KIO 64/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marcin Jakóbczyk
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 64/18
WYROK
z dnia 24 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2018 r. przez wykonawcę Sygnity
Business Solutions S.A. z siedzibą w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Łódź,
przy udziale wykonawcy MOL Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 64/18 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Sygnity Business
Solutions S.A. z siedzibą w Zielonej Górze i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę
Sygnity Business Solutions S.A. z siedzibą w Zielonej Górze tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 64/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Łódź [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę,
wdrożenie, dostosowanie do potrzeb Zamawiającego, uruchomienie oraz serwis gwarancyjny
i usługi wsparcia technicznego Systemu informatycznego Łódzkiej Karty Bibliotecznej
(znak postępowania: DOA-ZP-VIII-271.54.2017).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 sierpnia 2017 r. pod numerem 2017/S 155-321542.
W dniu 11 stycznia 2018 r. wykonawca Sygnity Business Solutions S. A. z siedzibą
w Zielonej Górze [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”], przez nierówne traktowanie
wykonawców biorących udział w postępowaniu i niedopuszczenie do przeprowadzenia
prezentacji demonstracyjnej wersji oferowanego Systemu Bibliotecznego, mimo iż
zestaw testowy spełniał wymagania określone w SIWZ, podczas gdy Zamawiający
dopuścił innego wykonawcę do udziału w takiej prezentacji;
2. art. 38 ust. 4b w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, przez dokonanie faktycznych,
wynikających z interpretacji Zamawiającego zapisów Regulaminu oraz harmonogramu
prezentacji systemu odnoszących się do kryteriów oceny ofert, zmian w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach z ogłoszeniem,
które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu;
3. postanowień pkt 3 lit. c Regulaminu oraz harmonogramu prezentacji Systemu, poprzez
niedopuszczenie Odwołującego do przeprowadzenia testów i przydzielenia 0 pkt,
w kryterium „jakość”;
4. z ostrożności procesowej art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie
postępowania w zakresie oceny ofert w sposób odbiegający od określonych w SIWZ
kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium „jakość”, co prowadzić będzie do wyboru
oferty najkorzystniejszej na podstawie innych kryteriów oceny ofert niż określone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności Zamawiającego - niedopuszczenia Odwołującego do
prezentacji z dnia 4 stycznia 2017 r. i przyznania Odwołującemu 0 pkt w kryterium
„jakość”;
2. kontynuacji prezentacji z dnia 4 stycznia 2018 r. począwszy od okazania złożonego
wraz z ofertą zestawu testowego, z uwzględnieniem możliwości uaktualnienia kluczy
licencyjnych w celu zapewnienia zgodnego z prawem korzystania z Systemu
Bibliotecznego na potrzeby uruchomienia i wykonania prezentacji Systemu
Bibliotecznego;
3. przydzielenia odpowiedniej do wyniku prezentacji Systemu Bibliotecznego punktacji.
Odwołujący wskazał, iż wniósł odwołanie, gdyż jego interes w uzyskaniu zamówienia,
jako wykonawcy, który złożył ważną ofertę doznaje uszczerbku na skutek niedopuszczenia go
do przeprowadzenia demonstracji i testów Systemu, gdyż mimo iż zaoferował System zgodny
z oczekiwaniami Zamawiającego w kryterium „jakość” jego oferta została oceniona na
0 pkt jedynie z tej przyczyny, że Zamawiający już po terminie składania ofert interpretuje zapisy
Regulaminu w inny sposób, niezgodny z ich literalnym brzmieniem. Niezależnie, w interesie
wykonawcy, jak i Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zgodny z przepisami prawa, gdyż w przeciwnym razie naraża się na
możliwość unieważnienia postępowania a także ewentualnie zawartej umowy.
W zakresie ww. zarzutów Odwołujący argumentował, że regulamin nie zawiera
żadnych innych wymogów dotyczących licencji na System Biblioteczny w wersji
demonstracyjnej, w szczególności nie określa, czy licencja miałaby być licencją czasową czy
też udzielaną na czas nieokreślony, ograniczoną do wskazanego terytorium bądź nie,
wyłączną czy też niewyłączną, nie zawiera ograniczeń co do uprawnionego korzystania
z licencji a także nie określa innych pól eksploatacji niż wykorzystanie zestawu testowego do
celów innych niż prezentacji Systemu. Zamawiający nie wskazał również, że licencje na
System Biblioteczny - zarówno na jego wersję demonstracyjną jak i wersję oferowaną
w przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy - mają być licencjami typu open
source. Zamawiający zastrzegł natomiast w Istotnych Postanowieniach Umowy, że licencja na
System Biblioteczny udzielana w ramach zawartej umowy z wybranym wykonawcą ma być
licencją udzieloną na warunkach określonych przez producenta (§ 15 ust. 1IPU).
Odwołujący twierdzi, że żaden zapis SIWZ, czy też Regulaminu nie uzasadnia
niedopuszczenia go do przeprowadzenia prezentacji wersji demonstracyjnej Systemu
Bibliotecznego. Zgodnie z powołanymi wymogami zamieszczonymi w Regulaminie
Odwołujący wraz z ofertą złożył zestaw testowy spełniający wymagania określone w pkt 3
lit. a) Regulaminu - co potwierdził Zamawiający również w protokole z prezentacji z dnia
4 stycznia 2018 r. Na zestawie testowym było również zainstalowane oprogramowanie
licencjonowane przez producenta. Jedyną czynnością jaką powinien wykonać Odwołujący
rozpoczynając demonstrację, to aktualizacja kluczy licencyjnych, umożliwiająca uruchomienie
oprogramowania w sposób legalny.
Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniami Zamawiającego, jakoby działanie takie nie
było zgodne z Regulaminem. Zamawiający uzasadniając odmowę wprowadzenia kluczy
licencyjnych wskazał, że Regulamin nie przewidywał, by dopuszczone było korzystanie
z oprogramowania uzależnione od wpisania kluczy licencyjnych.
Przede wszystkim zauważyć należy, że Zamawiający oczekiwał zainstalowania na
zestawie testowym oprogramowania legalnego, licencjonowanego, którego licencja umożliwi
korzystanie z oprogramowania zgodnie z prawem. Otóż zgodne z prawem (jak również
Regulaminem) jest udzielenie licencji czasowej, odnawialnej. Zdziwienie Odwołującego budzi
fakt kwestionowania przez Zamawiającego, w kontekście takich zapisów Regulaminu,
konieczności wpisania aktualnych kluczy licencyjnych, których użycie właśnie zapewnia
legalność korzystania z licencji. Nie jest to rozwiązanie unikatowe, ale charakterystyczne dla
licencji tzw. „zamkniętych", z których korzystanie wymaga zgody właściciela majątkowych
praw autorskich. Z jednej strony zatem Zamawiający zastrzegł, że licencja ma umożliwić
korzystanie zgodnie z prawem, a z drugiej strony, gdy Odwołujący to zapewnia - nie zostaje
przez Zamawiającego dopuszczony do prezentacji oferowanego rozwiązania. Podkreślenia
wymaga fakt, że Zamawiający w SIWZ nie wskazywał ani nie ograniczał wykonawców co do
czynności, które mają być podjęte, by zapewnić zgodność licencji z prawem. Co istotne,
Zamawiający w Regulaminie zakazał wykonawcom jedynie dokonania w trakcie
przygotowania do prezentacji oraz w jej trakcie zmian w Systemie wynikających ze zmiany
kodów źródłowych.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie ograniczał możliwości ofertowania
Systemu Bibliotecznego opartego jedynie na oprogramowaniu „zamkniętym". Możliwe było
zaoferowanie rozwiązania również opartego o oprogramowanie open source, którego
wykorzystywanie nie wymaga wpisywanie kluczy licencyjnych co jest oczywiste z natury tego
oprogramowania. Jeżeli tak, to wpisanie przez Zamawiającego do Regulaminu czynności
prezentacji takiej jak wpisanie kluczy licencyjnych, byłoby ograniczeniem dla wykonawców
oferujących rozwiązanie na takim właśnie oprogramowaniu. Zapis zamieszczony
w Regulaminie odnoszący się do zapewnienia legalności oprogramowania jest w ocenie
Odwołującego wystarczająco precyzyjny i zapewniający spełnienie przez Zamawiającego
w trakcie Postępowania realizacji zasady wynikającej z art. 7 ustawy Pzp. Późniejsza
interpretacja tego zapisu stoi jednak w sprzeczności z tą zasadą, ale również z treścią
Regulaminu i przepisów prawa.
Zauważyć należy, że Odwołujący zapewnił Zamawiającemu ciągłość uprawnień
licencyjnych zgodnych z prawem zapewniając klucze licencyjne na kolejne okresy związania
ofertą. Zgodnie z przyjętymi zasadami w postępowaniu Zamawiający nie mógł samodzielnie
uruchomić i wykonać prezentacji Systemu Bibliotecznego zanim Wykonawca nie
przeprowadził prezentacji zgodnie z Regulaminem. Do tej chwili bowiem zestaw testowy miał
pozostać zamknięty i nienaruszony. Nie było zatem żadnych podstaw do dostarczania
Zamawiającemu aktualnych kluczy licencyjnych przedłużających udzieloną licencję przed
terminem prezentacji, nie mniej jednak, podkreślenia wymaga fakt, że w każdej chwili od
złożenia oferty Zamawiający wzywając Odwołującego do prezentacji miał możliwość jej
przeprowadzenia z zachowaniem korzystania z licencjonowanego oprogramowania zgodnie
z prawem.
Zamawiający wymagał, by możliwość uruchomienia i wykonania prezentacji Systemu
Bibliotecznego w wersji demonstracyjnej istniała od złożenia oferty do końca trwania Umowy.
Co oczywiste okres ten mógł dotyczyć wyłącznie wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana
jako najkorzystniejsza. W każdym innym przypadku Zamawiający, zgodnie z pkt
16 Regulaminu, zobowiązany był do zwrotu zestawu testowego na pisemny wniosek
wykonawcy. Wykonawca składając ofertę nie mógł zatem przewidzieć czy obowiązek ten
będzie go dotyczył czy też nie i czy niezbędne jest zapewnianie aktywnej licencji aż do
31 grudnia 2020 r. (w przypadku terminowej realizacji zamówienia). Niezasadnym byłoby
zatem udzielenie licencji na czas nieokreślony, przy założeniu, że producent może takich
licencji udzielać na wersje testowe czy demonstracyjne oprogramowania, gdyż biorąc pod
uwagę regulację z art. 68 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, mogłaby
ona zostać wypowiedziana przez licencjodawcę w każdym czasie na rok naprzód na koniec
roku kalendarzowego, co mogłoby nie zapewnić oczekiwania Zamawiającego odnośnie
wykonania prezentacji Systemu w okresie trwania Umowy.
Nie jest również zasadne udzielanie licencji czasowej do końca trwania Umowy,
w sytuacji, gdy jej data jest znana wyłącznie hipotetycznie, a wykonawca udzielający licencji
do 31 grudnia 2020 r. może nie zostać wykonawca wybranym w Postępowaniu i takiej umowy
nie zawrzeć. Uzasadnionym i zgodnym z treścią Regulaminu jest zatem udzielanie licencji
czasowych ze zobowiązaniem do ich przedłużania stosownie do przebiegu postępowania.
Antycypując twierdzenie Zamawiającego, że utraci on możliwość przeprowadzenie
prezentacji Systemu w wersji testowej gdy Odwołujący, będąc wybranym wykonawcą,
z którym podpisana zostanie umowa, zaprzestanie ewentualnie dostarczania kluczy
licencyjnych do końca jej trwania, Odwołujący wskazuje, że pismo pochodzące od
przedstawiciela producenta oprogramowania w sposób jednoznaczny stanowi ważne
zobowiązanie tego podmiotu do dostarczania kolejnych kluczy licencyjnych dotyczących
oprogramowania zainstalowanego na zestawie testowym.
Odwołujący podnosi również, że uwadze Zamawiającego umknęły również zapisy
pkt 33 Regulaminu, które wprost pozwalają wykonawcy na dokonywanie czynności na
komputerze wchodzącym w skład zestawu testowego w trakcie przygotowywania się do
prezentacji. Nie wskazano konkretnie jakie mogą to być czynności przygotowawcze, ale też
Zamawiający nie zastrzegł, że czynności związanych z wpisaniem aktualnych kluczy
licencyjnych wykonać nie można.
Zaznaczył, że niedopuszczenie Odwołującego do prezentacji z uzasadnieniem, iż
Regulamin nie dopuszczał możliwości wpisania aktualnych kluczy licencyjnych, stanowi nie
tylko zmianę treści SIWZ po terminie składania ofert, ale również naruszenie podstawowej
zasady udzielania zamówień publicznych - przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 stycznia 2018 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający argumentował, że zestaw testowy, który wykonawcy obowiązani byli
załączyć do oferty stanowił próbkę, której celem było dokonanie oceny oferty wykonawcy
w ramach kryterium oceny ofert – „jakość”. Powyższa okoliczność, w opinii Zamawiającego,
oznaczała, że brak jest możliwości uzupełniania, poprawienia zestawu testowego po terminie
składania ofert. W tym bowiem przypadku zestaw testowy stanowi element treści oferty i służy
wyłącznie ocenie punktowej w wyznaczonym ww. kryterium oceny ofert. Z tego też powodu
nie podlega ona uzupełnieniu i jakimkolwiek innym poprawkom (wyrok KIO z dnia 7 kwietnia
2014 r. sygn. akt: KIO 544/15, KIO 555/14, wyrok KIO z dnia 3 kwietnia 2014 r. sygn. akt: KIO
559/14).
Wskazał, że wymóg z punktu 6 załącznika nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia był
jednoznaczny i wprost wskazywał na jaki okres ma być udzielona licencja. Wymóg by licencja
dla zainstalowanego w zestawie testowym oprogramowania umożliwiała korzystanie
z oprogramowania i uruchomienie prezentacji systemu bibliotecznego w okresie od złożenia
oferty do końca trwania umowy ma istotne znaczenie, bowiem przesądza o tym, iż
oprogramowanie zainstalowane w zestawie testowym powinno być wraz z licencją udzieloną
na okres od złożenia oferty do dnia zakończenia umowy. Ponadto przywołał punkt 5 załącznika
nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, iż przywołane zapisy wskazują,
iż obowiązkiem wykonawcy w zakresie zestawu testowego było m.in.: 1) dostarczenie licencji
obowiązującej na czas od złożenia oferty do końca trwania umowy, 2) przekazanie informacji
umożliwiających uruchomienie wersji demonstracyjnej. Zdaniem Zamawiającego, wykonawca
jeśli miał czasowe klucze licencyjne powinien załączyć wszystkie klucze licencyjne
pozwalające Zamawiającemu uruchomić prezentację Systemu Bibliotecznego przez cały
okres od złożenia oferty do zakończenia umowy. Zamawiający wskazał, że Odwołujący złożył
zestaw testowy, w którym zainstalował licencje niezbędne do uruchomienia i poprawnego
działania systemu bibliotecznego, które wymagały podania nowych kodów licencyjnych w dniu
prezentacji. Z wyjaśnień producenta oprogramowania z dnia 21 grudnia 2017 r. wynika, że
wprost, iż udzielił on licencji czasowych w okresach 60-dniowych oraz zobowiązał się do ich
przedłużania tak, by przez cały okres związania ofertą Odwołującego licencja była ważna.
Jednocześnie oświadczył, że zainstalowane na zestawie testowym licencje testowe wygasną
z chwilą ostatecznego zakończenia postępowania przez Zamawiającego. Również
Odwołujący w piśmie z dnia 27 grudnia 2017 r. potwierdził, że zainstalował na zestawie
czasowym licencje czasowe, które będą wymagały wprowadzenia nowych kodów
licencyjnych. Powyższe oświadczenie wskazuje, że po upływie 60 dni licencje te wygasają
i aby dokonać uruchomienia prezentacji systemu zainstalowanego w zestawie testowym
wymagane jest dostarczenie nowych kodów licencyjnych. Zamawiający badając zestaw
testowy Odwołującego nie stwierdził, by do zestawu zostały załączone informacje zawierające
wszystkie kody licencyjne dla oprogramowania na cały wymagany okres, tj. od daty złożenia
oferty do dnia zakończenia umowy.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego, iż skoro Zamawiający nie
wpisał wymogów wskazujących na to, czy ma być licencja open source, czasowa lub
nieokreślona nie wskazał pól eksploatacji, to Zamawiający nie miał prawa nie dopuścić do
testów Odwołującego. Podkreślał, iż Zamawiający w zakresie licencji nie narzucał rozwiązań
w zakresie rodzaju licencji, tj. czy ma być to licencja open source, czy czasowa czy
nieograniczona. Zawarł jedynie wymóg, z którego wnikało wprost, że licencja musi umożliwiać
korzystanie z oprogramowania zgodnie z prawem, poprzez uruchomienie i wykonanie
prezentacji systemu bibliotecznego w okresie od złożenia oferty do końca trwania umowy.
Zaproponowane na zestawie testowym rozwiązanie nie spełniało powyższego wymogu,
ponieważ: 1) licencje wygasały po zakończeniu postępowania przez Zamawiającego, a nie
z dniem zakończenia umowy, 2) Odwołujący do zestawu testowego nie załączył kodów
licencyjnych na cały wymagany okres, tj. od dnia złożenia oferty do dnia zakończenia umowy.
Powyższe okoliczności spowodowały zastosowanie konsekwencji opisanych w pkt 3 lit. c)
załącznika nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia tj. niedopuszczeniem do testów
i przyznaniem Odwołującemu 0 punktów w kryterium „jakość”.
W końcu Zamawiający podkreślał, że zamówienie przygotowuje i przeprowadza
Zamawiający. Jedynym uprawnieniem osoby ubiegającej się o udzielenie zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego jest zwrócenie się do niego na podstawie art. 38 ustawy Pzp
o wyjaśnienie treści SIWZ. Celem tej instytucji, jak wskazuje się w piśmiennictwie, jest
usunięcie wątpliwości, doprecyzowanie i uszczegółowienie oświadczenia woli
Zamawiającego. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjęto, że niezwrócenie się przez
wykonawcę do Zamawiającego – w razie uzasadnionych wątpliwości – o wyjaśnienie treści
SIWZ na podstawie art. 38 ustawy Pzp w zw. z art. 354 § 2 KC może uzasadniać zarzut
niedochowania należytej staranności zawodowej (por. wyroki SN z dnia 5 czerwca 2014 r.
IV CSK 626/13, z dnia 18 lutego 2016 r. II CSK 197/15, wyrok SN z dnia 17 czerwca 2016 r.
IV CSK 674/15).
W ocenie Zamawiającego Odwołujący znając warunki licencjonowania
oprogramowania narzędziowego i udzielania wyłącznie licencji czasowych i wygasających po
zakończeniu postępowania przez Zamawiającego nie dochował należytej staranności poprzez
brak wystąpienia o wyjaśnienia do Zamawiającego w przedmiocie możliwości dopuszczenia
takiego rozwiązania. Takie działanie było uzasadnione, bowiem zapis regulaminu wprost
określał ramy czasowe obowiązywania licencji do oprogramowania zainstalowanego na
zestawie testowym i wymagał, by prezentację można było również uruchomić do czasu
zakończenia umowy. Natomiast w świetle pisma producenta oprogramowania narzędziowego
licencje do oprogramowania zainstalowanego na zestawie testowym wygasają po
zakończeniu postępowania przez Zamawiającego, a więc jeszcze przed zakończeniem
umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 12 stycznia 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę MOL
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 15 stycznia 2018 r. po stronie Zamawiającego. W trakcie rozprawy
Przystępujący przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska
Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem ww. zamówienia była dostawa, wdrożenie, dostosowanie do potrzeb
Zamawiającego, uruchomienie oraz serwis gwarancyjny i usługi wsparcia technicznego
systemu informatycznego Łódzkiej Karty Bibliotecznej.
W punkcie 11.16.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający
wymagał załączenia do oferty zestawu testowego, na którym dokonana będzie prezentacja
systemu na podstawie scenariuszy opisanych przez Zamawiającego. Zestaw testowy
wykonawca zobowiązany był złożyć zgodnie z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 1 do
opisu przedmiotu zamówienia.
W punkcie 1 załącznika nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał,
że celem prezentacji jest weryfikacja jakości oferowanego systemu bibliotecznego do
wdrożenia. W ww. załączniku Zamawiający określił wymagania, jakie musiał spełnić zestaw
testowy oferowany przez wykonawców.
W punkcie 3 lit. c załącznika nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający
postanowił, że przed przystąpieniem do testów wykonawca zaprezentuje Zamawiającemu
zestaw testowy i przygotowaną wersję demonstracyjną Systemu Bibliotecznego,
a Zamawiający oceni ich zgodność z wymaganiami opisanymi w niniejszym dokumencie.
W przypadku gdy Zamawiający potwierdzi zgodność zestawu testowego i wersji
demonstracyjnej Systemu z postawionymi wymaganiami, wykonawca zostanie dopuszczony
do przeprowadzenia testów – w przeciwnym wypadku, wykonawca nie zostanie dopuszczony
do przeprowadzenia testów i w ramach kryterium oceny ofert „Jakość proponowanego
rozwiązania” otrzyma 0 punktów.
W punkcie 6 ww. załącznika nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający
wskazał, że na zestawie testowym zainstalowane oprogramowanie musi być licencjonowane.
Licencja musi umożliwiać korzystanie z oprogramowania zgodnie z prawem, poprzez
uruchomienie i wykonanie prezentacji Systemu Bibliotecznego w okresie od złożenia oferty do
końca trwania umowy. System Biblioteczny musi być już zainstalowany na komputerze
z zestawu testowego, tak aby podczas przygotowania do prezentacji oraz w jej trakcie nie były
instalowane żadne komponenty Systemu Bibliotecznego. Nadto zgodnie z pkt 7, w ramach
zestawu testowego, wykonawca jest zobowiązany dostarczyć nośnik danych, na którym
znajdować się będzie obraz dysku/dysków komputera, który będzie elementem zestawu
testowego. Dla każdego dysku, obraz musi być pojedynczym plikiem. Obraz dysku musi być
wykonany w taki sposób, aby za pomocą licencjonowanego oprogramowania, które będzie
również elementem zestawu testowego, Zamawiający mógł samodzielnie dokonać
ewentualnego odtworzenia „obrazu” komputera i wykonać prezentację Systemu.
Oprogramowanie do odtworzenia obrazu/obrazów zapisanych na nośniku danych może być
dostarczone najpóźniej do chwili zakończenia prezentacji przeprowadzanej przez danego
wykonawcę. Z kolei zgodnie z punktem 32, wykonawca w trakcie przygotowania się do
prezentacji oraz w jej trakcie nie może dokonywać żadnych zmian w Systemie wynikającym
ze zmiany kodów źródłowych. Ponadto stosownie do treści pkt 33, wykonawca w trakcie
przygotowania się do prezentacji oraz w jej trakcie może wykonywać czynności na komputerze
wyłącznie w czasie, gdy obraz z komputera jest wyświetlany za pomocą projektora
z wyłączeniem sytuacji, gdy projektor jest podłączany do komputera z zestawu testowego.
Odwołujący do oferty załączył zestaw testowym, w którym zainstalowane zostały
licencje czasowe (60-dniowe) wymagające wprowadzenia nowych kluczy licencyjnych w celu
uruchomienia i poprawnego działania oferowanego systemu w dniu prezentacji, tj. w dniu
4 stycznia 2018 r. Z pisma autoryzowanego dystrybutora producenta oprogramowania
oferowanego przez Odwołującego z dnia 21 grudnia 2017 r. wynika, iż podmiot ten zobowiązał
się do ich przedłużania tak, by przez cały okres związania ofertą Odwołującego licencja była
ważna, jednocześnie oświadczając, że zainstalowane na zestawie testowym licencje testowe
wygasną z chwilą ostatecznego zakończenia postępowania przez Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 4 stycznia 2018 r. nie dopuścił Odwołującego do przeprowadzenia
prezentacji zaoferowanego systemu na podstawie pkt 3 lit c) Regulaminu oraz harmonogramu
prezentacji systemu, tj. z uwagi na okoliczność, iż zaoferowana przez Odwołującego próbka
nie zawierała aktualnych kodów licencyjnych do zainstalowanego oprogramowania
umożliwiających uruchomienie oprogramowania zainstalowanego na zestawie testowym.
Izba zważyła, co następuje.
Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 38 ust. 4b w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp,
postanowień pkt 3 lit. c Regulaminu oraz harmonogramu prezentacji systemu stanowiącego
załącznik nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia oraz podniesionego z ostrożności procesowej
naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, w ocenie Izby, nie zasługiwały na
uwzględnienie.
Zdaniem Izby zasadnym jest łączne odniesienie się do zarzutów podniesionych
w odwołaniu, bowiem w istocie stanowiły jedno naruszenie oparte na tych samych
okolicznościach faktycznych.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wagi
nie jest możliwe z obiektywnych przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert
w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego. Z kolei stosownie do treści art. 91
ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W toku postępowania odwoławczego ustalano, iż stan faktyczny sprawy nie był sporny
między stronami. Z kolei istota sporu zawisłego przed Izbą sprowadzała się do wykładni treści
SIWZ, w szczególności w zakresie określonym w załączniku nr 1 do opisu przedmiotu
zamówienia.
Podkreślić należy, iż nie jest zadaniem Izby dokonywanie, na tym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, oceny postanowienia zawartego w punkcie 6 załącznika
nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia, niezakwestionowanego przez wykonawców
zainteresowanych udziałem w przedmiotowym postępowaniu we właściwym terminie
wynikającym z ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz jedynie jego wykładnia.
Przechodząc zatem do analizy treści SIWZ wskazać należy, iż niewątpliwie
Zamawiający wymagał, by wykonawcy wraz z ofertą złożyli próbkę w postaci zestawu
testowego spełniającego wymogi określone w załączniku nr 1 do opisu przedmiotu
zamówienia w celu oceny ofert w kryterium jakościowym. Nadto w odniesieniu do powyższego
zestawu testowego, w pkt 6 załącznika nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający
postawił dwa wymogi dotyczące licencji zainstalowanego w zestawie testowym
oprogramowania, tj. po pierwsze wymagał, by licencja umożliwiała korzystanie
z oprogramowania zgodnie z prawem poprzez uruchomienie i wykonanie prezentacji Systemu
Bibliotecznego, który to wymóg nie był sporny między stronami, a po drugie licencja miała być
ważna w okresie od złożenia oferty do końca trwania umowy, który to zapis był osią sporu
między stronami.
Wskazać należy, iż w ocenie Izby powyższe postanowienie SIWZ było jednoznaczne
i w sposób precyzyjny określało ramy czasowe obowiązywania licencji zainstalowanego
w zestawie testowym oprogramowania. Tym samym nie może budzić wątpliwości, iż
wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia już od dnia złożenia
oferty winni byli zaoferować zestaw testowym wraz z niezbędnym licencjonowanym
oprogramowaniem umożliwiającym uruchomienie i wykonanie prezentacji systemu
bibliotecznego aż do końca trwania umowy, zatem przez cały wymagany przez
Zamawiającego okres obowiązywania licencji. Obowiązek ten dotyczył wszystkich
wykonawców zainteresowanych uzyskaniem przedmiotowego zamówienia publicznego.
Odmienne rozumienie postanowienia pkt 6 załącznika nr 1 do SIWZ, na tym etapie procedury
przetargowej, oznaczałoby bowiem niedopuszczalną, po upływie terminu składania ofert,
zmianę treści SIWZ, a także godziłoby w naczelne zasady udzielania zamówień publicznych
wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w zasadę równego traktowania
wykonawców i zasadę przejrzystości.
W świetle powyższego postanowienia treści SIWZ, podnoszona przez Odwołującego
okoliczność zobowiązania się autoryzowanego dystrybutora oprogramowania narzędziowego,
tj. GALEOS Sp. z o.o. do przedłużania licencji na kolejne okresy 60-dniowe, poparta pismem
z dnia 21 grudnia 2017 r., złożonym Zamawiającemu na krótko przed terminem prezentacji
demonstracyjnej wersji systemu bibliotecznego, nie mogła zasługiwać na uwzględnienie.
Zauważyć bowiem należy, iż z ww. pisma nie wynikała okoliczność zagwarantowania
Zamawiającemu przez spółkę GALEOS Sp. z o.o. ważności licencji przez cały okres
wymagany w specyfikacji, bowiem ww. podmiot zobowiązał się do ich przedłużania tak, by
przez cały okres związania ofertą Odwołującego licencja była ważna, wskazując jednocześnie,
że zainstalowane na zestawie testowym licencje testowe wygasną z chwilą ostatecznego
zakończenia postępowania przez Zamawiającego, a zatem przed upływem okresu, na który
zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego z wybranym w postępowaniu
wykonawcą.
Wskazać również należy, iż w ocenie Izby przedłużanie kluczy licencyjnych do
zainstalowanego w zestawie testowym oprogramowania po otwarciu ofert było
niedopuszczalne w świetle niespornego charakteru próbki, przypisanego przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z ugruntowanym już w orzecznictwie
Izby poglądem, próbka jako część oferty nie może podlegać uzupełnieniu, czy poprawieniu
(tak KIO w wyroku z dnia 20 marca 2015 r. sygn. akt: KIO 426/15). Zdaniem Izby, dostarczanie
przez wykonawcę nowych kluczy licencyjnych składających się na część zestawu testowego
będącego próbką ocenianą w ramach kryterium jakościowego, po upływie terminu składania
ofert, byłoby niczym innym jak niedozwolonym uzupełnieniem treści oferty.
Jednocześnie dostrzec należy, iż Odwołującemu znane były warunki licencyjne
oferowanego oprogramowania narzędziowego, w tym okres, na jaki autoryzowany dystrybutor
oprogramowania udziela licencji (tj. 60 dni), co potwierdzał chociażby podkreślany przez
Odwołującego w toku rozprawy fakt wieloletniej współpracy z producentem oprogramowania.
Tym samym Odwołujący jako profesjonalista w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej, nawet jeżeli postanowienie pkt 6 załącznika nr 1 do opisu przedmiotu
zamówienia było dla niego jednoznaczne, winien był dołożyć należytej staranności i upewnić
się, czy oferowane przez niego, niespełniające wymogów Zamawiającego, rozwiązanie,
zostanie zaakceptowane przez instytucję zamawiającą, korzystając z procedury przewidzianej
w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.
Konkludując powyższe, Izba nie dopatrzyła się podnoszonych przez Odwołującego
naruszeń przepisów ustawy Pzp, w związku z niedopuszczeniem Odwołującego do prezentacji
demonstracyjnej wersji systemu bibliotecznego, co skutkowało przyznaniem odwołującemu
się wykonawcy 0 punktów w kryterium pozacenowym „jakość”.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41 poz. 238 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba
zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………………..
WYROK
z dnia 24 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2018 r. przez wykonawcę Sygnity
Business Solutions S.A. z siedzibą w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Łódź,
przy udziale wykonawcy MOL Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 64/18 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Sygnity Business
Solutions S.A. z siedzibą w Zielonej Górze i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę
Sygnity Business Solutions S.A. z siedzibą w Zielonej Górze tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 64/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Łódź [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę,
wdrożenie, dostosowanie do potrzeb Zamawiającego, uruchomienie oraz serwis gwarancyjny
i usługi wsparcia technicznego Systemu informatycznego Łódzkiej Karty Bibliotecznej
(znak postępowania: DOA-ZP-VIII-271.54.2017).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 sierpnia 2017 r. pod numerem 2017/S 155-321542.
W dniu 11 stycznia 2018 r. wykonawca Sygnity Business Solutions S. A. z siedzibą
w Zielonej Górze [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”], przez nierówne traktowanie
wykonawców biorących udział w postępowaniu i niedopuszczenie do przeprowadzenia
prezentacji demonstracyjnej wersji oferowanego Systemu Bibliotecznego, mimo iż
zestaw testowy spełniał wymagania określone w SIWZ, podczas gdy Zamawiający
dopuścił innego wykonawcę do udziału w takiej prezentacji;
2. art. 38 ust. 4b w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, przez dokonanie faktycznych,
wynikających z interpretacji Zamawiającego zapisów Regulaminu oraz harmonogramu
prezentacji systemu odnoszących się do kryteriów oceny ofert, zmian w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach z ogłoszeniem,
które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu;
3. postanowień pkt 3 lit. c Regulaminu oraz harmonogramu prezentacji Systemu, poprzez
niedopuszczenie Odwołującego do przeprowadzenia testów i przydzielenia 0 pkt,
w kryterium „jakość”;
4. z ostrożności procesowej art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie
postępowania w zakresie oceny ofert w sposób odbiegający od określonych w SIWZ
kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium „jakość”, co prowadzić będzie do wyboru
oferty najkorzystniejszej na podstawie innych kryteriów oceny ofert niż określone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności Zamawiającego - niedopuszczenia Odwołującego do
prezentacji z dnia 4 stycznia 2017 r. i przyznania Odwołującemu 0 pkt w kryterium
„jakość”;
2. kontynuacji prezentacji z dnia 4 stycznia 2018 r. począwszy od okazania złożonego
wraz z ofertą zestawu testowego, z uwzględnieniem możliwości uaktualnienia kluczy
licencyjnych w celu zapewnienia zgodnego z prawem korzystania z Systemu
Bibliotecznego na potrzeby uruchomienia i wykonania prezentacji Systemu
Bibliotecznego;
3. przydzielenia odpowiedniej do wyniku prezentacji Systemu Bibliotecznego punktacji.
Odwołujący wskazał, iż wniósł odwołanie, gdyż jego interes w uzyskaniu zamówienia,
jako wykonawcy, który złożył ważną ofertę doznaje uszczerbku na skutek niedopuszczenia go
do przeprowadzenia demonstracji i testów Systemu, gdyż mimo iż zaoferował System zgodny
z oczekiwaniami Zamawiającego w kryterium „jakość” jego oferta została oceniona na
0 pkt jedynie z tej przyczyny, że Zamawiający już po terminie składania ofert interpretuje zapisy
Regulaminu w inny sposób, niezgodny z ich literalnym brzmieniem. Niezależnie, w interesie
wykonawcy, jak i Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zgodny z przepisami prawa, gdyż w przeciwnym razie naraża się na
możliwość unieważnienia postępowania a także ewentualnie zawartej umowy.
W zakresie ww. zarzutów Odwołujący argumentował, że regulamin nie zawiera
żadnych innych wymogów dotyczących licencji na System Biblioteczny w wersji
demonstracyjnej, w szczególności nie określa, czy licencja miałaby być licencją czasową czy
też udzielaną na czas nieokreślony, ograniczoną do wskazanego terytorium bądź nie,
wyłączną czy też niewyłączną, nie zawiera ograniczeń co do uprawnionego korzystania
z licencji a także nie określa innych pól eksploatacji niż wykorzystanie zestawu testowego do
celów innych niż prezentacji Systemu. Zamawiający nie wskazał również, że licencje na
System Biblioteczny - zarówno na jego wersję demonstracyjną jak i wersję oferowaną
w przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy - mają być licencjami typu open
source. Zamawiający zastrzegł natomiast w Istotnych Postanowieniach Umowy, że licencja na
System Biblioteczny udzielana w ramach zawartej umowy z wybranym wykonawcą ma być
licencją udzieloną na warunkach określonych przez producenta (§ 15 ust. 1IPU).
Odwołujący twierdzi, że żaden zapis SIWZ, czy też Regulaminu nie uzasadnia
niedopuszczenia go do przeprowadzenia prezentacji wersji demonstracyjnej Systemu
Bibliotecznego. Zgodnie z powołanymi wymogami zamieszczonymi w Regulaminie
Odwołujący wraz z ofertą złożył zestaw testowy spełniający wymagania określone w pkt 3
lit. a) Regulaminu - co potwierdził Zamawiający również w protokole z prezentacji z dnia
4 stycznia 2018 r. Na zestawie testowym było również zainstalowane oprogramowanie
licencjonowane przez producenta. Jedyną czynnością jaką powinien wykonać Odwołujący
rozpoczynając demonstrację, to aktualizacja kluczy licencyjnych, umożliwiająca uruchomienie
oprogramowania w sposób legalny.
Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniami Zamawiającego, jakoby działanie takie nie
było zgodne z Regulaminem. Zamawiający uzasadniając odmowę wprowadzenia kluczy
licencyjnych wskazał, że Regulamin nie przewidywał, by dopuszczone było korzystanie
z oprogramowania uzależnione od wpisania kluczy licencyjnych.
Przede wszystkim zauważyć należy, że Zamawiający oczekiwał zainstalowania na
zestawie testowym oprogramowania legalnego, licencjonowanego, którego licencja umożliwi
korzystanie z oprogramowania zgodnie z prawem. Otóż zgodne z prawem (jak również
Regulaminem) jest udzielenie licencji czasowej, odnawialnej. Zdziwienie Odwołującego budzi
fakt kwestionowania przez Zamawiającego, w kontekście takich zapisów Regulaminu,
konieczności wpisania aktualnych kluczy licencyjnych, których użycie właśnie zapewnia
legalność korzystania z licencji. Nie jest to rozwiązanie unikatowe, ale charakterystyczne dla
licencji tzw. „zamkniętych", z których korzystanie wymaga zgody właściciela majątkowych
praw autorskich. Z jednej strony zatem Zamawiający zastrzegł, że licencja ma umożliwić
korzystanie zgodnie z prawem, a z drugiej strony, gdy Odwołujący to zapewnia - nie zostaje
przez Zamawiającego dopuszczony do prezentacji oferowanego rozwiązania. Podkreślenia
wymaga fakt, że Zamawiający w SIWZ nie wskazywał ani nie ograniczał wykonawców co do
czynności, które mają być podjęte, by zapewnić zgodność licencji z prawem. Co istotne,
Zamawiający w Regulaminie zakazał wykonawcom jedynie dokonania w trakcie
przygotowania do prezentacji oraz w jej trakcie zmian w Systemie wynikających ze zmiany
kodów źródłowych.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie ograniczał możliwości ofertowania
Systemu Bibliotecznego opartego jedynie na oprogramowaniu „zamkniętym". Możliwe było
zaoferowanie rozwiązania również opartego o oprogramowanie open source, którego
wykorzystywanie nie wymaga wpisywanie kluczy licencyjnych co jest oczywiste z natury tego
oprogramowania. Jeżeli tak, to wpisanie przez Zamawiającego do Regulaminu czynności
prezentacji takiej jak wpisanie kluczy licencyjnych, byłoby ograniczeniem dla wykonawców
oferujących rozwiązanie na takim właśnie oprogramowaniu. Zapis zamieszczony
w Regulaminie odnoszący się do zapewnienia legalności oprogramowania jest w ocenie
Odwołującego wystarczająco precyzyjny i zapewniający spełnienie przez Zamawiającego
w trakcie Postępowania realizacji zasady wynikającej z art. 7 ustawy Pzp. Późniejsza
interpretacja tego zapisu stoi jednak w sprzeczności z tą zasadą, ale również z treścią
Regulaminu i przepisów prawa.
Zauważyć należy, że Odwołujący zapewnił Zamawiającemu ciągłość uprawnień
licencyjnych zgodnych z prawem zapewniając klucze licencyjne na kolejne okresy związania
ofertą. Zgodnie z przyjętymi zasadami w postępowaniu Zamawiający nie mógł samodzielnie
uruchomić i wykonać prezentacji Systemu Bibliotecznego zanim Wykonawca nie
przeprowadził prezentacji zgodnie z Regulaminem. Do tej chwili bowiem zestaw testowy miał
pozostać zamknięty i nienaruszony. Nie było zatem żadnych podstaw do dostarczania
Zamawiającemu aktualnych kluczy licencyjnych przedłużających udzieloną licencję przed
terminem prezentacji, nie mniej jednak, podkreślenia wymaga fakt, że w każdej chwili od
złożenia oferty Zamawiający wzywając Odwołującego do prezentacji miał możliwość jej
przeprowadzenia z zachowaniem korzystania z licencjonowanego oprogramowania zgodnie
z prawem.
Zamawiający wymagał, by możliwość uruchomienia i wykonania prezentacji Systemu
Bibliotecznego w wersji demonstracyjnej istniała od złożenia oferty do końca trwania Umowy.
Co oczywiste okres ten mógł dotyczyć wyłącznie wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana
jako najkorzystniejsza. W każdym innym przypadku Zamawiający, zgodnie z pkt
16 Regulaminu, zobowiązany był do zwrotu zestawu testowego na pisemny wniosek
wykonawcy. Wykonawca składając ofertę nie mógł zatem przewidzieć czy obowiązek ten
będzie go dotyczył czy też nie i czy niezbędne jest zapewnianie aktywnej licencji aż do
31 grudnia 2020 r. (w przypadku terminowej realizacji zamówienia). Niezasadnym byłoby
zatem udzielenie licencji na czas nieokreślony, przy założeniu, że producent może takich
licencji udzielać na wersje testowe czy demonstracyjne oprogramowania, gdyż biorąc pod
uwagę regulację z art. 68 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, mogłaby
ona zostać wypowiedziana przez licencjodawcę w każdym czasie na rok naprzód na koniec
roku kalendarzowego, co mogłoby nie zapewnić oczekiwania Zamawiającego odnośnie
wykonania prezentacji Systemu w okresie trwania Umowy.
Nie jest również zasadne udzielanie licencji czasowej do końca trwania Umowy,
w sytuacji, gdy jej data jest znana wyłącznie hipotetycznie, a wykonawca udzielający licencji
do 31 grudnia 2020 r. może nie zostać wykonawca wybranym w Postępowaniu i takiej umowy
nie zawrzeć. Uzasadnionym i zgodnym z treścią Regulaminu jest zatem udzielanie licencji
czasowych ze zobowiązaniem do ich przedłużania stosownie do przebiegu postępowania.
Antycypując twierdzenie Zamawiającego, że utraci on możliwość przeprowadzenie
prezentacji Systemu w wersji testowej gdy Odwołujący, będąc wybranym wykonawcą,
z którym podpisana zostanie umowa, zaprzestanie ewentualnie dostarczania kluczy
licencyjnych do końca jej trwania, Odwołujący wskazuje, że pismo pochodzące od
przedstawiciela producenta oprogramowania w sposób jednoznaczny stanowi ważne
zobowiązanie tego podmiotu do dostarczania kolejnych kluczy licencyjnych dotyczących
oprogramowania zainstalowanego na zestawie testowym.
Odwołujący podnosi również, że uwadze Zamawiającego umknęły również zapisy
pkt 33 Regulaminu, które wprost pozwalają wykonawcy na dokonywanie czynności na
komputerze wchodzącym w skład zestawu testowego w trakcie przygotowywania się do
prezentacji. Nie wskazano konkretnie jakie mogą to być czynności przygotowawcze, ale też
Zamawiający nie zastrzegł, że czynności związanych z wpisaniem aktualnych kluczy
licencyjnych wykonać nie można.
Zaznaczył, że niedopuszczenie Odwołującego do prezentacji z uzasadnieniem, iż
Regulamin nie dopuszczał możliwości wpisania aktualnych kluczy licencyjnych, stanowi nie
tylko zmianę treści SIWZ po terminie składania ofert, ale również naruszenie podstawowej
zasady udzielania zamówień publicznych - przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 stycznia 2018 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający argumentował, że zestaw testowy, który wykonawcy obowiązani byli
załączyć do oferty stanowił próbkę, której celem było dokonanie oceny oferty wykonawcy
w ramach kryterium oceny ofert – „jakość”. Powyższa okoliczność, w opinii Zamawiającego,
oznaczała, że brak jest możliwości uzupełniania, poprawienia zestawu testowego po terminie
składania ofert. W tym bowiem przypadku zestaw testowy stanowi element treści oferty i służy
wyłącznie ocenie punktowej w wyznaczonym ww. kryterium oceny ofert. Z tego też powodu
nie podlega ona uzupełnieniu i jakimkolwiek innym poprawkom (wyrok KIO z dnia 7 kwietnia
2014 r. sygn. akt: KIO 544/15, KIO 555/14, wyrok KIO z dnia 3 kwietnia 2014 r. sygn. akt: KIO
559/14).
Wskazał, że wymóg z punktu 6 załącznika nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia był
jednoznaczny i wprost wskazywał na jaki okres ma być udzielona licencja. Wymóg by licencja
dla zainstalowanego w zestawie testowym oprogramowania umożliwiała korzystanie
z oprogramowania i uruchomienie prezentacji systemu bibliotecznego w okresie od złożenia
oferty do końca trwania umowy ma istotne znaczenie, bowiem przesądza o tym, iż
oprogramowanie zainstalowane w zestawie testowym powinno być wraz z licencją udzieloną
na okres od złożenia oferty do dnia zakończenia umowy. Ponadto przywołał punkt 5 załącznika
nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, iż przywołane zapisy wskazują,
iż obowiązkiem wykonawcy w zakresie zestawu testowego było m.in.: 1) dostarczenie licencji
obowiązującej na czas od złożenia oferty do końca trwania umowy, 2) przekazanie informacji
umożliwiających uruchomienie wersji demonstracyjnej. Zdaniem Zamawiającego, wykonawca
jeśli miał czasowe klucze licencyjne powinien załączyć wszystkie klucze licencyjne
pozwalające Zamawiającemu uruchomić prezentację Systemu Bibliotecznego przez cały
okres od złożenia oferty do zakończenia umowy. Zamawiający wskazał, że Odwołujący złożył
zestaw testowy, w którym zainstalował licencje niezbędne do uruchomienia i poprawnego
działania systemu bibliotecznego, które wymagały podania nowych kodów licencyjnych w dniu
prezentacji. Z wyjaśnień producenta oprogramowania z dnia 21 grudnia 2017 r. wynika, że
wprost, iż udzielił on licencji czasowych w okresach 60-dniowych oraz zobowiązał się do ich
przedłużania tak, by przez cały okres związania ofertą Odwołującego licencja była ważna.
Jednocześnie oświadczył, że zainstalowane na zestawie testowym licencje testowe wygasną
z chwilą ostatecznego zakończenia postępowania przez Zamawiającego. Również
Odwołujący w piśmie z dnia 27 grudnia 2017 r. potwierdził, że zainstalował na zestawie
czasowym licencje czasowe, które będą wymagały wprowadzenia nowych kodów
licencyjnych. Powyższe oświadczenie wskazuje, że po upływie 60 dni licencje te wygasają
i aby dokonać uruchomienia prezentacji systemu zainstalowanego w zestawie testowym
wymagane jest dostarczenie nowych kodów licencyjnych. Zamawiający badając zestaw
testowy Odwołującego nie stwierdził, by do zestawu zostały załączone informacje zawierające
wszystkie kody licencyjne dla oprogramowania na cały wymagany okres, tj. od daty złożenia
oferty do dnia zakończenia umowy.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego, iż skoro Zamawiający nie
wpisał wymogów wskazujących na to, czy ma być licencja open source, czasowa lub
nieokreślona nie wskazał pól eksploatacji, to Zamawiający nie miał prawa nie dopuścić do
testów Odwołującego. Podkreślał, iż Zamawiający w zakresie licencji nie narzucał rozwiązań
w zakresie rodzaju licencji, tj. czy ma być to licencja open source, czy czasowa czy
nieograniczona. Zawarł jedynie wymóg, z którego wnikało wprost, że licencja musi umożliwiać
korzystanie z oprogramowania zgodnie z prawem, poprzez uruchomienie i wykonanie
prezentacji systemu bibliotecznego w okresie od złożenia oferty do końca trwania umowy.
Zaproponowane na zestawie testowym rozwiązanie nie spełniało powyższego wymogu,
ponieważ: 1) licencje wygasały po zakończeniu postępowania przez Zamawiającego, a nie
z dniem zakończenia umowy, 2) Odwołujący do zestawu testowego nie załączył kodów
licencyjnych na cały wymagany okres, tj. od dnia złożenia oferty do dnia zakończenia umowy.
Powyższe okoliczności spowodowały zastosowanie konsekwencji opisanych w pkt 3 lit. c)
załącznika nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia tj. niedopuszczeniem do testów
i przyznaniem Odwołującemu 0 punktów w kryterium „jakość”.
W końcu Zamawiający podkreślał, że zamówienie przygotowuje i przeprowadza
Zamawiający. Jedynym uprawnieniem osoby ubiegającej się o udzielenie zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego jest zwrócenie się do niego na podstawie art. 38 ustawy Pzp
o wyjaśnienie treści SIWZ. Celem tej instytucji, jak wskazuje się w piśmiennictwie, jest
usunięcie wątpliwości, doprecyzowanie i uszczegółowienie oświadczenia woli
Zamawiającego. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjęto, że niezwrócenie się przez
wykonawcę do Zamawiającego – w razie uzasadnionych wątpliwości – o wyjaśnienie treści
SIWZ na podstawie art. 38 ustawy Pzp w zw. z art. 354 § 2 KC może uzasadniać zarzut
niedochowania należytej staranności zawodowej (por. wyroki SN z dnia 5 czerwca 2014 r.
IV CSK 626/13, z dnia 18 lutego 2016 r. II CSK 197/15, wyrok SN z dnia 17 czerwca 2016 r.
IV CSK 674/15).
W ocenie Zamawiającego Odwołujący znając warunki licencjonowania
oprogramowania narzędziowego i udzielania wyłącznie licencji czasowych i wygasających po
zakończeniu postępowania przez Zamawiającego nie dochował należytej staranności poprzez
brak wystąpienia o wyjaśnienia do Zamawiającego w przedmiocie możliwości dopuszczenia
takiego rozwiązania. Takie działanie było uzasadnione, bowiem zapis regulaminu wprost
określał ramy czasowe obowiązywania licencji do oprogramowania zainstalowanego na
zestawie testowym i wymagał, by prezentację można było również uruchomić do czasu
zakończenia umowy. Natomiast w świetle pisma producenta oprogramowania narzędziowego
licencje do oprogramowania zainstalowanego na zestawie testowym wygasają po
zakończeniu postępowania przez Zamawiającego, a więc jeszcze przed zakończeniem
umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 12 stycznia 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę MOL
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 15 stycznia 2018 r. po stronie Zamawiającego. W trakcie rozprawy
Przystępujący przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska
Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem ww. zamówienia była dostawa, wdrożenie, dostosowanie do potrzeb
Zamawiającego, uruchomienie oraz serwis gwarancyjny i usługi wsparcia technicznego
systemu informatycznego Łódzkiej Karty Bibliotecznej.
W punkcie 11.16.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający
wymagał załączenia do oferty zestawu testowego, na którym dokonana będzie prezentacja
systemu na podstawie scenariuszy opisanych przez Zamawiającego. Zestaw testowy
wykonawca zobowiązany był złożyć zgodnie z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 1 do
opisu przedmiotu zamówienia.
W punkcie 1 załącznika nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał,
że celem prezentacji jest weryfikacja jakości oferowanego systemu bibliotecznego do
wdrożenia. W ww. załączniku Zamawiający określił wymagania, jakie musiał spełnić zestaw
testowy oferowany przez wykonawców.
W punkcie 3 lit. c załącznika nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający
postanowił, że przed przystąpieniem do testów wykonawca zaprezentuje Zamawiającemu
zestaw testowy i przygotowaną wersję demonstracyjną Systemu Bibliotecznego,
a Zamawiający oceni ich zgodność z wymaganiami opisanymi w niniejszym dokumencie.
W przypadku gdy Zamawiający potwierdzi zgodność zestawu testowego i wersji
demonstracyjnej Systemu z postawionymi wymaganiami, wykonawca zostanie dopuszczony
do przeprowadzenia testów – w przeciwnym wypadku, wykonawca nie zostanie dopuszczony
do przeprowadzenia testów i w ramach kryterium oceny ofert „Jakość proponowanego
rozwiązania” otrzyma 0 punktów.
W punkcie 6 ww. załącznika nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający
wskazał, że na zestawie testowym zainstalowane oprogramowanie musi być licencjonowane.
Licencja musi umożliwiać korzystanie z oprogramowania zgodnie z prawem, poprzez
uruchomienie i wykonanie prezentacji Systemu Bibliotecznego w okresie od złożenia oferty do
końca trwania umowy. System Biblioteczny musi być już zainstalowany na komputerze
z zestawu testowego, tak aby podczas przygotowania do prezentacji oraz w jej trakcie nie były
instalowane żadne komponenty Systemu Bibliotecznego. Nadto zgodnie z pkt 7, w ramach
zestawu testowego, wykonawca jest zobowiązany dostarczyć nośnik danych, na którym
znajdować się będzie obraz dysku/dysków komputera, który będzie elementem zestawu
testowego. Dla każdego dysku, obraz musi być pojedynczym plikiem. Obraz dysku musi być
wykonany w taki sposób, aby za pomocą licencjonowanego oprogramowania, które będzie
również elementem zestawu testowego, Zamawiający mógł samodzielnie dokonać
ewentualnego odtworzenia „obrazu” komputera i wykonać prezentację Systemu.
Oprogramowanie do odtworzenia obrazu/obrazów zapisanych na nośniku danych może być
dostarczone najpóźniej do chwili zakończenia prezentacji przeprowadzanej przez danego
wykonawcę. Z kolei zgodnie z punktem 32, wykonawca w trakcie przygotowania się do
prezentacji oraz w jej trakcie nie może dokonywać żadnych zmian w Systemie wynikającym
ze zmiany kodów źródłowych. Ponadto stosownie do treści pkt 33, wykonawca w trakcie
przygotowania się do prezentacji oraz w jej trakcie może wykonywać czynności na komputerze
wyłącznie w czasie, gdy obraz z komputera jest wyświetlany za pomocą projektora
z wyłączeniem sytuacji, gdy projektor jest podłączany do komputera z zestawu testowego.
Odwołujący do oferty załączył zestaw testowym, w którym zainstalowane zostały
licencje czasowe (60-dniowe) wymagające wprowadzenia nowych kluczy licencyjnych w celu
uruchomienia i poprawnego działania oferowanego systemu w dniu prezentacji, tj. w dniu
4 stycznia 2018 r. Z pisma autoryzowanego dystrybutora producenta oprogramowania
oferowanego przez Odwołującego z dnia 21 grudnia 2017 r. wynika, iż podmiot ten zobowiązał
się do ich przedłużania tak, by przez cały okres związania ofertą Odwołującego licencja była
ważna, jednocześnie oświadczając, że zainstalowane na zestawie testowym licencje testowe
wygasną z chwilą ostatecznego zakończenia postępowania przez Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 4 stycznia 2018 r. nie dopuścił Odwołującego do przeprowadzenia
prezentacji zaoferowanego systemu na podstawie pkt 3 lit c) Regulaminu oraz harmonogramu
prezentacji systemu, tj. z uwagi na okoliczność, iż zaoferowana przez Odwołującego próbka
nie zawierała aktualnych kodów licencyjnych do zainstalowanego oprogramowania
umożliwiających uruchomienie oprogramowania zainstalowanego na zestawie testowym.
Izba zważyła, co następuje.
Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 38 ust. 4b w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp,
postanowień pkt 3 lit. c Regulaminu oraz harmonogramu prezentacji systemu stanowiącego
załącznik nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia oraz podniesionego z ostrożności procesowej
naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, w ocenie Izby, nie zasługiwały na
uwzględnienie.
Zdaniem Izby zasadnym jest łączne odniesienie się do zarzutów podniesionych
w odwołaniu, bowiem w istocie stanowiły jedno naruszenie oparte na tych samych
okolicznościach faktycznych.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wagi
nie jest możliwe z obiektywnych przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert
w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego. Z kolei stosownie do treści art. 91
ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W toku postępowania odwoławczego ustalano, iż stan faktyczny sprawy nie był sporny
między stronami. Z kolei istota sporu zawisłego przed Izbą sprowadzała się do wykładni treści
SIWZ, w szczególności w zakresie określonym w załączniku nr 1 do opisu przedmiotu
zamówienia.
Podkreślić należy, iż nie jest zadaniem Izby dokonywanie, na tym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, oceny postanowienia zawartego w punkcie 6 załącznika
nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia, niezakwestionowanego przez wykonawców
zainteresowanych udziałem w przedmiotowym postępowaniu we właściwym terminie
wynikającym z ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz jedynie jego wykładnia.
Przechodząc zatem do analizy treści SIWZ wskazać należy, iż niewątpliwie
Zamawiający wymagał, by wykonawcy wraz z ofertą złożyli próbkę w postaci zestawu
testowego spełniającego wymogi określone w załączniku nr 1 do opisu przedmiotu
zamówienia w celu oceny ofert w kryterium jakościowym. Nadto w odniesieniu do powyższego
zestawu testowego, w pkt 6 załącznika nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający
postawił dwa wymogi dotyczące licencji zainstalowanego w zestawie testowym
oprogramowania, tj. po pierwsze wymagał, by licencja umożliwiała korzystanie
z oprogramowania zgodnie z prawem poprzez uruchomienie i wykonanie prezentacji Systemu
Bibliotecznego, który to wymóg nie był sporny między stronami, a po drugie licencja miała być
ważna w okresie od złożenia oferty do końca trwania umowy, który to zapis był osią sporu
między stronami.
Wskazać należy, iż w ocenie Izby powyższe postanowienie SIWZ było jednoznaczne
i w sposób precyzyjny określało ramy czasowe obowiązywania licencji zainstalowanego
w zestawie testowym oprogramowania. Tym samym nie może budzić wątpliwości, iż
wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia już od dnia złożenia
oferty winni byli zaoferować zestaw testowym wraz z niezbędnym licencjonowanym
oprogramowaniem umożliwiającym uruchomienie i wykonanie prezentacji systemu
bibliotecznego aż do końca trwania umowy, zatem przez cały wymagany przez
Zamawiającego okres obowiązywania licencji. Obowiązek ten dotyczył wszystkich
wykonawców zainteresowanych uzyskaniem przedmiotowego zamówienia publicznego.
Odmienne rozumienie postanowienia pkt 6 załącznika nr 1 do SIWZ, na tym etapie procedury
przetargowej, oznaczałoby bowiem niedopuszczalną, po upływie terminu składania ofert,
zmianę treści SIWZ, a także godziłoby w naczelne zasady udzielania zamówień publicznych
wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w zasadę równego traktowania
wykonawców i zasadę przejrzystości.
W świetle powyższego postanowienia treści SIWZ, podnoszona przez Odwołującego
okoliczność zobowiązania się autoryzowanego dystrybutora oprogramowania narzędziowego,
tj. GALEOS Sp. z o.o. do przedłużania licencji na kolejne okresy 60-dniowe, poparta pismem
z dnia 21 grudnia 2017 r., złożonym Zamawiającemu na krótko przed terminem prezentacji
demonstracyjnej wersji systemu bibliotecznego, nie mogła zasługiwać na uwzględnienie.
Zauważyć bowiem należy, iż z ww. pisma nie wynikała okoliczność zagwarantowania
Zamawiającemu przez spółkę GALEOS Sp. z o.o. ważności licencji przez cały okres
wymagany w specyfikacji, bowiem ww. podmiot zobowiązał się do ich przedłużania tak, by
przez cały okres związania ofertą Odwołującego licencja była ważna, wskazując jednocześnie,
że zainstalowane na zestawie testowym licencje testowe wygasną z chwilą ostatecznego
zakończenia postępowania przez Zamawiającego, a zatem przed upływem okresu, na który
zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego z wybranym w postępowaniu
wykonawcą.
Wskazać również należy, iż w ocenie Izby przedłużanie kluczy licencyjnych do
zainstalowanego w zestawie testowym oprogramowania po otwarciu ofert było
niedopuszczalne w świetle niespornego charakteru próbki, przypisanego przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z ugruntowanym już w orzecznictwie
Izby poglądem, próbka jako część oferty nie może podlegać uzupełnieniu, czy poprawieniu
(tak KIO w wyroku z dnia 20 marca 2015 r. sygn. akt: KIO 426/15). Zdaniem Izby, dostarczanie
przez wykonawcę nowych kluczy licencyjnych składających się na część zestawu testowego
będącego próbką ocenianą w ramach kryterium jakościowego, po upływie terminu składania
ofert, byłoby niczym innym jak niedozwolonym uzupełnieniem treści oferty.
Jednocześnie dostrzec należy, iż Odwołującemu znane były warunki licencyjne
oferowanego oprogramowania narzędziowego, w tym okres, na jaki autoryzowany dystrybutor
oprogramowania udziela licencji (tj. 60 dni), co potwierdzał chociażby podkreślany przez
Odwołującego w toku rozprawy fakt wieloletniej współpracy z producentem oprogramowania.
Tym samym Odwołujący jako profesjonalista w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej, nawet jeżeli postanowienie pkt 6 załącznika nr 1 do opisu przedmiotu
zamówienia było dla niego jednoznaczne, winien był dołożyć należytej staranności i upewnić
się, czy oferowane przez niego, niespełniające wymogów Zamawiającego, rozwiązanie,
zostanie zaakceptowane przez instytucję zamawiającą, korzystając z procedury przewidzianej
w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.
Konkludując powyższe, Izba nie dopatrzyła się podnoszonych przez Odwołującego
naruszeń przepisów ustawy Pzp, w związku z niedopuszczeniem Odwołującego do prezentacji
demonstracyjnej wersji systemu bibliotecznego, co skutkowało przyznaniem odwołującemu
się wykonawcy 0 punktów w kryterium pozacenowym „jakość”.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41 poz. 238 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba
zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………………..