, jednakże w odpowiedzi na odwołanie i w wyjaśnieniach składanych na rozprawie, jednoznacznie wskazał, że zarzuty odwołania uznał za całkowicie bezpodstawne, natomiast zmiana doprecyzowująca treść SIWZ czyni zarzuty dodatkowo nieaktualnymi.

W ocenie Izby, doprecyzowanie zaskarżonych postanowień SIWZ na skutek wniesionego odwołania, oznaczało brak takiego doprecyzowania w pierwotnej treści SIWZ, zatem brak było podstaw do uznania, że nie występuje element naruszenia przepisów ustawy.

W pierwotnej treści szczegółowych wymagań technicznych, brak było opisu dotyczącego wprowadzenia produktów (elementów dostawy) do obrotu w Polsce w ramach interoperacyjności systemu kolei oraz dopuszczenia do stosowania na sieci narodowego zarządcy infrastruktury ( (...) S.A.). W aktualnej treści SIWZ opis ten wprowadza wymóg wobec wykonawców zaoferowania elementów nawierzchni kolejowej, spełniających opisane wymagania. Dodatkowo przedstawiono opis oznaczenia: typów podkładów i szyn do których mają być podkłady przystosowane, ze wskazaniem równoważności w torach określonej klasy oraz podstawy opisu i oceny równoważności. Zmiana ta stanowiła uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia w stopniu ułatwiającym sporządzenie oferty przez wykonawcę.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym

wskazanie typu podkładu (...) identyfikuje wymagania techniczne jakie powinien spełniać wyrób. Typ (...) - jest to ogólna nazwa „rodziny" podkładów, stosowana przez wszystkich producentów dopuszczonych do stosowania na sieci (...) S.A., określająca w wystarczający sposób cechy oraz właściwości podkładu. Analogicznie, jak stosowanie nazwy szyny (...) produkowanej przez wszystkie huty produkujące szyny dla kolejnictwa. Zatem, nie jest możliwe wskazanie opisu odnoszącego się do innych produktów referencyjnych, ponieważ takie produkty nie występują, a opis tylko pozornie byłby dopuszczający możliwość zaoferowania rozwiązania równoważnego. Taka sytuacja dotyczy również systemu przytwierdzenia, który ma być kompatybilny z podkładem kolejowym i dopuszczony do stosowania w kraju (UE) oraz do stosowania przez (...) S.A. - nazwa rodziny SB - produkowany jest również przez różnych producentów (SB3, SB4, SB8);

Na aprobatę, w ocenie Izby, zasługiwało również stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego, przystępującego po stronie zamawiającego, który wskazał, że wymagania TSI - (techniczne specyfikacje interoperacyjności) wskazane w rozporządzeniu Komisji (UE) Nr 1299/2014 z 18 listopada 2014 r. dotyczące technicznych specyfikacji interoperacyjności podsystemu „Infrastruktura" systemu kolei w Unii Europejskiej - o dużym stopniu ogólności i zasadniczym charakterze, podlegają doprecyzowaniu przez poszczególnych europejskich zarządców infrastruktury.

Warunki techniczne budowli kolejowych zostały określone w Rozporządzeniu z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 151, poz. 987 z późn. zm.) Na mocy § 19 ust. 2 rozporządzenia, zamawiający jako zarządca infrastruktury uprawniony jest do określania standardów konstrukcyjnych podkładów strunobetonowych i systemów przytwierdzeń, tym samym do określania poszczególnych typów i wymagań konstrukcyjnych. Standardy konstrukcyjne podkładów stosowanych u zamawiającego przedstawiono w regulacjach wewnętrznych (Instrukcje ld-1 oraz ld-101). Jak wskazała Izba, wobec spełnienia przez wszystkich producentów podkładów strunobetonowych wymagań technicznych TSI i wymagań technicznych polskiego zarządcy infrastruktury, zredukowanie wymagań jedynie do TSI spowodowałoby udział w postępowaniu wykonawców, których produkty nie spełniają wymagań polskiego zarządcy infrastruktury oraz konieczność konkurowania wykonawców dysponujących wymaganiami TSI i krajowego zarządcy infrastruktury z wykonawcami spełniającymi jedynie wymagania TSI. Oferowanie produktów niespełniających wymagań polskiego zarządcy infrastruktury, stanowi sprzeczność z celem postępowania o udzielenie zamówienia.

Odnośnie żądania odwołującego ograniczenia SIWZ do wymagań dotyczących interoperacyjności przez przedłożenie stosownej deklaracji WE oraz zobowiązania wykonawców do złożenia dokumentów potwierdzających zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami zamawiającego, przed dokonaniem oceny ofert, Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko zamawiającego. Skoro przedmiotem zamówienia są dostawy produktów wprowadzonych już do obrotu i odpowiednio przetestowanych, to zgodnie z Rozporządzeniem Komisji (UE) Nr 1299/2014 z 18 listopada 2014 r. - art. 7 oraz pkt 6.5 załącznika do rozporządzenia, w okresie przejściowym - do 31 maja 2021 r. istnieje możliwość weryfikacji WE podsystemu zawierającego składniki interoperacyjności nieposiadające deklaracji WE o zgodności lub przydatności do stosowania.

W wyniku zmiany SIWZ, żądanie zamawiającego dotyczy oświadczeń potwierdzających spełnianie zgodności dostawy z wymaganiami zamawiającego opisanymi w pkt 3 ust. 2 i ust. 3, tak jak przed zmianą w SIWZ, z tym, że zamawiający nie żąda już złożenia dokumentów w tym zakresie przed podpisaniem umowy. Wskazane oświadczenia i badania okresowe (pkt 2 ust. 4) składane są wraz z ofertami.

Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego odnośnie naruszenia przepisów art. 25 ust. 1 i 2 w związku z § 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Z porównania treści art. 25 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 26 ust. 1 i 2 Ustawy PZP, stanowiącego o obowiązku
i uprawnieniu zamawiającego, żądania od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (dokumenty podmiotowe) wynika, że na zamawiającym nie ciąży ustawowy obowiązek żądania dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego (dokumenty przedmiotowe). Zatem, żądanie nakazania zamawiającemu żądania dokumentów w sytuacji, gdy żądanie dokumentów jest jego uprawnieniem, nie znajdowało uzasadnienia.

W ocenie KIO, zamawiający nie naruszył też przepisów art. 91 ust. 1 i 2 Ustawy PZP, które stanowią o: wyborze oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz rodzaju kryteriów oceny ofert. Nie zostało także wykazane naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 30 ust. 1 i 2 Ustawy PZP.

Wobec opisu przedmiotu zamówienia Izba uznała, że zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 1 Ustawy, przez brak opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący. Doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia nastąpiło w dniu 8 kwietnia 2016 r., zatem Izba wydając wyrok wzięła za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust. 2 Ustawy) oraz fakt, że naruszenie przepisu nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 Ustawy PZP).

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 1 oraz ust. 2 Ustawy PZP, Izba orzekła oddaliła odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy PZP, stosownie do jego wyniku.

Od powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, w ustawowym terminie, skargę wniósł wykonawca (...) sp. z o.o. w U., zaskarżając rozstrzygnięcie to w całości i wnosząc o jego zmianę poprzez:

1. unieważnienie czynności opracowania i ogłoszenia SIWZ w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia (punkt 2) i wymaganych dokumentów (punkt 3) i zobowiązanie zamawiającego do prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia i wskazanie treści SIWZ, uwzględniającej bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa na zasadach określonych w niniejszym odwołaniu tj.:

a. poprzez uchylenie SIWZ w punkcie 2. w zaskarżonej części, i zastąpienie tego punktu zapisem, że zamawiający określa przedmiot zamówienia w ten sposób, że jest nim dostawa nowych podkładów strunobetonowych z systemami przytwierdzeń spełniających wymagania TSI, pozwalających na zastosowanie w torach klasy 1 na linii 030 o klasie obciążeń D3;

b. poprzez wskazanie w treści SIWZ, że TSI, jakich spełnienia żąda wykonawca określone zostały w rozporządzeniu Komisji nr 1299/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. dotyczącej technicznych specyfikacji interoperacyjności podsystemu „Infrastruktura" systemu kolei w Unii Europejskiej;

c. poprzez uchylenie punktu 3. w zaskarżonej części i podanie w miejsce kwestionowanych zapisów, że wykonawca ma obowiązek stosowania takich składników interoperacyjności, które posiadają już stosowne certyfikaty WE zgodności lub przydatności do stosowania, wydane przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą i dla których wydana została deklaracja WE zgodności lub przydatności do stosowania;

d. poprzez wskazanie w treści SIWZ, że wykonawca ma obowiązek złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez przedmiot zamówienia wymogów SIWZ (żądanych przez zamawiającego) wraz z ofertą.

- ewentualnie o:

e. unieważnienie czynności opracowania i ogłoszenia SIWZ w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia (punkt 2) i wymaganych dokumentów (punkt 3) i zobowiązanie zamawiającego do prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia i wskazanie treści SIWZ, uwzględniającej bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa na. zasadach określonych w niniejszym odwołaniu tj.:

- poprzez uchylenie SIWZ w punkcie 2 w zaskarżonej części, i zastąpienie tego punktu zapisem, że zamawiający określa przedmiot zamówienia w ten sposób, że jest nim dostawa nowych podkładów strunobetonowych z systemami przytwierdzeń spełniających wymagania TSI i dopuszczonych do stosowania na sieci zamawiającego (narodowego zarządcy infrastruktury), pozwalających na zastosowanie torze klasy i, o klasie obciążeń D3;

- zobowiązanie zamawiającego do precyzyjnego określenia w opisie przedmiotu zamówienia norm i warunków technicznych, których spełnienia się domaga w odniesieniu do przedmiotu zamówienia (ze wskazaniem każdorazowo źródeł publikacji i dat obowiązujących wersji, jeśli powoła się na zapisy i regulacje wewnętrzne);

- poprzez uchylenie punktu 3 w zaskarżonej części i podanie w miejsce kwestionowanych zapisów, że Wykonawca ma obowiązek dostarczenia takich składników interoperacyjności, które posiadają już stosowne certyfikaty WE zgodności lub przydatności do stosowania, wydane przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą i dla których wydana została deklaracja WE zgodności lub przydatności do stosowania oraz zobowiązanie do przedłożenia treści deklaracji;

- poprzez wskazanie w treści SIWZ, że TSI, jakich spełnienia żąda wykonawca określone zostały w rozporządzeniu Komisji nr 1299/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. dotyczącej technicznych specyfikacji interoperacyjności podsystemu „Infrastruktura" systemu kolei w Unii Europejskiej;

- poprzez wskazanie w treści SIWZ, że Wykonawca ma obowiązek złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez przedmiot zamówienia wymogów SIWZ (żądanych przez Zamawiającego: tj. deklaracji WE i aktualnych badań, w sytuacji gdy dla wyrobu wymagane są badania kwalifikacyjne/okresowe w WTWiO albo w dopuszczeniu do stosowania wg procedury SMS-PW-17) wraz z ofertą;

- ewentualnie o:

f. unieważnienie postępowania w całości.

Nadto skarżący wniósł o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego za postępowania przed Sądem i przed Krajową Izbą Odwoławczą;

Zaskarżonemu wyrokowi Krajowej Izby Odwoławczej skarżący zarzucił:

1. brak rozpoznania istoty sprawy - sprowadzający się do nierozpoznania postawionych w odwołaniu zarzutów oraz brak odniesienia do nich w treści uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia;

2. naruszenie prawa materialnego - tj. następujących przepisów Ustawy PZP:

a) art. 7 ust. 1 i 3.,

b) art. 25 ust. 1. w związku z § 6. pkt 1., 3 i 4 a contrario Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,

c) art. 29 ust 1,2 i 3,

d) art. 30 ust. 1 i 2,

e) art. 91 ust 1. i 2.

3. naruszenie prawa materialnego - tj. następujących przepisów Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym:

a) art. 25 d ust 1 i 7 w zw. z art. 251 - poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie;

b) art. 25 cc. - poprzez jego niezastosowanie;

c) art. 25 f. poprzez jego niezastosowanie;

d) art. 7 ust. 1 i 4, art. 7 ust 1 Rozporządzenia 1299/2014 oraz pkt 6.5 załącznika rozporządzenia z dnia 18 listopada 2014 r. dotyczące technicznych specyfikacji interoperacyjności podsystemu „Infrastruktura" systemu kolei w Unii Europejskiej - elementy podsystemu „Infrastruktura - poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie;

e) art. 10 i Załącznika nr II dyrektywy 2008/57/WE poprzez ich niezastosowanie;

4. błąd w ustaleniach faktycznych, który został przyjęty jako podstawa rozstrzygnięcia,

sprowadzający się m.in. do przyjęcia, że :

a) w aktualnej (na datę zamknięcia rozprawy) treści SIWZ przedstawiono opis oznaczenia typów podkładów i szyn, do których mają być stosowane podkłady, ze wskazaniem równoważności w torach określonej klasy oraz podstawy opisu i oceny równoważności („Standardy Techniczne - szczegółowe warunki techniczne modernizacji linii kolejowych prędkości do V.;_ 200 km/h (dla taboru konwencjonalnego) / 250 km/h (dla taboru z wychylnym pudłem)" przyjęte przez (...) SA. w czerwcu 2010 r.;) - co nie polega na prawdzie, albowiem żaden z zapisów tych Standardów nie zawiera w swojej treści zapisów pozwalających na zdefiniowanie znaczenia terminów PS-93/60/E1 i PS-94/60/E1 i SB, nadto nie zawierają opisów technicznych pozwalających określić, co kryje się pod tymi pojęciami literowo-cyfrowymi;

b) sprowadzający się do przyjęcia, że typ PS-93/60/E1 i PS-94/60/E1 to „rodzina" podkładów, w sytuacji, gdy to konkretny typ podkładów, KTO zamiennie posługuję się obydwoma pojęciami („typ" i „rodzina"), nadto zaś Odwołujący nie wie, skąd wniosek przyjęty przez KIO, że jest to „ogólna nazwa „rodziny" podkładów, stosowana przez wszystkich producentów dopuszczonych do stosowania na sieci (...) S.A., określająca w sposób wystarczający cechy oraz właściwości podkładu - w sytuacji, gdy KIO nie zwróciła się w tej kwestii do żadnego innego producenta podkładu, aniżeli Przystępujący po stronie odwołującego, nadto producenci podkładów są także poza P., nie ma listy dopuszczonych do stosowania producentów podkładów w (...) S.A., a zgodnie z zapisami SIWZ każdy podmiot (nie tylko producent), który do czasu zejścia w życie SMS- (...) wg aktualnej treści spełniał wymagania WTWiO mógł złożyć ofertę na przedmiot zamówienia;

c) sprowadzający się do przyjęcia, że na rynku brak jest innych produktów tożsamych z parametrami podkładów typu PS-93/60/E1 i PS-94/60/E1, co powoduje, że nie jest możliwe wskazanie opisu odnoszącego się do innych produktów referencyjnych;

d) sprowadzający się do przyjęcia, że SB to rodzina przytwierdzeń, która jest produkowana przez różnych producentów, co nie polega na prawdzie, albowiem SB to oznaczenie typu podkładu;

e) przyjęcie, że parametry techniczne opisane w TSI (rozporządzenie Komisji nr 1299/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. dotyczącej technicznych specyfikacji interoperacyjności podsystemu „Infrastruktura" systemu kolei w Unii Europejskiej) ma duży stopień ogólności i na podstawie art. 25 t ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym zarządcy infrastruktury zezwolono na doprecyzowanie TSI, w sytuacji, gdy art. 25 t ustawy o transporcie kolejowym wprowadza upoważnienie do wydania przez Ministra właściwego do spraw transportu rozporządzenia dla systemu kolei krajowych specyfikacji technicznych i dokumentów normalizacyjnych, których zastosowanie umożliwia spełnienie zasadniczych wymagań dotyczących interoperacyjności systemu kolei, mając na uwadze wymagania niezbędne dla zapewnienia bezpiecznego i niezakłóconego ruchu pociągów w systemie kolei i listę Prezesa UTK, o której mowa w art. 25d ust. 1 - co wprost wskazuje, iż przepis ten wprowadza delegację ustawową dla Ministra (nie dla zarządcy infrastruktury) w zakresie, w którym nie stosuje się TSI!;

f) przyjęcia, że wszyscy producenci podkładów kolejowych spełniają wymagania TSI, co nie polega na prawdzie;

g) przyjęcia, że dla dostawy przedmiotu zamówienia do dnia 31 maja 2021 r. wprowadzony został okres przejściowy bez odniesienia tego okresu przejściowego do norm obowiązujących w tym zakresie, bez analizy prawnej wszelkich dokumentów dotyczących tych okresów przejściowych i bez skorelowania okresu przejściowego do warunków SIWZ oraz bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa krajowego;

h) przyjęcia, że mimo naruszenia art. 29 PZP przez zamawiającego nie miało to wpływu na wynik postępowania (wybór najkorzystniejszej oferty).

5. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy - w szczególności art. 190 Ustawy ZP:

a) w ust. 1. poprzez przyjęcie twierdzeń zamawiającego co do stanu prawnego dotyczącego TSI, okresów przejściowych, uprawnień dla zarządcy infrastruktury do wydawania norm technicznych - bez naprowadzenia przez ten podmiot jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie jego twierdzeń;

b) w ust. 7 poprzez brak rozważenia całego materiału zebranego w sprawie, w szczególności twierdzeń i analizy prawnej przedłożonej przez odwołującego, stanu faktycznego co do możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych w stosunku do rozwiązań referencyjnych.

Uzasadnienie skargi stanowiło rozwinięcie przestawionych w niej zarzutów.

W odpowiedzi na skargę, zamawiający (...) S.A. w W. wniósł o jej oddalenie w całości jako bezprzedmiotowej, ewentualnie bezzasadnej oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych w podwójnej wysokości oraz kosztów uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

(...) S.A. w W., poparł stanowisko zamawiającego, wnosząc o oddalenie skargi w całości.

Zamawiający w dniu 06 czerwca 2016 r., dokonał wyboru – w jego mniemaniu – najkorzystniejszej oferty, a następnie w dniu 26 sierpnia 2016 r. zawarł z tym oferentem/ wykonawcą – Wytwórnią (...) Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w B. – Umowę Nr (...).

W związku z powyższym wniósł w pierwszej kolejności o umorzenie postępowania, z uwagi na niemożność spełnienia żądań sformułowanych przez Skarżącego w skardze.
W dalszej kolejności podtrzymywane było pierwotne stanowisko, o oddalenie skargi jako całkowicie bezzasadnej.

Z uwagi na powyższe fakty – wybór oferty i zawarcie umowy przez Zamawiającego – Skarżący podtrzymał zarzuty i żądania podniesione w skardze, jednocześnie zmodyfikował wnioski skargi, poprzez dodanie żądania unieważnienia umowy w całości na podstawie art. 192 ust. 2 lit. a) PZP w zw. z art. 198f ust. 2 PZP.

W przypadku zaś uznania przez Sąd, braku podstaw do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, Skarżący wniósł o stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy.

Rozważania Sądu Okręgowego:

Zawarcie w dniu 26 sierpnia 2016 r., przez Zamawiającego umowy
Nr (...), z Wytwórnią (...) Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w B., ograniczyło możliwości rozstrzygnięcia sprawy przez Sąd Okręgowy wyłącznie do dwóch alternatywnych sytuacji:

1)  oddalenia skargi jako bezzasadnej;

2)  stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy – w przypadku zasadności skargi.

Przesądza o tym brzmienie art. 198f ust. 2 PZP, zdanie trzecie:

„Przepisy art. 192-195 stosuje się odpowiednio.”.

Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 3 pkt 2 PZP, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 PZP, Sąd Okręgowy może:

a)  unieważnić umowę; albo

b)  unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo

c)  nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Natomiast w myśl art. 192 ust. 3 pkt 3 PZP, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie – stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.

Nie budziło żadnych wątpliwości tutejszego sądu, iż nie zaistniała żadna przesłanka z art. 146 ust. 1 PZP, abstrahując od faktu braku próby ich wykazywania przez skarżącą spółkę, która ograniczyła się wyłącznie do sformułowania wniosku.

Umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, nastąpiło to bowiem po wydaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, mocą którego odwołanie (...) sp. z o.o. w U. zostało oddalone. W tej sytuacji faktycznej, Zamawiający nie był ograniczony żadnym przepisem prawa zamówień publicznych, który mógłby wstrzymać decyzję o zawarciu umowy z wybranym oferentem. Abstrahować w tym momencie trzeba od kwestii szacowania ryzyka biznesowego, związanego z ewentualnym przegraniem niniejszego sporu przed Sądem Okręgowym, wywołanym wniesieniem skargi. To jednak wykracza poza kognicję sądową.

Sąd Okręgowy nie widział żadnych podstaw prawnych do zastosowania art. 198f ust. 3 PZP, tj. umorzenia postępowania skargowego. Wbrew bowiem stanowisku Zamawiającego, postępowanie wywołane skargą nie stało się bezprzedmiotowe z uwagi na zawarcie umowy z wykonawcą i niemożność spełnienia pierwotnych żądań/wniosków sformułowanych przez Skarżącego w skardze.

Sąd Okręgowy nie akceptuje poglądu, iż obowiązkiem Skarżącego jest antycypowanie przyszłych działań Zamawiającego i w konsekwencji formułowanie żądań/wniosków skargi na wszelki wypadek obejmujących stan faktyczny i prawny, który w terminie ustawowym do wniesienia skargi nie istnieje. Żaden przepis nie nakłada na stronę postępowania takiego obowiązku. Z całą pewnością nie można tego wywodzić z art. 192 ust. 7 PZP i odpowiednio z art. 198f ust. 4 PZP. Po pierwsze bowiem przepisy te odnoszą się do KIO/SO, po drugie – i co najważniejsze – dotyczą formułowanych zarzutów, a nie wniosków/żądań.

W przedmiotowej sprawie zarzuty nie były zmieniane czy też rozszerzane przez Skarżącego. Natomiast wnioski zostały zmodyfikowane gdy strona skarżąca dowiedziała się o nowym, nieznanym jej dotychczas fakcie – powstałym kilka miesięcy po wniesieniu skargi – zawarciu umowy przez Zamawiającego z wybranym przez niego oferentem. Reasumując tę część wywodów Sądu Okręgowego – skarga zasługiwała na merytoryczne rozpoznanie i ocenę jej zasadności.

Sąd Okręgowy nie akceptuje a priori także stanowiska Zamawiającego o konieczności oddalenia odwołania/skargi jakoby bezprzedmiotowej, z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego kilkukrotnych modyfikacji postanowień SIWZ, w toku i na skutek trwającego postępowania odwoławczego, czy też po kolejnych zmianach dokonanych już po wyroku KIO.

Zamawiający wywodził z tych faktów konieczność składania kolejnych, odrębnych odwołań od zapisów SIWZ, już w ich nowym brzmieniu. Zapisy poddane bowiem przedmiotowemu odwołaniu – w brzmieniu podlegającemu zaskarżeniu – przestały istnieć. Gdyby przyjąć stanowisko Zamawiającego za zasadne to doszłoby do całkowitego wypaczenia instytucji odwołania, a ochrona prawna stałaby się iluzoryczna. Wystarczyłoby bowiem, aby Zamawiający dokonał jakichkolwiek zmian słownych, stylistycznych czy też redakcyjnych postanowień SIWZ (nawet gdy nie wpływały one w żaden sposób na ich dotychczasową treść czy też sens), aby zmusić wykonawcę do inicjowania kolejnych odwołań i ponoszenia kolejnych kosztów z tym związanych. Rolą KIO i SO jest zbadanie czy odwołanie było w chwili jego wniesienia zasadne. Na zupełnym marginesie już pozostawić należy ocenę tego stanowiska pod względem ekonomii procesowej. Ciągłe zmiany, które generowałyby kolejne odwołania wywoływałyby obstrukcję prawną, a postępowanie o zamówienie publiczne byłoby w permanentnym postępowaniu odwoławczym.

Zachowanie się Zamawiającego, który modyfikuje zaskarżone postanowienia SIWZ powinno być oceniane jedynie pod kątem czy uznał on formułowane zastrzeżenia odwołującego za zasadne czy też dokonywane zmiany podyktowane zostały innymi, uzasadnionymi motywami.

Na końcu – przed omówieniem merytorycznych aspektów skargi – odnieść się także należy do zarzutu Zamawiającego, iż Skarżący nie ma interesu prawnego (legitymacji czynnej) w zaskarżeniu wyroku KIO. Zamawiający wywodził to z niezakwestionowanego i wykazanego dokumentem prywatnym faktu, z którego wynika zobowiązanie Skarżącego do oddania do dyspozycji (wykonawcy wygrywającego przetarg) niezbędnych zasobów przy wykonywaniu zamówienia – oświadczenie z dnia 12 maja 2016 r.

Sąd Okręgowy wyjaśnia, iż z tego faktu nie mógł Zamawiający wywodzić korzystnych dla siebie skutków prawnych, wynikających z art. 179 ust. 1 PZP ( a contrario). Oddanie zasobów nie przekreśla w żaden sposób interesu Skarżącego w uzyskaniu danego zamówienia czy też możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Oczywistym dla sądu jest – dla Zamawiającego także być powinno – inna sytuacja biznesowa oferenta gdy uzyskuje zamówienie publiczne i otrzymuje od Zamawiającego ustalone wynagrodzenie za wykonanie kontraktu od sytuacji gdy świadczy jedynie określone czynności na rzecz zwycięskiego Wykonawcy i z nim się rozlicza. Abstrahując od aspektów wpływających na prestiż firmy (nie do przecenienia) z uwagi na wygranie przetargu, logicznym jest, że jako jedynie wspomagający/użyczający swe zasoby nie może uzyskać tyle ile mógłby gdyby samodzielnie wykonywał zamówienie.

Odmiennego stanowiska Zamawiający nie wykazał, ograniczając się do przedstawienia samej zasady, tj. oddaje do dyspozycji swoje zasoby = nie ma interesu w zaskarżeniu.

W związku z powyższym należało zbadać skargę merytorycznie i ocenić czy złożone odwołanie powinno być przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione czy też zaskarżony wyrok powinien się ostać w obrocie prawnym, w niezmienionej treści.

Skarga była zasadna, (...) Spółka Akcyjna w W. naruszyła przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, które miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – art. 192 ust. 2 PZP.

Sąd Okręgowy zgodził się z Krajową Izbą Odwoławczą, iż przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Sąd jednak wysnuł diametralnie odmienne od Izby wnioski, nie podzielając Jej stanowiska zaprezentowanego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Punktem wyjścia rozważań Sądu odnośnie zasadności skargi jest zaaprobowanie następującego poglądu prezentowanego w doktrynie:

„wyrok uwzględniający odwołanie zapada wtedy, gdy Izba uzna za zasadny przynajmniej jeden z zarzutów postawionych przez odwołującego się. Analiza wnoszonych odwołań wskazuje, że często zawierają one po kilka zarzutów, nawet jeżeli przedmiotem środków odwoławczych jest tylko jedna konkretna czynność zamawiającego. Orzecznictwo w takich sytuacjach nie wypracowało metody częściowego uwzględniania odwołania (gdy potwierdzą się tylko niektóre zarzuty) oraz jego oddalania w pozostałym zakresie. Takie podejście, w świetle brzmienia art. 192 ust. 2 PrZamPubl, wydaje się w pełni uzasadnione.”

(Komentarz do art. 192 PZP, teza 3, Pieróg 2015, wydanie 13)

W postępowaniu sądowym wywołanym skargą, pogląd ten ma odpowiednie (w tym wypadku wręcz analogiczne) zastosowanie, zgodnie z przywołanym na wstępie uzasadnienia art. 198f ust. 2 PZP.

Najistotniejszą kwestią poddaną pod rozstrzygnięcie sądu było ustalenie czy w związku z charakterem przedmiotu zamówienia, miały do niego zastosowanie zapisy ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym, a przede wszystkim normy wspólnotowe w postaci Dyrektywy 2008/57/WE i Rozporządzenia 1299/2014.

Pozostałe kwestie miały charakter wtórny i poboczny, Sąd odnosi się w tym miejscu przede wszystkim do zarzutu naruszenia § 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r., w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Spór między Zamawiającym a Skarżącym był jasny i klarowny, nie wywoływał jakichkolwiek wątpliwości. Dotyczył on bowiem nie faktów, które podlegałyby dowodzeniu lecz kwestii prawnych. Sąd Okręgowy nie miał żadnych wątpliwości, że przyznanie racji jednej stronie zdecyduje czy skarga podlega uwzględnieniu czy też oddaleniu. Zamawiający uważał bowiem, że sformułowania i określone wymogi przedmiotu zamówienia zostały dokonane prawidłowo, zgodnie z obowiązującym prawem krajowym i wspólnotowym, Skarżący miał stanowisko diametralnie odmienne. Obie strony konsekwentnie prezentowały argumentację na poparcie swych stanowisk.

Sąd nie przyjął w poczet materiału dowodowego prywatnych opinii prawnych (złożonych przez Skarżącego), które miały wykazać zasadność prezentowanego stanowiska. Sąd w sprawach prawnych nie musi się posiłkować wiadomościami specjalnymi, z definicji przyjmuje się, że w kwestiach prawa to sąd jest najwyższym biegłym. Nie powinno to dziwić skoro skarga jest poddawana pod osąd i wyrokowanie sądu. Dowody z tych dokumentów nie mogły mieć więc innego wydźwięku niż jako prezentowanie stanowiska procesowego strony skarżącej. Jako dowody z dokumentów mogły być natomiast przedstawione znacznie wcześniej, materia będąca przedmiotem opinii była bowiem sporna od początku sprawy. Dlatego też dowody z dokumentów – opinii prawnych zostały pominięte.

Bezspornym w sprawie był fakt dokonanych modyfikacji/zmian przez Zamawiającego (czy też jak to ujęła KIO – doprecyzowania) opisu przedmiotu zamówienia, przed wydaniem zaskarżonego wyroku i jednocześnie w toku postępowania odwoławczego. Nastąpiło to odpowiednio w dniu 06 kwietnia 2016 r. i 8 kwietnia 2016 r.

Najważniejsze sformułowanie – w kontekście zasadności skargi – przedmiotu zamówienia nie zostało zmienione. Dotyczy to całości punktu 1 OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA.

Przedmiotem zamówienia była więc dostawa 75 000 sztuk fabrycznie nowych wyprodukowanych w 2015/2016 roku podkładów strunobetonowych typu PS-93/60/E1 albo PS-94/60/E1 wraz z kompletnymi przytwierdzeniami systemu SB w ilości 150 000 kompletów. Dla klarowniejszego zobrazowania oczekiwań Zamawiającego należy rozbić powyższe zdanie na kilka członów:



podkłady strunobetonowe wraz z kompletnymi przytwierdzeniami systemu miały być fabrycznie nowe – w ocenie Sądu Okręgowego „fabrycznie nowe” oznacza – nie używane przez kogokolwiek w jakikolwiek sposób (eksploatowane i amortyzowane), wytworzone (wyprodukowane) przez fabrykę (zakład przemysłowy). Mogły one pochodzić bezpośrednio od producenta lub od podmiotów pośredniczących w ich obrocie;



miały być wyprodukowane w 2015/2016 r. – w ocenie Sądu Okręgowego oznaczało to, że wszystkie zamówione fabrycznie nowe podkłady strunobetonowe wraz z kompletnymi przytwierdzeniami systemu mogły zostać wyprodukowane zarówno w 2015 r. jak i w 2016 r.

Nie oznaczało to „produkowania” ich na przełomie 2015 r. i 2016 r., tj. rozpoczęcia produkcji w 2015 r. i jej zakończenia w 2016 r. Wyprodukowanie to efekt końcowy, produkcja zakończona stworzeniem przedmiotu, elementu – w tym wypadku podsystemu infrastruktury kolejowej.

Nie mogły być wyprodukowane przed 2015 r.



podkłady strunobetonowe miały być PS-93/60/E1 albo PS-94/60/E1;



kompletne przytwierdzenia systemu miały być SB.

Po ostatniej zmianie dokonanej przez Zamawiającego przed wydaniem zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, oferowane przez Wykonawcę przedmiotowe produkty stanowiące elementy nawierzchni kolejowej musiały być:

⚫

wprowadzone do obrotu w Polsce w ramach interoperacyjności systemu kolei oraz

⚫

dopuszczone do stosowania na sieci narodowego zarządcy infrastruktury ( (...) SA).

W zakresie wprowadzenia do obrotu Zamawiający żądał – przedłożenia dokumentów potwierdzających wprowadzenie produktu do obrotu w sposób zapewniający pozytywną weryfikację podsystemu, w rozumieniu Technicznych Specyfikacji Interoperacyjności kolei (dalej TSI), czego dowodem miały być takie dokumenty jak:

a.  świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu budowli, lub

b.  deklaracja zgodności WE (dokument dostarczany przez Wykonawcę wraz z dostawą), lub

c.  inne uznane w ramach weryfikacji podsystemu TSI-Infrastruktura.

Wykonawcy zobligowani byli także, aby w złożonej ofercie zamiast ww. dokumentów było „Oświadczenie”, w którym zadeklarują posiadanie wymaganych dokumentów normatywnych i dokumentów dopuszczających ich produkty.

Powyższe fakty wynikają niezbicie z pisma Zamawiającego kierowanego do uczestników postępowania przetargowego, datowanego na dzień 08 kwietnia 2016 r. (pismo liczy 5 stron, zmiany na stronach 2-5).

Sąd Okręgowy stwierdza, że tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia słusznie był kwestionowany na etapie postępowania odwoławczego i zasadnie był kontestowany (konsekwentnie) w toku postępowania skargowego.

Zamawiający jeśli dopuścił w ramach jednego zamówienia, możliwość posługiwania się przez wykonawcę produktami wyprodukowanymi zarówno w 2015 r. jak i 2016 r., nie mógł zastosować formuły, która byłaby zgodna z obowiązującym prawem i jednocześnie byłaby uniwersalna dla obu roczników produktów stanowiących składniki interoperacyjności podsystemu „Infrastruktura”.

Przesądza o tym – w ocenie Sądu Okręgowego – jednoznacznie treść Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1299/2014 z dnia 18 grudnia 2014 r. dotycząca technicznych specyfikacji interoperacyjności podsystemu „infrastruktura” systemu kolei w unii europejskiej z dnia
18 grudnia 2014 r. (Dz.Urz.UE.L nr 356, str. 1)

Sąd Okręgowy zacytuje poniższy przepis rzeczonego Rozporządzenia, który dotyczy spornej kwestii (podkreślenia i pogrubienia własne):

Artykuł 7. Certyfikat weryfikacji WE.

1.  Certyfikat weryfikacji WE podsystemu zawierającego składniki interoperacyjności nieposiadające deklaracji WE o zgodności lub przydatności do stosowania mogą być wydawane w czasie okresu przejściowego kończącego się w dniu 31 maja 2021 r., o ile spełniono wymagania określone w pkt 6.5 załącznika.

2.  Produkcja, modernizacja lub odnowienie podsystemu z wykorzystaniem niecertyfikowanych składników interoperacyjności muszą zostać zakończone przed upływem okresu przejściowego określonego w ust. 1, łącznie z oddaniem do eksploatacji.

3. W okresie przejściowym określonym w ust. 1:

a) przed wydaniem certyfikatu WE na mocy art. 18 dyrektywy 2008/57/WE jednostka notyfikowana określa w odpowiedni sposób przyczyny braku certyfikacji składników interoperacyjności;

b) na mocy art. 16 ust. 2 lit. c) dyrektywy 2004/49/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, krajowe organy ds. bezpieczeństwa zgłaszają stosowanie niecertyfikowanych składników interoperacyjności w kontekście procedur udzielania zezwoleń w swoich raportach rocznych, o których mowa w art. 18 dyrektywy 2004/49/WE.

4. Od dnia 1 stycznia 2016 r. nowo wyprodukowane składniki interoperacyjności są objęte deklaracją WE o zgodności lub przydatności do stosowania.

Zmawiający przez cały czas był w błędzie, uznając możliwość posługiwania się wyprodukowanymi w 2015 r. składnikami interoperacyjności (jakimi bezspornie są podkłady strunobetonowe i przytwierdzenia) i nie objętymi deklaracją WE, przy modernizacji podsystemu. Okres przejściowy kończący się 31 maja 2021 r., dotyczy wyłącznie „certyfikatu weryfikacji WE podsystemu”.

Ustawodawca unijny przewidział możliwość, że podsystem będzie zawierał w sobie składniki interoperacyjności wyprodukowane przed 2016 r. Może tak się dziać zarówno na etapie produkcji podsystemu, jego wieloletniej modernizacji lub odnawiania. Innymi słowy przewidział, że te prace nad podsystemem mogły rozpocząć się przed 2016 r. lecz muszą zostać zakończone do 31 maja 2021 r.

Natomiast jeśli prace nad podsystemem będą trwać po 2016 r., to użyte do podsystemu składniki interoperacyjności, które zostały wyprodukowane od początku 2016 r., muszą być objęte deklaracją WE o zgodności lub przydatności do stosowania – vide art. 7 ust. 4 ww. aktu prawnego. Te wyprodukowane przed 2016 r., takie deklaracje mogły mieć lecz nie musiały.

Zamawiający, aby nie narazić się na uzasadnione zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych powinien był w opisie przedmiotu zamówienia żądać innych dokumentów do składników interoperacyjności wyprodukowanych w 2015 r. (nie musiały być deklaracje WE) i innych dokumentów do produktów wyprodukowanych w roku 2016 r(musiały być objęte deklaracją WE).

Tak się jednak nie stało, co słusznie zostało wytknięte przez Skarżącego zarówno w odwołaniu jak i skardze. Już ten jeden trafny zarzut przemawiał za zasadnością skargi.

Zdaniem Sądu Okręgowego trafne także były zarzuty odnoszące się do wadliwego opisu elementów interoperacyjności, tj. podkładów strunobetonowych i systemów przytwierdzeń. W pierwszej kolejności odnosząc się do tych zarzutów, należy wyjaśnić Zamawiającemu konieczność zaakceptowania skutków przeprowadzania przetargu nieograniczonego, jaki miał miejsce w niniejszej sprawie. Oznacza to, że krąg potencjalnych wykonawców nie był zamknięty. Jak sama nazwa wskazuje jest on otwarty/nieograniczony. W konsekwencji stanowisko prezentowane przez Zamawiającego, iż podkłady PS-93/60/E1 i PS-94/60/E1 są produkowane przez wszystkich producentów w Polsce (w tym Skarżącego), jest bez żadnego prawnego znaczenia. W przetargu bowiem może także startować wykonawca zagraniczny, który nie produkuje takich podkładów lecz dysponuje podkładami równoważnymi. Zaznaczyć przy tym należy, iż nie zostało zaprzeczone w toku postępowania skargowego twierdzenie Skarżącego, iż tylko on posiadał (z pośród wszystkich oferentów) podkłady wyprodukowane w 2016 r. i posiadające deklaracje WE.

Zamawiający natomiast niezgodnie z prawem uznał wyłącznie za równoważne podkłady PS-93/60/E1 i PS-94/60/E1. Innych nie akceptował, to samo dotyczyło systemu przytwierdzeń – tylko SB. Ponadto uważał, że jako zarządca infrastruktury może decydować o zastosowaniu konkretnego modelu składnika interoperacyjności. Nic bardziej mylnego, przywołane przez Zamawiającego procedury i akty prawne w postaci:

⚫

Procedury SMS- (...);

⚫

Ustawy o transporcie kolejowym;

⚫

Rozporządzenia Ministra Transportu z dnia 19.03.2007 r. w sprawie systemu zarządzenia bezpieczeństwem w transporcie kolejowym;

⚫

Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10.09.1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie;

pozwalają jedynie Zamawiającemu na ustalanie pewnych „standardów” zarządzania infrastrukturą kolejową, a nie na atorytatywne decydowanie, który model spełnia te wymagania, a który nie. Zamawiający nie ma kompetencji do „certyfikowania” produktów. Może jedynie oceniać czy przedstawiony element spełnia określone wymogi.

W konsekwencji słusznie – zarówno w odwołaniu jak i pierwotnie w skardze – wnioskowano o zastosowanie przez KIO a następnie przez Sąd Okręgowy art. 192 ust. 3 pkt 1 PZP (k. 86 – 87 akt sprawy). Po zawarciu umowy przez Zamawiającego z wybranym wykonawcą, wniosek ten przestał być aktualny.

Sąd Okręgowy w pełni zgadza się także z wywodami skargi dotyczącymi wadliwości żądanych dokumentów przez Zamawiającego, który mógł żądać wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania przetargowego. Zaznaczyć jednak należy, iż zarzuty te nie stanowiły samoistnej podstawy do uwzględnienia skargi lecz jedynie ją dopełniały, uzupełniały. Stanowiły konsekwencję podstawowych naruszeń.

Reasumując, Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy PZP gdyż nie przygotował i nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który zapewniał zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

Zamawiający naruszył także art. 29 ust. 1 – 3 ustawy PZP. Opis przedmiotu zamówienia nie uwzględniał wszystkich wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis utrudniał uczciwą konkurencję dopuszczając wykonawców, którzy mogli dostarczyć składniki interoperacyjności wyprodukowane w 2016 r., bez posiadania deklaracji WE. Przedmiot zamówienia był także opisany wadliwie, eliminował inne produkty niż wskazane w zamówieniu. Jednocześnie w sposób chybiony Zamawiający użył pojęcia „równoważne”, wyłącznie miedzy dwoma modelami podkładów.

Zamawiający naruszył także art. 30 ust. 1 – 2 ustawy PZP, błędnie wskazując normy jakie mogą mieć zastosowanie przy dostarczaniu rzeczonych składników interoperacyjności.

Konsekwencją powyższych naruszeń było także naruszenie przez Zamawiającego (usankcjonowane przez Krajową Izbę Odwoławczą) art. 91 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Zamawiający wybrał bowiem ofertę i zawarł umowę, na podstawie wadliwych kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Kryteriami tymi były m.in. wadliwie opisane parametry techniczne.

Krajowa Izba Odwoławcza powinna była uwzględnić odwołanie, nie uczyniła jednak tego. Zmusiło to Odwołującego do wywiedzenia uzasadnionej skargi. Sąd Okręgowy zobligowany był więc do jej uwzględnienia. Skutkowało to zmianą zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i stwierdzenie naruszeń ww. przepisów ustawy – zgodnie z dyspozycją art. 198f ust. 2 ustawy PZP.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 198f ust. 5 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem sąd rozstrzygał o kosztach postępowania między stronami, którymi byli wyłącznie Zamawiający i Skarżący. Stroną nie jest nigdy przystępujący, który w postępowaniu skargowym jest odpowiednikiem interwenienta ubocznego występującego w postępowaniu cywilnym.

Na koszty te składały się w postępowaniu odwoławczym: wpis od odwołania oraz koszty zastępstwa prawnego w wysokości 3 600,00 zł – zgodnie z § 3 pkt. 2 b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r., w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.

Natomiast na koszty postępowania skargowego składały się: opłata od skargi w kwocie 75 000,00 zł oraz koszty zastępstwa prawnego w wysokości 7 200,00 zł. Jest to koszt jednego pełnomocnika – wynagrodzenia radcy prawnego, którego wysokość w postępowaniu sądowym Sąd Okręgowy ustalił, mając na uwadze wartość przedmiotu sporu w niniejszej sprawie.

W Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, brak jest bowiem regulacji dotyczących stawek wynagrodzenia w sprawach ze skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, jak też w sprawach o zbliżonym charakterze. Z całą pewnością nie jest to postępowanie zbliżone do postępowania w przedmiocie skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego.

Dlatego też podstawę stanowił § 2 pkt. 7 w zw. z § 10 ust. 1 ww. Rozporządzenia.

SSO Monika Skalska SSO Wiktor Piber SSO Renata Puchalska