KIO 1507/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1507/17
WYROK
z dnia 4 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Comarch Polska SA z siedzibą
w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków (pełnomocnik) i [2] Comarch SA z
siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków w postępowaniu
prowadzonym zamawiającego Agencja Rezerw Materiałowych, ul. Grzybowska 45,
00-844 Warszawa
przy udziale wykonawcy S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Postępu 21 D, 02-676 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia [1] Comarch Polska SA z siedzibą w Krakowie, Al.
Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków (pełnomocnik) i [2] Comarch SA z siedzibą w
Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków
i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Comarch Polska SA z
siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków (pełnomocnik) i [2]
Comarch SA z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579
i 1920) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1507/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Agencja Rezerw Materiałowych, ul. Grzybowska 45, 00-844 Warszawa
wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą »Zakup zintegrowanego
oprogramowania klasy ERP wraz z usługami serwisu utrzymaniowego i pracami
rozwojowymi«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 1.122016 r. pod nrem 2016/S 232-423298.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579 i 1920) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 10.07.2017 r. o:
unieważnieniu postępowania, gdyż postępowanie jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, co jest
zgodne z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Comarch Polska SA z
siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków (pełnomocnik) i [2] Comarch SA
z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1
Pzp, wniósł 20.07.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie na:
czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146
ust. 6 Pzp ze względu na to, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, w sytuacji gdy w postępowaniu złożono dwie wiążące i zgodne z
postanowieniami SIWZ, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania
(pismo z 10.07.2017 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego
przepisu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146
ust. 6 Pzp gdyż w postępowaniu złożono dwie wiążące i zgodne z postanowieniami SIWZ
oferty, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania (pismo z
10.07.2017 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2) dokonanie ponownej czynności oceny ofert;
3) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu art. 186 ust. 2 Pzp odwołujący żądał od zamawiającego: dokonania czynności
zgodnie z żądaniem.
Argumentacja odwołującego
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, bo uwzględnienie odwołania może
doprowadzić do wyboru oferty odwołującego i zawarcia przez odwołującego umowy z
zamawiającym.
Zamawiający 10.07.2017 r. przekazał odwołującemu informację o unieważnieniu
postępowania (pismo o sygn. BPzp-262-67-429/16). Jako podstawę unieważnienia
zamawiający wskazał art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp – postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu pisma zamawiający wskazał, że:
1. „W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd, że podstawę do
zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi nie tylko art. 146 ust. 1 Pzp
(kwalifikowane wady postępowania), ale przy ocenie podstaw do unieważnienia
postępowania należy mieć również na uwadze treść art 146 ust. 6 Pzp. W myśl tego
przepisu Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów Ustawy, które miało lub
mogło mieć wpływ na wynik postępowania (KIO 741/13)”.
Ponadto zamawiający wskazał, że:
2. „Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny oraz za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Po terminie składania ofert wada ta jest niemożliwa do
usunięcia”.
3. „Zamawiający podobnie jak to miało miejsce w poprzedniej decyzji o unieważnieniu
postępowania, wskazał wybiórcze postanowienia Opisu Przedmiotu Zamówienia
(dalej OPZ). Ponadto zamawiający wskazał, że: „Zamawiający powinien wskazać, że
zakres zamówienia obejmuje wdrożenie systemu w następujących obszarach:
Finanse i księgowość, Środki trwałe, Budżet, Kadry, Płace, Gospodarka
magazynowa, Magazyn wysokiego składowania, Sprzedaż i dystrybucja, Zakupy i
zaopatrzenie oraz określić minimalne funkcjonalności dla każdego z nich”.
4. Dalej zamawiający wskazał, że: „Zamawiający nie określił minimalnych
funkcjonalności, które musi spełniać oferowany system. W związku z tym wykonawca
składający ofertę mógł zaoferować wybrane przez siebie funkcjonalności. Oferta
wykonawcy, która nie zawierałaby modułu lub modułów wskazanych w pkt 2 OPZ nie
podlegałaby odrzuceniu. Co więcej oferta, która nie zawierałaby żadnej
funkcjonalności też nie podlegałaby odrzuceniu. Zamawiający w żadnym miejscu
SIWZ nie wskazał, że spełnienie którejkolwiek z funkcji opisanych w Arkuszu
Funkcjonalności jest obowiązkowe – tym samym nie ma znaczenia, ile
funkcjonalności zaoferował wykonawca. Przy takim sformułowaniu opisu przedmiotu
zamówienia, jakiego dokonał zamawiający, brak jest pewności co do zaoferowania
przez wykonawców wymaganych przez zamawiającego funkcjonalności w obszarach:
Finanse i księgowość, Środki Trwałe, Budżet, Kadry, Płace, Gospodarka
magazynowa, Magazyn wysokiego składowania, Sprzedaż i dystrybucja, Zakupy i
zaopatrzenie”.
5. Ponadto w treści uzasadnienia pisma zamawiający wskazał, że „Zamawiający w
sposób nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia, używając nieostrego
terminu dotyczącego funkcjonalności tj. zwrotu „wymagania kluczowe”. Przez użycie
zwrotu „wymagania kluczowe”, zamawiający spowodował, że i ten wymóg nie jest
precyzyjny. Do doprecyzowania nie doszło także na etapie udzielania odpowiedzi na
pytania wykonawców. Przy ocenie ofert funkcjonował więc nieostry termin
„wymagania kluczowe” i powyższe miało wpływ na wynik postępowania”.
Zdaniem zamawiającego, „tak skonstruowany OPZ powoduje, że istnieją
wątpliwości co do tego, jakie funkcjonalności w ww. obszarach zamawiający
wymagał, co prowadzi do możliwości zakupu systemu nieodpowiadającego
potrzebom zamawiającego. Powyższe (z uwagi, na wadliwy opis) można więc uznać
za wadę postępowania mającą wpływ na jego wynik. Opis przedmiotu zamówienia
powinien być bowiem dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący z
uwzględnieniem potrzeb zamawiającego. Precyzyjne opisanie przedmiotu
zamówienia ma zapobiec w przyszłości ewentualnej różnicy zdań między stronami
umowy, tj. zamawiającym a wykonawcą w toku realizacji przedmiotu zamówienia
(wyrok KIO 616/14)”.
6. W dalszej części pisma zamawiający przytoczył kryteria oceny ofert oraz sposób
wyliczenia poszczególnych kryteriów odnosząc się przy tym do ich rzekomych wad.
Zamawiający przyznał się przy tym, że „Zamawiający zatem pozostawił
wykonawcom dowolność w deklarowaniu oferowanych funkcjonalności
zamieszczonych w Arkuszu Funkcjonalności, których łączna liczba wyniosła 2.223
wymagania, przy czym rezygnacja z deklarowania danej liczby wymagań
funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych wiązała się z utratą punktów”.
7. Zamawiający przytoczył deklaracje wykonawców dla obszaru Magazyn wysokiego
składowania wskazując przy tym: „(...) spośród 107 wymagań wyspecyfikowanych
przez zamawiającego (w tym 95 zdefiniowanych, jako wymagania kluczowe dla
zamawiającego oraz 12 wymagań zdefiniowanych, jako wymagania ważne lub
mogące okazać się przydatne w przyszłości) zadeklarował, że w ramach ofert
zrealizuje jedynie 38 wymagań.
Stanowi to jedynie 35,51% wyspecyfikowanych wymagań. W związku z
powyższym zamawiający otrzyma system, który nie zawiera funkcjonalności
magazyny wysokiego składowania. Natomiast wykonawca S&T Services Polska Sp. z
o.o. zaoferował system, który spełnia 89,48% wymagań kluczowych zamawiającego
w standardowej wersji oprogramowania, natomiast 10,37% wymagań kluczowych w
formie modyfikacji”.
8. Ponadto zamawiający podkreślił że: „W toku oceny oferty konsorcjum: Comarch
Polska SA i Comarch S.A. zamawiający stwierdził, że zaoferowany system nie
spełnia kluczowych funkcji określonych przez zamawiającego”.
9. Zamawiający wybiórczo przytoczył fragmentu uzasadnienia wyr. KIO w postępowaniu
odwoławczym (KIO 739/17) dotyczącym przedmiotowego postępowania
zamówieniowego „[…] już z założenia wymagania te są fakultatywne, a za ich
spełnienie lub spełnienie w stopniu lepszym z punktu widzenia zamawiającego
przyznawana jest dodatkowa punktacja. I a contrario – jeśli spełnienie danych
wymagań zamawiającego jest obowiązkowe w ten sam sposób dla wszystkich, to nie
ma uzasadnienia logicznego przyznawanie punktów w tym zakresie, gdyż nie jest to
zakres wartościujący oferty. Należy zauważyć, że wymagania SIWZ odnoszące się
do kryteriów oceny ofert powszechnie rozumiane są (także w rozumieniu „ustalonych
zwyczajów” o których mowa w art. 65 § 1 Kc) jako wymagania, których spełnienie jest
opcjonalne”.
10. Na koniec uzasadnienia pisma, zamawiający stwierdza, że „W związku z tym w
postępowaniu zamawiający ustalając kryteria oceny ofert nr 3 (ocena funkcjonalności)
i nr 7 (ocena spełnienia wymagań pozafunkcjonalnych) spowodował możliwość
oferowania systemu niespełniającego kluczowych funkcji określonych w opisie
przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji wada postanowień SIWZ polegająca na wykreowaniu przez
zamawiającego możliwości „oferowania” przez wykonawców i konieczności
punktowania oprogramowania, które jest niezgodne z przedmiotem zamówienia,
dyskwalifikuje te postanowienia jako sensowne i obiektywne narządzie do wyłonienia
najkorzystniejszej oferty i skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania ze
względu na naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 Pzp, które w tym przypadku miało
ewidentny wpływ na wynik postępowania”.
Po ponownej analizie SIWZ oraz treści ofert wykonawców, odwołujący nie zgadza się z
decyzją o unieważnieniu postępowania.
Odnośnie pkt 1 uzasadnienia odwołujący wskazał, że prawdą jest, że Prezes UZP może
wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, które
miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co wynika wprost z treści art. 146 ust. 6
Pzp.
Analiza SIWZ, formularzy ofertowych, a także wyroku KIO (sygn. akt KIO 739/17)
zapadłego w uprzednim odwołaniu, nie pozwala stwierdzić w żadnym elemencie, że są
jakiekolwiek podstawy do unieważnienia umowy, która byłaby zawarta z odwołującym. W
sprawie nie ma związku przyczynowego, który jest wymagany, celem kwestionowania
prawnie wiążącego wyboru oferty i ewentualnie podpisanej umowy.
Ewentualne błędy w zakresie SIWZ nie mogą skutkować unieważnieniem postępowania,
gdyż doprowadziłoby to do swoistej patologii w zamówieniach publicznych. Można nawet
jako przykład wskazać, że zamawiający mogliby celowo wprowadzać błędy w OPZ celem
późniejszej selekcji „złych” wykonawców, względnie celem unieważnienia postępowania i
rozpisania na nowo nowego, już z tzw. „odkrytymi kartami”, tj. pełnymi wycenami
poszczególnych wykonawców. Jest to o tyle istotne w dostawie oprogramowania, że tzw.
„odkrycie kart” nawet przy lekko zmienionej SIWZ niweluje jakąkolwiek przewagę
konkurencyjną jednego wykonawcy nad drugim. Takie zachowanie zamawiającego powinno
być surowo piętnowane przez Izbę w toku kontroli czynności na skutek odwołań. Trzeba
podkreślić, że z taką sytuacją mamy do czynienia w postępowaniu, gdzie odwołujący
przygotował wiążącą ofertę, spełniającą wymagania zamawiającego, mieszczącą się w
budżecie i co najważniejsze dużo bardziej konkurencyjną cenowo od drugiego wykonawcy.
Podstawą do unieważnienia postępowania stanowi wada skutkująca – wyłącznie w
oparciu o przepisy ustawy – koniecznością unieważnienia umowy w sprawie zamówienia,
jeśli do zawarcia takiej umowy by doszło. Wada ta musi być przy tym nieusuwalna.
W przypadku unieważnieniu postępowania należy wskazać konkretną wadę i konkretne
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik (vide wyrok
KIO z 29 kwietnia 2015 r. sygn. KIO 782/15).
Nawet gdyby przyjąć czystą fikcję, że w postępowaniu występuje wada, która skutkuje
unieważnieniem umowy, to zamawiający musi udowodnić, że wada ta jest nieusuwalna. Z
całościowego uzasadnienia treści pisma o unieważnieniu postępowania, nie wynika, że
wada, która zdaniem zamawiającego zaistniała i skutkuje nieważnością ewentualnie
podpisanej umowy. Ewentualne twierdzenia, że zaistniała wada postępowania, w postaci
nieprecyzyjnych określeń, jest zupełnie nietrafiona.
Po pierwsze, w zamówieniach publicznych istnieje od lat niepisana zasada, że wszelkie
wątpliwości w treści SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców.
Po drugie wada, skutkująca nieważnością postępowania, jest to wada, która wprost
łamie przepisy ustawy. W tej sytuacji taką wada może być udzielone zamówienie w trybie
wolnej ręki, bez jakiekolwiek podstawy prawnej, czy nieopublikowanie zamówienia w DUUE.
To są tylko przykłady wad, które mogą skutkować obligatoryjną nieważnością umowy.
Po trzecie nawet gdyby dać wiarę zamawiającemu, że wada naruszenia art. 29 ust. 1
Pzp skutkuje nieważnością umowy (co jest wręcz niedorzeczne), to zamawiający musi
udowodnić, że naprawienie tej wady nie jest możliwe. Ponadto istotne przy tym jest
wskazanie, że w postępowaniu nie doszło do naruszenia zasad konkurencyjności, gdyż
złożono dwie wiążące oferty, zatem wada ta nie miała wpływ na krąg wykonawców
ubiegających się o zamówienie. Ponadto oferty złożone przez wykonawców w mniejszym
bądź większym zakresie spełniały oczekiwania zamawiającego. Tylko i wyłącznie decyzją
biznesową staje się odpowiednia wycena tematu i określenie tzw. Modułów, które są
oferowane w pakiecie. Odwołujący przy tym wskazywał w trakcie postępowania, że jest w
stanie wykonać poszczególne elementy Magazynu Wysokiego Składowania i jest otwarty na
współpracę w późniejszym etapie realizacji umowy.
Jednocześnie wskazać przy tym należy, że, zgodnie z wyrokiem KIO z 22 stycznia 2015
r. sygn. KIO 2832/14: »Unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i powinno być stosowane rozważnie.
Należy mieć bowiem na uwadze, że celem postępowania jest – zgodnie z art. 2 pkt 7a Pzp –
wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego.
W zakresie pkt 2 odwołujący podkreśla, że OPZ w postępowaniu został skonstruowany
poprawnie, wykonawcy wiedzieli co jest wymagane przez zamawiającego, jakie kryteria
oceny ofert zostały zastosowane, oraz jak będą wyglądały finalne oceny ich ofert. Jest przy
tym istotne, że zastosowanie różnych kryteriów nie zawsze kończy się na tzw. „plus”
zamawiającego. Wszelkie wymagania fakultatywne i możliwość zastosowania odpowiednich
rozwiązań przez poszczególnych wykonawców, powinno być wliczone w ryzyko
zamawiającego i tak też było w postępowaniu. Zamawiający nie unieważnił pierwotnie
postępowania na tej podstawie, ani nie unieważnił postępowania zaraz po otwarciu ofert.
Jednocześnie zupełnie niezrozumiałe jest oczekiwanie zamawiającego z unieważnieniem
oferty do 10.07.2017 r. Stało się to w momencie gdy odwołujący przedłużył termin związania
ofert do końca sierpnia 2017 r. Stało się tak z jednej prostej przyczyny. W sytuacji gdyby
odwołujący nie przedłużył związania oferty w terminie, zamawiający mógłby odrzucić taką
ofertę i ponownie unieważnić postępowanie z uwagi na brak wymaganych środków.
Świadczy to o celowym milczeniu zamawiającego i oczekiwaniu na błąd wykonawcy, co jest
niedopuszczalne i skutkuje nierównym traktowaniem wykonawców.
Wyrok KIO z 22 marca 2013 r. sygn. KIO 532/13, w którym to Izba wskazała, że »Skoro
wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, postępowanie z tego powodu może być potencjalnie
unieważnione bez otwierania składanych ofert. Unieważnienie postępowania przez
zamawiającego dopiero po zapoznaniu się z treścią ofert nie powoduje, że musi być
poprzedzone lub dokonane równolegle z oceną złożonych ofert. Natomiast takie spóźnione
przyznanie się przez zamawiającego do popełnienia błędu na etapie kształtowania opisu
przedmiotu zamówienia, powoduje tym bardziej konieczność podania przez zamawiającego
wyczerpującego i przekonującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania«.
Odnosząc powyższe do uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, trzeba
podkreślić po raz kolejny, że zamawiający nie uzasadnił wyczerpująco i przekonująco decyzji
o unieważnieniu postępowania, zatem unieważnienie takie nie odnosi skutku prawnego i
powinno zostać zakwestionowane również przez Izbę.
W zakresie pkt 3 odwołujący wskazał, że ponownie jak to miało miejsce w trakcie
uprzedniego unieważnienia zamawiający wybiórczo zacytował poszczególne postanowienia
OPZ. Jednak tym razem zamawiający próbuje dokonać swoistego „rachunku sumienia”.
Stwierdzenie jakoby zamawiający powinien był określić minimalne funkcjonalności dla
każdego obszaru, jest stwierdzeniem spóźnionym. Wykonawcy zaoferowali wszystkie
obszary. Jednak z uwagi na mniejsze bądź większe spełnienie wszystkich podkryteriów w
ramach każdego z obszarów było wyłącznie decyzją biznesową każdego z nich. Przytoczyć
przy tym trzeba tytuł postępowania: „Zakup zintegrowanego oprogramowania klasy ERP
wraz z usługami serwisu utrzymaniowego i pracami rozwojowymi”. Z samej treści tytułu
wynika, że zamawiający zamawiał zintegrowane oprogramowanie klasy ERP wraz z
usługami serwisu i rozwojem. Obaj wykonawcy zarówno S&T jak i Comarch, złożyli wiążące
oferty, spełniające oczekiwania zamawiającego. Zastanowić się przy tym należy, czy te
poszczególne funkcjonalności, które docelowo zdaniem zamawiającego miały być
„kluczowe” czyli w opinii zamawiającego obowiązkowe, pozwalały na zaoferowanie pełnego
oprogramowania spełniającego wymagania zamawiającego. Istotne przy tym jest określenie
takiego oprogramowania, które mieściłoby by się w budżecie zamawiającego. Analiza
złożonych ofert pozwala stwierdzić, że zamawiający otrzymał oprogramowanie klasy ERP co
zostało udowodnione w trakcie poprzedniej rozprawy, a które to oprogramowanie spełniało
wymagania SIWZ. Dalsze kroki zamawiającego świadczą jedynie o dalszej próbie
„spacyfikowania” zamówienia, tym razem pod kątem innej podstawy.
Zdaniem odwołującego należy zadać pytanie, dlaczego zamawiającemu tak zależy by
unieważnić postępowanie. Czy jest może konkretna firma, która w wyniku przeoczenia
terminu składania wniosków, nie mogła złożyć wiążącej oferty? Na te pytania powinna
odpowiedzieć już Izba.
W odniesieniu do pkt 4 zamawiający w celu obrony swojego stanowiska, próbuje
wskazać patologiczną sytuację tj. zaoferowanie oprogramowania, które nie zawierałoby
żadnej funkcjonalności. Trzeba wskazać, że taka sytuacja nie miała miejsca. Jednak prawdą
jest, że w takiej sytuacji zamawiający powinien byłby zakupić tzw. „pusty” software. Jednak
postępowanie pokazało, że złożono dwie oferty wiążące, spełniające wymagania
zamawiającego, zgodne z treścią SIWZ przy czym jedna była mieszcząca się w budżecie
zamawiającego, Zatem argumentacja przedstawiona przez zamawiającego miałaby
jakikolwiek sens, jakby pojawiła się przed upływem terminu składania ofert oraz przed
otwarciem ofert. Zupełnie nietrafione jest stwierdzenie zamawiającego, że »brak jest
pewności co do zaoferowania przez wykonawców wymaganych przez zamawiającego
funkcjonalności w obszarach: Finanse i księgowość, Środki Trwałe, Budżet, Kadry, Płace,
Gospodarka magazynowa, Magazyn wielkiego składowania, Sprzedaż i dystrybucja, Zakupy
i zaopatrzenie«. Taka pewność istnieje w 100% co wynika z treści ofert, Jak zamawiający
podkreślił, w treści uzasadnienia, wykonawcy musieli wypełnić 2223 wymagania, zatem
zamawiający wiedział co dokładnie otrzyma. Istotne przy tym jest, że na postępowanie każdy
z wykonawców poświecił wiele godzin ciężkiej pracy zarówno prawników, handlowców jak i
konsultantów, celem złożenia oferty. Zatem szukanie teraz jakichkolwiek podstaw do
unieważnienia postępowania należy traktować jako niedopuszczalne.
W odniesieniu do pkt 5 odwołujący podkreślił, że nieprawdą jest, że zamawiający w
sposób nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia używając terminu „wymagania
kluczowe”. Zamawiający użył tego określenia tylko celem odpowiedniej wyceny punktacji i
określenia wagi poszczególnych wymagań, które były następnie punktowane. Całkowicie
niedopuszczalne jest powoływanie się na brak precyzyjności tego określenia oraz wpływ na
wynik postępowania po otwarciu ofert. Wykonawcy od początku do końca postępowania
wiedzieli co jest przedmiotem zamówienia, jakie są wymagania technologiczne, jakie są
kryteria oceny ofert i dostarczając konkretne oprogramowanie wiedzieli, ile punktów w
ramach poszczególnych podkryteriów otrzymają. Zatem owy brak precyzyjności jest
podnoszony przez zamawiającego, a nie przez wykonawców, co nie może mieć wpływu na
ważność postępowania. Co rozumie się przez wpływ na wynik postępowania, zostało już
wskazane powyżej przy okazji cytowania jednego z wyroków KIO i na pewno nie będzie to
różne rozumienie pojęcia „wymagania kluczowe”. Zupełnie na marginesie jeszcze raz
odwołujący podkreślił, że wszystkie wymagane moduły były zaoferowane w ofercie
odwołującego, zatem oferta ta spełniała wymagania zamawiającego.
Ponadto przytoczony przez zamawiającego wyrok KIO jest zupełnie nietrafiony. W
sytuacji przyjęcia fikcji, że umowa została podpisana, i strony są na etapie realizacji
przedmiotu zamówienia, nie istniałyby jakiekolwiek różnice w zdaniach pomiędzy stronami.
wykonawca dostarczyłby oprogramowanie zgodne z treścią oferty, a ewentualne modyfikacje
i rozwój byłyby zlecane zgodnie z umową, co zostało potwierdzone przez wykonawcę w
treści oferty, akceptując przy tym postanowienia SIWZ. Zatem nie zaistniałyby jakiekolwiek
rozbieżne zdania w zakresie tego co ma być dostarczone.
Analizując treść przywołanego przez zamawiającego wyroku KIO 616/14, odwołujący
dochodzi do wniosku, że zamawiający „na siłę” próbuje znaleźć jakiekolwiek orzeczenia,
które mogłyby uzasadnić stanowisko zamawiającego. W przedmiotowym stanie faktycznym,
wątpliwości wynikały z rozumienia pojęcia „około”, przy czym warto wskazać, że tam
zamawiający prowadził zamówienie na „Dostawę jednorazowego sprzętu medycznego”, a
zamawiający z racji przedmiotu działalności był związany konkretnymi parametrami. Ponadto
z uwagi na uszczegółowienie przedmiotu zamówienia w aktualnym postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego, widać znaczącą różnicę pomiędzy określeniem
kluczowe, a określeniem „około”. W sytuacji gdyby zamawiający napisał, że wymaga
spełnienia przez wykonawców około 90% wszystkich kryteriów, to wówczas takie
postanowienie mogłoby być kwestionowany i mogłyby by istnieć podstawy do unieważnienia.
Istotne przy tym jest to, że zamawiający jak już wspomniano wskazał 2223 wymagania, które
były przedmiotem zainteresowania zamawiającego, zatem wymagania te określały co ma
być przedmiotem zamówienia, a oprogramowanie zaoferowane przez wykonawców spełniało
wymagania nakreślone przez SIWZ.
Odnosząc się do pkt 6 uzasadnienia, odwołujący wskazał, że zamawiający po raz
kolejny próbuje wskazywać rzekomą wadliwość zastosowanych kryteriów. Jednak podkreślić
należy jeszcze raz, co było zresztą podkreślane w trakcie uprzedniej rozprawy przed KIO, że
kryteria oceny ofert zostały określone przez zamawiającego, zamawiający sam wziął
odpowiedzialność za opisanie OPZ, a oprogramowanie zaoferowane przez wykonawców
spełniało wymagania SIWZ. Kryteria były znane wszystkim wykonawcom i nie budziły
jakichkolwiek wątpliwości.
Zamawiający kompletnie ignoruje twierdzenia z wyroku KIO, z 26 kwietnia 2017 r. sygn.
KIO 739/17, zapadłego w tej sprawie. Na potwierdzenie rzetelności przygotowanej oferty
oraz spełnienia wymagań zamawiającego warto przytoczyć wywód KIO, gdzie Izba
wskazała, że »Z praktycznego punktu widzenia może jest to mało przydatne, ale tak
zamawiający skonstruował SIWZ i na takich założeniach się oparł (nawet jeśli po otrzymaniu
ofert samemu uznał je za niewystarczające dla osiągnięcia zakładanego celu). Jak sam
zresztą wskazał podczas rozprawy – sporządzając opis wymagań kierował się poglądem,
zgodnie z którym nie powinien określać wymagań obligatoryjnych, aby nie ograniczać ficzby
systemów, które te wymagania spełnią i liczby ofert. Jednak ma to swoje konsekwencje: jeśli
zamawiający nie określił minimalnego obligatoryjnego zakresu funkcji (czy też inaczej –
określił próg wymagań koniecznych na tyle nisko, że po otrzymaniu ofert uznał, że chciałby
posiadać także dodatkowe funkcje), musi przyjąć oferty takie jakie mu złożono, nawet jeśli
obecnie wolałby, aby oferowany zakres funkcji był inny”.
Odnosząc powyższe do realiów rozpoznawanej sprawy, odwołujący wskazał, że Izba
wprost w swoim wywodzie wskazuje, że zamawiający musi ponieść konsekwencje swojego
wyboru, przy czym Izba zanotowała, że zamawiający celowo stworzył konkurencję w
postępowaniu przez taką a nie inną konstrukcję SIWZ. Powoływanie się na rzekome błędy w
SIWZ należy uznać za całkowicie niezgodne z rzeczywistością oraz niezgodne z
orzeczeniem Izby zapadłym już w sprawie. Zdaniem Izby, zamawiający musi przyjąć oferty
takie jakie mu złożono – a contrario zamawiający nie ma możliwości unieważnienia
postępowania powołując się na rzekome błędy, które sam popełnił. Podkreślić przy tym
trzeba, że te niby „błędy” było celowym zabiegiem zamawiającego, co zostało
zaprotokołowane i potwierdzone w trakcie rozprawy.
Ponadto Izba dostrzegła rażące nieścisłości w zakresie tłumaczenia zamawiającego co
do definicji Magazynu wysokiego składowania. Jest to o tyle istotne, że w piśmie o
unieważnieniu po raz kolejny zamawiający podkreślił, że oprogramowanie zaoferowanego
przez odwołującego nie spełnia oczekiwań zamawiającego. Dla przypomnienia wskazać
należy, że Izba w wyroku wskazała: »Co więcej – z postanowień SIWZ wynikało wręcz, że
nawet jeśli z punktu widzenia „powszechnie używanych definicji”, tj, np. Wikipedii, na którą
powołał się zamawiający, system dla magazynu wysokiego składowania miał mieć pewne
cechy, to zamawiający określił je odmiennie – właśnie umieszczając w Arkuszu
Funkcjonalności, czyli na liście funkcji fakultatywnych. W tych okolicznościach nie może więc
zamawiający przeciwstawiać „powszechnie używanych definicji” SIWZ i stawiać ich ponad
postanowienia specyfikacji”.
Odnosząc się do pkt 7 uzasadnienia, odwołujący wskazał, że zamawiający otrzymał w
ofercie zintegrowane oprogramowanie, spełniające wymagania nakreślone w SIWZ. Ponadto
jak już podkreślono wiele razy w odwołaniu, odwołujący oferował oprogramowanie zgodne z
dokumentacją oraz co najważniejsze, zawierające wszystkie dziedziny (vide poprzedni wyrok
KIO). Po raz kolejny za nietrafione należy uznać stwierdzenia, że odwołujący zaoferował
„jedynie 38 wymagań” ze 107. Zupełnie bez znaczenia pozostaje fakt, że owe 38 wymagań
stanowi „jedynie” 35,51% wyspecyfikowanych wymagań. Twierdzenia, że jakoby
zamawiający otrzyma system, który nie zawiera funkcjonalności magazynu wysokiego
składowania są nietrafione. Zamawiający przez celową grę słów, po raz kolejny próbuje
przekazać pozostałym wykonawcom, że oprogramowanie odwołującego nie spełnia
wymagań SIWZ (co jest oczywistą nieprawdą i jest sprzeczne z wyrokiem zapadłym kilka
miesięcy temu). Po raz kolejny zamawiający próbuje przeciwstawiać i porównywać ofertę
wykonawcy S&T, która potwierdzała 89,48% wymagań kluczowych. Istotne przy tym jest to,
że Izba w poprzednim wyroku potwierdziła, że oprogramowanie spełnia wymagania
nakreślone przez zamawiającego.
W przedmiocie pkt 8 odwołania zamawiający cały czas konsekwentnie próbuje wskazać,
że to oprogramowanie odwołującego nie spełnia oczekiwań zamawiającego. Trzeba przy tym
podkreślić, że tolerowanie tego typu praktyk przez KIO może spowodować, że zamawiający
będą dokonywać selekcji oprogramowania na „lepsze” i „gorsze” i zależnie od wyników
innych wykonawców, swobodnie będą unieważniać kolejne postępowania, co rusz szukając
argumentów, które sami wcześniej celowo tworzyli (vide otwartość systemu o czym powyżej).
Kwestionowanie oferty odwołującego dowodzi niepoprawności i wadliwości decyzji o
unieważnieniu, gdyż taka argumentacja służy wykazywaniu podstaw odrzucenia oferty
wykonawcy (czego KIO się w ofercie odwołującego nie dopatrzyła – por. wyrok z 26 kwietnia
2017 r. sygn. KIO 739/17).
Ad pkt 9 za zupełnie niezrozumiałe należy uznać po raz kolejny przytoczenie przez
zamawiającego twierdzenia Izby »[…] już z założenia wymagania te są fakultatywne, a za ich
spełnienie lub spełnienie w stopniu lepszym z punktu widzenia zamawiającego przyznawana
jest dodatkowa punktacja. I a contrario – jeśli spełnienie danych wymagań zamawiającego
jest obowiązkowe w ten sam sposób dla wszystkich, to nie ma uzasadnienia logicznego
przyznawanie punktów w tym zakresie, gdyż nie jest to zakres wartościujący oferty. Należy
zauważyć, że wymagania SIWZ odnoszące się do kryteriów oceny ofert powszechnie
rozumiane są (także w rozumieniu „ustalonych zwyczajów” o których mowa w art. 65 § 1 Kc)
jako wymagania, których spełnienie jest opcjonalne«. Z całą pewnością też twierdzenie to nie
uzasadniania dokonanego obecnie unieważnienia postępowania. Izba potwierdziła
twierdzenia odwołującego, że wymagania te są opcjonalne. Zamawiający określił dokładnie
co chce otrzymać, uszczegółowił wszystkie wymagania w formularzu, a każdy wykonawca
zainteresowany postępowaniem mógł złożyć wiążącą ofertę co też zostało uczynione.
Z kolei pkt 10 uzasadnienia wskazuje, że zamawiający celem sztucznego „rozszerzenia”
argumentacji po raz kolejny podkreślił, że konstrukcja oceny ofert umożliwiła zaoferowanie
systemu niespełniającego kluczowych funkcji określonych w opisie przedmiotu zamówienia.
Oprogramowanie zaoferowane zarówno przez wykonawcę S&T jak i odwołującego spełniało
wymagania opisane w OPZ, co zostało już udowodnione w toku poprzedniej rozprawy przed
KIO.
Za całkowicie niedopuszczalne należy uznać twierdzenie zamawiającego, że »wada
postanowień SIWZ polegająca na wykreowaniu przez zamawiającego możliwości
„oferowania” przez wykonawców i konieczności punktowania oprogramowania, które jest
niezgodne z przedmiotem zamówienia, dyskwalifikuje te postanowienia jako sensowne i
obiektywne narzędzie do wyłonienia najkorzystniejszej oferty i skutkuje koniecznością
unieważnienia postępowania ze względu na naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 Pzp, które w
tym przypadku miało ewidentny wpływ na jego wynik«.
Zamawiający punktował oprogramowanie, które jest zgodne z przedmiotem zamówienia,
co wynikało wprost z kwietniowego wyroku KIO. Zdaniem odwołującego brak jest przy tym
jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że konstrukcja kryteriów spowodowała brak
sensowności i obiektywności niezbędnych do wyłonienia najkorzystniejszej oferty.
W postępowaniu nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp, a wykonawcy zaoferowali
wiążące oferty, które spełniały wymagania z OPZ. Wszelkie możliwości w zakresie
ewentualnych odstępstw od wymaganych „modułów”, należy uznać jak to stwierdził
zamawiający – za otwartość zamówienia i dopuszczalność zaoferowania różnych systemów,
czego w chwili obecnej nie może już zakwestionować.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 20.07.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 24.07.2017
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
27.07.2017 r. wykonawca S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Postępu 21 D, 02-676 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego
i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie
zamawiającego. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185
ust. 2 Pzp). Pismo zostało złożone po upływie terminu 3 dni od powiadomienia o wniesieniu
odwołania, czyli wykonawca nie mógł stać się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
01.08.2017 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(zwłaszcza postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje
zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp –
gdyż w postępowaniu złożono dwie wiążące i zgodne z postanowieniami SIWZ oferty, a
okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania (pismo z 10.07.2017 r.)
nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że celem prowadzenia przez zamawiającego postępowania
zamówieniowego jest zawarcie umowy aby zaspokoić potrzeby zamawiającego. Dlatego
zamawiający powinien przygotować postępowanie, aby wykonawcy wiedzieli jakie potrzeby
zamawiającego mają zaspokoić i jakimi sposobami to uczynić.
W rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym zamawiający odnośnie w SIWZ nie
wskazał, że wykonawcy powinni zaoferować spełnienie jakiejś minimalnej część funkcji
spośród wskazanych w Arkuszu Funkcjonalności. Było to zauważone w wyroku Izby z 26
kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 739/17, cyt. »Zamawiający nie określił też, że dla akceptacji
oferty wymaga zadeklarowania spełnienia konkretnego procentu czy minimalnej liczby funkcji
spośród wskazanych w Arkuszu Funkcjonalności – tym samym nie ma znaczenia, czy na
107 wymienionych, odwołujący zadeklarował spełnienie 100, 38 czy 3 funkcji.
Tym samym dla spełnienia wskazanych wymagań zamawiającego wystarczające było
wskazanie, że zakres zamówienia obejmie wdrożenie systemu w następujących obszarach:
a) Finanse i księgowość; b) Środki trwałe; c) Budżet; d) Kadry; e) Płace; f) Gospodarka
magazynowa; g) Magazyn wysokiego składowania; h) Sprzedaż i dystrybucja; i) Zakupy
i zaopatrzenie – bez wskazywania konkretnych funkcji w Arkuszu Funkcjonalności«.
Możliwość takiego rozumienia postanowień SIWZ odnoszących się do opisu przedmiotu
zamówienia (OPZ) było niezgodne z intencjami i potrzebami zamawiającego. W związku z
tym zamawiający doszedł do przekonania, że skonstruował błędnie OPZ z naruszeniem art.
29 ust. 1 Pzp, który brzmi »Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty«. Niestety
zamawiający doszedł do tego wniosku na bardzo późnym etapie postępowania
zamówieniowego badając oferty po wyroku Izby w sprawie KIO 739/17.
Ponadto odwołujący stwierdził na rozprawie, że po zawarciu umowy zamawiający będzie
mógł dodatkowo dokupić niezaoferowane w rozpoznawanym postępowaniu funkcjonalności
cyt. z protokołu »Zamawiający będzie mógł dokupić funkcjonalności. Np. odwołujący u
innych zamawiających częstokroć rozbudowuje funkcjonalności skonstruowane nawet przez
innych autorów«. Izba wysnuwa z tego wniosek, że odwołujący opracowując i składając
ofertę miał świadomość braków SIWZ, a zwłaszcza OPZ. Mimo to odwołujący nie zwrócił się
o wyjaśnienia zgodnie z art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis brzmi
»Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia«. Zwracanie się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ przed
upływem terminu składania ofert może być uznane jako nie tylko uprawnienie wykonawców,
zwłaszcza w wysoko wyspecjalizowanych zamówieniach. W rozpoznawanym przypadku
może pojawić się zarzut, że wykonawcy mogli składać oferty godząc się na wykonanie
przedmiotu zamówienia nieprzydatnego zamawiającemu lub nie w pełni przydatnego,
generując u zamawiającego powstanie zbędnych kosztów.
Izba także zauważa, że błędne jest przekonanie odwołującego, że w systemie zamówień
publicznych – cyt. z protokołu – »[…] najważniejsza jest pewność obrotu prawnego i trwałość
stosunków prawnych, a więc w momencie gdy oferta powinna być wybrana jako
najkorzystniejsza wykonawca może zakładać, że zostanie z nim zawarta umowa i będzie ją
wykonywać za odpowiednią, zaoferowaną kwotę«. Otóż w systemie zamówień publicznych
istnieje choćby instytucja unieważnienia postępowania (art. 93 Pzp), a także unieważnienia
umowy (art. 146 Pzp) czy odstąpienia od umowy (art. 145 Pzp). Choćby dlatego nie można
utożsamiać prowadzenia procedury zamówieniowej z zawartą już umową i bezwzględnie
wiązać z oczekiwaniem wyboru najkorzystniejszej oferty skutków, które niesie ze sobą
zawarcie umowy. Jeżeli wykonawca uznaje to za odpowiednie w danym postępowaniu,
wykonawca może skorzystać z uprawnienia zawartego w art. 93 ust. 4 Pzp, który to przepis
brzmi »W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego, wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w
postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania ofert«.
W postępowaniu zamawiający rozumiał zastosowany przez siebie w SIWZ wyraz
»kluczowy« jako »obligatoryjny«, co zgodnie ze słownikowym znaczeniem, bez dodatkowego
zdefiniowania przez zamawiającego, może być inaczej rozumiane. Jednak odwołujący nie
wykazał, że zamawiający celowo wprowadził do SIWZ błędy, aby w przypadku konieczności
wyboru niepożądanego wykonawcy móc unieważnić postępowanie. Natomiast nie można
powiedzieć, że wady OPZ po upływie terminu składania ofert mogą podlegać usunięciu, a
przed upływem terminu składania ofert żaden z wykonawców tego nie podniósł ani sam
zamawiający nie skorygował błędnych, niejednoznacznych postanowień. W związku z tym
do zamawiającego wpłynęły dwie zasadniczo nieporównywalne oferty, mimo ich formalnej
poprawności.
Ponadto Izba wskazuje, że spośród przytoczonych przez odwołującego wyroków nie
można ich było odnieść do rozpoznawanej sprawy ze względu na inne stany faktyczne
przywoływanych spraw. Nawet nie można się wprost bez zastrzeżeń powoływać na uprzedni
wyrok w rozpoznawanej sprawie (KIO 739/17), gdyż chociażby przedmiotem zarzutu nie było
unieważnienie postępowania z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6
Pzp.
Nawet z przytaczanego wyroku Izby z 22 marca 2013 r. o sygn. akt 532/13 cyt. »Skoro
wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, postępowanie z tego powodu może być potencjalnie
unieważnione bez otwierania składanych ofert. Unieważnienie postępowania przez
zamawiającego dopiero po zapoznaniu się z treścią ofert nie powoduje, że musi być
poprzedzone lub dokonane równolegle z oceną złożonych ofert. Natomiast takie spóźnione
przyznanie się przez zamawiającego do popełnienia błędu na etapie kształtowania opisu
przedmiotu zamówienia, powoduje tym bardziej konieczność podania przez zamawiającego
wyczerpującego i przekonującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania« nie
można wywnioskować, że zamawiający niewłaściwie uzasadnił unieważnienie postępowania.
Wprost przeciwnie całe kwestionowane przez odwołującego sześciostronicowe pismo z
10.072017 r. zawierające uzasadnienie unieważnienia postępowania pokazuje, że
zamawiający wykazał czynniki obligujące go do unieważnienia postępowania.
Z wyżej przedstawionych względów Izba nie może się przychylić do zarzutu naruszenia
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 4 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Comarch Polska SA z siedzibą
w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków (pełnomocnik) i [2] Comarch SA z
siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków w postępowaniu
prowadzonym zamawiającego Agencja Rezerw Materiałowych, ul. Grzybowska 45,
00-844 Warszawa
przy udziale wykonawcy S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Postępu 21 D, 02-676 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia [1] Comarch Polska SA z siedzibą w Krakowie, Al.
Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków (pełnomocnik) i [2] Comarch SA z siedzibą w
Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków
i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Comarch Polska SA z
siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków (pełnomocnik) i [2]
Comarch SA z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579
i 1920) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1507/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Agencja Rezerw Materiałowych, ul. Grzybowska 45, 00-844 Warszawa
wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą »Zakup zintegrowanego
oprogramowania klasy ERP wraz z usługami serwisu utrzymaniowego i pracami
rozwojowymi«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 1.122016 r. pod nrem 2016/S 232-423298.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579 i 1920) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 10.07.2017 r. o:
unieważnieniu postępowania, gdyż postępowanie jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, co jest
zgodne z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Comarch Polska SA z
siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków (pełnomocnik) i [2] Comarch SA
z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1
Pzp, wniósł 20.07.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie na:
czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146
ust. 6 Pzp ze względu na to, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, w sytuacji gdy w postępowaniu złożono dwie wiążące i zgodne z
postanowieniami SIWZ, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania
(pismo z 10.07.2017 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego
przepisu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146
ust. 6 Pzp gdyż w postępowaniu złożono dwie wiążące i zgodne z postanowieniami SIWZ
oferty, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania (pismo z
10.07.2017 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2) dokonanie ponownej czynności oceny ofert;
3) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu art. 186 ust. 2 Pzp odwołujący żądał od zamawiającego: dokonania czynności
zgodnie z żądaniem.
Argumentacja odwołującego
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, bo uwzględnienie odwołania może
doprowadzić do wyboru oferty odwołującego i zawarcia przez odwołującego umowy z
zamawiającym.
Zamawiający 10.07.2017 r. przekazał odwołującemu informację o unieważnieniu
postępowania (pismo o sygn. BPzp-262-67-429/16). Jako podstawę unieważnienia
zamawiający wskazał art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp – postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu pisma zamawiający wskazał, że:
1. „W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd, że podstawę do
zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi nie tylko art. 146 ust. 1 Pzp
(kwalifikowane wady postępowania), ale przy ocenie podstaw do unieważnienia
postępowania należy mieć również na uwadze treść art 146 ust. 6 Pzp. W myśl tego
przepisu Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów Ustawy, które miało lub
mogło mieć wpływ na wynik postępowania (KIO 741/13)”.
Ponadto zamawiający wskazał, że:
2. „Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny oraz za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Po terminie składania ofert wada ta jest niemożliwa do
usunięcia”.
3. „Zamawiający podobnie jak to miało miejsce w poprzedniej decyzji o unieważnieniu
postępowania, wskazał wybiórcze postanowienia Opisu Przedmiotu Zamówienia
(dalej OPZ). Ponadto zamawiający wskazał, że: „Zamawiający powinien wskazać, że
zakres zamówienia obejmuje wdrożenie systemu w następujących obszarach:
Finanse i księgowość, Środki trwałe, Budżet, Kadry, Płace, Gospodarka
magazynowa, Magazyn wysokiego składowania, Sprzedaż i dystrybucja, Zakupy i
zaopatrzenie oraz określić minimalne funkcjonalności dla każdego z nich”.
4. Dalej zamawiający wskazał, że: „Zamawiający nie określił minimalnych
funkcjonalności, które musi spełniać oferowany system. W związku z tym wykonawca
składający ofertę mógł zaoferować wybrane przez siebie funkcjonalności. Oferta
wykonawcy, która nie zawierałaby modułu lub modułów wskazanych w pkt 2 OPZ nie
podlegałaby odrzuceniu. Co więcej oferta, która nie zawierałaby żadnej
funkcjonalności też nie podlegałaby odrzuceniu. Zamawiający w żadnym miejscu
SIWZ nie wskazał, że spełnienie którejkolwiek z funkcji opisanych w Arkuszu
Funkcjonalności jest obowiązkowe – tym samym nie ma znaczenia, ile
funkcjonalności zaoferował wykonawca. Przy takim sformułowaniu opisu przedmiotu
zamówienia, jakiego dokonał zamawiający, brak jest pewności co do zaoferowania
przez wykonawców wymaganych przez zamawiającego funkcjonalności w obszarach:
Finanse i księgowość, Środki Trwałe, Budżet, Kadry, Płace, Gospodarka
magazynowa, Magazyn wysokiego składowania, Sprzedaż i dystrybucja, Zakupy i
zaopatrzenie”.
5. Ponadto w treści uzasadnienia pisma zamawiający wskazał, że „Zamawiający w
sposób nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia, używając nieostrego
terminu dotyczącego funkcjonalności tj. zwrotu „wymagania kluczowe”. Przez użycie
zwrotu „wymagania kluczowe”, zamawiający spowodował, że i ten wymóg nie jest
precyzyjny. Do doprecyzowania nie doszło także na etapie udzielania odpowiedzi na
pytania wykonawców. Przy ocenie ofert funkcjonował więc nieostry termin
„wymagania kluczowe” i powyższe miało wpływ na wynik postępowania”.
Zdaniem zamawiającego, „tak skonstruowany OPZ powoduje, że istnieją
wątpliwości co do tego, jakie funkcjonalności w ww. obszarach zamawiający
wymagał, co prowadzi do możliwości zakupu systemu nieodpowiadającego
potrzebom zamawiającego. Powyższe (z uwagi, na wadliwy opis) można więc uznać
za wadę postępowania mającą wpływ na jego wynik. Opis przedmiotu zamówienia
powinien być bowiem dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący z
uwzględnieniem potrzeb zamawiającego. Precyzyjne opisanie przedmiotu
zamówienia ma zapobiec w przyszłości ewentualnej różnicy zdań między stronami
umowy, tj. zamawiającym a wykonawcą w toku realizacji przedmiotu zamówienia
(wyrok KIO 616/14)”.
6. W dalszej części pisma zamawiający przytoczył kryteria oceny ofert oraz sposób
wyliczenia poszczególnych kryteriów odnosząc się przy tym do ich rzekomych wad.
Zamawiający przyznał się przy tym, że „Zamawiający zatem pozostawił
wykonawcom dowolność w deklarowaniu oferowanych funkcjonalności
zamieszczonych w Arkuszu Funkcjonalności, których łączna liczba wyniosła 2.223
wymagania, przy czym rezygnacja z deklarowania danej liczby wymagań
funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych wiązała się z utratą punktów”.
7. Zamawiający przytoczył deklaracje wykonawców dla obszaru Magazyn wysokiego
składowania wskazując przy tym: „(...) spośród 107 wymagań wyspecyfikowanych
przez zamawiającego (w tym 95 zdefiniowanych, jako wymagania kluczowe dla
zamawiającego oraz 12 wymagań zdefiniowanych, jako wymagania ważne lub
mogące okazać się przydatne w przyszłości) zadeklarował, że w ramach ofert
zrealizuje jedynie 38 wymagań.
Stanowi to jedynie 35,51% wyspecyfikowanych wymagań. W związku z
powyższym zamawiający otrzyma system, który nie zawiera funkcjonalności
magazyny wysokiego składowania. Natomiast wykonawca S&T Services Polska Sp. z
o.o. zaoferował system, który spełnia 89,48% wymagań kluczowych zamawiającego
w standardowej wersji oprogramowania, natomiast 10,37% wymagań kluczowych w
formie modyfikacji”.
8. Ponadto zamawiający podkreślił że: „W toku oceny oferty konsorcjum: Comarch
Polska SA i Comarch S.A. zamawiający stwierdził, że zaoferowany system nie
spełnia kluczowych funkcji określonych przez zamawiającego”.
9. Zamawiający wybiórczo przytoczył fragmentu uzasadnienia wyr. KIO w postępowaniu
odwoławczym (KIO 739/17) dotyczącym przedmiotowego postępowania
zamówieniowego „[…] już z założenia wymagania te są fakultatywne, a za ich
spełnienie lub spełnienie w stopniu lepszym z punktu widzenia zamawiającego
przyznawana jest dodatkowa punktacja. I a contrario – jeśli spełnienie danych
wymagań zamawiającego jest obowiązkowe w ten sam sposób dla wszystkich, to nie
ma uzasadnienia logicznego przyznawanie punktów w tym zakresie, gdyż nie jest to
zakres wartościujący oferty. Należy zauważyć, że wymagania SIWZ odnoszące się
do kryteriów oceny ofert powszechnie rozumiane są (także w rozumieniu „ustalonych
zwyczajów” o których mowa w art. 65 § 1 Kc) jako wymagania, których spełnienie jest
opcjonalne”.
10. Na koniec uzasadnienia pisma, zamawiający stwierdza, że „W związku z tym w
postępowaniu zamawiający ustalając kryteria oceny ofert nr 3 (ocena funkcjonalności)
i nr 7 (ocena spełnienia wymagań pozafunkcjonalnych) spowodował możliwość
oferowania systemu niespełniającego kluczowych funkcji określonych w opisie
przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji wada postanowień SIWZ polegająca na wykreowaniu przez
zamawiającego możliwości „oferowania” przez wykonawców i konieczności
punktowania oprogramowania, które jest niezgodne z przedmiotem zamówienia,
dyskwalifikuje te postanowienia jako sensowne i obiektywne narządzie do wyłonienia
najkorzystniejszej oferty i skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania ze
względu na naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 Pzp, które w tym przypadku miało
ewidentny wpływ na wynik postępowania”.
Po ponownej analizie SIWZ oraz treści ofert wykonawców, odwołujący nie zgadza się z
decyzją o unieważnieniu postępowania.
Odnośnie pkt 1 uzasadnienia odwołujący wskazał, że prawdą jest, że Prezes UZP może
wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, które
miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co wynika wprost z treści art. 146 ust. 6
Pzp.
Analiza SIWZ, formularzy ofertowych, a także wyroku KIO (sygn. akt KIO 739/17)
zapadłego w uprzednim odwołaniu, nie pozwala stwierdzić w żadnym elemencie, że są
jakiekolwiek podstawy do unieważnienia umowy, która byłaby zawarta z odwołującym. W
sprawie nie ma związku przyczynowego, który jest wymagany, celem kwestionowania
prawnie wiążącego wyboru oferty i ewentualnie podpisanej umowy.
Ewentualne błędy w zakresie SIWZ nie mogą skutkować unieważnieniem postępowania,
gdyż doprowadziłoby to do swoistej patologii w zamówieniach publicznych. Można nawet
jako przykład wskazać, że zamawiający mogliby celowo wprowadzać błędy w OPZ celem
późniejszej selekcji „złych” wykonawców, względnie celem unieważnienia postępowania i
rozpisania na nowo nowego, już z tzw. „odkrytymi kartami”, tj. pełnymi wycenami
poszczególnych wykonawców. Jest to o tyle istotne w dostawie oprogramowania, że tzw.
„odkrycie kart” nawet przy lekko zmienionej SIWZ niweluje jakąkolwiek przewagę
konkurencyjną jednego wykonawcy nad drugim. Takie zachowanie zamawiającego powinno
być surowo piętnowane przez Izbę w toku kontroli czynności na skutek odwołań. Trzeba
podkreślić, że z taką sytuacją mamy do czynienia w postępowaniu, gdzie odwołujący
przygotował wiążącą ofertę, spełniającą wymagania zamawiającego, mieszczącą się w
budżecie i co najważniejsze dużo bardziej konkurencyjną cenowo od drugiego wykonawcy.
Podstawą do unieważnienia postępowania stanowi wada skutkująca – wyłącznie w
oparciu o przepisy ustawy – koniecznością unieważnienia umowy w sprawie zamówienia,
jeśli do zawarcia takiej umowy by doszło. Wada ta musi być przy tym nieusuwalna.
W przypadku unieważnieniu postępowania należy wskazać konkretną wadę i konkretne
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik (vide wyrok
KIO z 29 kwietnia 2015 r. sygn. KIO 782/15).
Nawet gdyby przyjąć czystą fikcję, że w postępowaniu występuje wada, która skutkuje
unieważnieniem umowy, to zamawiający musi udowodnić, że wada ta jest nieusuwalna. Z
całościowego uzasadnienia treści pisma o unieważnieniu postępowania, nie wynika, że
wada, która zdaniem zamawiającego zaistniała i skutkuje nieważnością ewentualnie
podpisanej umowy. Ewentualne twierdzenia, że zaistniała wada postępowania, w postaci
nieprecyzyjnych określeń, jest zupełnie nietrafiona.
Po pierwsze, w zamówieniach publicznych istnieje od lat niepisana zasada, że wszelkie
wątpliwości w treści SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców.
Po drugie wada, skutkująca nieważnością postępowania, jest to wada, która wprost
łamie przepisy ustawy. W tej sytuacji taką wada może być udzielone zamówienie w trybie
wolnej ręki, bez jakiekolwiek podstawy prawnej, czy nieopublikowanie zamówienia w DUUE.
To są tylko przykłady wad, które mogą skutkować obligatoryjną nieważnością umowy.
Po trzecie nawet gdyby dać wiarę zamawiającemu, że wada naruszenia art. 29 ust. 1
Pzp skutkuje nieważnością umowy (co jest wręcz niedorzeczne), to zamawiający musi
udowodnić, że naprawienie tej wady nie jest możliwe. Ponadto istotne przy tym jest
wskazanie, że w postępowaniu nie doszło do naruszenia zasad konkurencyjności, gdyż
złożono dwie wiążące oferty, zatem wada ta nie miała wpływ na krąg wykonawców
ubiegających się o zamówienie. Ponadto oferty złożone przez wykonawców w mniejszym
bądź większym zakresie spełniały oczekiwania zamawiającego. Tylko i wyłącznie decyzją
biznesową staje się odpowiednia wycena tematu i określenie tzw. Modułów, które są
oferowane w pakiecie. Odwołujący przy tym wskazywał w trakcie postępowania, że jest w
stanie wykonać poszczególne elementy Magazynu Wysokiego Składowania i jest otwarty na
współpracę w późniejszym etapie realizacji umowy.
Jednocześnie wskazać przy tym należy, że, zgodnie z wyrokiem KIO z 22 stycznia 2015
r. sygn. KIO 2832/14: »Unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i powinno być stosowane rozważnie.
Należy mieć bowiem na uwadze, że celem postępowania jest – zgodnie z art. 2 pkt 7a Pzp –
wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego.
W zakresie pkt 2 odwołujący podkreśla, że OPZ w postępowaniu został skonstruowany
poprawnie, wykonawcy wiedzieli co jest wymagane przez zamawiającego, jakie kryteria
oceny ofert zostały zastosowane, oraz jak będą wyglądały finalne oceny ich ofert. Jest przy
tym istotne, że zastosowanie różnych kryteriów nie zawsze kończy się na tzw. „plus”
zamawiającego. Wszelkie wymagania fakultatywne i możliwość zastosowania odpowiednich
rozwiązań przez poszczególnych wykonawców, powinno być wliczone w ryzyko
zamawiającego i tak też było w postępowaniu. Zamawiający nie unieważnił pierwotnie
postępowania na tej podstawie, ani nie unieważnił postępowania zaraz po otwarciu ofert.
Jednocześnie zupełnie niezrozumiałe jest oczekiwanie zamawiającego z unieważnieniem
oferty do 10.07.2017 r. Stało się to w momencie gdy odwołujący przedłużył termin związania
ofert do końca sierpnia 2017 r. Stało się tak z jednej prostej przyczyny. W sytuacji gdyby
odwołujący nie przedłużył związania oferty w terminie, zamawiający mógłby odrzucić taką
ofertę i ponownie unieważnić postępowanie z uwagi na brak wymaganych środków.
Świadczy to o celowym milczeniu zamawiającego i oczekiwaniu na błąd wykonawcy, co jest
niedopuszczalne i skutkuje nierównym traktowaniem wykonawców.
Wyrok KIO z 22 marca 2013 r. sygn. KIO 532/13, w którym to Izba wskazała, że »Skoro
wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, postępowanie z tego powodu może być potencjalnie
unieważnione bez otwierania składanych ofert. Unieważnienie postępowania przez
zamawiającego dopiero po zapoznaniu się z treścią ofert nie powoduje, że musi być
poprzedzone lub dokonane równolegle z oceną złożonych ofert. Natomiast takie spóźnione
przyznanie się przez zamawiającego do popełnienia błędu na etapie kształtowania opisu
przedmiotu zamówienia, powoduje tym bardziej konieczność podania przez zamawiającego
wyczerpującego i przekonującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania«.
Odnosząc powyższe do uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, trzeba
podkreślić po raz kolejny, że zamawiający nie uzasadnił wyczerpująco i przekonująco decyzji
o unieważnieniu postępowania, zatem unieważnienie takie nie odnosi skutku prawnego i
powinno zostać zakwestionowane również przez Izbę.
W zakresie pkt 3 odwołujący wskazał, że ponownie jak to miało miejsce w trakcie
uprzedniego unieważnienia zamawiający wybiórczo zacytował poszczególne postanowienia
OPZ. Jednak tym razem zamawiający próbuje dokonać swoistego „rachunku sumienia”.
Stwierdzenie jakoby zamawiający powinien był określić minimalne funkcjonalności dla
każdego obszaru, jest stwierdzeniem spóźnionym. Wykonawcy zaoferowali wszystkie
obszary. Jednak z uwagi na mniejsze bądź większe spełnienie wszystkich podkryteriów w
ramach każdego z obszarów było wyłącznie decyzją biznesową każdego z nich. Przytoczyć
przy tym trzeba tytuł postępowania: „Zakup zintegrowanego oprogramowania klasy ERP
wraz z usługami serwisu utrzymaniowego i pracami rozwojowymi”. Z samej treści tytułu
wynika, że zamawiający zamawiał zintegrowane oprogramowanie klasy ERP wraz z
usługami serwisu i rozwojem. Obaj wykonawcy zarówno S&T jak i Comarch, złożyli wiążące
oferty, spełniające oczekiwania zamawiającego. Zastanowić się przy tym należy, czy te
poszczególne funkcjonalności, które docelowo zdaniem zamawiającego miały być
„kluczowe” czyli w opinii zamawiającego obowiązkowe, pozwalały na zaoferowanie pełnego
oprogramowania spełniającego wymagania zamawiającego. Istotne przy tym jest określenie
takiego oprogramowania, które mieściłoby by się w budżecie zamawiającego. Analiza
złożonych ofert pozwala stwierdzić, że zamawiający otrzymał oprogramowanie klasy ERP co
zostało udowodnione w trakcie poprzedniej rozprawy, a które to oprogramowanie spełniało
wymagania SIWZ. Dalsze kroki zamawiającego świadczą jedynie o dalszej próbie
„spacyfikowania” zamówienia, tym razem pod kątem innej podstawy.
Zdaniem odwołującego należy zadać pytanie, dlaczego zamawiającemu tak zależy by
unieważnić postępowanie. Czy jest może konkretna firma, która w wyniku przeoczenia
terminu składania wniosków, nie mogła złożyć wiążącej oferty? Na te pytania powinna
odpowiedzieć już Izba.
W odniesieniu do pkt 4 zamawiający w celu obrony swojego stanowiska, próbuje
wskazać patologiczną sytuację tj. zaoferowanie oprogramowania, które nie zawierałoby
żadnej funkcjonalności. Trzeba wskazać, że taka sytuacja nie miała miejsca. Jednak prawdą
jest, że w takiej sytuacji zamawiający powinien byłby zakupić tzw. „pusty” software. Jednak
postępowanie pokazało, że złożono dwie oferty wiążące, spełniające wymagania
zamawiającego, zgodne z treścią SIWZ przy czym jedna była mieszcząca się w budżecie
zamawiającego, Zatem argumentacja przedstawiona przez zamawiającego miałaby
jakikolwiek sens, jakby pojawiła się przed upływem terminu składania ofert oraz przed
otwarciem ofert. Zupełnie nietrafione jest stwierdzenie zamawiającego, że »brak jest
pewności co do zaoferowania przez wykonawców wymaganych przez zamawiającego
funkcjonalności w obszarach: Finanse i księgowość, Środki Trwałe, Budżet, Kadry, Płace,
Gospodarka magazynowa, Magazyn wielkiego składowania, Sprzedaż i dystrybucja, Zakupy
i zaopatrzenie«. Taka pewność istnieje w 100% co wynika z treści ofert, Jak zamawiający
podkreślił, w treści uzasadnienia, wykonawcy musieli wypełnić 2223 wymagania, zatem
zamawiający wiedział co dokładnie otrzyma. Istotne przy tym jest, że na postępowanie każdy
z wykonawców poświecił wiele godzin ciężkiej pracy zarówno prawników, handlowców jak i
konsultantów, celem złożenia oferty. Zatem szukanie teraz jakichkolwiek podstaw do
unieważnienia postępowania należy traktować jako niedopuszczalne.
W odniesieniu do pkt 5 odwołujący podkreślił, że nieprawdą jest, że zamawiający w
sposób nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia używając terminu „wymagania
kluczowe”. Zamawiający użył tego określenia tylko celem odpowiedniej wyceny punktacji i
określenia wagi poszczególnych wymagań, które były następnie punktowane. Całkowicie
niedopuszczalne jest powoływanie się na brak precyzyjności tego określenia oraz wpływ na
wynik postępowania po otwarciu ofert. Wykonawcy od początku do końca postępowania
wiedzieli co jest przedmiotem zamówienia, jakie są wymagania technologiczne, jakie są
kryteria oceny ofert i dostarczając konkretne oprogramowanie wiedzieli, ile punktów w
ramach poszczególnych podkryteriów otrzymają. Zatem owy brak precyzyjności jest
podnoszony przez zamawiającego, a nie przez wykonawców, co nie może mieć wpływu na
ważność postępowania. Co rozumie się przez wpływ na wynik postępowania, zostało już
wskazane powyżej przy okazji cytowania jednego z wyroków KIO i na pewno nie będzie to
różne rozumienie pojęcia „wymagania kluczowe”. Zupełnie na marginesie jeszcze raz
odwołujący podkreślił, że wszystkie wymagane moduły były zaoferowane w ofercie
odwołującego, zatem oferta ta spełniała wymagania zamawiającego.
Ponadto przytoczony przez zamawiającego wyrok KIO jest zupełnie nietrafiony. W
sytuacji przyjęcia fikcji, że umowa została podpisana, i strony są na etapie realizacji
przedmiotu zamówienia, nie istniałyby jakiekolwiek różnice w zdaniach pomiędzy stronami.
wykonawca dostarczyłby oprogramowanie zgodne z treścią oferty, a ewentualne modyfikacje
i rozwój byłyby zlecane zgodnie z umową, co zostało potwierdzone przez wykonawcę w
treści oferty, akceptując przy tym postanowienia SIWZ. Zatem nie zaistniałyby jakiekolwiek
rozbieżne zdania w zakresie tego co ma być dostarczone.
Analizując treść przywołanego przez zamawiającego wyroku KIO 616/14, odwołujący
dochodzi do wniosku, że zamawiający „na siłę” próbuje znaleźć jakiekolwiek orzeczenia,
które mogłyby uzasadnić stanowisko zamawiającego. W przedmiotowym stanie faktycznym,
wątpliwości wynikały z rozumienia pojęcia „około”, przy czym warto wskazać, że tam
zamawiający prowadził zamówienie na „Dostawę jednorazowego sprzętu medycznego”, a
zamawiający z racji przedmiotu działalności był związany konkretnymi parametrami. Ponadto
z uwagi na uszczegółowienie przedmiotu zamówienia w aktualnym postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego, widać znaczącą różnicę pomiędzy określeniem
kluczowe, a określeniem „około”. W sytuacji gdyby zamawiający napisał, że wymaga
spełnienia przez wykonawców około 90% wszystkich kryteriów, to wówczas takie
postanowienie mogłoby być kwestionowany i mogłyby by istnieć podstawy do unieważnienia.
Istotne przy tym jest to, że zamawiający jak już wspomniano wskazał 2223 wymagania, które
były przedmiotem zainteresowania zamawiającego, zatem wymagania te określały co ma
być przedmiotem zamówienia, a oprogramowanie zaoferowane przez wykonawców spełniało
wymagania nakreślone przez SIWZ.
Odnosząc się do pkt 6 uzasadnienia, odwołujący wskazał, że zamawiający po raz
kolejny próbuje wskazywać rzekomą wadliwość zastosowanych kryteriów. Jednak podkreślić
należy jeszcze raz, co było zresztą podkreślane w trakcie uprzedniej rozprawy przed KIO, że
kryteria oceny ofert zostały określone przez zamawiającego, zamawiający sam wziął
odpowiedzialność za opisanie OPZ, a oprogramowanie zaoferowane przez wykonawców
spełniało wymagania SIWZ. Kryteria były znane wszystkim wykonawcom i nie budziły
jakichkolwiek wątpliwości.
Zamawiający kompletnie ignoruje twierdzenia z wyroku KIO, z 26 kwietnia 2017 r. sygn.
KIO 739/17, zapadłego w tej sprawie. Na potwierdzenie rzetelności przygotowanej oferty
oraz spełnienia wymagań zamawiającego warto przytoczyć wywód KIO, gdzie Izba
wskazała, że »Z praktycznego punktu widzenia może jest to mało przydatne, ale tak
zamawiający skonstruował SIWZ i na takich założeniach się oparł (nawet jeśli po otrzymaniu
ofert samemu uznał je za niewystarczające dla osiągnięcia zakładanego celu). Jak sam
zresztą wskazał podczas rozprawy – sporządzając opis wymagań kierował się poglądem,
zgodnie z którym nie powinien określać wymagań obligatoryjnych, aby nie ograniczać ficzby
systemów, które te wymagania spełnią i liczby ofert. Jednak ma to swoje konsekwencje: jeśli
zamawiający nie określił minimalnego obligatoryjnego zakresu funkcji (czy też inaczej –
określił próg wymagań koniecznych na tyle nisko, że po otrzymaniu ofert uznał, że chciałby
posiadać także dodatkowe funkcje), musi przyjąć oferty takie jakie mu złożono, nawet jeśli
obecnie wolałby, aby oferowany zakres funkcji był inny”.
Odnosząc powyższe do realiów rozpoznawanej sprawy, odwołujący wskazał, że Izba
wprost w swoim wywodzie wskazuje, że zamawiający musi ponieść konsekwencje swojego
wyboru, przy czym Izba zanotowała, że zamawiający celowo stworzył konkurencję w
postępowaniu przez taką a nie inną konstrukcję SIWZ. Powoływanie się na rzekome błędy w
SIWZ należy uznać za całkowicie niezgodne z rzeczywistością oraz niezgodne z
orzeczeniem Izby zapadłym już w sprawie. Zdaniem Izby, zamawiający musi przyjąć oferty
takie jakie mu złożono – a contrario zamawiający nie ma możliwości unieważnienia
postępowania powołując się na rzekome błędy, które sam popełnił. Podkreślić przy tym
trzeba, że te niby „błędy” było celowym zabiegiem zamawiającego, co zostało
zaprotokołowane i potwierdzone w trakcie rozprawy.
Ponadto Izba dostrzegła rażące nieścisłości w zakresie tłumaczenia zamawiającego co
do definicji Magazynu wysokiego składowania. Jest to o tyle istotne, że w piśmie o
unieważnieniu po raz kolejny zamawiający podkreślił, że oprogramowanie zaoferowanego
przez odwołującego nie spełnia oczekiwań zamawiającego. Dla przypomnienia wskazać
należy, że Izba w wyroku wskazała: »Co więcej – z postanowień SIWZ wynikało wręcz, że
nawet jeśli z punktu widzenia „powszechnie używanych definicji”, tj, np. Wikipedii, na którą
powołał się zamawiający, system dla magazynu wysokiego składowania miał mieć pewne
cechy, to zamawiający określił je odmiennie – właśnie umieszczając w Arkuszu
Funkcjonalności, czyli na liście funkcji fakultatywnych. W tych okolicznościach nie może więc
zamawiający przeciwstawiać „powszechnie używanych definicji” SIWZ i stawiać ich ponad
postanowienia specyfikacji”.
Odnosząc się do pkt 7 uzasadnienia, odwołujący wskazał, że zamawiający otrzymał w
ofercie zintegrowane oprogramowanie, spełniające wymagania nakreślone w SIWZ. Ponadto
jak już podkreślono wiele razy w odwołaniu, odwołujący oferował oprogramowanie zgodne z
dokumentacją oraz co najważniejsze, zawierające wszystkie dziedziny (vide poprzedni wyrok
KIO). Po raz kolejny za nietrafione należy uznać stwierdzenia, że odwołujący zaoferował
„jedynie 38 wymagań” ze 107. Zupełnie bez znaczenia pozostaje fakt, że owe 38 wymagań
stanowi „jedynie” 35,51% wyspecyfikowanych wymagań. Twierdzenia, że jakoby
zamawiający otrzyma system, który nie zawiera funkcjonalności magazynu wysokiego
składowania są nietrafione. Zamawiający przez celową grę słów, po raz kolejny próbuje
przekazać pozostałym wykonawcom, że oprogramowanie odwołującego nie spełnia
wymagań SIWZ (co jest oczywistą nieprawdą i jest sprzeczne z wyrokiem zapadłym kilka
miesięcy temu). Po raz kolejny zamawiający próbuje przeciwstawiać i porównywać ofertę
wykonawcy S&T, która potwierdzała 89,48% wymagań kluczowych. Istotne przy tym jest to,
że Izba w poprzednim wyroku potwierdziła, że oprogramowanie spełnia wymagania
nakreślone przez zamawiającego.
W przedmiocie pkt 8 odwołania zamawiający cały czas konsekwentnie próbuje wskazać,
że to oprogramowanie odwołującego nie spełnia oczekiwań zamawiającego. Trzeba przy tym
podkreślić, że tolerowanie tego typu praktyk przez KIO może spowodować, że zamawiający
będą dokonywać selekcji oprogramowania na „lepsze” i „gorsze” i zależnie od wyników
innych wykonawców, swobodnie będą unieważniać kolejne postępowania, co rusz szukając
argumentów, które sami wcześniej celowo tworzyli (vide otwartość systemu o czym powyżej).
Kwestionowanie oferty odwołującego dowodzi niepoprawności i wadliwości decyzji o
unieważnieniu, gdyż taka argumentacja służy wykazywaniu podstaw odrzucenia oferty
wykonawcy (czego KIO się w ofercie odwołującego nie dopatrzyła – por. wyrok z 26 kwietnia
2017 r. sygn. KIO 739/17).
Ad pkt 9 za zupełnie niezrozumiałe należy uznać po raz kolejny przytoczenie przez
zamawiającego twierdzenia Izby »[…] już z założenia wymagania te są fakultatywne, a za ich
spełnienie lub spełnienie w stopniu lepszym z punktu widzenia zamawiającego przyznawana
jest dodatkowa punktacja. I a contrario – jeśli spełnienie danych wymagań zamawiającego
jest obowiązkowe w ten sam sposób dla wszystkich, to nie ma uzasadnienia logicznego
przyznawanie punktów w tym zakresie, gdyż nie jest to zakres wartościujący oferty. Należy
zauważyć, że wymagania SIWZ odnoszące się do kryteriów oceny ofert powszechnie
rozumiane są (także w rozumieniu „ustalonych zwyczajów” o których mowa w art. 65 § 1 Kc)
jako wymagania, których spełnienie jest opcjonalne«. Z całą pewnością też twierdzenie to nie
uzasadniania dokonanego obecnie unieważnienia postępowania. Izba potwierdziła
twierdzenia odwołującego, że wymagania te są opcjonalne. Zamawiający określił dokładnie
co chce otrzymać, uszczegółowił wszystkie wymagania w formularzu, a każdy wykonawca
zainteresowany postępowaniem mógł złożyć wiążącą ofertę co też zostało uczynione.
Z kolei pkt 10 uzasadnienia wskazuje, że zamawiający celem sztucznego „rozszerzenia”
argumentacji po raz kolejny podkreślił, że konstrukcja oceny ofert umożliwiła zaoferowanie
systemu niespełniającego kluczowych funkcji określonych w opisie przedmiotu zamówienia.
Oprogramowanie zaoferowane zarówno przez wykonawcę S&T jak i odwołującego spełniało
wymagania opisane w OPZ, co zostało już udowodnione w toku poprzedniej rozprawy przed
KIO.
Za całkowicie niedopuszczalne należy uznać twierdzenie zamawiającego, że »wada
postanowień SIWZ polegająca na wykreowaniu przez zamawiającego możliwości
„oferowania” przez wykonawców i konieczności punktowania oprogramowania, które jest
niezgodne z przedmiotem zamówienia, dyskwalifikuje te postanowienia jako sensowne i
obiektywne narzędzie do wyłonienia najkorzystniejszej oferty i skutkuje koniecznością
unieważnienia postępowania ze względu na naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 Pzp, które w
tym przypadku miało ewidentny wpływ na jego wynik«.
Zamawiający punktował oprogramowanie, które jest zgodne z przedmiotem zamówienia,
co wynikało wprost z kwietniowego wyroku KIO. Zdaniem odwołującego brak jest przy tym
jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że konstrukcja kryteriów spowodowała brak
sensowności i obiektywności niezbędnych do wyłonienia najkorzystniejszej oferty.
W postępowaniu nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp, a wykonawcy zaoferowali
wiążące oferty, które spełniały wymagania z OPZ. Wszelkie możliwości w zakresie
ewentualnych odstępstw od wymaganych „modułów”, należy uznać jak to stwierdził
zamawiający – za otwartość zamówienia i dopuszczalność zaoferowania różnych systemów,
czego w chwili obecnej nie może już zakwestionować.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 20.07.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 24.07.2017
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
27.07.2017 r. wykonawca S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Postępu 21 D, 02-676 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego
i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie
zamawiającego. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185
ust. 2 Pzp). Pismo zostało złożone po upływie terminu 3 dni od powiadomienia o wniesieniu
odwołania, czyli wykonawca nie mógł stać się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
01.08.2017 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(zwłaszcza postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje
zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp –
gdyż w postępowaniu złożono dwie wiążące i zgodne z postanowieniami SIWZ oferty, a
okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania (pismo z 10.07.2017 r.)
nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że celem prowadzenia przez zamawiającego postępowania
zamówieniowego jest zawarcie umowy aby zaspokoić potrzeby zamawiającego. Dlatego
zamawiający powinien przygotować postępowanie, aby wykonawcy wiedzieli jakie potrzeby
zamawiającego mają zaspokoić i jakimi sposobami to uczynić.
W rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym zamawiający odnośnie w SIWZ nie
wskazał, że wykonawcy powinni zaoferować spełnienie jakiejś minimalnej część funkcji
spośród wskazanych w Arkuszu Funkcjonalności. Było to zauważone w wyroku Izby z 26
kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 739/17, cyt. »Zamawiający nie określił też, że dla akceptacji
oferty wymaga zadeklarowania spełnienia konkretnego procentu czy minimalnej liczby funkcji
spośród wskazanych w Arkuszu Funkcjonalności – tym samym nie ma znaczenia, czy na
107 wymienionych, odwołujący zadeklarował spełnienie 100, 38 czy 3 funkcji.
Tym samym dla spełnienia wskazanych wymagań zamawiającego wystarczające było
wskazanie, że zakres zamówienia obejmie wdrożenie systemu w następujących obszarach:
a) Finanse i księgowość; b) Środki trwałe; c) Budżet; d) Kadry; e) Płace; f) Gospodarka
magazynowa; g) Magazyn wysokiego składowania; h) Sprzedaż i dystrybucja; i) Zakupy
i zaopatrzenie – bez wskazywania konkretnych funkcji w Arkuszu Funkcjonalności«.
Możliwość takiego rozumienia postanowień SIWZ odnoszących się do opisu przedmiotu
zamówienia (OPZ) było niezgodne z intencjami i potrzebami zamawiającego. W związku z
tym zamawiający doszedł do przekonania, że skonstruował błędnie OPZ z naruszeniem art.
29 ust. 1 Pzp, który brzmi »Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty«. Niestety
zamawiający doszedł do tego wniosku na bardzo późnym etapie postępowania
zamówieniowego badając oferty po wyroku Izby w sprawie KIO 739/17.
Ponadto odwołujący stwierdził na rozprawie, że po zawarciu umowy zamawiający będzie
mógł dodatkowo dokupić niezaoferowane w rozpoznawanym postępowaniu funkcjonalności
cyt. z protokołu »Zamawiający będzie mógł dokupić funkcjonalności. Np. odwołujący u
innych zamawiających częstokroć rozbudowuje funkcjonalności skonstruowane nawet przez
innych autorów«. Izba wysnuwa z tego wniosek, że odwołujący opracowując i składając
ofertę miał świadomość braków SIWZ, a zwłaszcza OPZ. Mimo to odwołujący nie zwrócił się
o wyjaśnienia zgodnie z art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis brzmi
»Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia«. Zwracanie się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ przed
upływem terminu składania ofert może być uznane jako nie tylko uprawnienie wykonawców,
zwłaszcza w wysoko wyspecjalizowanych zamówieniach. W rozpoznawanym przypadku
może pojawić się zarzut, że wykonawcy mogli składać oferty godząc się na wykonanie
przedmiotu zamówienia nieprzydatnego zamawiającemu lub nie w pełni przydatnego,
generując u zamawiającego powstanie zbędnych kosztów.
Izba także zauważa, że błędne jest przekonanie odwołującego, że w systemie zamówień
publicznych – cyt. z protokołu – »[…] najważniejsza jest pewność obrotu prawnego i trwałość
stosunków prawnych, a więc w momencie gdy oferta powinna być wybrana jako
najkorzystniejsza wykonawca może zakładać, że zostanie z nim zawarta umowa i będzie ją
wykonywać za odpowiednią, zaoferowaną kwotę«. Otóż w systemie zamówień publicznych
istnieje choćby instytucja unieważnienia postępowania (art. 93 Pzp), a także unieważnienia
umowy (art. 146 Pzp) czy odstąpienia od umowy (art. 145 Pzp). Choćby dlatego nie można
utożsamiać prowadzenia procedury zamówieniowej z zawartą już umową i bezwzględnie
wiązać z oczekiwaniem wyboru najkorzystniejszej oferty skutków, które niesie ze sobą
zawarcie umowy. Jeżeli wykonawca uznaje to za odpowiednie w danym postępowaniu,
wykonawca może skorzystać z uprawnienia zawartego w art. 93 ust. 4 Pzp, który to przepis
brzmi »W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego, wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w
postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania ofert«.
W postępowaniu zamawiający rozumiał zastosowany przez siebie w SIWZ wyraz
»kluczowy« jako »obligatoryjny«, co zgodnie ze słownikowym znaczeniem, bez dodatkowego
zdefiniowania przez zamawiającego, może być inaczej rozumiane. Jednak odwołujący nie
wykazał, że zamawiający celowo wprowadził do SIWZ błędy, aby w przypadku konieczności
wyboru niepożądanego wykonawcy móc unieważnić postępowanie. Natomiast nie można
powiedzieć, że wady OPZ po upływie terminu składania ofert mogą podlegać usunięciu, a
przed upływem terminu składania ofert żaden z wykonawców tego nie podniósł ani sam
zamawiający nie skorygował błędnych, niejednoznacznych postanowień. W związku z tym
do zamawiającego wpłynęły dwie zasadniczo nieporównywalne oferty, mimo ich formalnej
poprawności.
Ponadto Izba wskazuje, że spośród przytoczonych przez odwołującego wyroków nie
można ich było odnieść do rozpoznawanej sprawy ze względu na inne stany faktyczne
przywoływanych spraw. Nawet nie można się wprost bez zastrzeżeń powoływać na uprzedni
wyrok w rozpoznawanej sprawie (KIO 739/17), gdyż chociażby przedmiotem zarzutu nie było
unieważnienie postępowania z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6
Pzp.
Nawet z przytaczanego wyroku Izby z 22 marca 2013 r. o sygn. akt 532/13 cyt. »Skoro
wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, postępowanie z tego powodu może być potencjalnie
unieważnione bez otwierania składanych ofert. Unieważnienie postępowania przez
zamawiającego dopiero po zapoznaniu się z treścią ofert nie powoduje, że musi być
poprzedzone lub dokonane równolegle z oceną złożonych ofert. Natomiast takie spóźnione
przyznanie się przez zamawiającego do popełnienia błędu na etapie kształtowania opisu
przedmiotu zamówienia, powoduje tym bardziej konieczność podania przez zamawiającego
wyczerpującego i przekonującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania« nie
można wywnioskować, że zamawiający niewłaściwie uzasadnił unieważnienie postępowania.
Wprost przeciwnie całe kwestionowane przez odwołującego sześciostronicowe pismo z
10.072017 r. zawierające uzasadnienie unieważnienia postępowania pokazuje, że
zamawiający wykazał czynniki obligujące go do unieważnienia postępowania.
Z wyżej przedstawionych względów Izba nie może się przychylić do zarzutu naruszenia
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………………