Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: 1888/17

WYROK
z dnia 27 września 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 25 września 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2017 r. przez wykonawcę B.
S.A., (...), w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., (...),

przy udziale:
A. wykonawcy P. S.A., (...), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
B. wykonawcy S. Sp. z o. o., (...), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę B. S.A. z siedzibą w W. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę B. S.A. z siedzibą W. tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy B. S.A. z siedzibą W. na rzecz zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., (…), kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.



Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt KIO 1888/17
Uzasadnienie

PKP Polskie Unie Kolejowe S.A. z siedzibą w W. Centrum Realizacji Inwestycji Region
Centralny (Zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na stacji Idzikowice w ramach projektu pn.
„Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa Etap II (nr referencyjny:
IREZAlj-216-34/17; dalej jako „Postępowanie") Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dz. U. UE nr 2017/S 165-340513 w dniu 30 sierpnia 2017 r. Tego dnia
Zamawiający udostępnił na stronie internetowej siwz wraz z załącznikami.

B. S.A. z siedzibą w W. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego dotyczącej SIWZ w
sposób naruszający przepisy ustawy Pzp.
Zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc postępowanie naruszył w szczególności następujące
przepisy:
1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w
całości wymagania Zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję,
2) § 15 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (pfu)
poprzez zaniechanie sporządzenia pfu w sposób umożliwiający ustalenie planowanych
kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty szczególnie w
zakresie obliczenia ceny oferty,
3) art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353.1 kc przez
ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego
właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i
prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego,
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz niezgodny z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z zarzutami wnosi o nakazanie zamawiającemu:
- dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania,

- odpowiedniej zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to niezbędne.
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący
jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia
wskazanych przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Szkoda ta polega na ryzyku
wyłączenia możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w
związku z jego realizacją.
Powyższe w połączeniu z faktem, iż czynności Zamawiającego objęte niniejszym
odwołaniem nie tylko naruszają wskazane powyżej przepisy ustawy Pzp ale również
ograniczają konkurencyjność w ramach postępowania i szeroko rozumiany dostęp do
zamówienia, dowodzi wypełnienia przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania,
zdefiniowanych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
I. Uwagi ogólne
1. Każda część specyfikacji winna być precyzyjna i jasna, zaś jej zapisy powinny być
sformułowane w sposób eliminujący potrzebę wnioskowania, co należy uczynić w jej
wykonaniu, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca nałożył na
zamawiającego szereg szczegółowych obowiązków, którym musi sprostać na etapie
przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym podczas
formułowania każdej z części specyfikacji.
2. Opis przedmiotu zamówienia, powinien pozwolić każdemu z potencjalnie
zainteresowanych danym zamówieniem wykonawcom, przygotowanie i złożenie ważnej
oferty, w tym umożliwić precyzyjne obliczenie ceny za jego realizację. Zamawiający powinien
posługiwać się dostatecznie dokładnymi i zrozumiałymi określeniami oraz uwzględniać
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
3. Celem zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo
cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w żadnym z elementów (w tym również
w elemencie odnoszącym się do przedmiotu zamówienia) w sposób, który negatywnie
wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka
gospodarczego na wykonawcę. Postanowienia umowy powinny zostać przy tym określone
w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową.
4. Zobowiązania Zamawiającego dotyczące kształtowania treści SIWZ, w tym opisu
przedmiotu zamówienia oraz przyszłych zobowiązań kontraktowych, były przedmiotem
rozstrzygnięć KIO na tle postępowań dotyczących realizacji inwestycji infrastrukturalnych.
Np. KIO 897/15), KIO 1607/16 czy KIO 437/16), w ramach których konsekwentnie
podkreślano m.in. iż obciążanie wykonawców w całości ryzykiem wystąpienia okoliczności
nieznanych na etapie ofertowania jest niewłaściwe, a opz powinien być na tyle precyzyjny

aby umożliwiał skalkulowanie ceny ofertowej. Naganność praktyk nieuwzględniających
powyższych postulatów wzmożona jest przy inwestycjach infrastrukturalnych, w ramach
których skala ryzyk związanych z każdą niedoprecyzowaną i nieznaną okolicznością wiąże
się z ogromnymi kosztami, które spowodować mogą w konsekwencji nieopłacalność
kontraktu, a w skrajnych przypadkach nawet upadłość podmiotu realizującego dane zadanie
inwestycyjne. Dlatego też jak wskazywała KIO w wyroku KIO 1607/16 „opis przedmiotu
zamówienia stanowi kluczowy element dokumentacji, która jest przygotowana przez
zamawiającego i nie może być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony, wzajemnie
niespójny, przenoszący na wykonawców składających ofertę ciężar jego dookreślenia. Za
niedopuszczalną należy uznać praktykę opisu przedmiotu zamówienia poprzez zdarzenia
przyszłe, niedookreślone, których rzeczywista potrzeba wykonania jak i rozmiar uzależnione
są od rezultatu podjętych przez wykonawcę czynności już na etapie realizacji
(...).Nadużywanie praw podmiotowych przez zamawiającego do ustalania warunków
zamówienia, nie służy realizacji celów zakładanym przez ustawę pzp - otwartych na
konkurencję. Zniechęca wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, gdzie granice
przedmiotu zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały w sposób przewidywalny
określone, a wykonawcę obarcza się nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. W
warunkach tak prowadzonego postępowania, każdy z wykonawców będzie mógł inaczej
identyfikować poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do złożenia nieporównywalnych
ofert". Cytowany wyrok dotyczył postępowania prowadzonego w formule „zaprojektuj i
wybuduj" która dopuszczając pewien margines doprecyzowania opisu przedmiotu
zamówienia na etapie realizacji inwestycji, nie przerzuca jednak wszelkich ryzyk z tym
związanych na wykonawców i nie zwalnia Zamawiającego z konieczności respektowania
wyżej zdefiniowanych obowiązków w zakresie opisania przedmiotu zamówienia.
II. Stan faktyczny - konkretyzacja zarzutów i wniosków Odwołującego
II.1. Kolizje z sieciami zewnętrznymi
1. W ramach pkt 3.6.11 Programu Funkcjonalno-Użytkowego (strona 91), Zamawiający
wskazał co następuje: „Wykonawca jest zobowiązany do uzyskania niezbędnych informacji i
zidentyfikowania przebiegu kolidującej infrastruktury takiej jak dreny, linie i słupy telefoniczne
oraz elektryczne, ujęcia wodne, gazociągi, a także obiekty budownictwa lądowego, itp.,
przed wykonaniem jakiegokolwiek wykopu i rozpoczęciem innych robót mogących naruszyć
to urządzenie lub instalacji oraz do usunięcia kolizji w przypadku ich wystąpienia. W
przypadku wystąpienia kolizji Wykonawca wykona usunięcie kolizji w ramach „Ceny i
Terminu Wykonania Umowy". Ponadto, w ramach wskazanego punktu wskazane zostało, iż
„Wykonawca poniesie odpowiedzialność za ewentualne straty wynikłe z tytułu każdej awarii
związanej z przebudową kolizji, a zawinionej przez Wykonawcę”.

2. Jednocześnie, w ramach przekazanej dokumentacji, w żadnym miejscu nie została
ujęta lista kolizji, które w ramach tej inwestycji miałyby wystąpić. Innymi słowy, Zamawiający,
który jako krajowy zarządca infrastruktury kolejowej, dysponuje narzędziami do
szczegółowego opisania przedmiotu zamówienia w tym zakresie, przerzuca
odpowiedzialność za ten element na wykonawców, którzy nie dysponują danymi
umożliwiającymi oszacowanie swojej ceny ofertowej w tym zakresie. W tym kontekście
podkreślić należy, że Zamawiający dysponuje szczegółowymi danymi i dokumentami
źródłowymi o stanie i przebiegu kolizyjnej infrastruktury występującej na linii planowanej
inwestycji, ponieważ zarówno samodzielnie jako zarządca infrastruktury kolejowej, jak i za
pośrednictwem swoich służb odpowiedzialnych za uzgadnianie budowy i/lub przebudowy
sieci krzyżujących się z układami torowymi, prowadzi stosowne inwentaryzacje, aktualizując
mapy podległych mu terenów związanych z planowanymi inwestycjami.
3. Koszt usunięcia kolizji, o których mowa w kwestionowanym punkcie PFU, bez wiążącej
informacji znajdującej się w udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji
postępowania, Wykonawca będzie mógł precyzyjnie zidentyfikować dopiero w trakcie
budowy rzeczonej inwestycji, co w konsekwencji oznacza, iż na etapie ofertowania
obowiązany byłby do oszacowania nieznanych i niemożliwych do identyfikacji ryzyk. Taka
sytuacja determinuje, iż koszty związane z tym elementem każdy z oferentów mógłby
oszacować na odmiennym poziomie, co jest sytuacją niekorzystną dla samego
Zamawiającego, narażającego się na uzyskanie nieporównywalnych ofert. Kalkulacja
nieznanych do oszacowania ryzyk związanych z elementami możliwymi do identyfikacji
dopiero na etapie realizacji zamówienia jest praktyką sankcjonowaną również w ramach
orzecznictwa dotyczącego postępowań prowadzonych w formule „zaprojektuj i wybuduj".
Tytułem przykładu można w tym kontekście wskazać na wyrok Izby w sprawie KIO 437/16,
potwierdzony następnie przez Sąd Okręgowy w Warszawie w ramach wyroku z dnia 8 lipca
2016 r. (sygn. akt XXIII Ga 675/16). Tak KIO, jak i Sąd uznały, że przez wzgląd na brak
możliwości przewidzenia zakresu i konsekwencji wynikających z okoliczności
identyfikowalnych dopiero na etapie realizacji zamówienia, postanowienia PFU
przerzucające na Wykonawcę ryzyko związane z tymi okolicznościami, są nieprawidłowe i
nie mogą zostać zaakceptowane. Warto podkreślić, że Sąd akcentował w tym zakresie, że
automatyczne uznanie a priori, iż ewentualne zmiany w zakresie realizacji zamówienia
wynikające z uwarunkowań wykrytych w ramach budowy inwestycji nie wpłyną ani na koszt
ani na czas inwestycji jest nielogiczne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym.
4. W aspekcie niniejszego zarzutu, koszty związane z usuwaniem infrastruktury
kolizyjnej mogą sięgać nawet kilkuset tysięcy złotych, które to koszty potęgowane są również
przez wzgląd na konieczność uzgadniania sposobu ich usunięcia z gestorami sieci. W

przypadku bowiem stwierdzenia kolizji wykonawca będzie musiał pozyskać warunki
przebudowy od gestora danej sieci, na które to warunki będzie miał ograniczony wpływ.
Koszty te generują tak duże ryzyko również przez to, że sieci wodociągowe, energetyczne
czy inne, występujące na linii planowanej inwestycji mogą być miejscami bardzo
zagęszczone.
5. Istotność wskazywanego zagadnienia i zasadność zarzutu podnoszonego w tym
aspekcie dostrzega zresztą sam Zamawiający, który na innych inwestycjach prowadzonych
przez siebie w formule „zaprojektuj i wybuduj" stosował mechanizmy zwalniające
wykonawców z konieczności ponoszenia nieznanych w tym zakresie ryzyk. Tytułem
przykładu wskazał zadanie pn. Prace na linii kolejowej (…) T. - Z. na odcinku O. – C. w
ramach projektu POIiŚ 2014-2020 nr 5.1-12 pn. „Prace na linii kolejowej (…) na odcinku T. -
O. – C.", gdzie Zamawiający zastosował mechanizm rozliczenia obmiarowego usunięcia
kolizji z wszystkimi sieciami. Podobnie, w przypadku postępowania na opracowanie
dokumentacji i wykonanie robót budowlanych - wymiana nawierzchni kolejowej wraz z
robotami towarzyszącymi na linii kolejowej (…) N.-O.(2) realizowanego w ramach projektu
„Rewitalizacja linii kolejowej (…) N. – O.(2)", gdzie wniesione zostało odwołanie dotyczące
identycznego postanowienia PFU jak w niniejszym przypadku, Zamawiający uwzględnił w
całości odwołanie rozpoznawane pod sygnaturą KIO 1749/17.
6. Zamawiający nie sprostał w zakresie dotyczącym usuwania kolizji z innymi sieciami
obowiązkowi prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, przerzucając w sposób
nieuprawniony ryzyko w tym zakresie na wykonawców. Tym samym naruszone zostały
przepisy ustawy Pzp i KC wyszczególnione w petitum odwołania.
7. W związku z tym, Odwołujący wnosi o modyfikację treści siwz poprzez:
- zdefiniowanie wszystkich kolizji koniecznych do usunięcia w ramach zamówienia;
- modyfikację pkt 3.6.11. PFU poprzez wskazanie, iż w ramach Ceny i Terminu
Wykonania Umowy uwzględnić należy jedynie kolizje zidentyfikowane w treści PFU, tj.
nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca w ramach Ceny i Terminu Wykonania
Umowy uwzględni usunięcie kolizji w lokalizacjach wskazanych w treści PFU, W przypadku
wystąpienia kolizji w innych lokalizacjach, terminy umowne i wynagrodzenie Wykonawcy
zostaną odpowiednio zmodyfikowane
- uzupełnienie Rozbicia Ceny Ofertowej o pozycję dotyczącą rozliczenia usunięcia kolizji z
wszystkimi sieciami wraz z określeniem kwoty, która będzie rozliczana.
II.2. Ryzyko związane z niewłaściwym oszacowaniem zakresu prac
1. W § 30 ust. 6 Warunków Umowy, stanowiących Tom II siwz, Zamawiający zawarł
postanowienie, zgodnie z którym: „Brak dokładności lub niewłaściwe oszacowanie zakresu
prac i robót budowlanych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym lub Rozbiciu Ceny

Ofertowej nie będzie miało żadnego wpływu na ważność Umowy oraz nie zwolni Wykonawcy
z wykonania przedmiotu Umowy, jak również nie będzie stanowiło podstawy do roszczeń ze
strony Wykonawcy".
Powyższe postanowienie, zdaniem Odwołującego stanowi próbę przerzucenia wszelkich
uchybień w obowiązkach ciążących na Zamawiającym w zakresie opisania przedmiotu
zamówienia na wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Taka praktyka,
zgodnie z cytowanym na wstępie orzecznictwem KIO jest niedopuszczalna, także w ramach
formuły „zaprojektuj i wybuduj", która zakładając co prawda pewną dozę niedoprecyzowania
w opisie przedmiotu zamówienia, mimo wszystko wymaga aby dane wyjściowe, które
przekazywane są przez Zamawiającego cechowały się precyzyjnością, zgodnie z
wytycznymi zdefiniowanymi w ustawie Pzp. Na podstawie danych przekazywanych przez
Zamawiającego w ramach PFU, Wykonawcy dokonują bowiem wyceny swojej oferty, stąd
też późniejsze podważenie tych podstaw przy jednoczesnym pozbawieniu możliwości
wysuwania roszczeń w tym zakresie stanowi wyraz przerzucenia nadmiernych ryzyk na
wykonawców. Jeśli jakiś elementy na podstawie którego wykonawcy przygotowywali swoją
ofertę, został opisany przez zamawiającego w sposób niedokładny, co w konsekwencji
spowoduje nieprzewidziane zmiany, chociażby w zakładanych kosztach realizacji umowy, to
wykonawcom powinien przysługiwać mechanizm umożliwiający wyegzekwowanie
odpowiedzialności za takie uchybienie od Zamawiającego.
3. Jednocześnie, powyższe postanowienie stanowi wyraz braku spójności z pozostałą
treścią Wzoru Umowy. Przykładowo w § 32 ust. 5 pkt 2) Wzoru Umowy przewidziano
możliwość zmiany umowy w wypadku wystąpienia nieprzewidzianych w SIWZ warunków
archeologicznych, technicznych, terenowych i wodnych. Pomimo więc, że Zamawiający
dostrzega znaczne ryzyko ciążące na wykonawcach chociażby w zakresie niedoprecyzowań
związanych z warunkami archeologicznymi, technicznymi czy terenowymi, przez wzgląd na
kwestionowaną ogólną klauzulę zwalniającą go z odpowiedzialności za niedoprecyzowania
istniejące w PFU, zdaniem Odwołującego, powołując się na jej treść, Zamawiający może
pozbawić wykonawców powyższego mechanizmu zabezpieczającego ich interesy, czyniąc
de facto treść § 32 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, postanowieniem iluzorycznym .
4. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący wnioskuje o
modyfikację treści siwz poprzez usunięcie postanowienia znajdującego się w § 30 ust. 6
Wzoru Umowy.
II.3. Postanowienia dotyczące gwarancji jakości
1. W ramach § 31 Wzoru Umowy, regulującego kwestie związane z rękojmią za wady i
gwarancją jakości, Zamawiający wprowadził m.in. następujące postanowienia:

• § 31 ust. 14 Warunków Umowy - „W przypadku nieprzystąpienia przez Wykonawcę
do usuwania zgłoszonych wad lub usterek w terminie (w szczególność wynikającym z karty
gwarancyjnej lub z ustaleń Stron) lub w przypadku konieczności natychmiastowego
usunięcia wad lub usterek, Zamawiający będzie uprawniony według swojego wyboru do
usunięcia wad lub usterek we własnym zakresie lub do zlecenia ich usunięcia innemu
podmiotowi, a koszty z tym związane pokryje z zabezpieczenia należytego wykonania
Umowy, o którym mowa w § 6 Umowy lub żądając od Wykonawcy zwrotu poniesionych
kosztów. W przypadku gdy koszty usunięcia wad lub usterek przewyższać będą kwotę
zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, Zamawiający uprawniony jest do żądania
zwrotu poniesionych kosztów, w część w jakiej nie zostały one pokryte z zabezpieczenia
należytego wykonania Umowy";
• § 31 ust. 17 Warunków Umowy - -Zamawiający może zażądać usunięcia wad lub
usterek w sposób przez siebie określony, a Wykonawca związany jest żądaniem
Zamawiającego"
2. Powyższe postanowienia, przyznając Zamawiającemu tak szerokie i jednocześnie nie
skatalogowane kompetencje w zakresie decydowania o wykonawców z udzielonych
zobowiązań gwarancyjnych, nieproporcjonalnym przerzuceniu ryzyk kontraktowych na
nieprecyzyjności w opisie przedmiotu zamówienia w tym wypaczają w konsekwencji ideę
zobowiązań gwarancyjnych, które stanowią rodzaj zobowiązania, w którym wykonawca robót
podejmuje się naprawy lub wymiany elementów rzeczy będącej przedmiotem umowy. W
przedmiotowym przypadku, pomimo podjęcia się zobowiązania gwarancyjnego w danym
zakresie, Wykonawcy mogą zostać dodatkowo obciążeni kosztami dokonanych napraw, bez
względu na swój przejaw aktywności w tym zakresie. Co istotne, nie zostało zdefiniowane co
Zamawiający rozumiał będzie przez przypadki kwalifikujące się do „natychmiastowego
usunięcia wad i usterek", które miałyby być usuwane na koszt wykonawcy, poza
obciążającymi go zobowiązaniami gwarancyjnymi. Innymi słowy, pomimo przyjęcia na siebie
zobowiązania do usunięcia zidentyfikowanych wad (i ponoszonych w tym zakresie kosztów),
wykonawcy niezależnie mieliby zostać obciążani kosztami napraw zlecanych innym
podmiotom, względnie usuwanych przez samego Zamawiającego, bez wpływu na decyzje w
przedmiocie kwalifikacji tych wad, ich rozmiaru i sposobu naprawy.
3. Podobnie w przypadku postanowienia zawartego w § 31 ust. 17 Warunków Umowy,
wykonawcy byliby zmuszeni do przyjęcia zobowiązania do usuwania wad, pozbawiając się
jakiegokolwiek wpływu na sposób realizacji ciążącego na nich zobowiązania. Zamawiający
poprzez wskazane postanowienie nie precyzuje tym samym, jakie zobowiązanie w zakresie
sposobu usuwania wad, potencjalni wykonawcy mieliby na siebie przyjąć i jakie ryzyko z tym
związane mieliby skalkulować. Zamawiający nie dając żadnych wytycznych w tym zakresie,

nie wyklucza zaistnienia takiej sytuacji, w której wybór sposobu dokonania usunięcia wad nie
byłby sposobem najbardziej efektywnym czy prawidłowym pod względem technologicznym,
pozostawiając katalog zobowiązań gwarancyjnych katalogiem zupełnie nieograniczonym. W
tym kontekście, podkreślić należy, iż ustawodawca wprowadzając do kodeksu cywilnego
postanowienia dotyczące gwarancji jakości, nadając im co prawda charakter dyspozytywny,
wskazał na pewne wytyczne dotyczące podejmowanych zobowiązań gwarancyjnych,
stanowiące wzorzec pewnego rodzaju wzorzec respektujący zasady słuszności, wśród
których wskazano na jasność i zrozumiałość (art. 577(1) §1 KC), jak również konieczność
konkretyzacji uprawnień związanych z udzieloną gwarancją (art. 577(1) § 2 KC). Powyższe
postulaty związane z konkretyzacją i precyzją, poprzez powyższe blankietowe postanowienia
narzucone przez Zamawiającego, nie zostały zdaniem Odwołującego, wdrożone przez
Zamawiającego w ramach przedmiotowego Postępowania, co generuje ryzyko nadużywania
przez niego jego praw podmiotowych.
4. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Odwołujący wnosi o:
- usunięcie z treści § 31 ust 14 Warunków Umowy fragmentu o treści „lub w przypadku
konieczności natychmiastowego usunięcia wad lub usterek", a w konsekwencji nadanie mu
następującego brzmienia: „W przypadku nieprzystąpienia przez Wykonawcę do usuwania
zgłoszonych wad lub usterek w terminie (w szczególności wynikającym z karty gwarancyjnej
lub z ustaleń Stron) Zamawiający będzie uprawniony według swojego wyboru do usunięcia
wad lub usterek we własnym zakresie lub do zlecenia ich usunięcia innemu podmiotowi, a
koszty z tym związane pokryje z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, o którym
mowa w § 3 Umowy lub żądając od Wykonawcy zwrotu poniesionych kosztów. W przypadku
gdy koszty usunięcia wad lub usterek przewyższać będą kwotę zabezpieczenia należytego
wykonania Umowy, Zamawiający uprawniony jest do żądania zwrotu poniesionych kosztów,
w części w jakiej nie zostały one pokryte z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy";
- usunięcie postanowienia zawartego w § 31 ust. 17 Warunków Umowy.
II.5. Sztywne daty pośrednie i daty zakończenia robót
1. W ramach § 26 ust. 1 Wzoru Umowy, Zamawiający określił etapy (kamienie milowe)
oraz termin zakończenia realizacji inwestycji, określając je w przeważającej części datami
dziennymi. Taka konstrukcja określania etapów realizacji zamówienia nie uwzględnia
specyfiki realizacji inwestycji o takim charakterze i utrudnia egzekwowanie możliwości
zmiany umowy w zakresie terminów realizacji przewidzianych w § 32 ust. 4 Wzoru Umowy,
dotyczących procedury uzyskiwania wszelkiego rodzaju pozwoleń i uzgodnień. Przy
zastosowanej konstrukcji dat kalendarzowych trudno bowiem wykazać o jaki konkretnie
okres czasu termin realizacji określony datą kalendarzową miałby zostać przesunięty w
związku z datą procedurą.

3. Biorąc pod uwagę powyższe, oraz fakt, że termin wykonania zamówienia jest jednym
z elementów opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający musi ten termin ustalić z
uwzględnieniem wskazanych w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wymagań i okoliczności mających
wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejszego zobowiązania wynikającego z zawartej
umowy (por. wyrok KIO 1488/17). W przypadku ustalenia terminów pośrednich oraz terminu
zakończenia realizacji inwestycji w sposób „sztywny" jako datę kalendarzową, Zamawiający,
nie uwzględnia zdaniem Odwołującego wszelkich okoliczności i zmiennych mogących mieć
wpływ na możliwość zachowania tych terminów.
4. W związku z tym, Odwołujący wnosi o modyfikację § 26 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez
określenie poszczególnych etapów i daty zakończenia realizacji zamówienia jako okresu w
tygodniach/ miesiącach liczonych od dnia podpisania umowy, tj. nadanie mu następującego
brzmienia:
Dla Umowy ustanawia się następujące Etapy (kamienie milowej które Wykonawca
zobowiązany jest wykonać w następujących terminach:
1) Przekazanie Koncepcji Programowo - Przestrzennej - 35 dni po podpisaniu umowy,
2) Przekazanie dokumentami projektowej, w tym uzyskanie:
- ostatecznej decyzji środowiskowej (o ile będzie wymagana) —01.12.2018r. w ciągu
48 tygodni od daty rozpoczęcia,
- ostatecznej decyzji pozwalającej na rozpoczęcie robót budowlanych (pozwolenia na
budowę /zgłoszenie) - 01-02.2019r-. w ciągu 57 tygodni od daty rozpoczęcia
3) Przeprowadzenie i zakończenie robót wraz z przeprowadzeniem odbiorów
eksploatacyjnych tory nr 8,10 stacji Idzikowice - w terminie do 29.09.2018 r. (zamknięcia
całodobowe) w ciągu 39 tygodni od daty rozpoczęcia,
4) Przeprowadzenie i zakończenie robót wraz z przeprowadzeniem odbiorów
eksploatacyjnych tory 12,14 stacji Idzikowice - w terminie do 13.10.2018r. (zamknięcia
całodobowe) w ciągu 41 tygodni od daty rozpoczęcia,
5) Przeprowadzenie i zakończenie robót wraz z przeprowadzeniem odbiorów
eksploatacyjnych na torach głównych zasadniczych i dodatkowych nr: 1, 3, 5, 11, 13, 31 w
całodobowych zamknięciach torowych - 16.07.2019r., w ciągu 80 tygodni od daty
rozpoczęcia,
6) Przeprowadzenie i zakończenie wymiany rozjazdów w torach nr: 1 i 2 dla prędkości
konstrukcyjnej 250 km/h w całodobowych zamknięciach torowych - 16.07.2019r., w ciągu 80
tygodni od daty rozpoczęcia,
7) Przeprowadzenie i zakończenie robót wraz z przeprowadzeniem odbiorów
eksploatacyjnych na torach nr: 2, 4, 6, w tym min.: roboty torowe, srk, sieć trakcyjna,

elektroenergetyka, teletechnika i telekomunikacja -16.07.2019r., w ciągu 80 tygodni od daty
rozpoczęcia,
8) Przeprowadzenie i zakończenie robót wraz z przeprowadzeniem odbiorów
eksploatacyjnych sieci trakcyjnej -14.12.2019 r., w ciągu 102 tygodni od daty rozpoczęcia,
9) Przeprowadzenie i zakończenie robót wraz z przeprowadzeniem odbiorów
eksploatacyjnych urządzeń srk - 30.bt.-2019r, w ciągu 100 tygodni od daty rozpoczęcia,
10) Budowa nowego budynku nastawni z przeprowadzeniem odbioru eksploatacyjnego
wraz z instalacjami, wewnętrznymi urządzeniami srk oraz teletechnicznymi i
telekomunikacyjnymi - 30.11.2019r., w ciągu 100 tygodni od daty rozpoczęcia,
11) Przeprowadzenie odbioru końcowego wraz z przekazaniem zaakceptowanej pełnej
dokumentacji powykonawczej, operatu kolaudacyjnego oraz dostarczenie Zamawiającemu
kompletu dokumentów związanych z procesem certyfikacji i dopuszczeniem do eksploatacji
podsystemów strukturalnych wraz z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego pozwolenia na
użytkowanie do dnia 16.06.2020r. w ciągu 128 tygodni od daty rozpoczęcia.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Odnośnie zarzutu dot. zapisów PFU w zakresie kolizji z sieciami zewnętrznymi i
kwestionowaniem pkt 3.6.11 stwierdził, że w sprawie niniejszej kluczowe znaczenie ma
okoliczność, iż inwestycja realizowana będzie w formule projektuj i buduj, a zgodnie z PFU to
na wykonawcy będzie ciążyć obowiązek zidentyfikowania na etapie projektowania
wszystkich możliwych kolizji z istniejąca infrastrukturą.
Zgodnie z pkt 3 PFU „Wykonawca jest zobowiązany do uzyskania niezbędnych informacji i
zidentyfikowania przebiegu kolidującej infrastruktury oraz usunięcia kolizji w przypadku ich
wystąpienia”.
Co więcej PFU zakrada, że w skład dokumentacji wykonawczej wchodzić będzie
dokumentacja opisująca rozwiązania usunięcia zidentyfikowanych kolizji przykładowo
wskazać pkt 3.2.3 pkt 4) OPZ: „Projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie
projektu budowlanego i powinien zawierać m.in.: inne projekty specjalistyczne posiadające
wszystkie niezbędne uzgodnienia (projekty technologiczne, projekty zabezpieczenia
wykopów, projekty organizacji ruchu kolejowego – fazowania robót w czasie realizacji,
projekty czasowej stałej organizacji ruchu drogowego (pieszego), projekty usunięcia kolizji z
urządzeniami infrastruktury podziemnej, itp.).”
Też pkt 3.6 PFU: „Roboty budowlane: Zakres robót budowlanych koniecznych do wykonania
w podziale branżowym: Kolizje z sieciami zewnętrznymi.”
Zgodnie z pkt 3.2.6 ppkt 4 PFU projekt wykonawczy powinien zawierać m.in. projekty
usunięcia kolizji z urządzeniami infrastruktury podziemnej.

W związku z powyższym przerzucanie na zamawiającego obowiązku zidentyfikowania
wszystkich kolizji raz zmianę PFU w ten sposób, że wynagrodzenie wykonawcy będzie
obejmowało jedynie kolizje w PFU przeczy zasadom realizacji inwestycji w formule „projektuj
i buduj” tj. pod klucz.
Założenia zamówienia zakładają, iż wykonawca na podstawie opisanych w PFU oczekiwań
co do ostatecznego kształtu i zakresu inwestycji wykona prace projektowe oraz roboty
budowlane umożliwiające osiągnięcie zakładanego przez zamawiającego rezultatu. W
ocenie zamawiającego zastosowana przez niego konstrukcja jest właściwa ze względu na
charakter i rangę zamówienia. Regulacja pkt 3.6.11 PFU wymuszać będzie na wykonawcy
dokonania na etapie przedprojektowym dokładnego zinwentaryzowania terenu tak, aby na
etapie realizacyjnym nie generować dodatkowych kosztów związanych z brakiem należytej
staranności przy analizowaniu terenu robót. W ocenie zamawiającego powyższe jest
korzystne dla obu stron, gdyż minimalizuje ryzyko roszczeń wykonawcy w ww. zakresie.
Zamawiający kwestionuje twierdzenie odwołującego, że ww. regulacja powoduje
niemożliwość oszacowania ceny oferty otrzymanie nieporównywalnych ofert. Z uwagi na
określone przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu ważne oferty mogą złożyć
jedynie podmioty posiadające wiedzę i doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji.
Zamawiający zakłada, iż wykonawcy ci są w stanie – na podstawie posiadanego
doświadczenia oraz dysponując wyspecjalizowaną kadrą – określić zakres oraz rodzaj kolizji
z istniejącą infrastrukturą przy tego rodzaju zamówieniach na podstawie udostępnianych
dokumentów. Co więcej, wykonawcom przysługuje uprawnienie do dokonania wizji lokalnej,
która zwiększa szanse na wydedukowanie informacji w powyższym zakresie. Zamawiający
stoi na stanowisku, iż omawiana okoliczność mieści się w granicach racjonalnego ryzyka
biznesowego wykonawcy. Każdy z podmiotów biorących udział w postępowaniach w sprawie
zamówień publicznych szacuje, przyjmując mniejszy lub większy margines błędu, ryzyko
wystąpienia podczas budowy różnego rodzaju okoliczności. Niemniej jednak powyższe nie
uniemożliwia mu dokonania kalkulacji ceny. W praktyce większość wykonawców dokonuje
wyliczeń na podstawie danych otrzymanych na podstawie analizy wcześniejszych,
zrealizowanych inwestycji.
W świetle powyższego uzasadnienie odwołania w tym zakresie jest nieuzasadnione.
Zamawiający wskazuje również, iż wartość prac związanych z usuwaniem kolizji stanowi
wartość mniej niż 1% wartości całego zamówienia. W związku z tym odmienne założenia w
zakresie oszacowania przez wykonawców ryzyka wystąpienia kolizji nie będzie rzutować
znacząco na wysokość oferowanych cen, a zatem nie dojdzie do nieporównywalności ofert.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że Zamawiający na innych
inwestycjach prowadzonych w formule „zaprojektuj i wybuduj" stosował mechanizmy

zwalniające wykonawców z konieczności ponoszenia nieznanych w tym zakresie ryzyk,
zamawiający wskazał, że wszystkie inwestycje prowadzone są na podstawie brzmienia tzw.
dokumentacji bazowej, która jest modyfikowana na potrzeby realizacji konkretnego
postępowania. Na podstawie ww. dokumentacji prowadził postępowania związane z
realizacją inwestycji pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 3 CMK”, w których brał udział
odwołujący, a wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu nie kwestionowali ww.
zapisu PFU. Wskazał na 4 postępowania, z których odwołujący jest wybranym wykonawcą
w 1 postępowaniu, a przystępujący P. w trzech postępowaniach.

Odnośnie zarzutu dotyczącego ryzyka związanego z niewłaściwym oszacowaniem zakresu
prac wskazującego na fragment § 30 ust. 6 wzoru umowy o treści:
„Brak dokładności lub niewłaściwe oszacowanie zakresu prac i robót budowlanych w
Programie Funkcjonalno-Użytkowym lub Rozbiciu Ceny Ofertowej nie będzie miało żadnego
wpływu na ważność Umowy oraz nie zwolni Wykonawcy z wykonania przedmiotu Umowy,
jak również nie będzie stanowiło podstawy do roszczeń ze strony Wykonawcy", zamawiający
wskazuje, że odwołujący pominął okoliczność, iż przedmiotowa inwestycja będzie
realizowana w formule „projektuj i buduj”, a zatem to na wykonawcy będzie spoczywał
obowiązek określenia zakresu prac niezbędnych do wykonania. Informacje zawarte w PFU
mają charakter poglądowy, ogólny oraz stanowią opis oczekiwań zamawiającego względem
realizowanej inwestycji.
Wskazał na pogląd w orzecznictwie.
Usunięcie ww. fragmentu z wzoru mowy będzie powodować, iż zamawiający będzie ponosił
konsekwencje związane z niedokładnym i nienależytym wykonaniem prac związanych z
opracowaniem dokumentacji projektowej, Taki rozwiązanie przeczy założeniom realizacji
inwestycji „pod klucz”. W świetle powyższego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnośnie zarzuty dotyczącego postanowienia o gwarancji jakości, w którym odwołujący
kwestionuje § 31 ust. 14 warunków umowy o brzmieniu:
- „W przypadku nieprzystąpienia przez Wykonawcę do usuwania zgłoszonych wad lub
usterek w terminie (w szczególność wynikającym z karty gwarancyjnej lub z ustaleń Stron)
lub w przypadku konieczności natychmiastowego usunięcia wad lub usterek, Zamawiający
będzie uprawniony według swojego wyboru do usunięcia wad lub usterek we własnym
zakresie lub do zlecenia ich usunięcia innemu podmiotowi, a koszty z tym związane pokryje
z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, o którym mowa w § 6 Umowy lub żądając
od Wykonawcy zwrotu poniesionych kosztów. W przypadku gdy koszty usunięcia wad lub
usterek przewyższać będą kwotę zabezpieczenia należytego wykonania Umowy,

Zamawiający uprawniony jest do żądania zwrotu poniesionych kosztów, w część w jakiej nie
zostały one pokryte z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy"; zamawiający
zacytował ocenę regulacji i stwierdził, że argumentacja odwołującego nie znajduje
odzwierciedlenia w literalnym brzmieniu cytowanego paragrafu wzoru umowy. Zamawiający
zauważa, że procedura z powołanego zapisu umowy będzie możliwa do zastosowania w
przypadku”
- nieprzystąpienia przez wykonawcę do usuwania zgłoszonych wad lub usterek w terminie (w
szczególności wynikających z karty gwarancyjnej lub z ustaleń Stron)
- lub w przypadku konieczności natychmiastowego usunięcia wad lub usterek.
Pierwsza z ww. sytuacji jest immanentnie związana z aktywnością wykonawcy przejawiającą
się brakiem podjęcia stosownych działań zmierzających do usunięcia wad i usterek. Termin
ich usunięcia wynikać będzie albo z przedłożonych kart gwarancyjnych lub z umowy /
ustaleń stron.
Z drugą sytuacją będziemy mieć do czynienia, gdy konieczność usunięcia wad lub usterek
będzie związana z nagłą sytuacją, a potrzeba niezwłocznego doprowadzenia obiektu do
stanu używalności będzie wiązać się z udrożnieniem szlaków kolejowych, do czego
będziemy mieć do czynienia w przypadku awarii lub katastrofy, Zamawiający zauważa, że
niezasadne skorzystanie z uprawnienia, o który mowa w ww. regulacji będzie uprawniało
wykonawcę do dochodzenia odszkodowania od zamawiającego na zasadach ogólnych.
Zamawiający wskazuje, że modyfikacji ww. zapisu zgodnie z żądaniem odwołującego będzie
niweczyć cel i sens jego wprowadzenia jaki było zmobilizowanie wykonawcy do
podejmowania bez zbędnej zwłoki czynności naprawczy w ramach udzielonej gwarancji.
Modyfikacja regulacji będzie rodzić ryzyko, iż wykonawca – wskutek braku określonych
sankcji – nie będzie realizował obowiązków gwarancyjnych w sposób należyty..
Powyższe wynika wprost z załącznika nr 7 pkt 4 wzoru umowy (Karta gwarancyjna):
„Usunięci wadu lub usterki nastąpi na terenie, na którym były prowadzone roboty, chyba ze
do jej skutecznego usunięcia niezbędne będzie dokonanie tego w innym miejscu.
W ramach gwarancji wykonawca zobowiązuje się do usunięcia ujawnionych wad lub usterek
fizycznych na własny koszt, w terminie określonym w pkt 5 poniżej, chyba że:
- Zamawiający i Wykonawca w protokole dotyczącym stwierdzenia wady lub usterki ustalą
inny termin usunięcia wady lub usterki,
- ujawniona wada lub usterka może skutkować zagrożeniem dla życia lub zdrowia ludzi,
zanieczyszczeniem środowiska, wystąpieniem szkody dla Zamawiającego lub osób trzecich,
przerwy lub ograniczenia w ruchu pociągów lub będą miały miejsce inne przypadki
niecierpiące zwłoki – wówczas Zamawiający będzie uprawniony według swojego wyboru do:
a/ usunięcia wady lub usterki we własnym zakresie lub

b/ do zlecenia jej usunięcia innemu podmiotowi,
- a koszty z tym związane pokryje z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o którym
mowa w § 6 umowy lub żądając od wykonawcy zwrotu poniesionych kosztów. W przypadku
gdy koszty usunięcia wady lub usterki przewyższać będą kwotę zabezpieczenia należytego
wykonania umowy zamawiający uprawniony jest do żądania zwrotu poniesionych kosztów, w
części w jakiej nie zostały one pokryte z zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
c/ żądania od wykonawcy przystąpienia do usuwania ujawnionej wady lub usterki
niezwłocznie, lecz nie później niż w ciągu 24 godzin od chwili otrzymania zawiadomienia
zamawiającego o ujawnieniu wady lub usterki oraz usunąć wadę lub usterkę w
najwcześniejszym możliwym terminie, nie później jednak niż w ciągu _ dni od chwili
otrzymania zawiadomienia zamawiającego o ujawnieniu wadu lub usterki.”

Odnośnie zarzutu dotyczącego sztywnych dat pośrednich i dat zakończenia robót
zamawiający wskazał, że okoliczność określenia terminów realizacji inwestycji (kamienie
milowe) przez daty dzienne nie stanowi naruszenia przepisów prawa. Powyższe może
stanowić pewna niedogodność dla wykonawców, jednak mieści się w granicach swobody
umów i jest często stosowanym zabiegiem zwłaszcza w przypadku inwestycji realizowanych
ze środków unijnych , gdy zachodzi konieczność rozliczania poszczególnych prac na
podstawie harmonogramu.
Zamawiający wskazuje nadto, że określone daty przypadają na końcówkę 2018 r. – 2020 r,
w związku czym należy przyjąć, że zamawiający ustalając ww. daty wziął pod uwagę ryzyko
związane z przedłużeniem się postępowania przetargowego, a zatem zarzut nie zasługuje
na uwzględnienie.

W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.

Odwołujący stwierdził, że zarzut, oznaczony II.4, wobec zmiany specyfikacji w tym
zakresie, wycofuje. W pozostałym zakresie podtrzymał zarzuty, żądania i argumentacje
odwołania.
Zarzut II.1, dotyczący kolizji z sieciami zewnętrznymi, podtrzymał i stwierdził, że
zaprojektowanie usunięcia kolizji, wymaga uzyskania od Zamawiającego określonych
danych. Zauważył, że informacjami o sieciach zewnętrznych dysponuje wyłącznie
Zamawiający, a sugerowana przez Zamawiającego wizja lokalna nie pozwoli na uzyskanie
niezbędnych informacji, gdyż większość sieci jest zlokalizowana pod ziemią. Złożył do akt
dokument z informacją o zmianie specyfikacji w analogicznym postępowaniu (Nysa-Opole),
w którym Zamawiający uwzględnił żądania, dotyczące postępowania, w związku z kolizjami z

sieciami zewnętrznymi. Powyższe było wynikiem uwzględnienia analogicznych zarzutów w
analogicznym postępowaniu.
Zarzut II.2, dotyczący par. 30 ust. 6 wzoru umowy Odwołujący podtrzymał. Wskazał
na ryzyko w oszacowaniu zakresu prac. Podkreślił nierówność stron, w tym uprzywilejowanie
Zamawiającego i stwierdził, że utrzymanie zapisu utrudni właściwe prowadzenie inwestycji.
Zarzut II.3 (gwarancja jakości) podtrzymał w całości z argumentacją z odwołania,
podkreślając nieuzasadnione uprawnienia Zamawiającego co do decyzji o sposobie
usunięcia usterek. Złożył do akt postanowienia z analogicznego postępowania, w którym w
subklauzuli 11.1 (str. 6 dokumentu), Zamawiający uwzględnił żądania wykonawcy. Wniósł o
uwzględnienie takich postanowień w niniejszym postępowaniu.
Odnośnie kolizji zauważył także, że skala zjawiska nie ma znaczenia przy ocenie
zasadności stanowiska. Przypomniał, że Zamawiający jest w stanie podać informacje,
dotyczące sieci zewnętrznych. Zauważył, że w umowie nie przewidziano, jako przesłanki jej
zmiany, faktu ujawnienia kolizji. Podtrzymał twierdzenie o analogii postępowania z innymi,
wskazanymi jako przykłady. Podkreślił zakres zadań i kosztów ponoszonych przy
projektowaniu prac i występujących kolizjach. Dodatkowo przypomniał, iż w zakresie
gwarancji przedstawił alternatywny sposób uwzględnienia zarzutu i zauważył przy tym, że to
wykonawca jest gwarantem i to do niego z zasady należy usunięcie wady.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przypomniał, że postępowanie
prowadzone jest w formule zaprojektuj i wybuduj. W tym stanie, to wykonawca tworzący
projekt, jest zobowiązany do uzyskania aktualnej dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej.
Przypomniał, że wartość prac, wynikających z istnienia ewentualnych kolizji, jest z uwagi na
wartość zamówienia marginalna i stanowi poniżej 1% wartości przedmiotu zamówienia.
Przypomniał także charakter i obszar prac objętych projektem. Złożył do akt oświadczenie
Zamawiającego o braku problemów, związanych z usunięciem kolizji, w toku realizacji
kontraktu, realizowanego przez Odwołującego, a wskazanego w odpowiedzi na odwołanie.
Stwierdził, że wskazane przez Odwołującego inne postępowania z postanowieniami
dotyczącymi kolizji, nie powinny być uwzględniane w niniejszym postępowaniu, szereg takich
postanowień było nieuzasadnionych i nie prowadziło do racjonalnego zakończenia („ślepa
uliczka”).
Odnośnie zarzutu II.2 wskazuje na postanowienia § 32 wzoru umowy, opisujące
możliwości zmiany umowy, w razie zmiany określonych okoliczności. Podniesione zarzuty,
dotyczące § 30 ust. 6 ocenił, jako obronę Odwołującego przed skutkami niewłaściwego
oszacowania ceny ofertowej.

Odnośnie zarzutu II.3 wskazał na szczególne okoliczności, dotyczące
nadzwyczajnego usuwania usterek, z powołaniem na postanowienia karty gwarancyjnej,
stanowiącej załącznik 7 wzoru umowy. Zauważył także, iż żądanie Odwołującego uległo
zmianie i w miejsce wykreślenia postanowienia, Odwołujący oczekuje zmiany, z
uwzględnieniem treści złożonego dokumentu (subklauzula 11.1). Dokument ten zawiera
również szerokie uprawnienia Zamawiającego z tytułu realizacji roszczeń gwarancyjnych.
Podtrzymał stanowisko, iż celowe jest ustalenie terminów realizacji, ze wskazaniem
dat kalendarzowych, z uzasadnieniem przedstawionym w piśmie. Wskazał na brak
uzasadnienia przez Odwołującego, sugerowanych przez niego terminów realizacji,
niezgodnych z podanymi kalendarzowymi datami.
Wskazał na naturalny zakres ryzyka, wynikający z przyjętej formuły, a także treść PFU w pkt
2.2.2 zawierającej opis stanu istniejącego.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jak również stanowiska stron przedstawione na piśmie i do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, który to interes przy podnoszeniu
zarzutów wobec postanowień siwz rozumieć należy możliwie szeroko.
W ocenie składu orzekającego odwołujący nie udowodnił skutecznie zasadności
podniesionych zarzutów, że kwestionowane treści siwz naruszają przepisy ustawy pzp i
kodeksu cywilnego, a także zasady określone w art. 7 ustawy pzp.

Odnośnie zarzutu dot. zapisów PFU w zakresie kolizji z sieciami zewnętrznymi i
kwestionowaniem pkt 3.6.11 należy przyznać rację zamawiającemu, że w sprawie niniejszej
kluczowe znaczenie ma okoliczność, iż inwestycja realizowana będzie w formule projektuj i
buduj, a zgodnie z PFU to na wykonawcy będzie ciążyć obowiązek zidentyfikowania na
etapie projektowania wszystkich możliwych kolizji z istniejąca infrastrukturą, co jest
naturalnym elementem prac projektowych. Wskazuje na to m. in. postanowienie PFU, w
którym wskazano, że „Wykonawca jest zobowiązany do uzyskania niezbędnych informacji i
zidentyfikowania przebiegu kolidującej infrastruktury oraz usunięcia kolizji w przypadku ich
wystąpienia”. Nadto w skład dokumentacji wykonawczej wchodzić ma dokumentacja
opisująca rozwiązania usunięcia zidentyfikowanych kolizji np. pkt 3.2.3 pkt 4) OPZ: „Projekt
wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego i powinien

zawierać m.in.: inne projekty specjalistyczne posiadające wszystkie niezbędne uzgodnienia
(projekty technologiczne, projekty zabezpieczenia wykopów, projekty organizacji ruchu
kolejowego – fazowania robót w czasie realizacji, projekty czasowej stałej organizacji ruchu
drogowego (pieszego), projekty usunięcia kolizji z urządzeniami infrastruktury podziemnej,
itp.).” Potwierdzają to również postanowienia PFU w pkt: „Roboty budowlane: Zakres robót
budowlanych koniecznych do wykonania w podziale branżowym: Kolizje z sieciami
zewnętrznymi.”, a zgodnie z pkt 3.2.6 ppkt 4 PFU projekt wykonawczy powinien zawierać
m.in. projekty usunięcia kolizji z urządzeniami infrastruktury podziemnej.
W związku z powyższym żądanie, by to zamawiający opisał wszystkie kolizje samo w sobie
jest niezgodne z przyjętą formułą „projektuj i buduj”. Niezależnie od powyższego można
zauważyć, że sam zamawiający nie musi dysponować pełna wiedzą o istniejących na jego
terenie sieciach i instalacjach podmiotów trzecich, co jest domena właściwych jednostek
(instytucji) dysponujących zasobem geodezyjno-kartograficznym.
W tym świetle twierdzenie o niemożności poprawnego skalkulowania ceny jest
nieuzasadnione, a ewentualne ryzyka w tym zakresie dotyczyć mogą w takim samym
zakresie wszystkich zainteresowanych wykonawców.
Odnośnie zarzutu dotyczącego ryzyka związanego z niewłaściwym oszacowaniem
zakresu prac wskazującego na fragment § 30 ust. 6 wzoru umowy istotne jest przypomnienie
formuły przedmiotu zamówienia, zgodnie z którą to na wykonawcy będzie spoczywał
obowiązek określenia zakresu prac niezbędnych do wykonania. Informacje zawarte w PFU
mają charakter poglądowy, ogólny oraz stanowią opis oczekiwań zamawiającego względem
realizowanej inwestycji.
Usunięcie kwestionowanego przez odwołującego fragmentu z wzoru umowy może
spowodować, iż zamawiający będzie ponosił konsekwencje związane z wykonaniem prac
projektowych. W świetle powyższego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego gwarancji jakości, w którym odwołujący kwestionuje §
31 ust. 14 warunków umowy stwierdzić należy że kwestionowana i cytowana procedura
dotyczy wyłącznie określonych okoliczności i pomija podstawowe sytuacje opisujące zasady
realizacji roszczeń z tytułu gwarancji, jakie są określone zarówno w postanowieniach umowy,
jak i załączonej karty gwarancyjnej, które to zdarzenia należy oceniać w pełnym kontekście.
Zarzut dotyczący ustalenia gwarancji na rozjazdy wobec zmiany siwz i cofnięcia go przez
odwołującego, nie podlega rozpatrzeniu.
Odnośnie zarzutu dotyczącego dat pośrednich i dat zakończenia określonych datami
kalendarzowymi, należy wskazać że okoliczność określenia terminów realizacji inwestycji
(kamienie milowe) przez daty dzienne nie stanowi naruszenia przepisów prawa, mieści się w
granicach swobody umów i jest często stosowane w praktyce kontraktowej.

W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu, a zamawiający
nie naruszył przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).


Przewodniczący: ………………………………