Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 536/18

POSTANOWIENIE
z dnia 4 kwietnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 kwietnia 2018 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca
2018 r. przez wykonawcę UAB „ELGMA – ELEKTRONIKA” Sp. z o.o. z siedzibą w Wilnie
przy ul. Visoriu 2 (Republika Litewska) w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez zamawiającego – ENERGA – OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku
przy ul. Marynarki Polskiej 130 (80-557 Gdańsk)


postanawia:
1) umarza postępowanie odwoławcze;
2) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego UAB „ELGMA –
ELEKTRONIKA” Sp. z o.o. z siedzibą w Wilnie, stanowiącej uiszczony wpis od odwołania;
3) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego UAB „ELGMA – ELEKTRONIKA” Sp. z o.o. z siedzibą w Wilnie kwoty 90,00
zł (słownie: dziewięćdziesiąt złotych zero groszy), uiszczonej tytułem nadpłaconego wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.




Przewodniczący: ………….…………

Sygn. akt: KIO 536/18
Uzasadnienie

ENERGA – OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku, zwana dalej: „zamawiającym”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem
jest dostawa liczników komunalnych, o numerze referencyjnym: P/1/AZ/00002/18.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 lutego 2018 roku, pod numerem 2018/S 034-074735.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca UAB „ELGMA – ELEKTRONIKA” Sp. z o.o. z siedzibą w Wilnie, zwany
dalej: „odwołującym” w dniu 23 marca 2018 roku wniósł odwołanie od niezgodnej czynności
zamawiającego ww. postępowaniu (w zakresie części 1 i części 2) polegającej na zaniechaniu
wyznaczenia dodatkowego, niezbędnego czasu na wprowadzenie zmian w ofertach, pomimo
dokonania istotnej zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej
„SIWZ”. W wyniku tego zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 38 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyznaczenia dodatkowego,
niezbędnego czasu na wprowadzenie zmian w ofertach, pomimo dokonania istotnej
zmiany treści SIWZ, co prowadzi do bezzasadnego uprzywilejowania podmiotów, które
posiadają spełniające wymagania SIWZ egzemplarze liczników, które zostały przebadane
przez akredytowane laboratoria i dyskryminacji podmiotów, które oferują typ liczników
spełniających wszystkie wymagania SIWZ, w tym przebadanych przez akredytowane
laboratoria, ale nie posiadają aktualnie konkretnych egzemplarzy liczników, które były
poddane badaniu w akredytowanym laboratorium, co narusza zasadę równego
traktowania i uczciwej konkurencji wykonawców;
ewentualnie,
2) art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 38 ust. 6 Pzp w przypadku, gdy
zamawiający nie przesunie terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia
zmian w ofertach i złożenie ofert nastąpi przed rozstrzygnięciem niniejszego odwołania i
jego uwzględnieniem, ponieważ naruszenie art. 38 ust. 6 Pzp będzie niewątpliwie mieć
wpływ na wynik postępowania w ten sposób, że podmioty mogące zrealizować niniejsze
zamówienie, na skutek zaniechań zamawiającego nie będą w stanie złożyć oferty, a zatem
w dniu składania ofert krąg potencjalnych wykonawców będzie inny niż gdyby zamawiający
prowadził postępowanie zgodnie z przepisami Pzp.

W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu wyznaczenia dodatkowego,
niezbędnego czasu do dokonania zmian w ofertach, wynikających ze zmiany treści SIWZ,
tj. wyznaczenia terminu składania ofert na dzień nie wcześniejszy niż 10 kwietnia 2017 r.
ewentualnie;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania w przypadku, gdy zamawiający
nie przesunie terminu składania ofert do czasu rozstrzygnięcia niniejszego postępowania
odwoławczego, ponieważ w ocenie odwołującego w przypadku uwzględnienia odwołania
postępowanie będzie obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy;
3) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego na rzecz
odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z przedłożonym na
rozprawie rachunkiem.
Na podstawie informacji otrzymanej od zamawiającego Izba ustaliła, że kopia
odwołania została zamieszczona na jego stronie internetowej w dniu 26 marca 2018 roku.
Do postępowania odwoławczego w terminie określonym w art. 185 ust. 2 Pzp nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca.
W dniu 27 marca 2018 r. wpłynęło pismo zamawiającego z dnia 23 marca 2018 r.,
opatrzone nagłówkiem „odpowiedź zamawiającego na odwołanie”, w którym oświadczył on,
że uwzględnia odwołanie w całości. Dodatkowo zamawiający wskazał w przedmiotowym
piśmie, że zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu przedłuży termin składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu do dnia 10 kwietnia 2018 r.
Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 2 zd.
1 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
Skuteczne skorzystanie przez zamawiającego z przysługującej mu czynności
dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów odwołania) powoduje zakończenie
postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.
Natomiast dalsze czynności, które zamawiający podjął w celu uczynienia zadość żądaniom
odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia
postępowania odwoławczego. Podkreślić też należy, iż zgodnie z dyspozycją art. 186 ust. 2
zd. 2 Pzp ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub

unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby w
rozpatrywanej sprawie w żadnym zakresie nie miało charakteru merytorycznego, zatem
musiało przybrać postać postanowienia.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 2 zd. 1 i art. 192
ust. 1 zd. 2 Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uznała, że ponieważ
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, na mocy
art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b) Pzp koszty te znoszą się wzajemnie.
Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, na
podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania z dnia 15 marca 2010 roku (Dz. U. nr 41, poz. 238, ze
zm.), gdyż uwzględnienie zarzutów nastąpiło przed otwarciem rozprawy.
Ponadto zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wysokość wpisu od odwołania
wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi,
którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp od których uzależniony jest obowiązek przekazywania Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, wynosi 15 000,00
zł. Zatem w przedmiotowej sprawie, gdzie wartość zamówienia została ustalona, zgodnie z
oświadczeniem zamawiającego, powyżej kwot określonych w rozporządzeniu wydanym na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, wobec uiszczenia przez odwołującego wpisu w wysokości 15
090,00 zł Izba nakazała dokonanie zwrotu kwoty 90,00 zł tytułem dokonanej przez
odwołującego nadpłaty.


Przewodniczący: ……………..………