Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2004/17

WYROK
z dnia 10 października 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Danuta Dziubińska


Protokolant: Adam Skowroński


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2017 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2017 r. przez wykonawcę –
SPORT-TRACK Sp. z o.o. ul. Jasna 9, 52-200 Wysoka w postępowaniu prowadzonym
przez Gdyńskie Centrum Sportu ul. Olimpijska 5/9, 81-538 Gdynia


przy udziale wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 2004/17 po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Gdyńskiemu Centrum Sportu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego SPORT-TRACK
Sp. z o.o. oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gdyńskie Centrum Sportu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00 groszy) uiszczoną przez SPORT-TRACK
Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Gdyńskie Centrum Sportu na rzecz Odwołującego
SPORT-TRACK Sp. z o.o. kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych 00 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.


Przewodniczący: …………………………….

Sygn. akt: KIO 2004 /17

U z a s a d n i e n i e

Gdyńskie Centrum Sportu (dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 styczeń 2004 Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn.zm), zwanej dalej „ustawą” lub „ustawą Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wymiana nawierzchni ze sztucznej
trawy na Narodowym Stadionie Rugby przy ul. Kazimierza Górskiego 10 w Gdyni".
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 09 sierpnia
2017 r., numer 566436-N-2017. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia ( zwana dalej
również „SIWZ” ) została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 09
sierpnia 2017 r.
Pismem z dnia 19 września 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego -
Sport-Track Sp. z o.o. o odrzuceniu, złożonej przez niego oferty, na podstawie 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. W dniu 25 września 2017 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec tej czynności Zmawiającego. W odwołaniu Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w tym w szczególności w związku z
odrzuceniem oferty Odwołującego,
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp w związku z uznaniem, że treść oferty Odwołującego
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oraz że na skutek
złożonych wyjaśnień doszło do zmiany treści oferty,
3) ewentualnie zaniechanie poprawienia innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp
przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;

3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, co w konsekwencji musi prowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej;
4) zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według faktury przedstawionej na rozprawie.
Wykazując swój interes w uzyskaniu zamówienia publicznego Odwołujący wskazał, iż
Zamawiający z naruszeniem prawa dokonał czynności odrzucenia jego oferty, co
doprowadziło do realnej szkody w postaci braku uzyskania przedmiotowego zamówienia,
pomimo, iż jego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą na podstawie ustalonych
w SIWZ kryteriów oceny ofert. Tym samym naruszony został jego interes w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego czynności i zaniechania Zamawiającego
naruszają wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp i jednocześnie wpływają na jego
sytuację, powodując zaistnienie po jego stronie uszczerbku stanowiącego szkodę
w następstwie naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający uzasadniając swoje
stanowisko w przedmiocie odrzucenia jego oferty podał, iż treść oferty nie odpowiada treści
SIWZ i jako podstawę odrzucenia oferty powołał się na przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. W dalszej części uzasadnienia faktycznego Zamawiający wskazał, że w wyniku
złożonych, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień Odwołującego, doszło do zmiany
treści oferty. Zdaniem Odwołującego nie można się zgodzić ze stanowiskiem
Zamawiającego. W rozdziale 18 SIWZ, Zamawiający wskazał jako kryteria oceny ofert m.in.
termin uzyskania certyfikatów. W pkt 5 zostało wskazane: „Dla oceny kryterium termin
uzyskania certyfikatu Word Rugby Regulation 22 oraz FIFA Quality Pro ustala się punktację
liczoną w następujący sposób: Dopuszczalny maksymalny termin uzyskania certyfikatu Word
Rugby Regulation 22 oraz FIFA Quality Pro to 120 dni. Termin należy podać w pełnych
dniach. Zgodnie z postanowieniami SIWZ zamawiający zamierzał przydzielać punkty za
najkrótszy oferowany termin uzyskania certyfikatów spośród badanych ofert (podany w
pełnych dniach). W pkt 4 formularza oferty Odwołujący termin ten odniósł do terminu „od
podpisania umowy”. Nie ulega wątpliwości, na co wskazuje sam Zamawiający
w piśmie z dnia 5 września 2017 r., że podjęcie działań mających na celu uzyskanie
certyfikatów i samo uzyskanie certyfikatów możliwe jest dopiero po zakończeniu robót
budowanych, które mają podlegać certyfikacji. W związku z tym w formularzu oferty
Wykonawca wpisał datę w pełnych dniach w takiej ilości, w jakiej zobowiązał się do
uzyskania certyfikatu. Jeśli zaś zamawiający zamierzał do wzoru w kryterium oceny ofert
podstawić sumę dni za roboty budowlane (pkt 3 formularza oferty) i termin wskazany na
uzyskanie certyfikatów (pkt 4 formularza oferty) to podanie tylko dni na uzyskanie samego
certyfikatu należy potraktować jako omyłkę, całkowicie nie zamierzoną i mieszczącą się

w kategoriach przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp. Złożenie oferty de facto wiąże się
z zaakceptowaniem przez wykonawcę określonych przez Zamawiającego oczekiwań co do
zaoferowania przedmiotu zamówienia, czy sposobu jego realizacji. W konsekwencji jeżeli
konkretne okoliczności nie wskazują wprost, że jest inaczej, czyli że wykonawca zaoferował
czy to przedmiot zamówienia, czy też sposób jego realizacji odmiennie od postawionych
wymagań, to, zdaniem Odwołującego, należy przyjąć założenie, że wykonawca złożył ofertę
w dobrej wierze z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnie
z wymogami określonymi w SIWZ.. Odwołujący w dobrej wierze i zgodnie
z postanowieniami rozdziału 18, podał ilość dni na uzyskanie certyfikatu, w sposób
niezawoniony nie domyślił się, że w pkt 4 winien zsumować ilość dni
z pkt 3 i 4. Jednakże bez wątpienia jego oferta nie jest sprzeczna z treścią SIWZ,
sprzeczność z treścią SIWZ w tym obszarze zdefiniował bowiem sam zamawiający na
stronie 19 SIWZ w postanowieniu „UWAGA" wskazując, że: „w przypadku nie wpisania w
ofercie (formularzu oferty) okresu (terminu) uzyskania certyfikatów lub wpisania okresu
dłuższego niż 120 dni, oferta będzie uznana jako sprzeczna z treścią siwz. „ Zsumowanie
pozycji 3 i 4 formularza ofertowego wskazuje na termin 69 dni, co również nie stanowi
przekroczenia wymaganego terminu 120 dni, pozwalającego na odrzucenie takiej oferty.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że sam zamawiający niejako przyczynił się do
powstania omyłki, bowiem w ramach kryterium wskazał, że należy podać termin uzyskania
certyfikatów, co bez wątpienia można odczytać jako podanie jedynie terminu na tę część
przedmiotu zamówienia, kryterium bowiem nie brzmi: termin wykonania robót i uzyskania
certyfikatu, przy czym Odwołujący dodał, iż stwierdzenie to nie stanowi w żaden sposób
kwestionowania postanowień SIWZ, a jedynie uzasadnienie, że omyłka jest oczywista.
Zdaniem Odwołującego w tym przypadku występuje inna omyłka w rozumieniu art. 87
ust. 2 pkt. 3 Pzp, która po pierwsze jest nieistotna, a po drugie dane pozwalające na
samodzielne dokonanie jej poprawienia wynikają wprost z treści złożonej oferty. Zaistniała
omyłka jest omyłką nieistotną, bowiem zsumowanie ilości dni podanych w formularzu
ofertowym i podstawianie do wzoru 69 dni nie powoduje jakiejkolwiek zmiany w rankingu
złożonych ofert, co oznacza, że w dalszym ciągu to oferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą. Nie doszło do zmiany treści oferty, tak jak to twierdzi Zamawiający,
Wykonawca składając wyjaśnienia nie podał bowiem żadnych innych wartości, niż te które
od samego początku zostały ujawnione w treści oferty. Odwołujący nie kwestionuje, że
certyfikat uzyskuje się po wykonaniu robót, wynika to z zasad logiki, zasad realizacji
przedmiotowego zamówienia jak i każdej tego typu realizacji, a więc omyłka jest widoczna na
pierwszy rzut oka i możliwa do zauważenia przez każdego. Odwołujący wskazał, że intencją
ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp było umożliwienie brania pod

uwagę w postępowaniu ofert obarczonych wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju
błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty, nie zniekształcają
w znacznym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie. Z przepisu tego wynika ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny
ofert nawet takich, które zawierają błędy, byleby tylko nie powadziło to do zniekształcenia
woli wykonawcy. Poprawienie nieprawidłowości na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3
uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek: po pierwsze niezgodność musi mieć
charakter omyłki, a nie celowego działania polegającego na świadomym złożeniu
oświadczenia woli o określonej treści - w tym postępowaniu treść rozdziału 18 i treść pkt 4
formularza ofertowego pozwalają stwierdzić, że nie może być mowy o jakimkolwiek celowym
działaniu; po drugie niezgodność nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty -
podstawienie do wzoru sumy dni, a nie ilości dni jakie zostały przewidziane na uzyskanie
certyfikatów daje taki sam rezultat w rankingu złożonych ofert. Zastosowanie przepisu art. 87
ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp jest obowiązkiem zamawiającego przed podjęciem decyzji
o odrzuceniu oferty. W tym stanie faktycznym nie ma żadnych okoliczności mogących
wskazywać na to, że treść oferty w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest
niezgodna z treścią specyfikacji. O niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający
z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ.
W dniu 29 września 2017 r. przystąpienie do postępowania po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca – Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością ( dalej „Przystępujący”). Przystępujący wskazał, iż ma interes
w przystąpieniu do postępowania, ponieważ jako podmiot, którego oferta jest na drugim
miejscu i może zostać wybrana jako najkorzystniejsza, posiada interes w tym, aby czynność
Zamawiającego, polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego nie została uchylona
w postępowaniu wywołanym odwołaniem Odwołującego. Tym samym, Przystępujący ma
interes w tym, aby czynność Zamawiającego z dnia 19 września 2017 roku pozostała
w obrocie prawnym, natomiast odwołanie Sport Track Sp. z o.o. zostało oddalone w całości.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Przystępujący stwierdził m.in., iż Zamawiający dokonał
prawidłowej oceny warstwy merytorycznej oferty, która nie spełniała wymogów wynikających
z treści SIWZ. W ocenie Przystępującego, przedstawione przez Odwołującego terminy:
wykonania prac oraz uzyskania certyfikatów dla nawierzchni sportowej, były w sposób
świadomy znacznie zaniżone, niemożliwe do spełnienia i jako takie stanowiły czyn
nieuczciwej konkurencji, w celu uzyskania jak najwyższej punktacji przy ocenie ofert.
Zdaniem Przystępującego Odwołujący w sposób świadomy wskazał pierwotnie na krótki,
wręcz niemożliwy do realizacji, termin wykonania prac i uzyskania certyfikatów World Rugby

Regulation 22 oraz FIFA QUALITY PRO, nadto wskazany przez Sport Track termin
wykonania prac na 45 dni jest o 25 dni krótszy od wskazanego przez pozostałych oferentów.
Wedle zasad doświadczenia życiowego, nie jest możliwa realizacja prac budowlanych w tak
krótkim terminie. Oczywistym jest bowiem, iż na termin realizacji robót budowlanych ma
wpływ szereg czynników: technologia prac, której w wielu przypadkach nie można
„przyśpieszyć” (np. wykonanie maty e-layer metota in situ, klejenie trawy, -, schnięcie klejów
do trawy i zapraw), jak również chronologia ich wykonania. Niektórych prac nie da się
wykonać, bez uprzedniej realizacji innych robót. W ocenie Przystępującego Odwołujący
w sposób rozmyślny pominął również możliwość przestoju z powodów niezależnych od
wykonawcy, takie jak opady atmosferyczne i wilgotność (uniemożliwiająca układanie
nawierzchni lub prace zmienne). Termin realizacji wynoszący 45 dni jest, w świetle
obiektywnych przesłanek, terminem niemożliwym do wypełnienia; tak krótki termin został
z całą pewnością wskazany tylko i wyłącznie w celu osiągnięcia najwyższego wyniku
w przetargu. Nierealny do osiągnięcia jest, zdaniem Przystępującego, także termin
uzyskania przez Odwołującego certyfikatów, wskazany na 24 dni - wobec 120 dni
wskazanych przez pozostałych oferentów. Certyfikacja możliwa jest po wybudowaniu
kompletnego obiektu i zgłoszenia go do badań właściwemu akredytowanemu przez FIFA
instytutowi. Takie badanie nie jest wykonywane „z dnia na dzień”, gdyż wymaga to przybycia
zespołu specjalistów, którzy przez co najmniej kilka dni wykonują szereg testów, związanych
m. in. z parametrami odbijania piłki, tarcia trawy, amortyzacji wstrząsów, odporności
mechanicznej). Co więcej, certyfikat nie jest wydawany „natychmiast” po przeprowadzeniu
badań, gdyż wyniki zebrane w trakcie testów polowych są poddawane szczegółowej analizie
przez laboratorium, a w dalszej kolejności wysłane do FIFA, która, jako niezależna sportowa
federacja potrzebuje kilkunastu dni na ich weryfikację i wydanie certyfikatu FIFA Quality Pro.
Podobnie rzecz ma się z certyfikacją w federacji World Rugby. Praktyka pokazuje również,
że okres oczekiwania na badania polowę, ich analizę i wydanie certyfikatu potrafi być
wydłużony ze względu na czas oczekiwania w kolejce na certyfikacje. O ile pozostali
wykonawcy wzięli pod uwagę te obiektywne okoliczności, to Odwołujący świadomie podał
termin realizacji celowo zaniżony, niemożliwy do spełnienia. Zdaniem Przystępującego
Zamawiający w sposób zasadny zażądał od Odwołującego udzielenia informacji
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie wyjaśnienia terminu realizacji. Odwołujący
w odpowiedzi wskazał na zupełnie inny termin realizacji, to jest uzyskanie certyfikatu dopiero
po wybudowaniu boiska: a zatem 69 dni od podpisania umowy - wobec pierwotnego terminu
24 dni, wskazanego w pierwotnym brzmieniu oferty. Wykonawca nie może, po upływie
terminu do składania ofert zmienić oferty. Ustawodawca zabezpieczył zatem zamawiających
na czas pomiędzy terminem składania ofert a terminem ich otwarcia, bowiem zgodnie z art.
84 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić

lub wycofać ofertę, co oznacza, że w terminie pomiędzy składaniem a otwarciem ofert
wykonawcy już nie mogą podejmować żadnych czynności dotyczących złożonych ofert,
pozostawiając zamawiającym swobodę w podejmowaniu czynności.
Zdaniem Przystępującego nie jest dopuszczalna próba zmiany przez Odwołującego
istotnego elementu oferty (mającego 25% termin realizacji zamówienia i 5% termin
uzyskania certyfikatów wagi w kryterium oceny oferty) w sytuacji, gdy Zamawiający zwrócił
uwagę Odwołującego na nierealność pierwotnie wskazanego terminu, zaś ten - dopiero po
tym fakcie - podjął próby, w celu „urealnienia” terminu wykonania prac i uzyskania certyfikatu
dla nawierzchni syntetycznej. Na poparcie swojego stanowiska w tym zakresie Przystępujący
wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej tj. w wyrok z dnia 16.09.2015 r. sygn.
akt KIO 1910/15 i z 13.06.2017 r. sygn. akt KIO 1088/17. Zdaniem Przystępującego
Odwołujący dokonał czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu zaniżonego
terminu realizacji. Dopiero w sytuacji, gdy Zamawiający zażądał od niego wyjaśnień,
Odwołujący termin ten „urealnił” do 69 dni. Innymi słowy, Odwołujący próbuje wyjaśnić czyn
nieuczciwej konkurencji za pomocą „innej omyłki”, dopiero na etapie wnoszenia odwołania
od czynności Zamawiającego. Działanie Odwołującego, zdaniem Przystępującego, było
celowym zabiegiem, mającym na celu naruszenie interesów Zamawiającego oraz naruszenie
zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu. Przystępujący na poparcie swojego
stanowiska podał, iż w wyroku z dn. 17.11.2016 r. (KIO 2091/16) wskazano, iż wyznaczenie
bardzo krótkiego terminu dostawy, tak aby w danym kryterium otrzymać maksymalną liczbę
punktów z pewnością jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes
Zamawiającego. Celem takiego działania nie jest zaoferowanie zamawiającemu jak
najkorzystniejszych warunków dostawy, czy konkurowanie terminem, a jedynie
wykorzystanie przyjętych w specyfikacji założeń służących ocenie ofert, która doprowadzić
powinna do wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Przystępującego jest naruszeniem
zaoferowanie tak krótkiego terminu, który nie pozwala na uczciwą rywalizację w innych
kryteriach. Przystępujący przywołał wyrok z dnia 29.08.2016 r. (KIO 1516/16) w którym Izba
zaprezentował stanowisko, iż działanie polegające na zaoferowaniu terminu przydatności
nierealnego, niemożliwego, ma znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., bowiem zamiarem wykonawcy było sztuczne zawyżenie punktacji,
którą spodziewał się uzyskać w kryterium ",termin przydatności materiałów
eksploatacyjnych", jednocześnie uniemożliwiając lub znacznie utrudniając uzyskanie
zamówienia innym wykonawcom, którzy zdecydowali się udzielić terminu przydatności, który
będzie realny.
O innej omyłce, zdaniem Przystępującego można mówić w przypadku, gdy
Zamawiający ma prawo i obowiązek poprawić inne omyłki w ofercie, jeżeli poprawki tych

omyłek nie spowodują istotnych zmian w treści oferty. Przystępujący podnosi, iż
w okolicznościach niniejszej sprawy nie można mówić o innej omyłce, którą Zamawiający był
zobowiązany sprostować w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zmiana terminu uzyskania
certyfikatu - z pierwotnie wskazanej na 24 dni, na późniejsze jego oznaczenie w terminie 69
dni skutkuje trzykrotnym wydłużeniem terminu wskazanego w ofercie. Takiego działania
Odwołującego w ocenie Przystępującego nie można uznać za oczywistą omyłkę. Art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp. nie przewiduje oczywistości omyłki, może być to omyłka nieoczywista, ważne,
żeby jej poprawa nie powodowała istotnych zmian w treści oferty. Poprawa oznaczenia
terminu, wynosząca ponad trzykrotność terminu wykonania, pierwotnie wskazana przez
Odwołującego, nie może mieścić się w katalogu „nieistotnych” zmian w warstwie
merytorycznej oferty.
Jakkolwiek, wskazany przez Odwołującego, w toku udzielania wyjaśnień, termin 69
dni mieścił się w 120 dniowym terminie, wynikającym z SIWZ, to ten termin Odwołujący
wskazał dopiero na etapie wyjaśnień do treści oferty. Pierwotny termin wskazany przez
Odwołującego, to jest 45 dni, był wskazany przez Odwołującego celowo, aby osiągnąć jak
najwyższą punktację w zakresie terminu realizacji prac. Znamiennym jest, iż wspomniana
„inna omyłka” nie zwróciła w żadnej mierze uwagi Odwołującego, zaś jej wyjaśnienia dopiero
podjął się po zażądaniu wyjaśnień od Zamawiającego. Obowiązek poprawienia omyłek na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp aktualizuje się w przypadku, gdy po pierwsze - oferta nie
odpowiada treści SIWZ, po drugie - niezgodność ta ma charakter omyłki, po trzecie -
poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty (tak KIO w wyroku z
dnia 28.03.2017 r., KIO 500/17).
W ocenie Przystępującego, również nie nastąpiło naruszenie normy art. 7 ust. 1 i 3
PZP. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania bez stosowania przywilejów i środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na
stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub
podobnej sytuacji. W ocenie Przystępującego, wszyscy wykonawcy w omawianym przetargu
mieli zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji, zaś Zamawiający
dokonał wszechstronnego rozważenia ofert wszystkich wykonawców. Zdaniem
Przystępującego niezasadny jest zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający naruszył
zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Wręcz przeciwnie, Zamawiający wziąwszy
pod rozwagę nierealnie krótki termin wykonania prac, podjął działania i nakazał
Odwołującemu wyjaśnienie treści oferty. To Odwołujący, w okolicznościach powyżej
wskazanych, dopuścił się naruszenia zasad uczciwej konkurencji, co słusznie zauważył

Zamawiający i zobowiązał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Nadto, zdaniem
Przystępującego Odwołujący nie sprecyzował, na czym polegało rzekome naruszenie przez
Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji; bo jeżeli naruszeniem tej zasady jest tylko
i wyłącznie okoliczność zażądania od jednego z wykonawców udzielenia informacji, co do
oferty, która w sposób oczywisty nosi znamiona nieuczciwej konkurencji, to zarzut taki z całą
pewnością nie może się ostać. Wymaga przy tym zwrócenia uwagi, iż skarżący nie
przedstawił żadnych dowodów na poparcie tych twierdzeń, do czego zobowiązany jest
przepisem art. 190 ust. 1 Pzp, z którego wynika, iż strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Przystępujący wskazał na orzecznictwo KIO w tym zakresie z
którego wynika, iż samo stawianie pytań, sygnalizowanie wątpliwości, poddawanie w
wątpliwość wiarygodności dokumentów, czy stawianie pewnych hipotez, nie stanowi
wywiązania się z obowiązku udowodnienia swoich twierdzeń (KIO w wyrok z dn. 30.06.2016
r., KIO 1047/16) oraz, że ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie
strony obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej -
konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (KIO 2474/15,
wyrok z dnia 27.11.2015 r.).
Pismem z dnia 5 października 2017 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
W piśmie tym Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu
Zamawiający przytoczył szereg postanowień SIWZ i wskazał, iż w jego ocenie jej
postanowienia były jednoznaczne i nie mogły budzić wątpliwości. Według Zamawiającego
treść złożonego w ofercie przez Odwołującego oświadczenia nie budzi żadnych wątpliwości.
Jest oczywistym, że Odwołujący zobowiązał się, że dokona i dostarczy dokumenty
potwierdzające certyfikację boiska w terminie 24 dni od dnia podpisania umowy, zaś roboty
budowalne wykonana w terminie 45 dni od dnia podpisania umowy. Oznacza to, zdaniem
Zamawiającego, że w ofercie Odwołujący zobowiązał się do wykonania i dostarczenia
certyfikacji boiska przed wykonaniem robot budowlanych (w tym przed położeniem
nawierzchni murawy). Jest to nie tylko sprzeczne z logiką i regulacjami odpowiednich
federacji sportowych (ponieważ nie można uzyskać certyfikatu World Rugby Regulation 22
czy FIFA QUAL1TY PRO przed położeniem nawierzchni murawy na obiekcie podlegającym
certyfikacji) ale i treścią SIWZ, która wyraźnie w Rozdziale 3 ust,25 wskazywała, że
procedura certyfikacyjna ma być przeprowadzona po wykonaniu boiska. Oświadczenia
składane w ofertach przez wykonawców co do terminów wykonania poszczególnych części
przedmiotu zamówienia miały istotne znaczenie i były istotnymi częściami (elementami)
ofert. Podlegały one bowiem ocenie w ramach kryterium oceny ofert. W związku z tym, że

zgodnie z SIWZ wykonanie certyfikatów miało nastąpić po budowie boiska, czyli po upływie
zaoferowanego przez Odwołującego się terminu 45 dni na wykonanie etapu I, i wiedzą
Zamawiającego, Iż ich wykonanie możliwe jest po wykonaniu całości robót budowlanych,
Zamawiający wezwał Odwołującego się do złożenia stosownych wyjaśnień do treści złożonej
oferty. W wyniku złożonych wyjaśnień Odwołujący się wskazał, że wykonanie certyfikacji
może być dokonane dopiero po wykonaniu robót budowalnych, na które potrzebuje 45 dni od
dnia podpisania umowy. Wskazał, iż należy termin uzyskania certyfikatów liczyć
w następujący sposób: 45 dni + 24 dni = 69 dni. W związku z tym, że powyższym
oświadczeniem złożonym w ramach wyjaśnienia treści oferty, Odwołujący Zdaniem
Zamawiającego, zmieniał istotną treść oferty tj. termin wykonania przedmiotu zamówienia
będący jednym z kryteriów oceny ofert, Zamawiający uznał, że taka zmiana jest w świetle
art. 87 ust 1 ustawy Pzp niedopuszczalna. Zmiana terminu wykonania II etapu przedmiotu
zamówienia w postaci certyfikacji boiska z 24 na 69 dni prowadziłaby bowiem do istotnej
zmiany w treści oferty bo zmieniany były element, który stanowi kryterium oceny oferta,
zatem ma wpływ na ocenę oferty. W Rozdziale 18 ust 1 SIWZ - wbrew twierdzeniom
Odwołującego się, Zamawiający odniósł się jedynie do wagi kryteriów oceny ofert i sposobu
oceny ofert. Sposób rozpoczęcia liczenia terminów dla poszczególnych etapów, w tym
pozyskiwania certyfikatów, został określany przez Zamawiającego w postanowieniach SIWZ,
formularzu oferty oraz ogłoszeniu o zamówieniu. I tak, w ustępach 4 i S Rozdziału 18 SIWZ
Zamawiający określił wagę kryteriów oraz odwoływał się do formularza oferty/oferty:
„4. Dla oceny kryterium termin realizacji zamówienia całości przedmiotu zamówienia za
wyjątkiem uzyskania certyfikatu World Rugby Regualtlon 22 oraz FIFA Quality Pro, ustala się
punktację liczoną w następujący sposób:
Dopuszczalny maksymalny termin realizacji zamówienia to 70 dni. Termin należy podać w
pełnych dniach. Punkiy przydzielane będą w następujący sposób wg wzoru:
Tg= [TM / Tul x 25
TK * liczba punktów dla kryterium termin realizacji,
T„ - najkrótszy oferowany termin realizacji spośród badanych ofert (podany w pełnych
dniach],
TR - Termin realizacji oferty badanej podany w pełnych dniach].
Oferta może uzyskać maksymalnie 25 pkt Uwaga:
W przypadku nie wpisania w ofercie (formularzu oferty) okresu (terminu) realizacji
zamówienia lub wpisania okresu dłuższego niż 70 dni, oferta będzie uznana jako sprzeczna
z treścią SIWZ.

5. Dla oceny kryterium termin uzyskania certyfikatu World Rugby ReguaLtion 22 oraz FIFA
Quallty Pro ustala się punktację liczoną w następujący sposób: Dopuszczalny maksymalny
termin uzyskania certyfikatu World Rugby Regualtfon 22 oraz FIFA Ouality Pro to 120 dni.
Termin należy podać w pełnych dniach. Punkty przydzielane będą w następujący sposób wg
wzoru:
Tr= [TU-/_TR1XJŁ
Tc - liczba punktów dla kryterium termin uzyskania certyfikatów,
TN - najkrótszy oferowany termin uzyskania certyfikatów spośród (podany w pełnych
dniach),
TR - Termin uzyskania certyfikatów oferty badanej (podany w pełnych dniach].
Oferta może uzyskać maksymalnie 5 pkt Uwaga: W przypadku nie wpisania w ofercie
(formularzu oferty) okresu (terminu] uzyskania certyfikatów lub wpisania okresu dłuższego
niż 120 dni, oferta będzie uznana jako sprzeczna z treścią SIWZ."
Nie można zatem mówić, zdaniem Zamawiającego, o jakiejkolwiek możliwości
wprowadzenia wykonawcy w błąd przez treść SIWZ. W Rozdziale 16 ust. 4 i S wyraźnie
znalazły się odesłania do formularza oferty i wskazanych w nim przez wykonawcę terminów.
W żadnym miejscu w Rozdziale 18 ust 4 i 5 SIWZ nie zostały wskazane inne niż
w postanowieniach Rozdziału 3 ust. 25 SIWZ czy punktach 3 i 4 Formularza oferty daty
rozpoczęcia liczenia terminu wykonania danej części przedmiotu zamówienia. Zarzuty
Odwołującego się są w tym zakresie całkowicie bezpodstawne. Zamawiający zaznaczył, iż
do obowiązków wykonawców należy zapoznanie się z treścią SIWZ (i jej załączników)
i prawidłowe wypełnienie Formularza oferty. Wykonawca za swoje istotne błędy czy pomyłki
nie może przerzucać odpowiedzialności na Zamawiającego. Zamawiający, podobnie jak
pozostali wykonawcy biorący udział w przetargu, nie posiada wiedzy, czy wpisanie przez
Odwołującego w treści Formularza oferty w punkcie 4 terminu 24 dni zamiast 69 dni było
celowe (aby zapewnić sobie wyższą ocenę oferty) czy było wynikiem błędu polegającego na
niedoczytaniu treści formularza. Niemniej nie ma to znaczenia, bowiem zmiana treści oferty,
po terminie otwarcia ofert, co do istotnych elementów oferty, nie jest w świetle ustawy Pzp.
Niedopuszczalne w świetle ustawy są również poprawki, które by do istotnej zmiany oferty
prowadziły. W związku ze złożeniem przez Odwołującego się wyjaśnień prowadzących do
niedopuszczalnej w świetle ustawy zmiany oferty Wykonawcy, Zamawiający nie mógł
zmienić ani poprawić treści oferty Odwołującego, gdyż termin uzyskania certyfikatów World
Rugby Regulation 22 oraz FIFA QUAL1TY PRO był obok ceny brutto oferty, okresu rękojmi
za wady i gwarancji oraz terminu wykonania przedmiotu zamówienia za wyjątkiem uzyskania
certyfikatów jednym z kryteriów oceny oferty - zgodnie bowiem z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy -

Prawo zamówień publicznych Zamawiający może dokonać jedynie poprawek które nie
powodowałyby istotnej zmiany treści oferty. Natomiast termin 24 dni - błędnie zdaniem
Odwołującego się - zaoferowany w punkcie 4 Formularza oferty powodował, że oferta
Odwołującego się była sprzeczna z treścią SIWZ, gdyż ta wyraźnie przewidywała, że
certyfikacja ma nastąpić po wykonaniu robót budowalnych boiska. W związku z powyższym
oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy, gdyż
treść oferty Wykonawcy nie odpowiadała treści SIWZ.
Zamawiający stwierdził, iż wbrew temu co sugeruje Odwołujący się odnośnie
wykładni oświadczeń woli - jego zdaniem złożone przez niego oświadczenie należało
tłumaczyć w taki sposób, że w razie wątpliwości należałoby mu nadać treść zgodną
z wymogami SIWZ – Zamawiający wskazał, że oświadczenie to jest składane odbiorcom tj.
Zamawiającemu i pozostałym oferentom, w związku z czym treść złożonego przez
Odwołującego się oświadczenia woli winna być tłumaczona przede wszystkim zgodnie z jego
obiektywnym brzemieniem. Trudno bowiem wymagać, aby w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w którym udział bierze wiele podmiotów dopuszczać wykładnię
rozszerzającą i przyjmować treść oświadczenia woli odmienną od jego faktycznego
brzmienia, naruszałoby to zasadę równości wykonawców i obiektywności postępowania.
Treść złożonego przez Odwołującego się w punkcie 4 Formularza oferty oświadczenia jest
jednoznaczna.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Odwołujący uzupełniająco podał mi.in., iż kwestia odrzucenia oferty
w przedmiotowym postępowaniu w zakresie terminu realizacji i uzyskanie certyfikatów
została zdefiniowana w SIWZ. Zamawiający określił, że termin realizacji robót nie może być
dłuży niż 70 dni, a termin uzyskania certyfikatów nie dłuższy niż 120 dni. Zapisom tym
towarzyszy uwaga, że w przypadku zaoferowania dłuższych terminów oferta wykonawcy
zostanie odrzucona. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 obliguje Zamawiającego przed odrzuceniem
oferty do jej zweryfikowania pod kątem, czy nie zachodzi podstawa do poprawienia omyłki w
ofercie, tj. zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. W ofercie Odwołującego pojawiła się taka
omyłka. W ofercie niefortunnie zostało ujęte, że podany przez niego termin 24 dni na
uzyskanie certyfikatu jest liczony od podpisania umowy, a nie od zakończenia robót. Nie ma
w tym drugiego dna ani złej woli, ponieważ nikt nie kwestionuje, że aby wystąpić po
uzyskanie certyfikatu należy ukończyć roboty budowlane i dlatego w jego wyjaśnieniach
pojawia się termin 69 dni na pozyskanie certyfikatu, który stanowi efekt zsumowania 45 dni
na wykonanie robót i 24 dni na uzyskanie certyfikatu. Osoba która wypełniania formularz
ofertowy nie zastanowiła się nad tym, że w punkcie 4 należałoby zsumować wielkości
podane w punkcie 3 (na wykonanie całości robót) i w punkcie 4 (na pozyskanie certyfikatów),

lecz zasugerowała się tym, że do wzoru miała być podstawiona liczba dni na pozyskanie
certyfikatu. Nie ma najmniejszej wątpliwości, co wynika także z SIWZ, że wystąpienie
o certyfikacje można wystąpić dopiero po wykonaniu robót. Dlatego w ocenie Odwołującego
jest to omyłka. Jest prawdą, że termin 24 dni od podpisania umowy jest terminem
nierealnym, termin ten należy liczyć od zakończenia robót. Tak też zostało sformułowanie
wezwanie do złożenia wyjaśnień. W ocenie Odwołującego tę omyłkę można było dostrzec na
od razu i Zamawiający mógł ją sam poprawić. Czytając wprost specyfikację, jest jasne, że
jeśli terminy mają być liczone od podpisania umowy, to termin na uzyskanie certyfikacji musi
być doliczony do terminu na wykonanie całości robót. W ocenie Odwołującego taka omyłka
nie jest istotna, ponieważ jeśli do wzoru o którym mowa w rozdziale 18 pkt 5 SIWZ zostanie
podstawiona liczba 69 (suma 45+24) to da to wynik wskazujący, iż nadal oferta
Odwołującego uzyskuje w tym kryterium najwięcej punktów, ponieważ ma najwięcej punktów
w pozostałych kryteriach. Powoduje to, że jest nadal najkorzystniejsza. Nie zmienia się
ranking ofert. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie zabrania poprawienia omyłek dotyczących tych
części oferty, które stanowią kryterium oceny ofert. Termin realizacji zamówienia jest
niewątpliwie elementem treści oferty, w związku z tym podlega pod art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Istotą w przedmiotowym postępowaniu jest to, że w wyniku wyjaśnienia Odwołującego nie
pojawiły się żadne nowe treści oferty. Wszystkie niezbędne informacje znajdowały się od
samego początku w ofercie. Dawało to Zamawiającemu podstawę o poprawienia innej
omyłki. Dodaje, że w żadnym miejscu nie nastąpiło przedłużenie realizacji umowy, o którym
mowa w punkcie 3 oferty. Oczywistość omyłki wynika z tego, że certyfikatów nie otrzymuje
się przed wykonaniem robót. Starania o wydanie certyfikatów po wykonaniu robót.
Zamawiający uzupełniająco podał m.in., iż według niego nie ma podstaw do tego aby
samodzielnie skorygował pkt 4 oferty w sposób sugerowany przez Odwołującego i nie ma
podstaw aby wstawienie liczby 24 traktować jako omyłkę. Zamawiający przeprowadził
postępowanie wyjaśniające i uznał, że w punkcie 4 oferty znajduje się błąd, który w myśl art.
87 ust. 2 ustawy PZP nie kwalifikuje się do poprawy, ponieważ taka poprawa prowadziłaby
do istotnej zmiany treści oferty. Dla Zamawiającego nie zachodzi przypadek oczywistej
omyłki. Według Zamawiającego osoba wypełniając formularz dopuściła się rażącego
niedbalstwa, bowiem nie zapoznała się z treścią SIWZ oraz samą treścią formularza.
W związku z tym popełniła błąd, którego ewentualna poprawa skutkowałaby zmianą oferty
w sposób bardzo istotny, ponieważ byłaby to zmiana dotycząca kryterium oceny ofert.
Doprowadziłoby to do sytuacji, w której wykonawca miałby doprowadzić do zmiany treści
oferty już po otwarciu ofert, tj. kiedy zna inne oferty. Zamawiający podał, że pierwotna treści
oferty wskazywała, że wszystkie prace wraz z uzyskaniem certyfikatu zakończą się z
upływem 45 dni od zakończenia umowy.

Przystępujący uzupełniająco podał m.in. iż w przetargu występują profesjonaliści.
Jest to stosunkowo prosty przetarg. Pozostali wykonawcy nie mieli kłopotów z tym, aby
złożyć ofertę w sposób prawidłowy, tj. w punkcie 4 oferty podawana liczba stanowi sumę
liczby z punktu 3 oraz oferowanego terminu na uzyskanie certyfikatów. Wynika to logicznie
z całości SIWZ. W przekonaniu Przystępującego, jeżeli zmiana oferty miałaby prowadzić do
tego fragmentu oferty, który dotyczy kryterium oceny ofert, to jest to zmiana istotna.
Przystępujący stwierdził, że zmiana z 45 na 69 dni to jest istotna zmiana nie podlega
poprawieniu w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą złożoną
przez Odwołującego oraz ofertami pozostałych wykonawców, korespondencją
prowadzoną w toku postępowania, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu
stanowisk i oświadczeń Stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego,
Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdza, iż wpis został wniesiony w ustawowym terminie. Nie wypełniły się
przesłanki do odrzucenia odwołania, wymienione w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym
odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.
Izba stwierdza, iż Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania
w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej, ponieważ została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w postaci interesu
w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył ofertę, która według przyjętych w SIWZ
kryteriów oceny ofert, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Odrzucenie oferty
Odwołującego, skutkuje natomiast pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia, a w konsekwencji możliwością poniesienia szkody.
Na posiedzeniu przed Izbą, Odwołujący złożył opozycję przeciwko przystąpieniu do
postępowania Przystępującego, tj. Panorama Obiekty Sp. z o.o. w Piasecznie, z uwagi na to,
iż treść przystąpienia nie pokrywa się z argumentacją Zamawiającego i czynnością
Zamawiającego, polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Izba postanowiła oddalić opozycję i dopuścić Przystępującego do udziału
w postępowaniu. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania po stronie
Zamawiającego Przystępującego. Przystąpienie nastąpiło w ustawowym terminie
i z wykazaniem interesu Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego.

Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wymiana nawierzchni ze sztucznej trawy na
Narodowym Stadionie Rugby przy ul. Kazimierza Górskiego 10 w Gdyni.
W Rozdziale 4 ust. 1 i 2 S1WZ „Termin i miejsce realizacji zamówienia" zostało
wskazane, iż „1. Termin realizacji całości przedmiotu zamówienia, za wyjątkiem uzyskania
certyfikatów World Rugby Regulation 22 oraz FIFA QUAL1TY PRO: nie dłużej niż 70
(siedemdziesiąt) dni od dnia podpisania umowy. 2. Termin realizacji przedmiotu zamówienia
w postaci uzyskania certyfikatów World Rugby Regulation 22 oraz FIFA QUALlTY PRO; nie
dłużej niż 120 (sto dwadzieścia dni dnia podpisania umowy."
W Rozdziale 3 ust. 25 SIWZ zostało określone, w jakim momencie Wykonawca ma
wykonać certyfikację boiska: „25. Po wykonaniu certyfikatów Wykonawca zobowiązany jest
do dostarczenia Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej związanej z certyfikacją
boiska, niezbędnej do przeprowadzenia odbioru końcowego robót, zawierającej między
innymi:
1) certyfikat World Rugby Regulation 22 - wykonany po budowie boiska wraz 2
przeprowadzonymi badaniami - wraz z tłumaczeniem na język polski,
2) certyfikat FIFA QUALITY PRO - wykonany PO budowie boiska wraz z
przeprowadzonymi badaniami - wraz z tłumaczeniem na język polski."
Termin realizacji zamówienia określał Rozdział 4 SIWZ pod tytułem „Termin i miejsce
realizacji zamówienia". W ogłoszeniu o zamówieniu nr 566436-N-2017 z dnia 2017-08-09 r.
w punkcie 11.9) „Informacje dodatkowe" zostało wskazane, iż: „1. Termin realizacji całości
przedmiotu zamówienia, za wyjątkiem uzyskania certyfikatów World Rugby Regulation 22
oraz FIFA QUAL1TY PRO: nie dłużej niż 70 (siedemdziesiąt) dni od dnia podpisania umowy.
2. Termin realizacji przedmiotu zamówienia w postaci uzyskania certyfikatów World Rugby
Regulation 22 oraz FIFA QUALITY PRO: nie dłużej niż 120 sto dwadzieścia) dni od dnia
podpisania umowy."
W Formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ w punkcie 3 i 4 zostało
wskazane, iż: „3) zobowiązujemy się wykonać przedmiot zamówienia w zakresie całości
przedmiotu zamówienia za wyjątkiem uzyskania certyfikatów World Rugby Regulation 22
oraz FIFA QUALITY PRO w terminie ... dni od dnia podpisania umowy (Uwaga: termin
realizacji zamówienia nie może być dłuższy niż 70 dni, termin realizacji zamówienia należy
podać w pełnych dniach). 4) zobowiązujemy się wykonać przedmiot zamówienia w
zakresie uzyskania certyfikatów World Rugby Regulation 22 oraz FIFA QUAUTY PRO w
terminie ...dni od dnia podpisania umowy (Uwaga: termin uzyskania certyfikatów nie może
być dłuższy niż 120 dni , termin uzyskania certyfikatów należy podać w pełnych dniach).''

Odwołujący się wypełniając Formularz oferty i składając ofertę złożył oświadczenie
woli o treści: „3) zobowiązujemy się wykonać przedmiot zamówienia w zakresie całości
przedmiotu zamówienia za wyjątkiem uzyskania certyfikatów World Rugby Regulation 22
oraz FIFA QUAL!TY PRO w terminie 45 dni od dnia podpisania umowy 4) zobowiązujemy się
wykonać przedmiot zamówienia w zakresie uzyskania certyfikatów World Rugby Regulation
22 oraz FIFA QUALITY PRO w terminie 24 dni od dnia podpisania urnowy”
Zamawiający, powziął wątpliwości w zakresie 24-dniowego terminu od dnia
podpisania umowy, na wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie uzyskania certyfikatów
World Rugby Regulation 22 oraz FIFA QUAUTY PRO. Według jego wiedzy, bowiem
uzyskanie tych certyfikatów jest możliwe dopiero po wykonaniu nawierzchni boiska.
Wykonawca wskazał, że zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia w zakresie całości
przedmiotu zamówienia za wyjątkiem uzyskania certyfikatów World Rugby Regulation 22
oraz FIFA QUALITY PRO w terminie 45 dni od dnia podpisania umowy. W związku z tym, na
podstawie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących terminu uzyskania certyfikatów World Rugby Regulation 22 oraz FIFA QUAL!TY
PRO. W odpowiedzi na wystąpienie Zamawiającego o wyjaśnienie, Odwołujący podał, iż
uzyska certyfikat World Rugby Regulation 22 oraz FIFA OUALITY PRO dopiero po
wybudowaniu boiska w terminie 24 dni, czyli w terminie 45 + 24 dni = 69 dni od dnia
podpisania umowy.
Zamawiający uznał, iż jest to niedopuszczalna zmiana oferty. Oświadczenie
Wykonawcy o terminie uzyskania certyfikatów World Rugby Regulation 22 oraz FIFA
OUALITY PRO jest obok ceny brutto oferty, okresu rękojmi za wady i gwarancji i terminu
wykonania przedmiotu zamówienia, za wyjątkiem uzyskania certyfikatów, jednym z kryteriów
oceny oferty. Na tym etapie postępowania niedopuszczalne jest prowadzenie między
Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
art. 87 ust 1a i 2 Ustawy, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W związku z tym
Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89 ust,1 pkt 2 ustawy Pzp,
uznając, iż treść oferty Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ.

Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jako uzasadnione zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż, zważywszy na treść decyzji
Zamawiającego oraz zarzuty odwołania, które, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
wyznaczają granice rozpoznania odwołania przez skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej, rozstrzygnięcia wymaga, czy wadliwie określony w ofercie Odwołującego

termin na uzyskanie certyfikatów World Rugby Regulation 22 oraz FIFA OUALITY PRO,
w okolicznościach przedmiotowego stanu faktycznego, może być potraktowany jako omyłka,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz czy wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego wskazują na niedopuszczalne negocjacje. Tym samym nie podlega badaniu
przez Izbę, w przedmiotowym postępowaniu, zarzut zgłoszony przez Przystępującego,
dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji.
W dalszej kolejności, należy zauważyć, iż Wykonawca ubiegający się o zamówienie
publiczne jest zobowiązany do złożenia oferty zgodnej z SIWZ. Konsekwencją braku takiej
zgodności jest odrzucenie oferty, o ile taka niezgodność nie jest wynikiem omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający poprawia inne ( niż
oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodujące istotnej zmiany w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Z treści tego przepisu wynika, iż zmiana
oferty przez Zamawiającego powinna być przez niego dokonana, gdy nie spowoduje to
istotnej zmiany treści oferty. Izba podziela interpretację tego przepisu zaprezentowaną przez
Sąd Okręgowy w Krakowie: Zmiana musi być dokonywana na tle konkretnego stanu
faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany treści
oferty, nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia.
Ocenę istotności zmiany, należy odnosić do całości oferty
i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość
oferty ( por. wyrok z dnia 23.04.2009 r. sygn. akt XII Ga 102/09), jak też stanowisko Krajowej
Izby Odwoławczej: Przepis ten przewiduje poprawienie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek,
nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia
woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy czym ustawodawca wprowadził zasadę
ostatecznego akceptowania dokonywanych przez zamawiającego poprawek […]
Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku poprawy tego rodzaju niezgodności, na gruncie tego
przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty. Granicą zmiany dokonanej w
następstwie poprawienia niezgodności oferty z SIWZ jest, aby taka zmiana nie miała
charakteru istotnej. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały
okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści
oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od
złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby
takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej
poprawie ofercie. ( por. wyrok 4 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 2784/15).

Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje możliwość żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przy czym nie jest dopuszczalne prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty, składane w toku badania i oceny ofert,
służą ich wyjaśnieniu, jak też wyeliminowaniu wewnętrznych sprzeczności, tym samym służą
ustaleniu jednoznacznej treści oświadczenia woli wykonawcy. Wyjaśnienia dotyczą tej części
oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne,
jest niedopatrzeniem lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem ( por. wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 29.01.2010 r,, sygn. akt XII GA 429/2009). Zatem
zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienia do wykonawcy w szczególności, gdy ma
wątpliwości w zakresie rzetelności oferty. Wystąpienie Zamawiającego o wyjaśnienia treści
oferty dają mu możliwość należytej oceny oferty, a w konsekwencji możliwość podjęcia
właściwych czynności. Co do zasady wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści
oferty. Dla wyznaczenia granic wyjaśnienia treści oferty pomocne jest ustalenie czy w ofercie
znajduje się informacja, pozwalająca na stwierdzenie, że chodzi o wyjaśnienie treści już
w niej zawartych, a nie uzupełnianie jej treści ( por. wyroki KIO z dnia 5 kwietnia 2011 r.,
sygn. akt KIO 616/11, z 18 kwietni 2011 sygn. akt 731/11, z 11 lutego 2016 r. sygn. akt KIO
111/16).
Ze stanowisk uczestników postępowania wynika, że jest dla nich oczywistym, iż
certyfikaty World Rugby Regulation 22 oraz FIFA OUALITY PRO uzyskuje się dopiero po
zakończeniu robót budowlanych. Zamawiający przedstawił je m.in. w piśmie skierowanym do
Odwołującego o wyjaśnienia. Przystępujący zaprezentował takie stanowisko w piśmie,
zawierającym przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego, natomiast
Odwołujący m.in. w odwołaniu. Stanowisko to zostało podtrzymane na rozprawie. Nie jest
zatem kwestią sporną okoliczność, iż nie jest możliwe wystąpienie o uzyskanie ww.
certyfikatów przed zakończeniem realizacji przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nie
jest możliwe ich uzyskanie przed wykonaniem tego przedmiotu zamówienia, w tym
przypadku nawierzchni.
W tych okolicznościach, skoro termin wykonania robót w ofercie Odwołującego został
określony na 45 dni od daty podpisania umowy, to termin 24 dni na uzyskanie ww.
certyfikatów, liczony również od podpisania umowy, nie może być uznany za prawidłowo
określony. Zamawiający powziął w tym zakresie wątpliwości i zwrócił się o ich wyjaśnienie
do Odwołującego. Z udzielonych wyjaśnień wynika, że Odwołujący przewidział 24 dniowy
termin na pozyskanie certyfikatów, jednak w formularzu nie dokonał sumowania tego terminu
z 45 dniowym terminem przewidzianym przez niego wyłącznie na realizację robót.

Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że treść SIWZ jest
jasna. Wynika z niej m.in. jakie mogą być maksymalne terminy realizacji przedmiotu
zamówienia, to, że nieokreślenie tych terminów w ofercie lub ich przekroczenie będzie
skutkowało odrzuceniem oferty, jak również to, że ww. certyfikaty mogą być pozyskane
dopiero po wykonaniu całości robót związanych z wymianą nawierzchni ze sztucznej trawy.
Postanowienia formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do SIWZ wskazują, że
wolą Zamawiającego było, aby wykonawcy w ofertach podali w liczbach: termin realizacji
całości robót z wyłączeniem pozyskania certyfikatów ( pkt 3 oferty) oraz termin na uzyskanie
certyfikatów (pkt 4 oferty), przy czym w obydwu przypadkach terminy te, według
wprowadzonego w formularzu zapisu, miały być liczone od dnia podpisania umowy.
Liczenie terminu na wykonanie robót od daty zawarcia umowy jest jak najbardziej
oczywiste, natomiast liczenie w taki sam sposób terminu na pozyskanie certyfikatów, o które
można wystąpić dopiero po zakończeniu robót, już takie nie jest. W pkt 4 formularza
ofertowego nie ma uwagi wskazującej, iż z uwagi na to, że o wydanie certyfikatów można
wystąpić dopiero po zakończeniu prac, o których mowa w pkt 3, termin ten powinien być
określony jako suma liczby odpowiadającej oferowanemu terminowi na pozyskanie
certyfikatów i liczby dni na realizację zamówienia, podanej w pkt 3.
Izba zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego, iż taki sposób wskazania terminu na
uzyskanie certyfikatów można wywieść z treści SIWZ. Okoliczność ta, zdaniem Izby
przemawia za tym, iż w przedmiotowym przypadku wystąpiła omyłka po stronie
Odwołującego. Skoro bowiem jest bezsporne i wynika z SIWZ, że o uzyskanie certyfikatów
można wystąpić dopiero po wykonaniu całości prac, to nie można, w ocenie Izby, przyjąć, iż
wykonawca swoją wolą objął ich pozyskanie przed wykonaniem tych prac. Za wiarygodne, w
ocenie Izby, należy uznać wyjaśnienia Odwołującego, iż pracownik wypełniający ofertę przez
niedopatrzenie nie odniósł oferowanego terminu na pozyskanie certyfikatów do daty
zawarcia umowy, lecz do daty od zakończenia robót i wstawił taką liczbę, jaka była
oferowana przez Odwołującego, jako termin na ich pozyskanie, tj. 24 dni. Z tych względów,
w ocenie Izby wstawienie przez Odwołującego w pkt 4 oferty liczby mniejszej niż w pkt 3, tj.
terminu na pozyskanie certyfikatów, który miałby upłynąć przed zakończeniem robót, należy
uznać za omyłkę.
W ocenie Izby jest to omyłka, której poprawienie jest możliwe po analizie treści oferty,
bowiem niezbędne informacje się w niej znajdują. Oferta zawiera zarówno 45 dniowy termin
na realizację robót, jak też 24 dniowy termin na pozyskanie certyfikatów. Wyjaśnienia
Odwołującego złożone na wystąpienie Zamawiającego nie wprowadzają w tym zakresie nic

dodatkowego, a zatem, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie występuje przypadek
negocjacji dotyczących złożonej oferty, lecz jej wyjaśnienie.
Powyższe wskazuje, iż wstawienie w pkt 4 oferty liczby 24 zamiast 69, stanowiącej
sumę liczb 45 i 24 (odpowiadającym terminom odpowiednio: na realizację zamówienia i na
pozyskanie certyfikatów) stanowi omyłkę, która, zważywszy na treść SIWZ, przedmiot
zamówienia i powinność uwzględnienia wszystkich zobowiązań objętych tym przedmiotem
oraz ranking ofert, podlega w ocenie Izby, poprawie przez Zamawiającego na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. To, że
przedmiotowa omyłka dotyczy terminu, będącego jednym z kryteriów oceny ofert,
w okolicznościach niniejszej sprawy, nie zmienia tej oceny. Jej poprawienie nie spowoduje
istotnych zmian w ofercie. Nadto nie spowoduje zmiany w rankingu ofert. Nie spowoduje też,
wydłużenia terminu na realizację przedmiotu zamówienia.
Izba nie podziela stanowiska Przystępującego przedstawionego na rozprawie, iż
termin 45 dni podany w pkt 3 oferty obejmował całość robót oraz pozyskanie certyfikatów
i że to ten termin miałby być zmieniany. Wskazuje na to treść tego punktu, gdzie znajduje się
wyłączenie dotyczące certyfikatów. W przedmiotowej sprawie, nie chodzi zatem o zmianę 45
terminu na realizację robót i zastąpienie go terminem 69 dniowym, lecz o to, aby podany
przez Odwołującego 24 dniowy termin na pozyskanie certyfikatów został zachowany
i literalnie odzwierciedlony w ofercie.
W związku z powyższym w ramach powtórzonej czynności oceny ofert Zamawiający
powinien dokonać poprawy przedmiotowej omyłki i w pkt 4 oferty Odwołującego, w miejsce
liczby: „24”, powinien wstawić liczbę: „69”.
Skoro Zamawiający w formularzu ofertowym oczekiwał podania terminu na
pozyskanie certyfikatów, liczonego od daty zawarcia umowy, a nie, jak to wynika z SIWZ, od
daty zakończenia robót i wskazał sytuacje, w jakich nastąpi odrzucenie oferty, a poprawiony
termin określony na 69 dni, licząc od daty zawarcia umowy, nie przekracza granicznego
terminu 120 dni, stanowiącego zgodnie z SIWZ, podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy,
to nie ma podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowany przez Odwołującego termin
pozyskania certyfikatów.
Tym samym odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, w ocenie Izby, nastąpiło z naruszeniem tego przepisu.

Powyższe wskazuje, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zmawiającego
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, które miały wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia.
W sprawie nie zostało podnoszone ani wykazane aby została dokonana przez
Zamawiającego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Z tych względów żądanie
nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty należy
uznać za nieuzasadnione.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzekła jak w
pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów zastępstwa
prawnego Odwołującego, na podstawie rachunku, złożonego przed zamknięciem rozprawy
w wysokości określonej w § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.



Przewodniczący: ………………………….