Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1542/17


WYROK
z dnia 7 sierpnia 2017 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2017 r. w W. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2017 r. przez wykonawcę R. Sp. z o.o.,
(...) w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Miejska Żory, Al. Wojska Polskiego 25,
44-240 Żory

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia E. M. G., J. K., A. S.
Spółka Jawna, (...) zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego


orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego R. Sp. z o.o., (...) i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R. Sp. z o.o., (...) tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579,
1920 i 2260 oraz z 2017 r. poz. 933) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.


Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt KIO 1542/17

U z a s a d n i e n i e

I. Zamawiający Gmina Miejska Żory, Al. Wojska Polskiego 25; 44-240 Żory wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Świadczenie usług w
zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych z terenu Miasta Żory« (dalej: „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 15.07.2017 r. pod nrem 2017/S 134-274634.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579, 1920, 2260 oraz z 2017 r. poz. 933) (dalej w skrócie „Pzp” lub „ustawa”
bez bliższego określenia).

II. Wykonawca R. sp. z o.o. z siedzibą w W., (...), zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp,
wniósł 25.07.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie na:
1) treść ogłoszenia o zamówieniu;
2) treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”);
3) zmianę treści SIWZ.

IIIa. Zamawiający przed otwarciem rozprawy uwzględnił część zarzutów odwołania
dotyczących naruszenia (numeracja zarzutów niezmieniona w stosunku do pierwotnej treści
odwołania):
1) art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 22 ust. 1b pkt 1 Pzp oraz art. 22 ust. 1a Pzp, przez
sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień
do prowadzenia określonej działalności zawodowej w sposób nadmierny i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także utrudniający uczciwą
konkurencję, w zakresie w jakim zamawiający wymaga posiadania przez
wykonawcę aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów wydanego przez
właściwe organy w odniesieniu do części I i II zamówienia oraz wymaga jego
posiadania na etapie składania ofert (ust. 5.A pkt 1 lit. b SIWZ);
2) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia (dalej „OPZ”) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej
kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w

zakresie w jakim w SIWZ oraz w załączniku nr 4 do SIWZ Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim:
a) w załączniku nr 4 do SIWZ (str. 3) zamawiający wskazał, że zgodnie z ustawą o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zamawiający żąda na etapie
składania ofert w zakresie części I zamówienia, wskazania instalacji, w
szczególności RIPOK, do których przekazywane będą odebrane od właścicieli
nieruchomości zmieszane odpady komunalne i odpady zielone oraz odpady
selektywnie zebrane, a wskazania instalacji należy dokonać zgodnie z pkt 4
Formularza Ofertowego; wskazanie instalacji innych niż RIPOK lub
niewypełnienie tabeli będzie podstawą do odrzucenia oferty zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp,
d) zamawiający zastrzega sobie prawo do zmian, w trakcie realizacji zamówienia
uchwał regulujących zasady funkcjonowania systemu gospodarki odpadami
komunalnymi na terenie Miasta Żory; o planowanych zmianach wykonawca
zostanie powiadomiony z odpowiednim wyprzedzeniem; obowiązkiem
wykonawcy będzie dostosowanie się do wprowadzonych zmian; szczegółowy
sposób i termin wprowadzenia zmian zostanie ustalony z wykonawcą (SIWZ,
str. 2),
f) w załącznik nr 4 do SIWZ oraz w § 4 ust. 2 projektu umowy dla części I
zamówienia wskazano, że właściciele nieruchomości powinni otrzymać
harmonogram odbierania odpadów w wersji papierowej 7 dni przed
rozpoczęciem okresu jaki obejmuje (załącznik nr 4 do SIWZ, str. 7);
g) zamawiający wymaga, żeby na koniec dnia roboczego pojazdy byty parkowane
wyłączne na terenie bazy magazynowo-transportowej wykonawcy (załącznik nr
4 do SIWZ, str. 9),
3) art. 3531 Kc w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez
sporządzenie projektu umowy w ramach części I i II zamówienia, w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego i nie gwarantujący równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim:
c) w § 10 ust. 1 pkt 4 projektu umowy dla części nr II zamówienia zamawiający
przewidział, że wykonawca zapłaci rażąco wygórowaną karę umowną za
przekazanie nierzetelnego sprawozdania, o którym mowa w § 3 ust. 5 pkt 2
projektu umowy, nie precyzując przy tym jakie okoliczności spowodują, że
przedstawione przez wykonawcę sprawozdanie zostanie uznane za nierzetelne,
d) w § 4 ust. 2 pkt 4 projektu umowy dla część I zamówienia zamawiający
wskazał, że wykonawcę obciąża obowiązek osiągnięcia, zgodnie z art. 3b ust. 1
i art. 3c ust. 1 Ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie i

rozporządzeniami wykonawczymi do tej Ustawy, założonych poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia, odzysku innymi metodami
odpadów komunalnych określonych frakcji odpadów (analogicznie w pkt 7 i 8,
str. 11 załącznika nr 4 do SIWZ) oraz w jakim w § 11 ust. 1 lit. f projektu umowy
zamawiający przewidział karę umowną za każdą tonę brakującej masy
odpadów komunalnych obliczonej w odniesieniu do masy odebranych
odpadów, a wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazanych do składowania, w wysokości stanowiącej iloczyn stawki opłaty
za zmieszane odpady komunalne, określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 290 Pzp z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska i
brakującej masy odpadów komunalnych, wyrażonej w Mg, a także w pkt 15 (str.
19) załącznika nr 4 do SIWZ w odniesieniu do części II zamówienia,
zamawiający wskazał, że wykonawca podczas realizacji zamówienia zapewni
osiągnięcie poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku
innymi metodami, innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i
rozbiórkowych;
- bez jednoczesnego doprecyzowania w stosunku do jakiego strumienia
odpadów będą wyliczane poziomy recyklingu (strumienia odpadów z całej
gminy czy tylko ze strumienia odbieranego przez wykonawcę) oraz przy
przerzuceniu na wykonawcę całego ryzyka związanego z nieosiągnięciem
wymaganych poziomów recyklingu,
e) w § 11 projektu umowy na część l zamówienia oraz w § 10 projektu umowy na
część II zamówienia zamawiający nie przewidział żadnego ograniczenia, co do
wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w
okresie realizacji zamówienia.

IIIb. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie i zamawiający nie uwzględnił
zarzutów w zakresie naruszenia (numeracja zarzutów niezmieniona w stosunku do
pierwotnej treści odwołania):
2) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia (dalej „OPZ”) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej
kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w

zakresie w jakim w SIWZ oraz w załączniku nr 4 do SIWZ Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim:
b) w § 7 ust. 5 projektu umowy dla części l zamówienia oraz w § 8 ust. 5 projektu
umowy dla części II zamówienia oraz w ust. 13 pkt 2 SIWZ zamawiający
wskazuje, że cena ofertowa jest ceną ryczałtową, jest ona stała i niezmienna, a
wykonawca nie będzie żądać podwyższenia wynagrodzenia, gdyż obejmuje
ono wszystkie koszty wykonania przedmiotu umowy, nawet jeżeli w chili
zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztów usługi,
c) w ramach części nr II zamówienia wykonawca zobowiązany jest zorganizować,
prowadzić i utworzyć Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (dalej
PSZOK) na terenie Miasta Żory od 1.10.2017 r. (część 2 załącznik nr 4 do
SIWZ),
e) zamawiający określił, że wskazanym jest, aby RIPOK posiadał kilka
separatorów optycznych dla wydzielenia frakcji surowcowej, gwarantującej
osiągnięcie wysokich poziomów odzysku wybranych frakcji odpadów
komunalnych (str. 4 SIWZ),
h) zamawiający nie wskazał w SIWZ ani w załącznikach do SIWZ liczby, rodzaju
(typ frakcji) ani pojemności pojemników znajdujących się na poszczególnych
nieruchomościach objętych przedmiotem zamówienia;
3) art. 3531 Kc w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez
sporządzenie projektu umowy w ramach części I i II zamówienia, w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego i nie gwarantujący równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim:
a) w § 4 ust. 2 pkt 11 projektu umowy dla części nr l zamówienia zamawiający nie
wskazał jakie działania będzie podejmował w celu zdyscyplinowania właścicieli
nieruchomości do przestrzegania obowiązku segregowania odpadów w
przypadku stwierdzenia przez wykonawcę braku realizacji tego obowiązku
przez mieszkańców oraz jakie ryzyko w tym zakresie wykonawca powinien
uwzględnić w złożonej ofercie,
b) w § 10 ust. 1 pkt 2 projektu umowy dla części nr II zamówienia zamawiający
przewidział, że wykonawca zapłaci rażąco wygórowaną karę umowną w
przypadku stwierdzenia nienależytego wykonania przedmiotu umowy,
określonego w § 3 projektu umowy bez jednoczesnego dookreślenia jakie
sytuacje zostaną uznane przez zamawiającego za „nienależyte wykonanie
umowy”,
f) w § 11 projektu umowy na część I zamówienia oraz w § 10 projektu umowy na
część II zamówienia zamawiający nie przewidział procedury reklamacyjnej

umożliwiającej wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia
na wykonawcę kary umownej i niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu
umowy.

IVa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ, a zamawiający uwzględniając zarzuty
zobowiązał się do (numeracja żądań niezmieniona w stosunku do pierwotnej treści
odwołania):
1) wykreślenia ust. 5.A pkt 1 lit. b SIWZ oraz wskazania w SIWZ, że wykonawca
zobowiązany jest posiadać i przedstawić zamawiającemu aktualne zezwolenie na
zbieranie odpadów wyłącznie dla części II zamówienia (obowiązek ten nie będzie
dotyczył części l zamówienia) w dniu uruchomienia PSZOK, a nie jak obecnie na
etapie złożenia oferty, a także odpowiednie zmodyfikowanie treści ogłoszenia o
zamówieniu;
2) w zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia:
a) zmiany załącznika nr 4 do SIWZ (str. 3) oraz formularza ofertowego przez
dopuszczenie możliwości wskazania przez wykonawcę w ofercie innych niż
RIPOK instalacji do których wykonawca może przekazywać odpady
segregowane oraz innych podmiotów zbierających odpady, którym będą
przekazywane niewielkie ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych
niepodlegające przekazaniu do RIPOK, jak również wykreślenie z ww.
dokumentów zastrzeżenia, że „w przypadku wskazania instalacji innych niż
RIPOK lub niewypełnienie powyższej tabeli zamawiający uzna, że wykonawca
nie przewiduje przekazywania odebranych odpadów do żadnej regionalnej
instalacji przetwarzania odpadów, co jest niezgodne z wymogami SIWZ i będzie
podstawą do odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp”,
d) wykreślenia obowiązku wykonawcy dostosowania się do wprowadzonych przez
zamawiającego zmian w zakresie Uchwał regulujących zasady funkcjonowania
systemu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Miasta Żory,
ewentualnie wskazanie, że w przypadku wprowadzenia przez zamawiającego
w trakcie realizacji zamówienia zmian uchwał regulujących zasady
funkcjonowania systemu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Miasta
Żory, które będą miały wpływ na zakres lub sposób realizacji obowiązków
wykonawcy wynikających z umowy, Strony ustalą sposób i termin ich
wprowadzenia oraz ewentualne koszty związane z ich wprowadzeniem i jeżeli
będzie to konieczne odpowiednio zmodyfikują wynagrodzenie przysługujące
wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia (str. 2 SIWZ),

f) zmiany załącznika nr 4 do SIWZ oraz § 4 ust. 2 projektu umowy dla części I
zamówienia przez wskazanie, że wykonawca będzie zobowiązany do
dostarczenia właścicielom nieruchomości harmonogramu w formie papierowej
w terminie 1 miesiąca od daty zaakceptowania harmonogramu przez
zamawiającego oraz do zamieszczenia go na swojej stronie internetowej w
ciągu 3 dni od dnia zaakceptowania harmonogramu przez zamawiającego,
ponadto wskazanie, że pierwszy harmonogram przedstawiony przez
wykonawcę będzie obejmował okres 2017-2018 r., a harmonogramy na kolejne
lata będą dostarczane przez wykonawcę do właścicieli nieruchomości do 15
grudnia roku poprzedniego;
g) zmiany załącznika nr 4 do SIWZ, str. 9 przez dopuszczenie możliwości
parkowania pojazdów poza ternem bazy magazynowo-transportowej w
wyjątkowych przypadkach np. w sytuacji awarii pojazdu,
3) w zakresie wzoru umowy:
c) zmiany § 10 ust. 1 pkt 4 projektu umowy dla części nr II zamówienia polegającej
na: obniżeniu kary umownej z 5.000,00 zł do 1.000,00 zł oraz wprowadzeniu
zastrzeżenia, że nałożenie kary przewidzianej w tym przepisie będzie możliwe
po bezskutecznym uprzednim wezwaniu wykonawcy do poprawienia
sprawozdania w odpowiednim terminie, nie krótszym niż 3 dni robocze, przy
czym w wezwaniu zamawiający przedstawi szczegółowe uzasadnienie
dlaczego i które elementy przedstawionego przez wykonawcę sprawozdania
uznaje za nierzetelne,
d) zmiany w odniesieniu do części nr I i II zamówienia odpowiednich postanowień
projektu umowy (w szczególności § 4 ust. 2 pkt 4 projektu umowy dla część I i §
11 ust. 1 lit. f) oraz załącznika nr 4 do SIWZ (w szczególności pkt 7 i 8, str. 11
oraz pkt 15 str. 19) przez wskazanie, że obowiązek zapewnienia odpowiednich
poziomów recyklingu odnosi się do strumienia odpadów odbieranego przez
wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu zamówienia tj. że poziomy
recyklingu osiągane przez wykonawcę będą wyliczane w odniesieniu do
strumienia odbieranych odpadów przez wykonawcę, a nie w stosunku do
całego strumienia odpadów powstających na terenie gminy
oraz zmiany projektu umowy w zakresie kar umownych przez wskazanie, że
wyliczenie poziomów recyklingu będzie następowało w odniesieniu do
strumienia odpadów odebranego przez wykonawcę w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia, a wykonawca zapłaci karę umowną wyłącznie w
sytuacji, gdy dojdzie do nieosiągnięcia poziomów recyklingu w ramach
strumienia odpadów odbieranego przez wykonawcę w ramach realizacji

przedmiotu zamówienia oraz w przypadku gdy kara została faktycznie
zapłacona przez zamawiającego,
e) wprowadzenia odpowiednio w § 11 projektu umowy na część I zamówienia oraz
w § 10 projektu umowy na część II zamówienia ograniczenia wysokości kar
umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w całym okresie
realizacji zamówienia na poziomie maksymalnie 30% łącznej kwoty całkowitego
wynagrodzenia brutto wykonawcy.

IVb. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania (zamawiający nie uwzględnił
odpowiednich zarzutów) i nakazanie zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu
i treści SIWZ, czyli wniósł (numeracja żądań niezmieniona w stosunku do pierwotnej treści
odwołania):
2) w zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia:
b) o zmianę § 7 ust. 5 projektu umowy dla części I zamówienia oraz § 8 ust. 5
projektu umowy dla części II zamówienia, jak również ust. 13 pkt 2 SIWZ
zamawiający przez wskazanie, że pomimo ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia, w toku realizacji zamówienia wykonawca może żądać
podwyższenia wynagrodzenia w przypadku zmiany opłaty za
zagospodarowanie odpadów niesegregowanych i zielonych; w takiej sytuacji
wykonawca przedstawi zamawiającemu wniosek o podwyższenie
wynagrodzenia wraz z kalkulacją uwzględniającą rynkowy poziom cen, koszty
transportu i poziomy recyklingu; zamawiający w ciągu 14 dni przedstawi
stanowisko w zakresie przedstawionego przez wykonawcę wniosku informujące
o jego zaakceptowaniu lub odmowie zaakceptowania wniosku. W przypadku
odmowy zaakceptowania wniosku, zamawiający zobowiązany jest przedstawić
wyczerpujące uzasadnienia tym zakresie. W przypadku zaakceptowania przez
zamawiającego wniosku, strony w ciągu 14 dni zawrą aneks do umowy
modyfikujący wynagrodzenie przysługujące wykonawcy z tytułu realizacji
przedmiotu zamówienia; ponadto odwołujący wnosi o wykreślenie „wykonawca
nie będzie żądać jego podwyższenia, gdyż obejmuje ono wszystkie koszty
wykonania przedmiotu umowy, nawet jeśli w chwili zawarcia umowy nie można
było przewidzieć rozmiaru i kosztów usługi”,
c) o wskazanie w odniesieniu do części II zamówienia, że punkt PSZOK ma
zostać zorganizowany w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy
ewentualnie nieodpłatne lub za z góry ustaloną jednakową dla wszystkich
potencjalnych wykonawców opłatą udostępnienie wykonawcy terenu, na którym
obecnie prowadzony jest PSZOK wraz z całym wyposażeniem,

e) o wykreślenie postanowienia SIWZ, zgodnie z którym wskazanym jest aby
RIPOK posiadał kilka separatorów optycznych dla wydzielenia frakcji
surowcowej, gwarantującej osiągnięcie wysokich poziomów odzysku wybranych
frakcji odpadów komunalnych (str. 4 SIWZ),
h) o wskazanie w SIWZ liczby, rodzaju (typ frakcji) oraz pojemności pojemników
znajdujących się na poszczególnych nieruchomościach objętych przedmiotem
zamówienia, w szczególności w zakresie tych nieruchomości, w stosunku do
których zgodnie z § 2 uchwały nr 39/XXXII/17 Rady Miasta Żory z dnia 25 maja
2017 r. w sprawie określenia sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy
Żory i zagospodarowania tych odpadów w zamian za uiszczoną przez
właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi,
zamawiający przejął obowiązek wyposażenia nieruchomości w pojemniki;
3) w zakresie wzoru umowy:
a) o zmianę § 4 ust. 2 pkt 11 projektu umowy dla części nr I zamówienia przez
wskazanie jakie działania będzie podejmował zamawiający w celu
zdyscyplinowania właścicieli nieruchomości do przestrzegania obowiązku
segregowania odpadów w przypadku stwierdzenia przez wykonawcę braku
realizacji tego obowiązku oraz jakie ryzyko w tym zakresie wykonawca powinien
uwzględnić w złożonej ofercie (liczbę przypadków, które mogą wystąpić w ciągu
roku świadczenia usług których możliwość wystąpienia wykonawca powinien
uwzględnić w ofercie),
b) o wykreślenie § 10 ust. 1 pkt 2 projektu umowy dla części nr II zamówienia,
f) o zmianę § 11 projektu umowy na część I zamówienia oraz w § 10 projektu
umowy na część II zamówienia przez wprowadzenie postanowienia zgodnie z
którym każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie
zostanie poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania
reklamacyjnego mającego na celu umożliwienie wykonawcy niezwłoczne
usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz ustalenie istnienia przestanek
naliczenia kar umownych.

Argumentacja odwołującego
A. Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu – posiadanie uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej
1. Formułując warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien kierować się celem,
jakiemu zamawiane usługi mają służyć, a opis sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom

zdolnym do jego realizacji. Każde wymaganie powinno znajdować uzasadnienie w
obiektywnych potrzebach zamawiającego związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia i do niego proporcjonalnych. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej:
1) Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 22 listopada 2010 roku (KIO/KU 83/10)
„Przede wszystkim opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym
do jego realizacji. „Związany z przedmiotem zamówienia” – opis warunków powinien
być dokonywany przez pryzmat celu jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu
wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu
udzielanego zamówienia. Nie można dokonywać zatem opisu warunków w sposób,
który wykracza poza realizację tego celu. Opis oceny spełniania warunków powinien
być sformułowany w sposób obiektywny podyktowany specyfiką zamówienia, jego
zakresem, stopniem złożoności. „Proporcjonalny do przedmiotu zamówienia” – opis
powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego
rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Dokonany przez
zamawiającego opis powinien wskazywać, że wykonawcy nie spełniający kryteriów
podmiotowych nie dają rękojmi możliwości realizacji zamówienia publicznego.
zamawiający formułując opis oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
musi mieć pewność, że nie spowoduje to wykluczenia wykonawców, którzy byliby w
stanie wykonać zamówienie”.
2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2010 r. (KIO 1947/10): „Izba
podkreśla, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie
może wykraczać poza cel jakiemu służy i do jakiego został powołany w niniejszym
postępowaniu, a który sprowadza się do wyłonienia rzetelnego oraz wiarygodnego
wykonawcy zdolnego wykonać przedmiotowe zamówienie”.
2. Z przywołanego powyżej orzecznictwa które pozostaje aktualne na gruncie obecnie
obowiązujących przepisów wynika, że warunki udziału w postępowaniu powinny być
tak postawione, aby wykonawca wybrany na podstawie warunków dawał rękojmię
należytego wykonania umowy. W stosunku do wymogu posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności zamawiający postawił wymagania nieadekwatne i
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
3. Zgodnie z ust. 5.A pkt 1 lit. a SIWZ zamawiający uzna warunek określony w ust. 5 pkt 2
lit. a SIWZ za spełniony, jeżeli wykonawca złoży aktualne zezwolenie na zbieranie
odpadów wydane przez właściwy organ na podstawie Pzp z dnia 14 grudnia 2012 r. o
odpadach – warunek dotyczy części I i II zamówienia.

4. Warunek posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów zarówno w zakresie części nr I
jak i nr II zamówienia oraz posiadania go na etapie składania ofert jest warunkiem
nadmiernie rygorystycznym i w nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję.
5. Przedmiot zamówienia w zakresie części I zamówienia nie obejmuje zbierania
odpadów, dlatego też wymóg posiadania przez wykonawcę aktualnego zezwolenia na
zbieranie odpadów jest wymogiem nadmiernym i nieuzasadnionym.
6. W zakresie części II zamówienia podmiot prowadzący PSZOK jest posiadaczem
odpadów w rozumieniu Pzp z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, prowadzącym
zbieranie odpadów, a zatem musi posiadać odpowiednie zezwolenie. Niemniej jednak
żądanie posiadania tego niego tego zezwolenia już na etapie składania ofert należy
uznać za nadmierne i nieuzasadnione, gdyż jego uzyskanie wymaga dysponowania
nieruchomością a której będzie prowadzony PSZOK jeszcze przed złożeniem ofert.
Warunek ten w nieuzasadniony sposób ogranicza zatem konkurencję, gdyż
uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy są w stanie
w należyty sposób zrealizować zamówienia, ale na dzień składania ofert nie dysponują
tytułem prawnym do nieruchomości, na której będzie prowadzony PSZOK. Jedynie
podmiot obecnie świadczący w tym zakresie usługi na rzecz zamawiającego będzie
mógł wykazać posiadanie tego zezwolenia już na etapie składania ofert.

B. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia
1. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. W myśl art. 7 Pzp, czynności zamawiającego powinny zmierzać
do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich
wykonawców. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanego
przepisu wynika dla zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie
wykonać to zamówienie.
2. Powyższą argumentację dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia potwierdza także
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
a) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 września 2014, KIO 1786/14 „Zasady
sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31 Pzp.
Opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla rzeczywiste potrzeby zamawiającego,
umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą równego
traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis

przedmiotu zamówienia tak samo. Zgodnie z 29 ust 1 Pzp przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tak wysokie wymagania
w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia mają na celu zarówno wskazanie
wykonawcom, czego dokładnie oczekuje zamawiający, jak i umożliwienie
zamawiającemu na etapie oceny ofert weryfikację, czy złożone oferty są zgodne z
przygotowanym opisem”,
b) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 maja 2015, KIO 897/15: „Art. 29 ust. 1 Pzp
zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez
zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak
szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować
czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich
możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co
do przedmiotu zamówienia przez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące
określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca
powinien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem
należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być
niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie
można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma
możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji
w SIWZ”.
3. Zamawiający dokonując opisu zakresu zamówienia dopuścił się naruszenia przepisu
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Zawarty w SIWZ oraz w załączniku nr 4 do SIWZ opis przedmiotu
zamówienia jest niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nie uwzględnia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Brak precyzji
powoduje, że na jego podstawie nie jest możliwym należyte oszacowanie oferty.
Ponadto, opis ten utrudnia uczciwą konkurencję i narusza równe traktowanie
wykonawców.
4. Przekazywanie odpadów do RIPOK
W załączniku nr 4 do SIWZ (str. 3) zamawiający wskazał, że zgodnie z ustawą o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zamawiający żąda na etapie składania
ofert w zakresie części I zamówienia, wskazania instalacji, w szczególności RIPOK, do

których przekazywane będą odebrane od właścicieli nieruchomości mieszane odpady
komunalne i odpady zielone oraz odpady selektywnie zebrane, a wskazania instalacji
należy dokonać zgodnie z pkt 4 formularza ofertowego. Wskazanie instalacji innych niż
RIPOK lub niewypełnienie tabeli będzie podstawą do odrzucenia oferty zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Analogiczne zastrzeżenie zostało zamieszczone przez
zamawiającego w formularzu ofertowym.
Poczynione przez zamawiającego zastrzeżenie wskazuje, że zamawiający wymaga,
aby wszystkie odpady odebrane przez wykonawcę, w tym również odpady selektywnie
zbierane były przekazywane do RIPOK wskazanych w uchwale nr V/37/8/2017
Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 24 kwietnia 2017 r. Taki wymóg jest
nieuzasadniony, pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach oraz ogranicza konkurencję.
Zgodnie bowiem z art. 9e ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach z dnia 13 września 1996 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 1289) podmiot odbierający
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania
odebranych od właścicieli nieruchomości:
1) selektywnie zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio lub za pośrednictwem
innego zbierającego odpady do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów,
zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach;
2) zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych bezpośrednio do
regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych.
Stosownie do przepisu art. 6d ust. 4 pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określa w niej w szczególności wymogi dotyczące
przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów
zielonych do regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych.
Wymóg przekazywania odpadów do RIPOK dotyczy zatem wyłącznie odpadów
zmieszanych oraz odpadów zielonych, wyłączone z niego zostały odpady selektywnie
zbierane.
Ponadto, wprowadzone przez zamawiającego ograniczenie polegające na
konieczności transportu odpadów do RIPOK wskazanych w uchwale pozostaje w
również w sprzeczności z przepisem art. 6d ust. 4 pkt 5 Pzp o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach, w którym w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów
selektywnie zbieranych niepodlegających przekazaniu do regionalnej instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych dopuszczono wskazanie podmiotu zbierającego
te odpady. Stosownie do przywołanego przepisu wójt, burmistrz lub prezydent miasta

w przypadku sporządzania SIWZ określa w niej w szczególności: »instalacje, w
szczególności regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych, do
których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest
obowiązany przekazać odebrane odpady – w przypadku przetargu na odbieranie
odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w
ofercie – w przypadku przetargu na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów;
w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych
niepodlegających przekazaniu do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady«.

5. Ryczałtowy charakter wynagrodzenia
W § 7 ust. 5 projektu umowy dla części I zamówienia oraz w § 8 ust. 5 projektu
umowy dla części II zamówienia, a także w ust. 13 pkt 2 SIWZ zamawiający wskazuje,
że cena ofertowa jest ceną ryczałtową, jest ona stała i niezmienna, a wykonawca nie
będzie żądać jego podwyższenia, gdyż obejmuje ono wszystkie koszty wykonania
przedmiotu umowy, nawet jeżeli w chwili zawarcia umowy nie można było przewidzieć
rozmiaru i kosztów usługi.
Przedmiotowe postanowienie wyłącza możliwość dochodzenia przez wykonawcę
podwyższenia wynagrodzenia w sytuacjach wyjątkowych, takich jak np. wzrost opłaty
za zagospodarowanie odpadów niesegregowanych i zielonych, których wykonawca nie
może przewidzieć i na które nie ma wpływu, a także na zasadach ogólnych
przewidzianych w Kodeksie cywilnym. Wprowadzając przedmiotowe postanowienie
zamawiający de facto przerzucił na wykonawcę całe ryzyko związane ze wzrostem
opłaty za zagospodarowanie odpadów niesegregowanych i zielonych. Wykonawca nie
może ponosić ewentualnego kosztu ryzyka, którego nie może zidentyfikować (to nie
wykonawca kształtuje ceny zagospodarowania odpadów, tylko podmioty trzecie do
których wykonawca dostarcza odpady) i oszacować zwłaszcza w perspektywie umowy,
która zostanie zawarta na okres 4 lat. Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć
wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów niesegregowanych i zielonych w tak
długim okresie.
6. Termin zorganizowania PSZOK
a) Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla części nr 2 zamówienia wykonawca
zobowiązany jest zorganizować, utworzyć i prowadzić PSZOK na ternie Miasta Żory w
okresie od 1.10.2017 r. do 30.09.2021 r. Spełnienie tego wymagania jest niemożliwe
do osiągnięcia dla żadnego wykonawcy, za wyjątkiem podmiotu obecnie świadczącego
te usługi na rzecz zamawiającego.

b) Należy mieć na uwadze, że nie można oczekiwać podjęcia przez wykonawcę nakładów
na zorganizowanie PSZOK przed rozstrzygnięciem postępowania o udzielenie
zamówienia i podpisaniem umowy. Aktualny termin składania ofert to 28.08.2017 r., a
założony termin rozpoczęcia wykonywania usługi – 1.10.2017 r. Uwzględniając czas
prowadzenia postępowania (badanie i ocena ofert) oraz możliwość korzystania przez
wykonawców ze środków ochrony prawnej, umowa będzie mogła zostać zawarta
najwcześniej na przełomie września i października 2017 r., co nie pozostawia
wykonawcy żadnego okresu na przygotowanie się do świadczenia usługi. Inne gminy
prowadzące tego typu postępowania, zapewniają wykonawcom dysponowanie
odpowiednim okresem przejściowym od momentu zawarcia umowy do czasu
uruchomienia PSZOK, tak aby wykonawca miał możliwość dokonać odpowiednich
przygotować (np. R., gdzie odwołujący świadczy podobną usługę, a termin składania
ofert wyznaczono był na 12.06.2016 r., zaś rozpoczęcie realizacji usługi przewidziano
na 1.01.2017 r.). Zorganizowanie i uruchomienie PSZOK, ze względu na obowiązujące
regulacje prawne jest przedsięwzięciem trwającym kilka miesięcy, nawet przy
zachowaniu najwyższej staranności po stronie wykonawcy.
c) Warunkiem uruchomienia PSZOK jest pozyskanie nieruchomości na terenie Gminy
Żory i zakończenie przez wykonawcę wszelkich prac związanych z budową lub
adaptacją nieruchomości dla potrzeb PSZOK, co powinno zostać potwierdzone
uzyskaniem przez wykonawcę stosownych zezwoleń, zgód lub zgłoszeń. Termin
pomiędzy zawarciem umowy a rozpoczęciem funkcjonowania PSZOK powinien być
odpowiednio długi, gdyż utworzenie PSZOK wymaga podjęcia szeregu
czasochłonnych czynności:
Nieruchomość
Wykonawca, który do tej pory nie prowadził PSZOK na terenie Gminy Żory musi
znaleźć nieruchomość odpowiednią do prowadzenia tego typu działalności (a więc
musi być to lokalizacja zgodna m.in. z Miejscowym Planem Zagospodarowania
Przestrzennego) dodatkowo spełniającą restrykcyjne kryteria narzucone wymaganiami
prawnymi. Ponadto stosownie do przepisu art. 3 ust. 2 pkt 6 Pzp o utrzymaniu
czystości i porządku w gminie PSZOK muszą być tworzone w taki sposób, by zapewnić
łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców. Lokalizacja PSZOK powinna być dobrana w
taki sposób, by maksymalnie zminimalizować oddziaływanie punktu na otoczenie. W
pkt 3 (str. 16 i 17 załącznika nr 4 do SIWZ) zamawiający wskazał, że punkt powinien
być zlokalizowany na ternie Miasta Żory w takim miejscu, aby z każdego
zamieszkałego miejsca nie było do niego dalej niż 9 km (linia powietrzna). Po
znalezieniu odpowiedniej nieruchomości, wykonawca musi uzyskać do niej tytuł

prawny, co jest z kolei warunkiem niezbędnym do uzyskania stosownych zgód,
pozwoleń czy decyzji oraz do prowadzenia działalności.
Dodatkowo, zgodnie z pkt 3 (str. 16 i 17 załącznika nr 4 do SIWZ), PSZOK powinien
być zlokalizowany na ogrodzonym placu o powierzchni umożliwiającej rozmieszczenie
kontenerów oraz swobodny dostęp do nich dla pojazdów odbierających i
dostarczających odpady. Ponadto, teren powinien być oświetlony i monitorowany (lub
co najmniej zamykany w porze nocnej), zabezpieczony przed dostępem osób
nieuprawnionych, spełniający wymagania prawne dot. hałasu i zanieczyszczeń,
warunków sanitarnych i budowlanych.
Decyzja środowiskowa
W przypadku tworzenia PSZOK koniecznym może okazać się uzyskanie decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach. Zgodnie z przepisem art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3
października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale
społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko
(Dz.U. z 2016 r. poz. 353 ze zm.) decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach określa
środowiskowe uwarunkowania realizacji przedsięwzięcia. Uzyskanie decyzji jest
wymagane dla planowanych:
a) przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko;
b) przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko [vide:
rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć
mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. Nr 213, poz. 1397)].
Procedura wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach składa się z
następujących etapów:
– weryfikacja kompletności złożonych dokumentów, ustalenie stron postępowania,
– wystąpienie do Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego oraz do
Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska o opinię, co do potrzeby
przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, a w
przypadku stwierdzenia takiej potrzeby, co do zakresu raportu o oddziaływaniu
przedsięwzięcia na środowisko zgodnie z art. 64 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 3
października 2008r.o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale
społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko,
– po uzyskaniu stosownych opinii, wydaje się postanowienie nakładające obowiązek
lub nie nakładające obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania na
środowisko dla planowanego przedsięwzięcia z jednoczesnym określeniem zakresu
raportu,
– w przypadku przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na
środowisko występuje się, zgodnie z art. 77 ust. 1 pkt 1 i 2 ww. ustawy do

Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego o opinię oraz do Regionalnego
Dyrektora Ochrony Środowiska o uzgodnienie warunków realizacji przedsięwzięcia,
– w przypadku przedsięwzięć wymagających udziału społeczeństwa, organ właściwy
bez zbędnej zwłoki podaje do publicznej wiadomości informację o prowadzonym
postępowaniu w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach,
możliwości zapoznania się z całą dokumentacją sprawy oraz o możliwości składania
wniosków i uwag wskazując jednocześnie 21-dniowy termin ich składania,
– zgodnie z art. 85 ust. 3 ww. ustawy podaje się do publicznej wiadomości informację
o wydanej decyzji i o możliwości zapoznania się z jej treścią oraz dokumentacją
sprawy, w tym uzgodnieniem dokonanym z Regionalnym Dyrektorem Ochrony
Środowiska oraz opinią organu, o którym mowa w art. 78 ww. ustawy.
Wydanie decyzji następuje w terminie określonym w art. 35 § 3 Kodeksu
postępowania administracyjnego, zgodnie z którym załatwienie sprawy wymagającej
postępowania wyjaśniającego powinno nastąpić nie później niż w ciągu miesiąca, a
sprawy szczególnie skomplikowanej – nie później niż w ciągu dwóch miesięcy od dnia
wszczęcia postępowania, zaś w postępowaniu odwoławczym – w ciągu miesiąca od
dnia otrzymania odwołania. Terminy te mogą uleć wydłużeniu, o czym zgodnie z art. 36
KPA organ zobowiązany jest zawiadomić strony.

Na marginesie należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 59 ust. 1 ww. ustawy
„Przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko wymaga
realizacja następujących planowanych przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać
na środowisko:
a. planowanego przedsięwzięcia mogącego zawsze znacząco oddziaływać na
środowisko,
b. planowanego przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na
środowisko, jeżeli obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania
przedsięwzięcia na środowisko został stwierdzony na podstawie art. 63 ust. 1.”.
Tym samym, w przypadku punktu do zbierania lub przeładunku odpadów
koniecznym może okazać się przynajmniej przeprowadzenie oceny oddziaływania
przedsięwzięcia na środowisko.
Przygotowanie nieruchomości do utworzenia na niej punktu selektywnej zbiórki odpadów
Zamawiający w pkt 3 (str. 16 i 17 załącznika nr 4 do SIWZ), określił stan i sposób
wyposażenia nieruchomości, na której będą prowadzone PSZOK. Teren
nieruchomości, na której prowadzone będą PSZOK wymaga dokonania szeregu
czasochłonnych czynności w celu przystosowania go do wymagań zamawiającego.
Zezwolenie na zbieranie odpadów

Prowadzona przez PSZOK działalność w zakresie gromadzenia odpadów, musi być
uznana za zbieranie odpadów w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach. W
myśl tej normy prawnej, zbieranie odpadów to gromadzenie odpadów przed ich
transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do
zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji
odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b
(czyli czasowe przechowywanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów).
Regułą jest, że działalność związana z gospodarowaniem odpadami jest
działalnością reglamentowaną lub regulowaną. W przypadku zbierania odpadów
(zatem działalności, jaką ma prowadzić PSZOK) konieczne będzie uzyskanie
zezwolenia na zbieranie odpadów.
Zgodnie z art. 41 ustawy o odpadach, prowadzenie zbierania odpadów wymaga
uzyskania zezwolenia. Zezwolenie to wydaje, w drodze decyzji, organ właściwy
odpowiednio ze względu na miejsce zbierania lub przetwarzania odpadów. Z reguły
(poza sytuacjami szczególnymi) organem tym jest właściwy starosta. Zezwolenie na
zbieranie odpadów wydaje się na wniosek posiadacza odpadów (czyli w
przedmiotowym przypadku, podmiotu, który będzie zarządzał PSZOK). W zezwoleniu
na zbieranie odpadów określa się:
c) numer identyfikacji podatkowej (NIP) i numer REGON posiadacza odpadów, o ile
został nadany,
d) rodzaje odpadów przewidywanych do zbierania,
e) oznaczenie miejsca zbierania odpadów,
f) wskazanie miejsca i sposobu magazynowania oraz rodzaju magazynowanych
odpadów,
g) opis metody lub metod zbierania odpadów,
h) dodatkowe warunki zbierania odpadów, jeżeli wymaga tego specyfika odpadów,
w szczególności niebezpiecznych lub potrzeba zachowania wymagań ochrony
życia lub zdrowia ludzi lub środowiska,
i) wymagania wynikające z przepisów odrębnych,
j) czas obowiązywania zezwolenia.
i. Zezwolenie może być wydane na maksymalnie 10 lat.
ii. W toku postępowania organ administracji zobowiązany jest dokonać weryfikacji
wniosku, w szczególności pod kątem zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzi
lub dla środowiska, zgodności z planami gospodarki odpadami i zgodności z
przepisami prawa miejscowego. Zezwolenie na zbieranie odpadów wydawane
jest w terminach określonych, w przywołanym powyżej art. 35 § 3 KPA. Tym

samym może ono zostać wydane w terminie 2 miesięcy od daty wszczęcia
postępowania, przy czym termin ten może ulec wydłużeniu.
iii. Warto wskazać, że rozpoczęcie działalności w zakresie zbierania odpadów
może się rozpocząć dopiero po uzyskaniu zezwolenia na zbieranie odpadów,
co biorąc pod uwagę, że wyżej opisane działania (z zakresu uwarunkowań
środowiskowych, prawa budowlanego, wodnego etc.) muszą poprzedzać
złożenie wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów, powoduje
konieczność poświęcenia znacznego nakładu czasu na zorganizowanie
PSZOK.
d) Reasumując, nawet przy jednoczesnym wszczęciu procedury uzyskania decyzji
środowiskowej i zezwolenia na zbieranie odpadów, decyzje administracyjne w tym
zakresie, z uwagi na skomplikowanie sprawy, zostaną wydane w okresie około 2-3
miesięcy. Okres ten może ulec wydłużeniu, co powinno zostać uwzględnione przy
planowaniu uruchomienia PSZOK. Kolejny okres czasu jest niezbędny na
przygotowanie terenu nieruchomości (zagospodarowanie) i wyposażenie jej w
odpowiednie urządzenia i instalacje.
e) Tym samym realny okres niezbędny na przygotowanie i uruchomienie PSZOK wynosi
około 6 miesięcy. Ustanowienie przez zamawiającego terminu uruchomienia PSZOK
nie uwzględniającego co najmniej powyższego okresu przygotowawczego narusza
konkurencję i preferuje jedynego wykonawcę aktualnie świadczącego usługę
prowadzenia PSZOK na rzecz zamawiającego. Zamawiający nie pozostawił
wykonawcy żadnego okresu na przygotowanie obowiązkowego punktu PSZOK.
Zgodnie z § 6 ust. 1 uchwały nr 393/XXXll/17 Rady Miasta Żory z dnia 25 maja 2017 r.
w sprawie szczegółowego określenia sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Żory i
zagospodarowania tych odpadów w zamian za uiszczoną przez właściciela
nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi – Gminny Punkt
Zbiórki Odpadów Komunalnych oraz Punkt Zbiórki Odpadów Zielonych zlokalizowane
w Żorach przy ul. Okrężnej 5 są prowadzone przez Zakłady Techniki Komunalnej sp. z
o.o.
Wykonawca ten jako wskazany w uchwale podmiot prowadzący PSZOK znajduje się
na uprzywilejowanej pozycji, gdyż nie będzie musiał ponosić nakładów inwestycyjnych
na jego uruchomienie.

7. Zmiana przez zamawiającego prawa miejscowego w trakcie realizacji zamówienia
Zamawiający zastrzegł w SIWZ prawo do zmian, w trakcie realizacji zamówienia
Uchwał regulujących zasady funkcjonowania systemu gospodarki odpadami

komunalnymi na terenie Miasta Żory. O planowanych zmianach wykonawca zostanie
powiadomiony z odpowiednim wyprzedzeniem. Obowiązkiem wykonawcy będzie
dostosowanie się do wprowadzonych zmian. Szczegółowy sposób i termin
wprowadzenia zmian zostanie ustalony z wykonawcą.
Zamawiający nie określił potencjalnego zakresu ani charakteru zmian jakie może
wprowadzić, podczas gdy każda zamiana w zakresie np. częstotliwości odbioru
odpadów będzie generować po stronie wykonawcy znaczne koszty. Przyznanie
zamawiającemu przedmiotowego uprawnienia uniemożliwia wykonawcy oszacowanie
ryzyka z tym związanego i uwzględnienie go w cenie oferty. Możliwość oszacowania
tego ryzyka jest istotna ze względu na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, którego
zgodnie z poczynionym przez zamawiającego zastrzeżeniem, wykonawca nie może
żądać podwyższenia.
Wykonawca nie może ponosić ewentualnego ryzyka, którego nie może
zidentyfikować i oszacować z uwagi na brak o nim informacji w dokumentacji
postępowania.

8. Wymóg posiadania przez RIPOK separatorów optycznych
Zamawiający określił w SIWZ, że wskazanym jest, aby RIPOK posiadał kilka
separatorów optycznych dla wydzielenia frakcji surowcowej, gwarantującej osiągnięcie
wysokich poziomów odzysku wybranych frakcji odpadów komunalnych. Przedmiotowy
wymóg jest nadmierny i nieuzasadniony, gdyż żadne przepisy prawa powszechnie
obowiązującego nie nakładają na RIPOK obowiązku posiadania separatorów
optycznych. W części RIPOK wydzielenie frakcji surowcowej wykonywane jest ręcznie.
wykonawca nie ma wpływu na stosowaną przez RIPOK technologię wydzielenia frakcji
surowcowej z trafiającego do RIPOK strumienia odpadów.

9. Harmonogram odbioru odpadów
W załączniku nr 4 do SIWZ oraz w § 4 ust. 2 projektu umowy dla części I zamówienia
wskazano, że właściciele nieruchomości powinni otrzymać harmonogram odbierania
odpadów w wersji papierowej 7 dni przed rozpoczęciem okresu, jaki obejmuje
(załącznik nr 4 do SIWZ, str. 7). Dostarczenie zwłaszcza pierwszej wersji
harmonogramu we wskazanym przez zamawiającego okresie jest niemożliwe, gdyż
termin rozpoczęcia realizacji usług został wyznaczony na 1.10.2017 r., a termin
składania ofert został wyznaczony na 23.08.2017 r.

10. Parkowanie pojazdów.

Zamawiający wymaga, żeby na koniec dnia roboczego pojazdy byty parkowane
wyłączne na terenie bazy magazynowo-transportowej wykonawcy (załącznik nr 4 do
SIWZ, str. 9). Przedmiotowy wymóg nie uwzględnia sytuacji wyjątkowych takich jak np.
awaria pojazdu, która wymaga zaparkowania go poza terenem bazy.

11. Niewskazanie w SIWZ szczegółowych informacji dot. pojemników.
Zamawiający załączył do SIWZ wykaz nieruchomości objętych zamówieniem, a także
wykaz nieruchomości o utrudnionym dostępie, a także wykaz placyków gospodarczych
wraz z informacją o ilości i pojemności pojemników typu dzwon. Ani w SIWZ, ani w
załącznikach do SIWZ zamawiający nie wskazał jednak liczby, rodzaju (typ frakcji) ani
pojemności pojemników znajdujących się na poszczególnych nieruchomościach
objętych przedmiotem zamówienia. Zgodnie z § 2 uchwały nr 39/XXXIl/17 Rady Miasta
Żory z dnia 25 maja 2017 r. w sprawie określenia sposobu i zakresu świadczenia usług
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu
Gminy Żory i zagospodarowania tych odpadów w zamian za uiszczoną przez
właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi,
zamawiający przejął obowiązek wyposażenia nieruchomości w pojemniki, tym samym
zamawiający powinien posiadać odpowiednie dane w tym zakresie, które może
udostępnić wykonawcy. Brak informacji dotyczących liczby, rodzaju (typ frakcji),
pojemności pojemników znajdujących się na poszczególnych nieruchomościach
uniemożliwia wykonawcy należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i
uwzględnienie ich w cenie oferty.

C. Zarzuty dotyczące projektu umowy w ramach części I oraz II zamówienia
1. Zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Postanowienia
przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile ustawa Pzp
nie stanowi inaczej, w świetle art. 3531 Kc, zgodnie z którym strony zawierające umowę
mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego, czyli art. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 kc. Tak w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 4 października 2010 r. (sygn. akt: KIO/2036/10): „Tym
samym niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych części
specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w
sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako
podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia
wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na

podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać badaniu art. pod
względem ich zgodności czy to z przepisami regulującymi stosunku umowne danego
typu o charakterze iuris cogentis, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i zasadami
ogólnymi Kodeksu cywilnego, w szczególności wynikającymi z art. 5, art. 58 i art. 3531
Kc”.
2. Treść postanowień umownych jest również istotna ze względu na interes wykonawcy
związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego w orzecznictwie
przyznaje się wykonawcy prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z
przepisami prawa postanowienia umowy. Tak KIO w wyroku z 18 marca 2011 r. (sygn.
akt: KIO/459/11): „Na etapie przygotowywania postępowania, każdy wykonawca
zainteresowany realizacją przedmiotowego zamówienia posiada interes w tym, aby
zapewnić zgodne z przepisami powszechnie obowiązującymi zasady realizacji umowy.
Postanowienia kontraktowe mogą mieć istotny wpływ na zakres świadczeń, jakie
będzie zobowiązany ponieść wykonawca z tytułu realizacji umowy i mogą one
prowadzić do uszczerbku w mieniu wykonawcy”.
3. Zamawiający w załączonych do SIWZ projektach umowy zawarł szereg postanowień,
które naruszają przepis art. 3531 Kc w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 29
oraz art. 139 ust. 1 Pzp:
a) Kontrola przestrzegania przez właścicieli nieruchomości obowiązku selektywnego
zbierania odpadów
W § 4 ust. 2 pkt 11 projektu umowy dla części nr I zamówienia, zamawiający
wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy monitorowanie obowiązku
ciążącego na właścicielu nieruchomości w zakresie selektywnego zbierania
odpadów komunalnych. W przypadku stwierdzenia podczas świadczenia usług, że
właściciel nieruchomości nie wywiązuje się z obowiązku segregacji odpadów, w
zakresie wynikającym z regulaminu utrzymania czystości i porządku w gminie,
wykonawca będzie zobowiązany do sporządzenia dokumentacji fotograficznej lub
video oraz protokołu z zaistnienia takiego zdarzenia. Z dokumentacji musi
jednoznacznie wynikać jakiej dotyczy nieruchomości, w jakim dniu i o której godzinie
doszło do ustalenia ww. zdarzenia. Ponadto wykonawca zobowiązany jest do
pozostawienia ostrzeżenia właścicielowi nieruchomości w formie opaski
ostrzegawczej, przymocowanej w widocznym miejscu np. na pojemniku,
informującej o wystąpieniu nieprawidłowości. Nadruk na opasce: „Stwierdza się
niedopełnienie obowiązku segregacji odpadów. Może to skutkować nałożeniem
podwyższonej opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi”.
Formułując przedmiotowy obowiązek po stronie wykonawcy, zamawiający nie
wskazał jakie działania będzie podejmował w celu zdyscyplinowania właścicieli

nieruchomości do przestrzegania obowiązku segregowania odpadów w przypadku
stwierdzenia przez wykonawcę braku realizacji tego obowiązku oraz jakie ryzyko w
tym zakresie wykonawca powinien uwzględnić w złożonej ofercie. Nieprzestrzeganie
przez właścicieli nieruchomości obowiązku segregowania odpadów wpływa
natomiast zarówno na koszty realizacji przedmiotu zamówienia jak i na osiągnięcie
przez wykonawcę wymaganych poziomów recyklingu. Brak powyższych informacji
uniemożliwia wykonawcy ocenę związanego z tym ryzyka i uwzględnienie go w
cenie oferty.
b) Kara umowna za „nienależyte wykonanie umowy w ramach części nr II zamówienia
W § 10 ust. 1 pkt 2 projektu umowy dla części nr II zamówienia zamawiający
przewidział, że wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 500,00 zł w
przypadku stwierdzenia nienależytego wykonania przedmiotu umowy, określonego
w § 3 umowy.
Formułując przedmiotowe postanowienie zamawiający nie określił jednak jakie
sytuacje będzie uznawał za „nienależyte wykonanie przedmiotu umowy”. Posłużenie
się takim ogólnym sformułowaniem powoduje, że na etapie realizacji zamówienia
różne stany faktyczne będą mogły być dowolnie interpretowane i oceniane jako
należyte lub nienależyte wykonanie umowy.
Ponadto, sformułowanie „nienależyte wykonanie przedmiotu umowy” wypełnia
dyspozycję każdego z pozostałych naruszeń za które zostały przewidziane kary
umowne w § 10 wzoru umowy. Zamawiający będzie zatem mógł dwukrotnie
naliczyć karę umowną za to samo naruszenie, którego dopuścił się wykonawca –
raz za konkretne naruszenie przewidziane w innych postanowieniach § 10 ust. 1,
drugi raz w ramach ogólnego sformułowania „nienależyte wykonanie umowy” – § 10
ust. 1 pkt 2 projektu umowy.
Takie ukształtowanie postanowień umowy w zakresie kar pozostaje w
sprzeczności z ideą kar umownych, które w założeniu mają stanowić narzędzie
dyscyplinujące wykonawcę i mobilizujące go do należytego wykonania umowy, a nie
dodatkowe źródło dochodu dla zamawiającego.

c) Kara umowna za nierzetelne sprawozdanie (§ 10 ust. 1 pkt 4 projektu umowy dla
części nr II zamówienia)
W § 10 ust. 1 pkt 4 projektu umowy dla części nr II zamówienia zamawiający
przewidział, że wykonawca zapłaci karę umowną w przypadku przekazania
nierzetelnego sprawozdania, o którym mowa w § 3 ust. 5 pkt 2 umowy w wysokości
5000 zł.

Również przedmiotowa kara jest rażąco wygórowana, zwłaszcza jeżeli
uwzględnić, że zamawiający nie doprecyzował jakiego rodzaju nieścisłości lub
nieprawidłowości występujące w sprawozdaniu spowodują, że zostaną one uznane
za nierzetelne. Brak dookreślenia tej kwestii powoduje, że za nierzetelne mogą
zostać uznane sprawozdania, w których doszło do omyłki rachunkowej, która
została następnie poprawiona przez wykonawcę. Ponadto z żadnego z postanowień
umowy nie wynika, że zamawiający musi uzasadnić z jakiego powodu uznał dane
sprawozdanie za nierzetelne.

d) Niezapewnienie odpowiednich poziomów recyklingu
Nałożenie na wykonawcę kary umownej w wysokości stanowiącej iloczyn stawki
opłaty za zmieszane odpady komunalne, określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska i
brakującej masy odpadów komunalnych, wyrażonej w tonach, w odniesieniu do
całego strumienia odpadów powstających w danej gminie nie znajduje uzasadnienia
oraz pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Wykonawca
powinien ponosić odpowiedzialność za nieosiągnięcie wymaganych poziomów
recyklingu jedynie w odniesieniu do strumienia odpadów, który odbiera, gdyż tylko w
zakresie tych odpadów jest w stanie podjąć działania zmierzające do osiągnięcia
wymaganych poziomów.
Do wyliczenia poziomów recyklingu, które zobowiązany jest osiągnąć
zamawiający – gmina przyjmowane są nie tylko opady pochodzące ze strumienia
odbieranego przez wykonawcę, ale również opady pochodzące z innych źródeł, na
które wykonawca nie ma wpływu, a które znacznie obniżają ilość odbieranego
„surowca” przez wykonawcę. Zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Środowiska
wyrażonym w piśmie z 24.11.2016 r. do wyliczenia poziomów recyklingu
uwzględniane są m.in. surowce pochodzące z równego rodzaju akcji w szkołach
albo pochodzące z punktów skupu. Odpady zebrane w ramach akcji oraz w punkcie
skupu stanowią najczystszy rodzaj surowca, który zostaje wyłączony ze strumienia
odbieranego przez wykonawcę, co powoduje, że musi on podjąć dużo więcej
środków w celu uzyskania odpowiedniego poziomu recyklingu.
Przewidując kary umowne za niedotrzymanie poziomów recyklingu zamawiający
de facto przerzucił na wykonawcę pełną odpowiedzialność za realizację zadań,
które zostały przypisane gminie (zamawiającemu). Przy czym wykonawca ponosi
nie tylko ryzyko finansowe nieosiągnięcia poziomów recyklingu, ale również ryzyko
związane z możliwością wykreślenia wykonawcy z rejestru działalności regulowanej
w danej gminie. Zgodnie bowiem z art. 9j ust. 2 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości

i porządku w gminach (Dz.U. z 2016 r. poz. 250) nieosiągnięcie wymaganego
poziomu recyklingu skutkuje wykreśleniem przedsiębiorcy odbierającego odpady
komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości z rejestru
działalności regulowanej, w sytuacji gdy w kolejnym roku kalendarzowym
wykonawca nie osiągnął poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia
i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, określonych w
przepisach wydanych na podstawie art. 3b ust. 2 i art. 3c ust. 2 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach. Wykreślenie z rejestru jest równoznaczne z
brakiem możliwości prowadzenia przez wykonawcę działalności na terenie danej
gminy.

e) Brak ograniczenia wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone na
wykonawcę w okresie realizacji zamówienia
W § 11 projektu umowy na część I zamówienia oraz w § 10 projektu umowy na
część II zamówienia zamawiający nie przewidział żadnego ograniczenia, co do
wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie
realizacji zamówienia. Z uwagi na bark przedmiotowego ograniczenia oraz
wątpliwości, co do tego, w jaki sposób i w jakich okolicznościach zamawiający
będzie naliczał poszczególne kary umowne należy zauważyć, że wykonawcy będą
zmuszeni ponosić bardzo duże niemożliwe do oszacowania na etapie złożenia
oferty ryzyko związane z realizacją zamówienia.

f) Zarzut braku procedury reklamacyjnej
Zarówno w projekcie umowy dla części l jak i w projekcie umowy dla części II
zamówienia nie przewidziano procedury reklamacyjnej umożliwiającej wykonawcy
zgłoszenie zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia kary umownej.
Zamawiający w odniesieniu do części I w pkt 7 (str. 5) załącznika nr 4 do SIWZ
wskazał, co prawda, że wykonawca zobowiązany jest do przyjmowania i
wyjaśniania skarg oraz reklamacji zamawiającego, a w sytuacji uznania
pojedynczego zgłoszenia za „zasadne” do odebrania odpadów w następnym dniu
roboczym, z kolei w przypadku uznania go za „niezasadne” do poinformowania o
tym fakcie zamawiającego, nie określił jednak czy procedura ta będzie miała
każdorazowo zastosowanie przed naliczeniem kar umownych oraz czy w przypadku
gdy wykonawca niezwłocznie dokona odbioru również zostanie na niego nałożona
kara umowna. Wykonawca powinien mieć możliwość usunięcia ewentualnych
uchybień w wykonaniu umowy przed nałożeniem na niego kary umownej przez

wprowadzenie postanowienia zgodnie z którym każdorazowe naliczenie kar
umownych przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone przeprowadzeniem
stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na celu umożliwienie
wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz ustalenie
istnienia przesłanek naliczenia kar umownych.
Kary umowne powinny przysługiwać zamawiającemu tylko i wyłącznie w
przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z
winy wykonawcy, co w praktyce oznacza konieczność istnienia procedury, w toku
której Strony mają możliwość zaprezentowania swoich stanowisk. Zgodnie z
wyrokiem Sądu Najwyższego z 20 marca 1968 r. (sygn. Akt N CR 419/67): „[…]
jeżeli wykonanie lub nienależyte wykonanie danego zobowiązania jest następstwem
okoliczności, za które strona zobowiązana nie ponosi odpowiedzialności (art. 471
Kc), kary umownej nie nalicza się”.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 25.07.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 25.07.2017 r. (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).

28.07.2017 r. wykonawca E. M. G., J. K., A. S. Spółka Jawna, (...) złożył (1) Prezesowi
KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania po stronie zamawiającego odwołującego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 3.08.2017
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający uwzględnił część zarzutów odwołującego.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie i związanego z tą
odpowiedzią pisma zamawiającego oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas
rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.

Izba wzięła pod uwagę dowód złożony przez zamawiającego pismo P. K. z K. (RIPOK)
24.07.2017 r. na wykazanie, że są ustalane stawki zagospodarowania odpadów
zmieszanych oraz odpadów zielonych umożliwiających kalkulacje w ofercie na 4 lata.

W ocenie Izby zarzut pkt 2 lit. b odwołania naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp – przez dokonanie OPZ w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim w SIWZ oraz w
załączniku nr 4 do SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” w zakresie w jakim w §
7 ust. 5 projektu umowy dla części l zamówienia i w § 8 ust. 5 projektu umowy dla części II
zamówienia oraz w ust. 13 pkt 2 SIWZ zamawiający wskazuje, że cena ofertowa jest ceną
ryczałtową, jest ona stała i niezmienna, a wykonawca nie będzie żądać podwyższenia
wynagrodzenia, gdyż obejmuje ono wszystkie koszty wykonania przedmiotu umowy, nawet
jeżeli w chili zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztów usługi – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający przewidział ryczałtowy sposób rozliczenia zamówienia i
wykonawca nie będzie żądać podwyższenia ceny ofertowej, która stanie się ceną wykonania
przedmiotu zamówienia, nawet jeżeli w chwili zawarcia umowy nie można było przewidzieć
rozmiaru i kosztów wykonania usługi. Jest to właśnie reguła ryczałtowego regulowania
kosztów umowy.
Zgodnie z art. 632 Kc »Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość
dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotę stanowi określenie tego
wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania
dzieła. Zamawiający, ustalając wynagrodzenie ryczałtowe, wyraźnie lub w sposób

dorozumiany zakłada, że przyjmujący zamówienie nie będzie się domagał zapłaty
wynagrodzenia wyższego. Przyjmujący zamówienie nie może bowiem żądać podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac. […] Wykonawca może się domagać podwyższenia wynagrodzenia
ryczałtowego ustalonego w umowie z zamawiającym, jeżeli wykonanie groziłoby mu rażącą
stratą. Nie musi to być jednak strata, która zachwiałaby jego kondycją finansową czy
groziłaby upadłością (por. wyr. SN z 15 listopada 2006 r., V CSK 251/06, Rzeczp. 2006, Nr
289, sF5) « (s. 421 i 422 „Kodeks cywilny Komentarz” pod redakcją Krzysztofa
Pietrzykowskiego, Wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2011 r.).
Izba musi podkreślić, że to w gestii zamawiającego leży wybór sposobu regulowania
kosztów wykonania zamówienia. Odwołujący nie wykazał naruszenia jakichkolwiek
przepisów przez wskazanie w SIWZ (a szczególnie we wzorach umów), że umowy będą
rozliczane ryczałtowo i ich ceny nie będą podlegały zmianom mimo wystąpienia okoliczności,
które nie były przewidywane w chwili zawierania umowy. Dlatego wykonawcy powinni tak
skalkulować cenę, aby skompensować wystąpienie wszelkich ryzyk, a w tym zmianę opłat za
usługę RIPOK.
Aby możliwie dać największą liczbę informacji koniecznych do właściwego
skalkulowania ryczałtowej ceny za wykonanie całego zamówienia, zamawiający m.in.
szczegółowo przedstawił dane dotyczące ilości zebranych odpadów komunalnych w okresie
ostatniego półtora roku (załącznik nr 4 do SIWZ).
Ponadto zamawiający przedstawił dowód nr 1 pismo właściciela RIPOK w pobliskim
Knurowie pokazujące stawki opłat przyjęcia odpadów do tego RIPOK na lata 2018-20.
Wynika z tego, że odwołujący nie wykonał nawet takiego rozeznania lokalnych uwarunkowań
na najbliższe lata, co jak się okazuje jest osiągalne. Odwołujący także nie wykazał, że nie
jest możliwe uzyskanie informacji na dalsze lata, a szczególnie na rok 2021, czyli czwarty i
ostatni rok wykonania przedmiotowego zamówienia.
W związku z tym, że odwołujący nie wykazał naruszenia jakichkolwiek przepisów przez
zastosowanie przez zamawiającego ryczałtowej formy rozliczenia umowy Izba nie może
przychylić się do zarzutu pkt 2 lit. b naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.

W ocenie Izby zarzut pkt 2 lit. c odwołania dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie OPZ w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim w SIWZ oraz w
załączniku nr 4 do SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim w
ramach części nr II zamówienia wykonawca zobowiązany jest zorganizować, prowadzić i

utworzyć Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (dalej PSZOK) na terenie
Miasta Żory od 1.10.2017 r. (część 2 załącznik nr 4 do SIWZ) – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający przesunął termin rozpoczęcia świadczenia usługi na
1.11.2017 r. co może dać wykonawcy znacznie dłuższy czas na przygotowanie się do
świadczenia usługi, a w tym porozumienie czy nawet zawarcie umowy przedwstępnej z
odpowiednimi podmiotami gospodarczymi w celu przygotowania się do realizacji
świadczenia, a w tym do organizacji PSZOK.
Ze względu na zadeklarowane przez zamawiającego nie branie udziału w
rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym dotychczasowego podmiotu zawiadującym
PSZOK – zorganizowanie i zbudowanie nowego PSZOK będzie zależało od indywidualnej
przedsiębiorczości wykonawców. Wykonawcy mogą jeszcze na etapie przygotowania do
opracowania i złożenia ofert dokonać rozeznania warunków lokalnych, a nawet pozawierać
umowy przedwstępne. To od indywidualnej inicjatywy wykonawców będzie zależało złożenie
konkretnej oferty i nie ma jakiegoś przepisu prawa, na którego podstawie można byłoby
nakazać zamawiającemu, aby to zamawiający wymógł na niezależnych podmiotach (np.
Zakłady Techniki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach) jakieś zachowania.
W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu pkt 2 lit. c odwołania.

W ocenie Izby zarzut pkt 2 lit. e odwołania dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp – przez dokonanie OPZ w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim w SIWZ oraz w
załączniku nr 4 do SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim
zamawiający określił, że wskazanym jest, aby RIPOK posiadał kilka separatorów optycznych
dla wydzielenia frakcji surowcowej, gwarantującej osiągnięcie wysokich poziomów odzysku
wybranych frakcji odpadów komunalnych (str. 4 SIWZ) – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający nie postawił warunku konieczności posiadania przez
RIPOK separatorów optycznych dla wydzielenia frakcji surowcowej. Zawarte w SIWZ
określenie »wskazanym jest« powinno być rozumiane jako ukierunkowanie posiadania przez
RIPOK separatora, ale w przypadku zapewnienia przez wykonawcę osiągnięcia wysokich
poziomów recyklingu innymi metodami – np. nakładem pracy żywej – nie będzie to stanowiło
podstawy do wykluczenia wykonawcy.
W związku z tym zarzut niezasadnego bezwzględnego wymagania posiadania
separatorów optycznych przez RIPOK nie może zostać uwzględniony przez Izbę.

W ocenie Izby zarzut pkt 2 lit. h odwołania dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp – przez dokonanie OPZ w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim w SIWZ oraz w
załączniku nr 4 do SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim
zamawiający nie wskazał w SIWZ ani w załącznikach do SIWZ liczby, rodzaju (typ frakcji) ani
pojemności pojemników znajdujących się na poszczególnych nieruchomościach objętych
przedmiotem zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający wskazał w zał. 4 pkt 14 i zał. 3 do OPZ (dyskietka) gdzie
znajdują się pojemniki »małe« bądź »duże«. Są to pojemniki wskazanego w SIWZ
producenta o dwóch pojemnościach 1,5 m3 i 2,5 m3, a więc wykonawcy będą mogli uzyskać
informację o rodzajach odpadów oraz o konkretnych rodzajach i liczbach pojemników
stosowanych na terenie Żor.
W związku z tym Izba nie może uwzględnić zarzutu pkt 2 lit. h odwołania.

W ocenie Izby zarzut pkt 3 lit. a odwołania dotyczący naruszenia art. 3531 Kc w związku
z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp – przez sporządzenie projektu umowy w
ramach części I i II zamówienia, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i nie
gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim
w § 4 ust. 2 pkt 11 projektu umowy dla części nr l zamówienia zamawiający nie wskazał jakie
działania będzie podejmować w celu zdyscyplinowania właścicieli nieruchomości do
przestrzegania obowiązku segregowania odpadów w przypadku stwierdzenia przez
wykonawcę braku realizacji tego obowiązku przez mieszkańców oraz jakie ryzyko w tym
zakresie wykonawca powinien uwzględnić w złożonej ofercie – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zgodnie z ogólnie obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach zamawiający zadeklarował nadzorowanie
gospodarowania odpadami komunalnymi w odniesieniu do właścicieli nieruchomości.
Ponadto zamawiający będzie się stosować do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 29
grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych
frakcji odpadów (Dz. U. z 2017 r. poz. 19), co jest obowiązkowe dla wszystkich gmin w
Polsce. Wreszcie zamawiający stwierdził, że będzie egzekwować kary w trybie art. 10 ust. 2
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Są to
jednak aktywności, które mają obowiązek wykonywać wszystkie gminy w Polsce.
Odwołujący nie wykazał, że zamawiający – zgodnie z przepisami – powinien być

zobowiązany do zadeklarowania jeszcze jakiś innych działań dyscyplinujących mieszkańców
do właściwego i rzetelnego segregowania odpadów.
W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu pkt 3 lit. a odwołania.

W ocenie Izby zarzut pkt 3 lit. b odwołania dotyczącego naruszenia art. 3531 Kc w
związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp – przez sporządzenie projektu
umowy w ramach części I i II zamówienia, w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego i nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w
zakresie, w jakim w § 10 ust. 1 pkt 2 projektu umowy dla części nr II zamówienia
zamawiający przewidział, że wykonawca zapłaci rażąco wygórowaną karę umowną w
przypadku stwierdzenia nienależytego wykonania przedmiotu umowy, określonego w § 3
projektu umowy bez jednoczesnego dookreślenia jakie sytuacje zostaną uznane przez
zamawiającego za „nienależyte wykonanie umowy” – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, iż użycie wyrazu »nienależycie« bez
bliższego doprecyzowania odnośnie nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia, co
będzie skutkować nałożeniem na wykonawcę kar umownych, narusza jakiE.lwiek przepisy.
W takim przypadku wykonawca może uwzględnić w cenie ofertowej ryzyko nałożenia na
wykonawcę kar umownych, nawet dosyć wysokich, bez możliwości wszczynania
jakichkolwiek procedur reklamacyjnych. Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że w
przypadku gdy kara umowna jest rażąco wygórowana – wykonawca może żądać
zmniejszenia tej kary, co wynika wprost z art. 484 Kc.
W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu pkt 3 lit. b odwołania.

W ocenie Izby zarzut pkt 3 lit. f odwołania dotyczący naruszenia art. 3531 Kc w związku
z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp – przez sporządzenie projektu umowy w
ramach części I i II zamówienia, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i nie
gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim
w § 11 projektu umowy na część I zamówienia oraz w § 10 projektu umowy na część II
zamówienia zamawiający nie przewidział procedury reklamacyjnej umożliwiającej
wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia na wykonawcę kary
umownej i niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył jakikolwiek przepis
nie ustanawiając procedury reklamacyjnej, która miałaby zastosowanie przed nałożeniem kar
umownych na wykonawcę.
W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu pkt 3 lit. f odwołania.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.


Przewodniczący: ………………………………