KIO 1866/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1866/17
WYROK
z dnia 29 września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska
Aleksandra Patyk
Paweł Trojan
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 27 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2017 r. przez
Wykonawcę Skamex Sp. z o.o. Sp. k., ul. Częstochowska 38/52 lok. 410 93-121 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzkie Wielospecjalistyczne
Centrum Onkologii i Traumatologii im. Mikołaja Kopernika, ul. Pabianicka 62 93-513
Łódź
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Skamex Sp. z o.o. Sp. k.,
ul. Częstochowska 38/52 lok. 410 93-121 Łódź
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
– Skamex Sp. z o.o. Sp. k., ul. Częstochowska 38/52 lok. 410 93-121 Łódź tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
……………………………...
Sygn. akt KIO 1866/ 17
Uzasadnienie
Zamawiający: Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Trauma-
tologii im. Mikołaja Kopernika 93-513 Łódź, ul. Pabianicka 62 prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest: „Dostawa sprzętu medycznego dla Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum
Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi” nr ref.: 158/ZP/2017 (dalej
„Postępowanie” lub „Zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP. Postępowanie
ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/ S 032-057533
z dnia 15 lutego 2017 r., następnie zmienione Ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/ S 054-099517 z dnia 17 marca 2017 r.
Zamawiający podzielił zamówienie na 20 części (pakietów), w tym pakiet nr 2 – Strzykawki.
W dniu 28 sierpnia 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie
pakietu nr 2 wybierając ofertę firmy Bialmed Sp. z o.o. 12-230 Biała Podlaska,
ul. M. Konopnickiej 11A.
Odwołujący: Skamex Sp. z o.o. spółka komandytowa 93-121 Łódź,
ul. Częstochowska 38/52 wniósł, w dniu 7 września 2017 r., odwołanie wobec niezgodnych
z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających
na wyborze, jako najkorzystniejszej, w zakresie pakietu nr 2 oferty firmy Bialmed Sp. z o.o.
12-230 Biała Podlaska, ul. M. Konopnickiej 11A, która jego zdaniem winna zostać
odrzucona.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2),
w zw. z art. 87 ust. 1, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2), w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) – dalej
ustawa Pzp, poprzez wybór oferty która, jego zdaniem, nie spełnia wymagań określonych
przez Zamawiającego. Wskazuje, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 33 – dotyczącą
pakietu nr 2, poz. nr 10 i 11, udzieloną przez Zamawiającego w toku postępowania (pismem
z dnia 15.03.2017 r., nr EZ.28.158.349.2017.BWCH), ten wymagał zaoferowania strzykawek
zgodnych z „instrukcją zawartą w instrukcji obsługi pompy i w menu producentów B. Braun,
Alaris i Fresenius”. Tymczasem zaoferowane przez firmę Bialmed Sp. z o.o. strzykawki nie
są wymienione w instrukcji obsługi i menu pomp posiadanych przez Zamawiającego.
Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ jego oferta, po odrzuceniu
oferty firmy Bialmed Sp. z o.o., jest najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wnosi, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp o uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności polegającej
na wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach pakietu nr 2 oraz powtórzenia czynności
polegającej na badaniu i ocenie ofert w tej części, w szczególności oferty Bialmed Sp. z o.o.
pod katem jej odrzucenia.
Uzasadniając zarzuty odwołania oraz swoje żądania Odwołujący wskazał,
co następuje:
W trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w zakresie dotyczącym
opisu przedmiotu zamówienia dla pakietu nr 2 – poz. 10 i 11, zwracając się z prośbą
o wyjaśnienie czy Zamawiający wymaga by zaoferowane strzykawki były kompatybilne
ze sprzętem stosowanym w szpitalu. W odpowiedzi na powyższe Zamawiający w piśmie
z dnia 15.03.2017 r., nr EZ.28.158.349.2017.BWCH) doprecyzował, że posiada następujące
typy pomp strzykawkowych: głównie Ascor, B. Braun oraz Alaris i Fresenius. Potwierdził
również, że oczekuje zaoferowania strzykawek wymienionych w informacji zawartej
w instrukcji obsługi pompy i w menu.
Takie strzykawki zaoferował więc Odwołujący, w przeciwieństwie do strzykawek
zaoferowanych przez firmę Bialmed Sp. z o.o., które to nie spełniają powyższych wymogów.
Odwołujący podnosi, że mógł również zaproponować strzykawki takie jak znalazły się
w ofercie firmy Bialmed Sp. z o.o. i mógł zaproponować za te produkty cenę niższą niż
wskazana w jego ofercie, ale nie uczynił tego mając na uwadze, że produkty nie będą
spełniały wymagań określonych przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazuje, że strzykawki Margomed (oferowane przez firmę Bialmed Sp. z o.o.)
nie są wymienione w instrukcji obsługi i menu pomp wskazanych producentów.
Podkreśla, że wymagania Zamawiającego w tym zakresie były zasadne bowiem to
producent pomp ustala jakie rodzaje strzykawek będą dobrze współpracowały z danym
typem pompy. Podczas testów producent - celem właściwego działania pompy
- wprowadza do niej odpowiednie oprogramowanie do poszczególnych typów strzykawek.
Jedynie strzykawki przebadane w taki sposób, wskazane przez producenta pompy
i wyświetlane w menu pompy gwarantują odpowiednie współdziałanie strzykawki z pompą.
Strzykawki Margomed nie zostały takiej procedurze poddane przez producentów pomp
posiadanych przez Zamawiającego, co przyznaje producent w oświadczeniu złożonym
przez firmę Bialmed Sp. z o.o. bowiem stwierdza, że w pompach infuzyjnych niektórych
producentów w menu nie da się wybrać strzykawki „50 Margomed”, proponując w o miejsce
wybór strzykawek innych producentów „50 Polfa Lublin” lub „Braun Omniix”.
Odwołujący podnosi, że co prawda firma Bialmed Sp. z o.o. złożyła oświadczenie,
że zaoferowane przez nich strzykawki są zgodne z informacją zawartą w instrukcji obsługi
pomp i menu, jednak składając je mija się z prawdą.
Ulotka firmy Margomed odnosi się do etapu produkcji a nie etapu kalibracji
(dopasowania) strzykawki do pompy, a zatem jest nieprzydatna do stwierdzenia czy
strzykawka Margomed jest kompatybilna z pompami Zamawiającego. Co więcej z ulotki tej
wynika bezpośrednio, że „w starych typach urządzeń dozujących, bez aktualnego
oprogramowania” w menu pomp nie ma możliwości wyboru strzykawki „50 Margomed”,
zamiast tego trzeba wybrać inne strzykawki „50 Polfa Lublin” lub „50 Braun Omnifix”, co
potwierdza, że strzykawki Margomed nie zostały skalibrowane przez producenta pomp i nie
ma ich w menu a co za tym idzie nie spełniają one wymagań opisanych przez
Zamawiającego w dokumentacji przetargowej.
Odwołujący podkreśla, że strzykawki Margomed nie zostały poddane kalibracji przez
producentów pomp posiadanych przez Zamawiającego, co rodzi ryzyko nieprawidłowego
działania pompy infuzyjnej. Kalibracja pozwala również na zapewnienie podaży ściśle
określonej dawki leku w określonym czasie podaży.
Wybór oferty firmy Bialmed Sp. z o.o. rodzi dla Zamawiającego duże ryzyko.
Odwołujący wskazuje, że używanie strzykawek co do których istnieje nawet najmniejsze
prawdopodobieństwo niekompatybilności z pompami skutkuje naruszeniem zasad
bezpieczeństwa w używaniu pomp, rodzi ryzyko zarówno dla personelu jak też
świadczeniobiorców. Może też prowadzić do uszkodzenia pompy, w zakresie nieobjętym
gwarancją producenta.
Odwołujący wskazuje na możliwość naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948 ze zm.),
w szczególności art. 90 ust. 1 tej ustawy stanowiącego, że „Wyrób powinien być właściwie
dostarczony, prawidłowo zainstalowany i utrzymywany oraz używany zgodnie
z przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu jest obowiązany do przestrzegania
instrukcji używania”. Poprzez stosowanie strzykawek firmy Margomed, nie wymienionych
w instrukcji użytkowania pomp, Zamawiający narusza ten przepis.
Izba, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie
zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia
o zamówieniu, SIWZ, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego Bialmed
Sp. z o.o. oraz treścią pytań i odpowiedzi udzielanych w toku postępowania przez
Zamawiającego, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie oraz treścią pism
procesowych złożonych przez Odwołującego na rozprawie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, oferty złożonej w postępowaniu przez firmę
Bialmed Sp. z o.o., jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym
a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. Izba uwzględniła
również i poddała ocenie złożone na rozprawie: odpowiedź Zamawiającego na odwołanie
zawierającą Umowę nr 151/12/A z dnia 11 października 2013 r. zawartą przez
Zamawiającego z firmą Skamex Sp. z o.o. Sp. komandytowa na dostawy sprzętu
medycznego, obowiązującą od dnia 11 października 2013 r. do dnia 11 października 2016 r.,
treści pytań i odpowiedzi Zamawiającego w poprzednio prowadzonym postepowaniu,
którego przedmiotem była dostawa sprzętu medycznego (znak sprawy Zamawiającego
151/12), w którym to postępowaniu wyłoniono jako Wykonawcę firmę Skamex Sp. z o.o.
Sp. komandytowa; Instrukcje użytkowania pomp strzykawkowych będących na wyposażeniu
szpitala: Braun Perfusor Space, Fresenius Pilot A2, Ascor AP14, zdjęcia prezentujące
pompy posiadane przez Zamawiającego uwidaczniające menu pompy tych pomp; złożone
przez Odwołującego instrukcje obsługi pomp infuzyjnych: Braun Perfusor Space, Pilot A2,
Alaris CC, Alaris GH i inne, Fresenius Injectomat MC Agilia, Fresenius Injectomat TIVA Agilia
oraz wyciągi z instrukcji pomp Braun Perfusor Compact S, Braun Perfusor Compact, Braun
Perfusor FM, Braun Perfusor FM przedłożone jako dowód jakie strzykawki są wymienione
w wykazie sporządzonym przez producenta jako kompatybilne z pompą, raport FDA wraz
z tłumaczeniem - problemy dot. ciągłości przepływów płynów przy niskich przepływach infuzji
w pompach strzykawkowych - na okoliczność jakie strzykawki są wymienione w wykazie
sporządzonym przez producenta jako kompatybilne z pompą.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Niniejsze postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp w kwestionowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w części (pakiecie) nr 2.
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku
potwierdzenia się zarzutów i naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, a jest jedyną ofertą, oprócz oferty Odwołującego, złożoną w niniejszym
postępowaniu w zakresie części (pakiecie) 2 zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Postępowanie o wartości powyżej 209 000,00 euro na “Dostawę sprzętu medycznego
dla Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M.
Kopernika w Łodzi”, prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 15 lutego 2017 r. pod numerem 2017/ S 032-057533, następnie zmieniono
Ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2017/ S 054-099517 z dnia 17 marca 2017 r. Zamawiający podzielił zamówienie
na 20 części (pakietów), w tym pakiet nr 2 – Strzykawki.
Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ (Załącznik nr 2a – Formularz
cenowy) opisał przedmiot zamówienia w zakresie pakietu nr 2 – Strzykawki w następujący
sposób: poz. 10 „Strzykawka 50 ml do pomp Luer Lock. Strzykawka jednorazowa 50 ml
do pomp infuzyjnych z końcówką Luer Lock. Strzykawka z przeźroczystym cylindrem,
podwójną skalą. Sterylna, niepirogenna i nietoksyczna”, w poz. 11 „Strzykawka do pomp
infuzyjnych Luer Lock bursztynowa 50 ml (60), przezroczysty cylinder wykonany
polipropylenu, ergonomicznie ukształtowany tłok wykonany z polietylenu, centrycznie
położony łącznik luer-lock, uszczelnienie w postaci podwójnego pierścienia, minimalna
objętość zalegająca (przestrzeń martwa), kryza ograniczająca zabezpieczająca przed
przypadkowym wysunięciem tłoka, bezskokowy przesuw w cylindrze, 4-stronne napięcie
tłoka, wyraźna i trwała skala co 1 ml, koloru czarnego, skala przedłużona do 60 ml”.
Niniejszy opis nie wskazywał w tych pozycjach dla pomp jakiego producenta są zamawiane
strzykawki a jedynie na typ pomp Luer-Lock. Jednocześnie z treści Formularza cenowego
wynika, że obowiązkiem Wykonawcy było wpisanie do tabeli, oprócz ceny jednostkowej za
oferowany przez niego produkt, takich informacji jak: producent, nazwa handlowa, numer
katalogowy, klasa wyrobu medycznego.
Odwołujący, mając wątpliwości co do tak sprecyzowanego opisu przedmiotu
zamówienia, zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienia treści SIWZ, w tym
w zakresie pakietu nr 2, poz. 10 i 11. W zakresie poz. 10 zadano Zamawiającemu pytanie:
„Czy Zamawiający dopuści do zaoferowania w tej pozycji strzykawkę 50 (60) ml do pomp
Luer Lock produkowaną przez firmę Margomed. Strzykawka jednorazowa 50 (60) ml. do
pomp infuzyjnych z końcówką luer lock. Strzykawka z przeźroczystym cylindrem, podwójną
skalą. Sterylna, niepirogenna i nietoksyczna ?”. Pismem z dnia 15 marca 2017 r. (znak
EZ.28.158.349.2017.BWCH) Zamawiający potwierdził, że dopuszcza strzykawkę tego
producenta, spełniającą pozostałe parametry (pytanie nr 30 i odpowiedź na nie).
Jednocześnie Odwołujący zadał pytanie dotyczące opisu w poz. 10 i 11 o treści: „W celu
zapewnienia pełnej kompatybilności zaoferowanych strzykawek z pompą infuzyjną
i bezawaryjnego podawania leku prosimy Zamawiającego o podanie producentów i typów
posiadanych pomp strzykawkowych oraz potwierdzenie, iż zaoferowane strzykawki do pomp
infuzyjnych winny być wymienione w oryginalnej instrukcji obsługi w/w pomp i menu pompy
w celu zapewnienia bezawaryjnego działania pompy”. Tym samym pismem Zamawiający
udzielił odpowiedzi: „Zamawiający posiada w szpitalu następujące typy pomp
strzykawkowych: głównie Ascor, B. Braun oraz Alaris i Fresenius. strzykawki zgodne
z instrukcją zawartą w instrukcji obsługi pompy i w menu” (pytanie i odpowiedź na pytanie
nr 33).
W postępowaniu, dla pakietu nr 2 ofertę złożyło dwóch Wykonawców. W swojej
ofercie, w Formularzu cenowym Odwołujący zaoferował strzykawkę producenta Benton
Dickinson (w pozycji nazwa handlowa wpisując BD Plastipak). Oferta firmy „Bialmed”
Sp. z o.o. w tych pozycjach zawierała odpowiednio informacje: producent – Margomed,
nazwa handlowa w poz. 10: strzykawka do pomp infuzyjnych Luer Lock, w poz. 11:
strzykawka bursztynowa do pomp infuzyjnych Luer Lock).W dniu 17 sierpnia 2017 r.
(pismem znak EZ.28.158.1577.2017.BWCH) Zamawiający wezwał Wykonawcę firmę
Bialmed Sp. z o.o., w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie
dotyczącym Opisu przedmiotu zamówienia w poz. 10 i 11, prosząc
o jednoznaczne potwierdzenie, że oferowane w ramach tego pakietu strzykawki, w tych
pozycjach, których producentem jest Margomed mogą być bezpiecznie i bezkolizyjnie
stosowane do terapii dożylnej dla chorych, w pompach posiadanych przez szpital oraz że
oferowane strzykawki są zgodne z informacją zawartą w instrukcji obsługi pompy i w menu.
W odpowiedzi na niniejsze Wykonawca, w piśmie z dnia 21 sierpnia 2017 r., złożył
oświadczenie, iż strzykawki oferowane w tych pozycjach, których producentem jest
Margomed „(…) spełniają wymagania norm PN-EN ISO 7886-1:2000, PN-EN 7886-2:2002
i PN-EN 1707:2000. W zakresie określonym przez te normy są kompatybilne z pompami
infuzyjnymi wszystkich producentów tych urządzeń a co za tym idzie mogą być bezpiecznie
i bezkolizyjnie stosowane do terapii dożylnej dla chorych w pompach infuzyjnych oraz
są zgodne z informacją zawartą w instrukcji obsługi pomp iw menu”. Na potwierdzenie
złożonego oświadczenia Wykonawca dołączył oświadczenie producenta strzykawek firmy
Przedsiębiorstwo Produkcyjne Margomed 20-315 Lublin, Al. Wincentego Witosa 38 z dnia
25 lipca 2016 r. potwierdzające, że strzykawki zaoferowane w pakiecie 2 w pozycji 10
(strzykawka trzyczęściowa do pomp infuzyjnych 50/60 ml o numerze katalogowym 007 111)
oraz w pozycji 11 (strzykawka bursztynowa do leków światłoczułych o numerze katalogowym
007 121) spełniają wymagania norm, są kompatybilne z pompami infuzyjnymi wszystkich
producentów tych urządzeń m.in. firmy Ascor, Fresenius, BBraun, Alaris w zakresie
określonym w tych normach. Gwarantuje to ich bezpieczne i bezkolizyjne stosowanie do
terapii dożylnej. Producent oświadczył również, że komunikatem identyfikującym strzykawkę
w pompach infuzyjnych dedykowanych jest „50 MARGOMED”. W starych typach urządzeń
dozujących, które nie posiadają aktualnego oprogramowania, należy stosować komunikat
„50 POLFA LUBLIN” lub „50 BRAUN OMNIFIX”.
W dniu 28 sierpnia 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie pakietu nr 2 wybierając ofertę firmy Bialmed Sp. z o.o. 12-230 Biała Podlaska,
ul. M. Konopnickiej 11A. Z decyzją tą nie zgodził się Odwołujący zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2), w zw. z art. 87 ust. 1, w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 2), w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty która, jego zdaniem, nie
spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania.
Na rozprawie strony postępowania odwoławczego podtrzymały swoje
stanowiska. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający już na etapie odpowiedzi na pytania
jasno sprecyzował, że strzykawki mają być zgodne z instrukcją użytkowania i wymienione
w menu pompy. Nieprzypadkowo użył w tym zdaniu spójnika „i”, zatem wymaganie w tym
zakresie należy traktować łącznie. Tymczasem strzykawki firmy Margomed nie są
wymienione w instrukcji użytkowania, które to instrukcje załączył Zamawiający
do odpowiedzi na odwołanie, a dotyczą one pomp stosowanych przez szpital. Nie podzielił
stanowiska Zamawiającego, że w menu pompy można wybrać inny typ strzykawki, opierając
się jedynie na oświadczeniu producenta tychże strzykawek. Podniósł, że tylko producent
pompy ma prawo wskazać jaki typ strzykawki może być stosowany w danym urządzeniu.
Tylko jednoznaczne wskazanie przez producenta pompy typu stosowanej strzykawki
gwarantuje właściwą współpracę strzykawki z pompą, a dokładnie zapewnia właściwą podaż
leku.
Odwołujący podniósł, że gdyby Zamawiający nie wymagał takiej zgodności, to on
sam mógłby zaproponować w swojej ofercie strzykawkę Margomed. Wskazuje na treść
odpowiedzi na pytania, które zadał w toku postępowania podnosząc, iż pomiędzy
odpowiedzią udzieloną na pytanie nr 30 i odpowiedzią na pytanie nr 33 (pismo
Zamawiającego z dnia 15 marca 2017 r.) istnieją rozbieżności, które spowodowały,
że w swojej ofercie wskazał strzykawki innego producenta.
Zamawiający, w toku rozprawy, wskazał że udzielając odpowiedzi na pytania
Odwołującego, wskazał jedynie producentów pomp jakie znajdują się w jego dyspozycji. Nie
przesądza to do jakich pomp będzie stosował strzykawki firmy Margomed. Zwrócił uwagę,
że w treści odwołania pominięty został fakt, że w odpowiedzi na pytanie 30 (pismo
Zamawiającego z dnia 15 marca 2017 r.) Zamawiający jasno dopuścił strzykawki firmy
Margomed. Ponadto wskazał na treść instrukcji pomp: firmy Braun, będącej użytkowanej
aktualnie przez Zamawiającego, gdzie na zdjęciu jasno pokazane jest, iż w menu pompy
tego producenta można wybrać strzykawki firmy Margomed. Podniósł, że w przypadku
starszych modeli pomp producenci nie są zainteresowani bieżąca aktualizacją
oprogramowania. Nie oznacza to jednak, że nie można dokonać wyboru w menu pompy
innego typu strzykawki niż strzykawka Margomed. W starszych urządzeniach w menu pompy
znajdują się określenia zamienne. Oznacza to, iż można dokonać wyboru zamienników
i stosować wówczas strzykawki firmy Margomed. Stanowisko swoje oparł na treści
oświadczenia z dnia 25.07.2017 r., gdzie sam producent strzykawek dopuszcza taką
sytuację. Odnosi się również do zarzutu stawianego przez Odwołującego, iż stosowanie
strzykawek firmy Margomed w pompach posiadanych przez szpital niesie za sobą liczne
ryzyka związane z niewłaściwą pracą urządzeń. Wskazuje, że w ramach zawartej
z Odwołującym umowy (która zakończyła się w kwietniu 2017 r.) ten dostarczał właśnie
strzykawki tego producenta. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie powodowało to ani
zagrożeń dla pacjentów, ani też dla personelu szpitala.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnienie, nie potwierdził się
bowiem zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. W tym
zakresie należy zauważyć, iż zapisy w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ (Załącznik nr 2a
– Formularz cenowy) opisywały przedmiot zamówienia w zakresie pakietu nr 2 – Strzykawki
w poz. 10 i 11, w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, nie wskazujący na
określonego producenta. Zamawiający określił jedynie typ pomp tj. Luer-Lock. Jednocześnie
z treści Formularza cenowego wynika, że obowiązkiem Wykonawcy było wpisanie do tabeli,
oprócz ceny jednostkowej za oferowany przez niego produkt, takich informacji jak:
producent, nazwa handlowa, numer katalogowy oraz klasa wyrobu medycznego. Tym
samym wybór w tym zakresie został pozostawiony wykonawcom. Oferowane produkty
musiały jedynie spełniać pozostałe, opisane w tych pozycjach, wymagania.
Odwołujący, w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się w tym zakresie
do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. W jednym z pytań (dotyczącym pozycji nr 10)
prosił o jednoznaczną odpowiedź czy w tej pozycji Zamawiający dopuści do zaoferowania
strzykawkę 50 (60) ml do pomp Luer Lock producenta - firmę Margomed. W kolejnym
pytaniu (dotyczącym łącznie pozycji nr 10 i 11) poprosił Zamawiającego o podanie
producentów i typów posiadanych pomp strzykawkowych oraz potwierdzenie,
iż zaoferowane strzykawki do pomp infuzyjnych winny być wymienione w oryginalnej
instrukcji obsługi w/w pomp i menu pomp, w celu zapewnienia ich bezawaryjnego działania.
Zamawiający, w odpowiedzi na nie, doprecyzował, że posiada w szpitalu następujące typy
pomp strzykawkowych: głównie Ascor, B. Braun oraz Alaris i Fresenius oraz wskazał,
że oferowane strzykawki winny być zgodne z instrukcją zawartą w instrukcji obsługi pompy
i w menu. Należy zauważyć, że odpowiedzi na powyższe pytania należy czytać łącznie.
W opisie żadnej z pozycji nie znalazło się jednoznaczne wskazanie strzykawki jakiego
producenta zostaną zaakceptowane przez Zamawiającego. Skoro, jak podnosi Odwołujący
na rozprawie, odpowiedzi na powyższe pytania były wzajemnie sprzeczne i wprowadzające
w błąd, miał on możliwość zwrócenia się do Zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 ustawy
Pzp, z prośbą o wyjaśnienie tych rozbieżności. Odpowiedzi te wskazują również
jednoznacznie, iż w zakresie pozycji 10 Zamawiający jednoznacznie przesądził
o zaakceptowaniu w ofercie strzykawki producenta – firmy Margomed.
Tym samym kwestią sporną pozostaje, czy w świetle odpowiedzi na pytanie 33
i wskazanie przez Zamawiającego, że oferowane strzykawki winny być zgodne z instrukcją
zawartą w instrukcji obsługi pompy i w menu, firma Bialmed Sp. z o.o. zaoferowała produkt
zgodny z zapisami SIWZ. Izba zauważa, iż w tym zakresie, należy przyjąć oświadczenie
Wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, jednoznacznie potwierdził, że oferowane w ramach tego pakietu
strzykawki (w zakresie opisanym w pozycji 10 i 11), których producentem jest Margomed
mogą być bezpiecznie i bezkolizyjnie stosowane do terapii dożylnej dla chorych, w pompach
posiadanych przez szpital oraz że oferowane strzykawki są zgodne z informacją zawartą
w instrukcji obsługi pompy i w menu. Ponadto wskazał, że są one kompatybilne z pompami
infuzyjnymi wszystkich producentów tych urządzeń a co za tym idzie mogą być bezpiecznie
i bezkolizyjnie stosowane do terapii dożylnej dla chorych w pompach infuzyjnych.
Dodatkowo, na potwierdzenie złożonego przez siebie oświadczenia, Wykonawca dołączył
oświadczenie producenta strzykawek firmy Margomed potwierdzające, że strzykawki
zaoferowane w pakiecie 2 w pozycji 10 (strzykawka trzyczęściowa do pomp infuzyjnych
50/60 ml o numerze katalogowym 007 111) oraz w pozycji 11 (strzykawka bursztynowa
do leków światłoczułych o numerze katalogowym 007 121) spełniają wymagania norm,
są kompatybilne z pompami infuzyjnymi wszystkich producentów tych urządzeń m.in. firmy
Ascor, Fresenius, BBraun, Alaris w zakresie określonym w tych normach. Gwarantuje to ich
bezpieczne i bezkolizyjne stosowanie do terapii dożylnej. Producent oświadczył również,
że komunikatem identyfikującym strzykawkę w pompach infuzyjnych dedykowanych jest
„50 MARGOMED”. W starych typach urządzeń dozujących, które nie posiadają aktualnego
oprogramowania, należy stosować komunikat „50 POLFA LUBLIN” lub „50 BRAUN
OMNIFIX”. Odwołujący ani w odpowiedzi na odwołanie ani też w toku rozprawy nie
przedstawił dowodów na to, że oświadczenie Wykonawcy oraz producenta strzykawek jest
w tym zakresie nieprawdziwe.
Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 211)
za wyrób, wykonanie oceny zgodności tego wyrobu przed jego wprowadzeniem do obrotu
odpowiada jego wytwórca – firma Margomed. Na nim, jako producencie, spoczywa
obowiązek, przed wprowadzeniem wyrobu na rynek, przeprowadzenie procedury zgodności.
Potwierdza ona, że wyrób spełnia wszystkie wymagania zasadnicze. Procedura taka
przeprowadzana jest w zależności od klasy wyrobu medycznego, wskazującej ryzyko jego
użycia. Po przeprowadzeniu oceny zgodności wytwórca wyrobu sporządza deklarację
zgodności, w której potwierdza spełnienia przez wyrób odpowiednich wymagań.
Jednocześnie, zgodnie z art. 11 ust. 1 cytowanej ustawy, wyroby wprowadzane do obrotu,
wprowadzane do używania, sprowadzane spoza terytorium państw członkowskich przez
świadczeniodawcę na własny użytek lub dostarczane w sprzedaży wysyłkowej są
oznakowane znakiem CE. Stanowi to gwarancję i zapewnienie dla odbiorcy i przyszłego
użytkownika, że wyrób może być bezpiecznie stosowany i spełnia wszystkie standardy
jakości. Tym samym należało przyjąć w tym zakresie oświadczenie producenta wyrobu.
Skoro zatem producent oświadcza, że oferowane strzykawki są zgodne z informacją
zawartą w instrukcji obsługi pompy i w menu oraz wskazuje jakie komunikaty w menu pompy
identyfikują strzykawkę w pompach infuzyjnych (w dedykowanych jest to „50 MARGOMED”
zaś w starych typach urządzeń dozujących, które nie posiadają aktualnego oprogramowania
dopuszcza wybór innego komunikatu: „50 POLFA LUBLIN” lub „50 BRAUN OMNIFIX) należy
uznać zarzut Odwołującego, że strzykawki nie są identyfikowane w menu pompy – za
nietrafiony. Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
dotyczący niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp obowiązkiem stron jest
wskazanie dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar
dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która
z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Izby)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się
z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Skoro zatem Odwołujący nie przedstawił przeciwdowodów uzasadniających jego twierdzenia
co do treści oświadczenia firmy Bialmed Sp. z o. należało uznać, że strona Odwołująca
zaniechała aktywności dowodowej i w tym zakresie oprzeć się na dowodach
przedstawionych przez Zamawiającego.
Co do zarzutu, że strzykawki firmy Margomed nie są wymienione w instrukcji
użytkowania pomp stosowanych przez szpital, Izba uznała ten zarzut za niezasadny. Oparła
się również na jednoznacznym w tym zakresie oświadczeniu producenta, które wskazywało
na możliwość stosowania strzykawek firmy Margomed ze wszystkimi typami pomp będących
na wyposażeniu szpitala. Przedstawione w toku rozprawy dowody z instrukcji użytkowania
pomp strzykawkowych, w tym stosowanych przez szpital (zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego) pomp Braun Perfusor Space oraz Fresenius Pilot A2 wskazują
na możliwość używania różnych typów strzykawek. W instrukcji użytkowania pomp Braun
Perfusor Space producent wskazuje preferowane typy strzykawek, zaś w razie wątpliwości
odsyła w tym zakresie do dostawców produktu (strzykawek). Możliwość stosowania
strzykawek różnych producentów dopuszcza też producent pompy Fresenius PILOT A2.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał również, że strzykawki Margomed nie zostały
poddane procedurze kalibracji przez producentów pomp posiadanych przez Zamawiającego,
a co za tym idzie ich stosowanie niesie za sobą ryzyka związane z niewłaściwą pracą
urządzeń. Nie potwierdził się też zarzut niekompatybilności strzykawek tego producenta
z urządzeniami Zamawiającego. W toku rozprawy Zamawiający wskazał, że w ramach
zawartej z Odwołującym umowy (obowiązującej do kwietnia br.), co przyznał Odwołujący,
dostarczał strzykawki firmy Margomed i były one stosowane do pomp aktualnie
użytkowanych przez szpital. W tym czasie nie stwierdzono niewłaściwego działania urządzeń
ani też zagrożenia dla personelu medycznego czy pacjentów, wynikającego z niewłaściwej
współpracy pomp ze strzykawkami. Jednocześnie sam Odwołujący w treści odwołania
stwierdza, iż mógł zaproponować w swojej ofercie ten sam produkt jaki znalazł się w ofercie
firmy Bialmed Sp. z o.o., ale nie uczynił tego tylko z tego powodu, że produkty te nie będą
spełniały wymagań określonych przez Zamawiającego.
Tym samym Izba potwierdza zasadność działań Zamawiającego, polegających
na dokonaniu wyboru oferty firmy Bialmed Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy PZP oraz Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238
ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………
……………………………….
……………………………….
WYROK
z dnia 29 września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska
Aleksandra Patyk
Paweł Trojan
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 27 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2017 r. przez
Wykonawcę Skamex Sp. z o.o. Sp. k., ul. Częstochowska 38/52 lok. 410 93-121 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzkie Wielospecjalistyczne
Centrum Onkologii i Traumatologii im. Mikołaja Kopernika, ul. Pabianicka 62 93-513
Łódź
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Skamex Sp. z o.o. Sp. k.,
ul. Częstochowska 38/52 lok. 410 93-121 Łódź
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
– Skamex Sp. z o.o. Sp. k., ul. Częstochowska 38/52 lok. 410 93-121 Łódź tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
……………………………...
Sygn. akt KIO 1866/ 17
Uzasadnienie
Zamawiający: Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Trauma-
tologii im. Mikołaja Kopernika 93-513 Łódź, ul. Pabianicka 62 prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest: „Dostawa sprzętu medycznego dla Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum
Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi” nr ref.: 158/ZP/2017 (dalej
„Postępowanie” lub „Zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP. Postępowanie
ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/ S 032-057533
z dnia 15 lutego 2017 r., następnie zmienione Ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/ S 054-099517 z dnia 17 marca 2017 r.
Zamawiający podzielił zamówienie na 20 części (pakietów), w tym pakiet nr 2 – Strzykawki.
W dniu 28 sierpnia 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie
pakietu nr 2 wybierając ofertę firmy Bialmed Sp. z o.o. 12-230 Biała Podlaska,
ul. M. Konopnickiej 11A.
Odwołujący: Skamex Sp. z o.o. spółka komandytowa 93-121 Łódź,
ul. Częstochowska 38/52 wniósł, w dniu 7 września 2017 r., odwołanie wobec niezgodnych
z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających
na wyborze, jako najkorzystniejszej, w zakresie pakietu nr 2 oferty firmy Bialmed Sp. z o.o.
12-230 Biała Podlaska, ul. M. Konopnickiej 11A, która jego zdaniem winna zostać
odrzucona.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2),
w zw. z art. 87 ust. 1, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2), w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) – dalej
ustawa Pzp, poprzez wybór oferty która, jego zdaniem, nie spełnia wymagań określonych
przez Zamawiającego. Wskazuje, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 33 – dotyczącą
pakietu nr 2, poz. nr 10 i 11, udzieloną przez Zamawiającego w toku postępowania (pismem
z dnia 15.03.2017 r., nr EZ.28.158.349.2017.BWCH), ten wymagał zaoferowania strzykawek
zgodnych z „instrukcją zawartą w instrukcji obsługi pompy i w menu producentów B. Braun,
Alaris i Fresenius”. Tymczasem zaoferowane przez firmę Bialmed Sp. z o.o. strzykawki nie
są wymienione w instrukcji obsługi i menu pomp posiadanych przez Zamawiającego.
Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ jego oferta, po odrzuceniu
oferty firmy Bialmed Sp. z o.o., jest najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wnosi, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp o uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności polegającej
na wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach pakietu nr 2 oraz powtórzenia czynności
polegającej na badaniu i ocenie ofert w tej części, w szczególności oferty Bialmed Sp. z o.o.
pod katem jej odrzucenia.
Uzasadniając zarzuty odwołania oraz swoje żądania Odwołujący wskazał,
co następuje:
W trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w zakresie dotyczącym
opisu przedmiotu zamówienia dla pakietu nr 2 – poz. 10 i 11, zwracając się z prośbą
o wyjaśnienie czy Zamawiający wymaga by zaoferowane strzykawki były kompatybilne
ze sprzętem stosowanym w szpitalu. W odpowiedzi na powyższe Zamawiający w piśmie
z dnia 15.03.2017 r., nr EZ.28.158.349.2017.BWCH) doprecyzował, że posiada następujące
typy pomp strzykawkowych: głównie Ascor, B. Braun oraz Alaris i Fresenius. Potwierdził
również, że oczekuje zaoferowania strzykawek wymienionych w informacji zawartej
w instrukcji obsługi pompy i w menu.
Takie strzykawki zaoferował więc Odwołujący, w przeciwieństwie do strzykawek
zaoferowanych przez firmę Bialmed Sp. z o.o., które to nie spełniają powyższych wymogów.
Odwołujący podnosi, że mógł również zaproponować strzykawki takie jak znalazły się
w ofercie firmy Bialmed Sp. z o.o. i mógł zaproponować za te produkty cenę niższą niż
wskazana w jego ofercie, ale nie uczynił tego mając na uwadze, że produkty nie będą
spełniały wymagań określonych przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazuje, że strzykawki Margomed (oferowane przez firmę Bialmed Sp. z o.o.)
nie są wymienione w instrukcji obsługi i menu pomp wskazanych producentów.
Podkreśla, że wymagania Zamawiającego w tym zakresie były zasadne bowiem to
producent pomp ustala jakie rodzaje strzykawek będą dobrze współpracowały z danym
typem pompy. Podczas testów producent - celem właściwego działania pompy
- wprowadza do niej odpowiednie oprogramowanie do poszczególnych typów strzykawek.
Jedynie strzykawki przebadane w taki sposób, wskazane przez producenta pompy
i wyświetlane w menu pompy gwarantują odpowiednie współdziałanie strzykawki z pompą.
Strzykawki Margomed nie zostały takiej procedurze poddane przez producentów pomp
posiadanych przez Zamawiającego, co przyznaje producent w oświadczeniu złożonym
przez firmę Bialmed Sp. z o.o. bowiem stwierdza, że w pompach infuzyjnych niektórych
producentów w menu nie da się wybrać strzykawki „50 Margomed”, proponując w o miejsce
wybór strzykawek innych producentów „50 Polfa Lublin” lub „Braun Omniix”.
Odwołujący podnosi, że co prawda firma Bialmed Sp. z o.o. złożyła oświadczenie,
że zaoferowane przez nich strzykawki są zgodne z informacją zawartą w instrukcji obsługi
pomp i menu, jednak składając je mija się z prawdą.
Ulotka firmy Margomed odnosi się do etapu produkcji a nie etapu kalibracji
(dopasowania) strzykawki do pompy, a zatem jest nieprzydatna do stwierdzenia czy
strzykawka Margomed jest kompatybilna z pompami Zamawiającego. Co więcej z ulotki tej
wynika bezpośrednio, że „w starych typach urządzeń dozujących, bez aktualnego
oprogramowania” w menu pomp nie ma możliwości wyboru strzykawki „50 Margomed”,
zamiast tego trzeba wybrać inne strzykawki „50 Polfa Lublin” lub „50 Braun Omnifix”, co
potwierdza, że strzykawki Margomed nie zostały skalibrowane przez producenta pomp i nie
ma ich w menu a co za tym idzie nie spełniają one wymagań opisanych przez
Zamawiającego w dokumentacji przetargowej.
Odwołujący podkreśla, że strzykawki Margomed nie zostały poddane kalibracji przez
producentów pomp posiadanych przez Zamawiającego, co rodzi ryzyko nieprawidłowego
działania pompy infuzyjnej. Kalibracja pozwala również na zapewnienie podaży ściśle
określonej dawki leku w określonym czasie podaży.
Wybór oferty firmy Bialmed Sp. z o.o. rodzi dla Zamawiającego duże ryzyko.
Odwołujący wskazuje, że używanie strzykawek co do których istnieje nawet najmniejsze
prawdopodobieństwo niekompatybilności z pompami skutkuje naruszeniem zasad
bezpieczeństwa w używaniu pomp, rodzi ryzyko zarówno dla personelu jak też
świadczeniobiorców. Może też prowadzić do uszkodzenia pompy, w zakresie nieobjętym
gwarancją producenta.
Odwołujący wskazuje na możliwość naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948 ze zm.),
w szczególności art. 90 ust. 1 tej ustawy stanowiącego, że „Wyrób powinien być właściwie
dostarczony, prawidłowo zainstalowany i utrzymywany oraz używany zgodnie
z przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu jest obowiązany do przestrzegania
instrukcji używania”. Poprzez stosowanie strzykawek firmy Margomed, nie wymienionych
w instrukcji użytkowania pomp, Zamawiający narusza ten przepis.
Izba, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie
zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia
o zamówieniu, SIWZ, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego Bialmed
Sp. z o.o. oraz treścią pytań i odpowiedzi udzielanych w toku postępowania przez
Zamawiającego, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie oraz treścią pism
procesowych złożonych przez Odwołującego na rozprawie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, oferty złożonej w postępowaniu przez firmę
Bialmed Sp. z o.o., jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym
a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. Izba uwzględniła
również i poddała ocenie złożone na rozprawie: odpowiedź Zamawiającego na odwołanie
zawierającą Umowę nr 151/12/A z dnia 11 października 2013 r. zawartą przez
Zamawiającego z firmą Skamex Sp. z o.o. Sp. komandytowa na dostawy sprzętu
medycznego, obowiązującą od dnia 11 października 2013 r. do dnia 11 października 2016 r.,
treści pytań i odpowiedzi Zamawiającego w poprzednio prowadzonym postepowaniu,
którego przedmiotem była dostawa sprzętu medycznego (znak sprawy Zamawiającego
151/12), w którym to postępowaniu wyłoniono jako Wykonawcę firmę Skamex Sp. z o.o.
Sp. komandytowa; Instrukcje użytkowania pomp strzykawkowych będących na wyposażeniu
szpitala: Braun Perfusor Space, Fresenius Pilot A2, Ascor AP14, zdjęcia prezentujące
pompy posiadane przez Zamawiającego uwidaczniające menu pompy tych pomp; złożone
przez Odwołującego instrukcje obsługi pomp infuzyjnych: Braun Perfusor Space, Pilot A2,
Alaris CC, Alaris GH i inne, Fresenius Injectomat MC Agilia, Fresenius Injectomat TIVA Agilia
oraz wyciągi z instrukcji pomp Braun Perfusor Compact S, Braun Perfusor Compact, Braun
Perfusor FM, Braun Perfusor FM przedłożone jako dowód jakie strzykawki są wymienione
w wykazie sporządzonym przez producenta jako kompatybilne z pompą, raport FDA wraz
z tłumaczeniem - problemy dot. ciągłości przepływów płynów przy niskich przepływach infuzji
w pompach strzykawkowych - na okoliczność jakie strzykawki są wymienione w wykazie
sporządzonym przez producenta jako kompatybilne z pompą.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Niniejsze postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp w kwestionowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w części (pakiecie) nr 2.
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku
potwierdzenia się zarzutów i naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, a jest jedyną ofertą, oprócz oferty Odwołującego, złożoną w niniejszym
postępowaniu w zakresie części (pakiecie) 2 zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Postępowanie o wartości powyżej 209 000,00 euro na “Dostawę sprzętu medycznego
dla Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M.
Kopernika w Łodzi”, prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 15 lutego 2017 r. pod numerem 2017/ S 032-057533, następnie zmieniono
Ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2017/ S 054-099517 z dnia 17 marca 2017 r. Zamawiający podzielił zamówienie
na 20 części (pakietów), w tym pakiet nr 2 – Strzykawki.
Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ (Załącznik nr 2a – Formularz
cenowy) opisał przedmiot zamówienia w zakresie pakietu nr 2 – Strzykawki w następujący
sposób: poz. 10 „Strzykawka 50 ml do pomp Luer Lock. Strzykawka jednorazowa 50 ml
do pomp infuzyjnych z końcówką Luer Lock. Strzykawka z przeźroczystym cylindrem,
podwójną skalą. Sterylna, niepirogenna i nietoksyczna”, w poz. 11 „Strzykawka do pomp
infuzyjnych Luer Lock bursztynowa 50 ml (60), przezroczysty cylinder wykonany
polipropylenu, ergonomicznie ukształtowany tłok wykonany z polietylenu, centrycznie
położony łącznik luer-lock, uszczelnienie w postaci podwójnego pierścienia, minimalna
objętość zalegająca (przestrzeń martwa), kryza ograniczająca zabezpieczająca przed
przypadkowym wysunięciem tłoka, bezskokowy przesuw w cylindrze, 4-stronne napięcie
tłoka, wyraźna i trwała skala co 1 ml, koloru czarnego, skala przedłużona do 60 ml”.
Niniejszy opis nie wskazywał w tych pozycjach dla pomp jakiego producenta są zamawiane
strzykawki a jedynie na typ pomp Luer-Lock. Jednocześnie z treści Formularza cenowego
wynika, że obowiązkiem Wykonawcy było wpisanie do tabeli, oprócz ceny jednostkowej za
oferowany przez niego produkt, takich informacji jak: producent, nazwa handlowa, numer
katalogowy, klasa wyrobu medycznego.
Odwołujący, mając wątpliwości co do tak sprecyzowanego opisu przedmiotu
zamówienia, zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienia treści SIWZ, w tym
w zakresie pakietu nr 2, poz. 10 i 11. W zakresie poz. 10 zadano Zamawiającemu pytanie:
„Czy Zamawiający dopuści do zaoferowania w tej pozycji strzykawkę 50 (60) ml do pomp
Luer Lock produkowaną przez firmę Margomed. Strzykawka jednorazowa 50 (60) ml. do
pomp infuzyjnych z końcówką luer lock. Strzykawka z przeźroczystym cylindrem, podwójną
skalą. Sterylna, niepirogenna i nietoksyczna ?”. Pismem z dnia 15 marca 2017 r. (znak
EZ.28.158.349.2017.BWCH) Zamawiający potwierdził, że dopuszcza strzykawkę tego
producenta, spełniającą pozostałe parametry (pytanie nr 30 i odpowiedź na nie).
Jednocześnie Odwołujący zadał pytanie dotyczące opisu w poz. 10 i 11 o treści: „W celu
zapewnienia pełnej kompatybilności zaoferowanych strzykawek z pompą infuzyjną
i bezawaryjnego podawania leku prosimy Zamawiającego o podanie producentów i typów
posiadanych pomp strzykawkowych oraz potwierdzenie, iż zaoferowane strzykawki do pomp
infuzyjnych winny być wymienione w oryginalnej instrukcji obsługi w/w pomp i menu pompy
w celu zapewnienia bezawaryjnego działania pompy”. Tym samym pismem Zamawiający
udzielił odpowiedzi: „Zamawiający posiada w szpitalu następujące typy pomp
strzykawkowych: głównie Ascor, B. Braun oraz Alaris i Fresenius. strzykawki zgodne
z instrukcją zawartą w instrukcji obsługi pompy i w menu” (pytanie i odpowiedź na pytanie
nr 33).
W postępowaniu, dla pakietu nr 2 ofertę złożyło dwóch Wykonawców. W swojej
ofercie, w Formularzu cenowym Odwołujący zaoferował strzykawkę producenta Benton
Dickinson (w pozycji nazwa handlowa wpisując BD Plastipak). Oferta firmy „Bialmed”
Sp. z o.o. w tych pozycjach zawierała odpowiednio informacje: producent – Margomed,
nazwa handlowa w poz. 10: strzykawka do pomp infuzyjnych Luer Lock, w poz. 11:
strzykawka bursztynowa do pomp infuzyjnych Luer Lock).W dniu 17 sierpnia 2017 r.
(pismem znak EZ.28.158.1577.2017.BWCH) Zamawiający wezwał Wykonawcę firmę
Bialmed Sp. z o.o., w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie
dotyczącym Opisu przedmiotu zamówienia w poz. 10 i 11, prosząc
o jednoznaczne potwierdzenie, że oferowane w ramach tego pakietu strzykawki, w tych
pozycjach, których producentem jest Margomed mogą być bezpiecznie i bezkolizyjnie
stosowane do terapii dożylnej dla chorych, w pompach posiadanych przez szpital oraz że
oferowane strzykawki są zgodne z informacją zawartą w instrukcji obsługi pompy i w menu.
W odpowiedzi na niniejsze Wykonawca, w piśmie z dnia 21 sierpnia 2017 r., złożył
oświadczenie, iż strzykawki oferowane w tych pozycjach, których producentem jest
Margomed „(…) spełniają wymagania norm PN-EN ISO 7886-1:2000, PN-EN 7886-2:2002
i PN-EN 1707:2000. W zakresie określonym przez te normy są kompatybilne z pompami
infuzyjnymi wszystkich producentów tych urządzeń a co za tym idzie mogą być bezpiecznie
i bezkolizyjnie stosowane do terapii dożylnej dla chorych w pompach infuzyjnych oraz
są zgodne z informacją zawartą w instrukcji obsługi pomp iw menu”. Na potwierdzenie
złożonego oświadczenia Wykonawca dołączył oświadczenie producenta strzykawek firmy
Przedsiębiorstwo Produkcyjne Margomed 20-315 Lublin, Al. Wincentego Witosa 38 z dnia
25 lipca 2016 r. potwierdzające, że strzykawki zaoferowane w pakiecie 2 w pozycji 10
(strzykawka trzyczęściowa do pomp infuzyjnych 50/60 ml o numerze katalogowym 007 111)
oraz w pozycji 11 (strzykawka bursztynowa do leków światłoczułych o numerze katalogowym
007 121) spełniają wymagania norm, są kompatybilne z pompami infuzyjnymi wszystkich
producentów tych urządzeń m.in. firmy Ascor, Fresenius, BBraun, Alaris w zakresie
określonym w tych normach. Gwarantuje to ich bezpieczne i bezkolizyjne stosowanie do
terapii dożylnej. Producent oświadczył również, że komunikatem identyfikującym strzykawkę
w pompach infuzyjnych dedykowanych jest „50 MARGOMED”. W starych typach urządzeń
dozujących, które nie posiadają aktualnego oprogramowania, należy stosować komunikat
„50 POLFA LUBLIN” lub „50 BRAUN OMNIFIX”.
W dniu 28 sierpnia 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie pakietu nr 2 wybierając ofertę firmy Bialmed Sp. z o.o. 12-230 Biała Podlaska,
ul. M. Konopnickiej 11A. Z decyzją tą nie zgodził się Odwołujący zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2), w zw. z art. 87 ust. 1, w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 2), w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty która, jego zdaniem, nie
spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania.
Na rozprawie strony postępowania odwoławczego podtrzymały swoje
stanowiska. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający już na etapie odpowiedzi na pytania
jasno sprecyzował, że strzykawki mają być zgodne z instrukcją użytkowania i wymienione
w menu pompy. Nieprzypadkowo użył w tym zdaniu spójnika „i”, zatem wymaganie w tym
zakresie należy traktować łącznie. Tymczasem strzykawki firmy Margomed nie są
wymienione w instrukcji użytkowania, które to instrukcje załączył Zamawiający
do odpowiedzi na odwołanie, a dotyczą one pomp stosowanych przez szpital. Nie podzielił
stanowiska Zamawiającego, że w menu pompy można wybrać inny typ strzykawki, opierając
się jedynie na oświadczeniu producenta tychże strzykawek. Podniósł, że tylko producent
pompy ma prawo wskazać jaki typ strzykawki może być stosowany w danym urządzeniu.
Tylko jednoznaczne wskazanie przez producenta pompy typu stosowanej strzykawki
gwarantuje właściwą współpracę strzykawki z pompą, a dokładnie zapewnia właściwą podaż
leku.
Odwołujący podniósł, że gdyby Zamawiający nie wymagał takiej zgodności, to on
sam mógłby zaproponować w swojej ofercie strzykawkę Margomed. Wskazuje na treść
odpowiedzi na pytania, które zadał w toku postępowania podnosząc, iż pomiędzy
odpowiedzią udzieloną na pytanie nr 30 i odpowiedzią na pytanie nr 33 (pismo
Zamawiającego z dnia 15 marca 2017 r.) istnieją rozbieżności, które spowodowały,
że w swojej ofercie wskazał strzykawki innego producenta.
Zamawiający, w toku rozprawy, wskazał że udzielając odpowiedzi na pytania
Odwołującego, wskazał jedynie producentów pomp jakie znajdują się w jego dyspozycji. Nie
przesądza to do jakich pomp będzie stosował strzykawki firmy Margomed. Zwrócił uwagę,
że w treści odwołania pominięty został fakt, że w odpowiedzi na pytanie 30 (pismo
Zamawiającego z dnia 15 marca 2017 r.) Zamawiający jasno dopuścił strzykawki firmy
Margomed. Ponadto wskazał na treść instrukcji pomp: firmy Braun, będącej użytkowanej
aktualnie przez Zamawiającego, gdzie na zdjęciu jasno pokazane jest, iż w menu pompy
tego producenta można wybrać strzykawki firmy Margomed. Podniósł, że w przypadku
starszych modeli pomp producenci nie są zainteresowani bieżąca aktualizacją
oprogramowania. Nie oznacza to jednak, że nie można dokonać wyboru w menu pompy
innego typu strzykawki niż strzykawka Margomed. W starszych urządzeniach w menu pompy
znajdują się określenia zamienne. Oznacza to, iż można dokonać wyboru zamienników
i stosować wówczas strzykawki firmy Margomed. Stanowisko swoje oparł na treści
oświadczenia z dnia 25.07.2017 r., gdzie sam producent strzykawek dopuszcza taką
sytuację. Odnosi się również do zarzutu stawianego przez Odwołującego, iż stosowanie
strzykawek firmy Margomed w pompach posiadanych przez szpital niesie za sobą liczne
ryzyka związane z niewłaściwą pracą urządzeń. Wskazuje, że w ramach zawartej
z Odwołującym umowy (która zakończyła się w kwietniu 2017 r.) ten dostarczał właśnie
strzykawki tego producenta. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie powodowało to ani
zagrożeń dla pacjentów, ani też dla personelu szpitala.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnienie, nie potwierdził się
bowiem zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. W tym
zakresie należy zauważyć, iż zapisy w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ (Załącznik nr 2a
– Formularz cenowy) opisywały przedmiot zamówienia w zakresie pakietu nr 2 – Strzykawki
w poz. 10 i 11, w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, nie wskazujący na
określonego producenta. Zamawiający określił jedynie typ pomp tj. Luer-Lock. Jednocześnie
z treści Formularza cenowego wynika, że obowiązkiem Wykonawcy było wpisanie do tabeli,
oprócz ceny jednostkowej za oferowany przez niego produkt, takich informacji jak:
producent, nazwa handlowa, numer katalogowy oraz klasa wyrobu medycznego. Tym
samym wybór w tym zakresie został pozostawiony wykonawcom. Oferowane produkty
musiały jedynie spełniać pozostałe, opisane w tych pozycjach, wymagania.
Odwołujący, w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się w tym zakresie
do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. W jednym z pytań (dotyczącym pozycji nr 10)
prosił o jednoznaczną odpowiedź czy w tej pozycji Zamawiający dopuści do zaoferowania
strzykawkę 50 (60) ml do pomp Luer Lock producenta - firmę Margomed. W kolejnym
pytaniu (dotyczącym łącznie pozycji nr 10 i 11) poprosił Zamawiającego o podanie
producentów i typów posiadanych pomp strzykawkowych oraz potwierdzenie,
iż zaoferowane strzykawki do pomp infuzyjnych winny być wymienione w oryginalnej
instrukcji obsługi w/w pomp i menu pomp, w celu zapewnienia ich bezawaryjnego działania.
Zamawiający, w odpowiedzi na nie, doprecyzował, że posiada w szpitalu następujące typy
pomp strzykawkowych: głównie Ascor, B. Braun oraz Alaris i Fresenius oraz wskazał,
że oferowane strzykawki winny być zgodne z instrukcją zawartą w instrukcji obsługi pompy
i w menu. Należy zauważyć, że odpowiedzi na powyższe pytania należy czytać łącznie.
W opisie żadnej z pozycji nie znalazło się jednoznaczne wskazanie strzykawki jakiego
producenta zostaną zaakceptowane przez Zamawiającego. Skoro, jak podnosi Odwołujący
na rozprawie, odpowiedzi na powyższe pytania były wzajemnie sprzeczne i wprowadzające
w błąd, miał on możliwość zwrócenia się do Zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 ustawy
Pzp, z prośbą o wyjaśnienie tych rozbieżności. Odpowiedzi te wskazują również
jednoznacznie, iż w zakresie pozycji 10 Zamawiający jednoznacznie przesądził
o zaakceptowaniu w ofercie strzykawki producenta – firmy Margomed.
Tym samym kwestią sporną pozostaje, czy w świetle odpowiedzi na pytanie 33
i wskazanie przez Zamawiającego, że oferowane strzykawki winny być zgodne z instrukcją
zawartą w instrukcji obsługi pompy i w menu, firma Bialmed Sp. z o.o. zaoferowała produkt
zgodny z zapisami SIWZ. Izba zauważa, iż w tym zakresie, należy przyjąć oświadczenie
Wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, jednoznacznie potwierdził, że oferowane w ramach tego pakietu
strzykawki (w zakresie opisanym w pozycji 10 i 11), których producentem jest Margomed
mogą być bezpiecznie i bezkolizyjnie stosowane do terapii dożylnej dla chorych, w pompach
posiadanych przez szpital oraz że oferowane strzykawki są zgodne z informacją zawartą
w instrukcji obsługi pompy i w menu. Ponadto wskazał, że są one kompatybilne z pompami
infuzyjnymi wszystkich producentów tych urządzeń a co za tym idzie mogą być bezpiecznie
i bezkolizyjnie stosowane do terapii dożylnej dla chorych w pompach infuzyjnych.
Dodatkowo, na potwierdzenie złożonego przez siebie oświadczenia, Wykonawca dołączył
oświadczenie producenta strzykawek firmy Margomed potwierdzające, że strzykawki
zaoferowane w pakiecie 2 w pozycji 10 (strzykawka trzyczęściowa do pomp infuzyjnych
50/60 ml o numerze katalogowym 007 111) oraz w pozycji 11 (strzykawka bursztynowa
do leków światłoczułych o numerze katalogowym 007 121) spełniają wymagania norm,
są kompatybilne z pompami infuzyjnymi wszystkich producentów tych urządzeń m.in. firmy
Ascor, Fresenius, BBraun, Alaris w zakresie określonym w tych normach. Gwarantuje to ich
bezpieczne i bezkolizyjne stosowanie do terapii dożylnej. Producent oświadczył również,
że komunikatem identyfikującym strzykawkę w pompach infuzyjnych dedykowanych jest
„50 MARGOMED”. W starych typach urządzeń dozujących, które nie posiadają aktualnego
oprogramowania, należy stosować komunikat „50 POLFA LUBLIN” lub „50 BRAUN
OMNIFIX”. Odwołujący ani w odpowiedzi na odwołanie ani też w toku rozprawy nie
przedstawił dowodów na to, że oświadczenie Wykonawcy oraz producenta strzykawek jest
w tym zakresie nieprawdziwe.
Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 211)
za wyrób, wykonanie oceny zgodności tego wyrobu przed jego wprowadzeniem do obrotu
odpowiada jego wytwórca – firma Margomed. Na nim, jako producencie, spoczywa
obowiązek, przed wprowadzeniem wyrobu na rynek, przeprowadzenie procedury zgodności.
Potwierdza ona, że wyrób spełnia wszystkie wymagania zasadnicze. Procedura taka
przeprowadzana jest w zależności od klasy wyrobu medycznego, wskazującej ryzyko jego
użycia. Po przeprowadzeniu oceny zgodności wytwórca wyrobu sporządza deklarację
zgodności, w której potwierdza spełnienia przez wyrób odpowiednich wymagań.
Jednocześnie, zgodnie z art. 11 ust. 1 cytowanej ustawy, wyroby wprowadzane do obrotu,
wprowadzane do używania, sprowadzane spoza terytorium państw członkowskich przez
świadczeniodawcę na własny użytek lub dostarczane w sprzedaży wysyłkowej są
oznakowane znakiem CE. Stanowi to gwarancję i zapewnienie dla odbiorcy i przyszłego
użytkownika, że wyrób może być bezpiecznie stosowany i spełnia wszystkie standardy
jakości. Tym samym należało przyjąć w tym zakresie oświadczenie producenta wyrobu.
Skoro zatem producent oświadcza, że oferowane strzykawki są zgodne z informacją
zawartą w instrukcji obsługi pompy i w menu oraz wskazuje jakie komunikaty w menu pompy
identyfikują strzykawkę w pompach infuzyjnych (w dedykowanych jest to „50 MARGOMED”
zaś w starych typach urządzeń dozujących, które nie posiadają aktualnego oprogramowania
dopuszcza wybór innego komunikatu: „50 POLFA LUBLIN” lub „50 BRAUN OMNIFIX) należy
uznać zarzut Odwołującego, że strzykawki nie są identyfikowane w menu pompy – za
nietrafiony. Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
dotyczący niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp obowiązkiem stron jest
wskazanie dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar
dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która
z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Izby)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się
z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Skoro zatem Odwołujący nie przedstawił przeciwdowodów uzasadniających jego twierdzenia
co do treści oświadczenia firmy Bialmed Sp. z o. należało uznać, że strona Odwołująca
zaniechała aktywności dowodowej i w tym zakresie oprzeć się na dowodach
przedstawionych przez Zamawiającego.
Co do zarzutu, że strzykawki firmy Margomed nie są wymienione w instrukcji
użytkowania pomp stosowanych przez szpital, Izba uznała ten zarzut za niezasadny. Oparła
się również na jednoznacznym w tym zakresie oświadczeniu producenta, które wskazywało
na możliwość stosowania strzykawek firmy Margomed ze wszystkimi typami pomp będących
na wyposażeniu szpitala. Przedstawione w toku rozprawy dowody z instrukcji użytkowania
pomp strzykawkowych, w tym stosowanych przez szpital (zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego) pomp Braun Perfusor Space oraz Fresenius Pilot A2 wskazują
na możliwość używania różnych typów strzykawek. W instrukcji użytkowania pomp Braun
Perfusor Space producent wskazuje preferowane typy strzykawek, zaś w razie wątpliwości
odsyła w tym zakresie do dostawców produktu (strzykawek). Możliwość stosowania
strzykawek różnych producentów dopuszcza też producent pompy Fresenius PILOT A2.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał również, że strzykawki Margomed nie zostały
poddane procedurze kalibracji przez producentów pomp posiadanych przez Zamawiającego,
a co za tym idzie ich stosowanie niesie za sobą ryzyka związane z niewłaściwą pracą
urządzeń. Nie potwierdził się też zarzut niekompatybilności strzykawek tego producenta
z urządzeniami Zamawiającego. W toku rozprawy Zamawiający wskazał, że w ramach
zawartej z Odwołującym umowy (obowiązującej do kwietnia br.), co przyznał Odwołujący,
dostarczał strzykawki firmy Margomed i były one stosowane do pomp aktualnie
użytkowanych przez szpital. W tym czasie nie stwierdzono niewłaściwego działania urządzeń
ani też zagrożenia dla personelu medycznego czy pacjentów, wynikającego z niewłaściwej
współpracy pomp ze strzykawkami. Jednocześnie sam Odwołujący w treści odwołania
stwierdza, iż mógł zaproponować w swojej ofercie ten sam produkt jaki znalazł się w ofercie
firmy Bialmed Sp. z o.o., ale nie uczynił tego tylko z tego powodu, że produkty te nie będą
spełniały wymagań określonych przez Zamawiającego.
Tym samym Izba potwierdza zasadność działań Zamawiającego, polegających
na dokonaniu wyboru oferty firmy Bialmed Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy PZP oraz Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238
ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………
……………………………….
……………………………….