Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1853/17


POSTANOWIENIE
z dnia 13 września 2017 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziałem stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego w dniu 13 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2017 r. przez
wykonawcę Komtur Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 405A, 02 - 801 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez ORTOPEDYCZNO - REHABILITACYJNY SZPITAL
KLINICZNY im. Wiktora Degi Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego
w Poznaniu, ul. 28 Czerwca 1956r nr 135/147, 61-545 Poznań


postanawia:


1. umorzyć postępowanie odwoławcze;

2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Komtur Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 405A, 02 - 801 Warszawa kwoty
6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy),
stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.


Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1853/17

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Dostawę leków”, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 580221-N- 2017, data zamieszczenia 31.08.2017 r.,
przez ORTOPEDYCZNO - REHABILITACYJNY SZPITAL KLINICZNY im. Wiktora Degi
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. 28 Czerwca 1956r
nr 135/147, 61-545 Poznań zwany dalej: „Zamawiającym”. Zamawiający opublikował na
swojej stronie internetowej postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej: „SIWZ” oraz ogłoszenia o zamówieniu w dniu 31.08.2017 r.
W dniu 05.09.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Komtur Polska Sp. z o.o.,
ul. Puławska 405A, 02 - 801 Warszawa zwany dalej: „Komtur Polska Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym” wniósł odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 05.09.2017 r. (e-mailem). Czynnościom zarzucił naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej: „Pzp”, przez nieuzasadnione faworyzowanie
producenta leku o nazwie handlowej Enbrel;
b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp, przez wskazanie, że przedmiotem zamówienia
w ramach Pakietu nr 6 jest lek o nazwie handlowej Enbrel, co w połączeniu z wyłączeniem
możliwości zaoferowania produktów równoważnych prowadzi do wyłączenia możliwości
zaoferowania innych leków zawierających etanercept - o takich samych właściwościach
i wskazaniach terapeutycznych;
c) art. 29 ust. 3 Pzp, przez nieuzasadnione posłużenie się nazwą handlową Enbrel oraz
bezpośrednie (pkt. 2 podp e) Załącznika nr 1 do SIWZ) wyłączenie możliwości oferowania
leków równoważnych do Enbrel - podczas gdy w stosunku do pozostałych części
zamówienia Zamawiający określił kryteria równoważności odwołując się o tożsamości i ilości
substancji czynnej oraz postaci farmaceutycznej. W związku z tym, że interes Wykonawcy
doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP, Wykonawca
żąda:
a) nakazania Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ:
a. załącznika do SIWZ w postaci Formularza ofertowego - w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia dla Pakietu nr 6 poprzez usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia nazwy
handlowej Enbrel oraz

b. usunięcie z załącznika nr 1 do SIWZ pkt. 2 podp e) wyłączającego możliwość
zaoferowania produktów równoważnych, względnie
nakazania Zamawiającemu dopuszczenia produktów równoważnych do leku oferowanego
pod nazwą Enbrel, z zastosowaniem kryteriów równoważności z pkt 2 podp e) załącznika nr
1 do SIWZ
b) nakazania Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w celu zapewnienia zachowania
zasad uczciwej konkurencji, w szczególności przez umożliwienie złożenia oferty w zakresie
Pakietu 6 przez dostawców oferujących leki biopodobne do Enbrel (leki zawierające tę samą
substancję czynną tj. etanercept, spełniające wymagania Zamawiającego co do dawki,
postaci, wskazań terapeutycznych oraz zestawu podania - ampułkostrzykawki lub auto -
wstrzykiwacze) pod warunkiem spełnienia warunków udziału w postępowania,
c) nakazania Zamawiającemu zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w witrynie
biuletynie zamówień publicznych. Odwołanie zostało podpisane przez adwokata M. Ł.
umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 04.09.2017 r. udzielonego przez Cz. Z.
ujawnionego w załączonym do odwołania wydruku KRS-u i umocowanych do samodzielnej
reprezentacji.
Zamawiający w dniu 06.09.2017 r. (umieszczając na stronie internetowej) wezwał
wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej: „Pzp”,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpień nie miały miejsca do 09.09.2017 r. (z uwagi na
art. 185 ust. 8 Pzp – do 11.09.2017 r. /włącznie/).
W dniu 07.09.2017 r. (e-mailem i faxem), a 11.09.2017 r. (wpływ bezpośredni do
Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie,
w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie
w całości. Wraz z zmodyfikowanym załącznikiem nr i 3 do SIWZ. Odpowiedź na odwołanie
podpisał p.o. Zastępcy Dyrektora ds. Ekonomicznych umocowany zgodnie
z pełnomocnictwem z 01.09.2017 r. udzielonym przez p.o. Dyrektora Szpitala osobę
ujawnioną w załączonym do pisma wydruku KRS-u, jako Kierownik PZOZ.
W dniu 08.09.2017 r. (e-mailem) Komtur Polska Sp. z o.o. wycofała odwołanie
wniesione w dniu 05.09.2017 r. Pismo zostało podpisane przez adwokata umocowanego
zgodnie z pełnomocnictwem załączonym do odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że pismo wycofujące odwołanie zostało złożone prawidłowo i podpisane przez
osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie
wycofane przed otwarciem rozprawy.

Izba rozważyła także, czy na gruncie badanej sprawy należało umorzyć
postępowanie odwoławcze ze względu na uwzględnienie w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego (brak zgłoszonych przystąpień po
stronie Zamawiającego), czy też za podstawę niniejszego postanowienia zasadnym było
przyjęcie art. 187 ust. 8 Pzp nakazującego Izbie umorzenie postępowania, z uwagi na
cofnięcie odwołania. Izba uznała, że zasadnym jest drugie ze wskazanych rozwiązań.
Przede wszystkim koniecznym jest podkreślenie, iż postępowanie wywołane
odwołaniem zakończone zostaje wydaniem wyroku merytorycznie je rozstrzygającego bądź
postanowieniem (art. 192 ust. 1 Pzp). Tym samym dopóki Izba nie wyda żadnego ze
wskazanych orzeczeń możliwym jest dokonywanie w jego toku przez strony postępowania
czynności dyspozytywnych (cofnięcia odwołania, uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu). Izba w pełni podzieliła stanowisko wyrażone
w postanowieniu z 20.12.2010 r., sygn. akt: KIO 2614/10, iż: „Ustawa nie precyzuje treści
instytucji cofnięcia odwołania. Nie mniej jednak uprawnione jest twierdzenie, że cofnięcie
odwołania (przy uwzględnieniu szeregu istotnych różnic) jest zbliżone do cofnięcia
powództwa w postępowaniu cywilnym (Komentarz do art. 187 ustawy: M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd.
IV.). Zasadnym jest w konsekwencji przyjęcie, iż odwołanie cofnięte nie wywołuje żadnych
skutków, które ustawa wiąże z jego wniesieniem - skuteczne cofnięcie odwołania niweczy
skutki wywołane jego wniesieniem, a udzielenie ochrony prawnej staje się
bezprzedmiotowe”.
W ocenie Izby umorzeniu postępowania z uwagi na cofnięcie odwołania nie stoi na
przeszkodzie fakt podania przez Odwołującego, iż kierował się przy podejmowaniu tej
czynności informacją ze strony Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów
odwołania. Odwołujący dysponuje bowiem również informacją o zgłoszonym przystąpieniu,
a także nie może nie mieć świadomości obowiązujących przepisów. Z kolei Izba nie jest
uprawniona do badania jakimi motywami kierował się Odwołujący przy podejmowaniu
decyzji, która została wyrażona w sposób jednoznaczny i oznacza rezygnację z popierania
odwołania, niweczącą wszelkie skutki jakie Pzp wiąże z jego wniesieniem.
W zakresie przyjętego rozwiązania, Izba podzieliła pogląd wynikający z orzecznictwa,
tj. z postanowienia KIO z 20.12.2010 r., sygn. akt: KIO 2614/10, postanowienia KIO
z 21.04.2011 r., sygn. akt: KIO 763/11, postanowienia KIO z 15.02.2012 r., sygn. akt: KIO
220/12; postanowienia KIO z 03.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2051/12, postanowienia KIO
z 06.02.2013 r., sygn. akt: KIO 204/13, postanowienia KIO z 30.07.2013 r., sygn. akt: KIO
1734/13, czy też postanowienie z 03.06.2015 r., sygn. akt: KIO 1078/15.

Uwzględniając powyższe, Izba, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192
ust. 1 zd. 2 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1853/17.
Postanowienie zostało ogłoszone poprzez jego wywieszenie na tablicy ogłoszeń
w trybie § 32 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964 oraz
Dz. U. z 2017 r., poz.14).
Na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 2 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.
47), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Przewodniczący:

………………………………