KIO 640/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 640/18
WYROK
z dnia 17 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Anna Kuszel-Kowalczyk
Jan Kuzawiński
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2018 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Toto Costruzioni
Generali S.p.A., ICM S.p.A, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego - Gmina Miasto Świnoujście reprezentowana przez
Prezydenta Miasta Świnoujście, działającego jako zarządca drogi publicznej,
prowadzącym postępowanie jest: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Szczecinie, ul. Wojska Polskiego 1/5, 72-600 Świnoujście,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Porr S.A.,
Porr Bau GmbH, Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş., Energopol-Szczecin
S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-845 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Toto Costruzioni Generali S.p.A., ICM S.p.A, Viale Abruzzo 410, 66100
Chieti i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Toto Costruzioni Generali
S.p.A., ICM S.p.A, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Toto
Costruzioni Generali S.p.A., ICM S.p.A, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti na
rzecz zamawiającego - Gmina Miasto Świnoujście reprezentowana przez
Prezydenta Miasta Świnoujście, działającego jako zarządca drogi publicznej,
prowadzącym postępowanie jest: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Szczecinie, ul. Wojska Polskiego 1/5, 72-600
Świnoujście, kwotę 3 812 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dwanaście
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: ………………………….
………………………….
Sygn. akt: KIO 640/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Świnoujście prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Usprawnienie połączenia
komunikacyjnego pomiędzy wyspami Uznam i Wolin w Świnoujściu - budowa tunelu pod
Świną”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu
20 kwietnia 2016 pod numerem 2016/S 077-135585.
Dnia 23 marca 2018 roku, zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Toto Costruzioni Generali S.p.A., ICM S.p.A. o
odtajnieniu niektórych dokumentów odwołującego zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Dnia 3 kwietnia 2018 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Toto Costruzioni Generali S.p.A., ICM S.p.A (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i
zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na odtajnieniu przez
zamawiającego dokumentów odwołującego zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
w zakresie określonym w piśmie zamawiającego z dnia 23 marca 2018 roku.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 8 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp oraz w zw.
z § 23 i 36 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (w brzmieniu obowiązującym w dniu
wszczęcia postępowania), polegające na odtajnieniu przez zamawiającego treści pism
odwołującego z dnia 13 października 2017 roku oraz z dnia 6 listopada 2017 roku w zakresie
określonym przez zamawiającego w piśmie z dnia 23 marca 2018 roku, co pozostaje
w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak
również wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako „Izba” lub „KIO”) o sygn. KIO
2574/17 i KIO 2576/17, wydanym w postępowaniu odwoławczym dotyczącym ww.
dokumentów odwołującego, w toku którego Izba potwierdziła zasadność i prawidłowość
objęcia przez odwołującego treści tychże dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa,
nakazując jednocześnie przywrócenie oferty odwołującego do postępowania,
a w konsekwencji czego samowolne dokonywanie przez zamawiającego odtajnienia ww.
dokumentów na obecnym etapie pozostaje niedopuszczalne i sprzeczne z zapadłym
wyrokiem KIO,
2. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez ich niezastosowanie i odtajnienie przez zamawiającego dokumentów
odwołującego wymienionych w piśmie zamawiającego z dnia 23 marca 2018 roku, podczas
gdy informacje zamieszczone w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
odwołującego, co odwołujący zastrzegł i wykazał na etapie składania tych dokumentów,
zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, unieważnienia
czynności odtajnienia dokumentów odwołującego w zakresie określonym przez
zamawiającego w piśmie z dnia 23 marca 2018 roku.
Ponadto odwołujący wniósł o:
1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów postępowania (na
okoliczności wskazane w odwołaniu),
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z akt postępowania odwoławczego
w sprawie rozpoznawanej przez Izbę o sygn. KIO 2574/17 i KIO 2576/17 (w tym akt
postępowania przed Sądem Okręgowym w Szczecinie o sygn. VIII Ga 102/18) na
okoliczności wskazane w treści odwołania, w tym w szczególności na okoliczność braku
uprawnienia zamawiającego do odtajnienia dokumentów odwołującego objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, których dotyczyło ww. postępowanie odwoławcze (tj. pism z dnia 13
października 2017 roku oraz z dnia 6 listopada 2017 roku w zakresie określonym przez
zamawiającego w piśmie z dnia 23 marca 2018 roku oraz nieujawnienia przez Izbę treści
załączników nr 9 i 12 do pisma odwołującego z dnia 13 października 2017 roku na rozprawie
w dniu 20 grudnia 2017 roku,
3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Niezależnie od powyższego na podstawie art. 189 ust. 6 w związku z art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp, odwołujący wniósł o wyłączenie jawności rozprawy w całości, ze względu na fakt,
iż odwołanie w całości dotyczy odtajnienia przez zamawiającego dokumentów odwołującego
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji postępowanie odwoławcze
opierać się będzie jedynie o informacje, które nie mogą zostać udostępnione pozostałym
uczestnikom postępowania lub osobom trzecim.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia wskazanych powyżej
przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, który
złożył najkorzystniejszą ofertę i liczy na uzyskanie zamówienia objętego postępowaniem.
Poprzez wniesienie niniejszego odwołania, odwołujący zmierza do zakwestionowania
niezgodnego z prawem odtajnienia przez zamawiającego dokumentów odwołującego
związanych z wyjaśnianiem treści jego oferty, a w konsekwencji do nakazania
zamawiającemu unieważnienia tej czynności. Tym samym odwołujący posiada interes
w uzyskaniu zamówienia. Natomiast szkoda, jaką odwołujący może ponieść w wyniku
naruszenia przepisów ustawy Pzp, wiązać się będzie z ujawnieniem konkurentom
działającym na rynku informacji niejawnych przedsiębiorstwa odwołującego, które podlegają
ochronie. W konsekwencji, w wyniku nieprawidłowego działania zamawiającego, odwołujący
może ponieść szkodę. Podkreślić przy tym należy, że na dzień składania niniejszego
odwołania informacje, które zamierza odtajnić zamawiający, nie zostały jeszcze ujawnione.
Zgodnie z treścią pisma zamawiającego z dnia 23 marca br. informacje te zostaną
odtajnione dopiero ze skutkiem na dzień 4 kwietnia br. Tym samym w pełni uzasadnione
i celowe jest złożenie odwołania celem skutecznego zapobieżenia ujawnieniu informacji,
które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego. W konsekwencji udostępnienie
tych wiadomości podmiotom trzecim może utrudnić odwołującemu ubieganie się o udzielenia
zamówienia zarówno w ramach obecnie toczącego się postępowania, jak i w przyszłych
przetargach zarówno na budowę tunelu pod rzeką Świną (np. w przypadku unieważnienia
postępowania), jak i na realizację innych inwestycji tego rodzaju.
Z uwagi na okoliczność, iż cała treść uzasadnienia odwołania została zastrzeżona
tajemnicą przedsiębiorstwa, a zamawiający czy przystępujący w tym zakresie nie podnosili
zarzutów, Izba nie odtajniła tego uzasadnienia, stąd brak jest możliwości przytoczenia
argumentacji odwołującego w uzasadnieniu orzeczenia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał, iż właściwa ocena, co do zasadności zastrzeżenia
informacji ma istotne znaczenie dla przebiegu postępowania oraz realizacji samej umowy.
Wykonawcy często zastrzegają bowiem informacje „na wyrost”, co uniemożliwia innym
wykonawcom analizę procesu weryfikacji takiej oferty przez wykonawcę, a tym samym rodzi
ryzyko wyboru wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zwrócić
należy uwagę, że inni wykonawcy mają często lepsze rozeznanie od zamawiających co do
faktycznie wykonywanych przez konkurentów usług, ich zakresu, wartości oraz poprawności.
Stąd też możliwość dokonania weryfikacji ofert poza samymi zamawiającymi jest bardzo
ważna, także z punktu widzenia późniejszej poprawności realizacji zamówień przez
wybranych oferentów. Zamawiający podniósł, iż brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie
niedostatecznie przekonującego uzasadnienia skutkować musi odtajnieniem
przedmiotowych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez
wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na zamawiającym. Zamawiający wskazuje także,
że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 17.12.2013 r. „Zamawiający nie może bezkrytycznie
akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy
wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
nastąpiło w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych
wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia. (wyrok KIO z dnia
17 grudnia 2013 roku, KIO 2773/13, podobnie KIO w wyroku z dnia 24 kwietnia 2012 roku,
KIO 762/12).
Zamawiający wskazał, że odwołujący podnosił, że odtajnienie dokumentów jest sprzeczne
z wyrokiem KIO o sygn. KIO 2574/17/ KIO 2576/17 (dalej jako: „Pierwszy wyrok”), wydanego
na skutek złożenia przez niego odwołania (dalej jako: „Pierwsze odwołanie”). Należy jednak
podkreślić, że przedmiotem rozstrzygania Izby w tym postępowaniu nie była prawidłowość
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a jedynie kwestia odrzucenia oferty odwołującego
wskutek niezgodności jego oferty z siwz. Art. 192 ust. 7 Pzp w sposób wyraźny statuuje,
że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Skoro
w Pierwszym odwołaniu zarzuty naruszenia art. 8 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 ZNKU nie
były w ogóle podniesione, a temat tajemnicy przedsiębiorstwa w ogólne nie był przedmiotem
rozstrzygania KIO, to nie można mówić o mocy wiążącej Pierwszego wyroku w zakresie
tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł w treści odwołania, że Izba dokonała już
weryfikacji prawidłowości działań zamawiającego mających miejsce do dnia 24.11.2017 r.
C.,) Izba odnosiła się również do kwestii zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa TOTO.
Odwołujący nie przywołał jednak żadnego fragmentu Pierwszego wyroku, w którym Izba
rzekomo przesądziła prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przez odwołującego. Z całą
pewnością, nie można przyjąć prawidłowości rozumowania odwołującego, jakoby wszystkie
czynności zamawiającego mające miejsce przed 24.11.2017 r. zostały zweryfikowane przez
KIO wskutek Pierwszego odwołania. Jest to bowiem wbrew dyspozycji art. 192 ust. 7 Pzp.
Zamawiający podał, że odwołujący w piśmie z dnia 13.10.2017 r. w sposób wyraźny
wskazał, co następuje: „oświadczamy, że Dowody nr 2, 3, 4, 5.1., 5.2. , 5.3. , 7, 8, 9, 10, 11,
12, 13, 14, 15 i 16” do niniejszych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie mają więc znaczenia
twierdzenia odwołującego, jakoby w sposób prawidłowy wykazał wszystkie przesłanki z art.
11 ust. 4 ZNKU. Zamawiający zgadza się bowiem co do zasady z odwołującym,
że dokonane przez niego zastrzeżenie było prawidłowe i wyczerpujące, ale jedynie
w odniesieniu do ww. załączników/dowodów. Zamawiający uznał to zastrzeżenie i w związku
z powyższym, nie odtajnił dokumentów, co do których zastrzeżenie to zostało poczynione.
Należy jednak podkreślić, że zakresem utajnienia nie zostało objęte samo pismo
z wyjaśnieniami. W konsekwencji w stosunku do samego pisma z dnia 13.10.2017 r. nie
został spełniony podstawowy warunek ich nieujawniania tj. zastrzeżenia, że ów dokument
zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Nieprzekonująca jest
argumentacja, jakoby informacje zawarte w Wyjaśnieniach były podobne do informacji
zawartych w załącznikach. Zastrzeżenie tajemnicy w każdym wypadku musi bowiem zostać
dokonane w sposób jednoznaczny i wyraźny. Nie jest rolą zamawiającego domyślanie się
czy skoro informacje są podobne to powinny być objęte tajemnicą czy też nie, skoro sam
wykonawca nie zadbał o tę kwestię i takiego zastrzeżenia nie poczynił. Co więcej od
podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne, szczególnie znacznych rozmiarów,
należy wymagać szczególnej (o podwyższonym standardzie ze względu na profesjonalny
charakter podmiotów gospodarczych) staranności dbania o swe interesy. Niedbalstwo
w ochronie swych praw musi obciążać wykonawcę. Brak takiego zastrzeżenia uniemożliwia
uznanie danego dokumentu/informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie tylko na gruncie art.
8 ust. 3 Pzp, ale także na podstawie art. 11 ust. 4 u.z.n.k., albowiem oznacza to, że
przedsiębiorca powołujący się na jej tajemnicę przedsiębiorstwa nie podjął niezbędnych
działań w celu zachowania ich poufności.
Odnosząc się do pisma zamawiającego z dnia 26.10.2017 r. w którym wezwał on
odwołującego do wyjaśnienia zakresu zastrzeżenia to należy wskazać, że nie ma on
przesądzającego znaczenia dla zakresu zastrzeżenia tajemnicy. Jak już bowiem wskazano
wyżej, decydujące znaczenie ma treść art. 8 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym zastrzeżenie musi
nastąpić najpóźniej w momencie składania zastrzeganego pisma. Wszelkie późniejsze
oświadczenia nie mają w tym zakresie znaczenia.
W odniesieniu do treści załącznika nr 9 do pisma odwołującego z dnia 13.10.2017 r.,
zamawiający wskazał, że nie zachodzą przesłanki do utrzymywania tego załącznika
w tajemnicy, bowiem jego treść nie stanowi już tajemnicy dla pozostałych wykonawców.
Okoliczności wskazane w tym załączniku były przedmiotem Pierwszego odwołania.
W konsekwencji, jego treść była szeroko komentowana podczas rozprawy w sprawie
Pierwszego odwołania. Dla wszystkich uczestników tamtego postępowania oczywiste jest to
co ten rysunek zawiera. Dodatkowo warto zauważyć, że odwołujący nie zastrzegł tajemnicy
przedsiębiorstwa odnośnie pkt 3 swych wyjaśnień z dnia 04.11.2017 r., w którym to
odnosząc się do załącznika nr 9 stwierdził, że podobne rozwiązania (do tych opisanych
w tym załączniku) znalazło się w tunelach: EurAsia - tunel pod cieśniną Bosfor w Istambule
Turcja (...), Tokyo-wan Aqua Line (...), Great Istambuł Tunne/ (...), Askan Way Viaduct (...).
Skoro odwołujący w sposób jawny odnosi się do innych inwestycji, w których zastosowano
rozwiązania podobne do tego co zawiera przekrój poprzeczny tunelu, to przecież każdy
może sprawdzić jak zbudowane są te jawnie podane przez wykonawcę tunele. Nie można
więc mówić o jakiejkolwiek tajemnicy tego załącznika.
Odwołujący w treści pisma z dnia 06.11.2017 r. w żaden sposób nie wykazał istnienia
przesłanek z art. 11 ust. 4 ZNKU. Wskazał jedynie, że zastrzegane informacje/dokumenty
zgodnie z art. 8 ust. 3 nie może być udostępniona, gdyż zawiera informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym „know how”. Odwołujący nie przywołał jednak, dlaczego
uważa, że informacje te stanowią know-how, jakie to know-how, nie wykazał, by podjął
środki w celu ich ochrony.
Odwołujący w piśmie z dnia 14.03.2018 r. w sposób wyraźny wskazał, co następuje:
„zastrzegamy, że treść załączników do niniejszego pisma stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawców, o której mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i podlega ochronie na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp”. Nie mają więc
znaczenia twierdzenia odwołującego, jakoby składane wyjaśnienia dotyczyły informacji już
wcześniej zastrzeganych, bowiem każde pismo powinno być zastrzegane osobno.
Nielogicznym jest też twierdzenie, że wyjaśnienia dotycząc kwestii już wcześniej
przedstawianych. Celem każdych wyjaśnień jest bowiem złożenie wyjaśnień nowych, które
nie są tożsame z informacjami już przedstawianymi w postępowaniu.
Przystępujący również złożył pismo procesowe, w którym de facto powołał jedynie
właściwe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania w sprawie o sygn.
akt KIO 2574/17, KIO 2576/17, w szczególności z protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 20
grudnia 2017 roku, wyroku Izby w ww. sprawach z dnia 21 grudnia 2017 roku oraz wyroku
SO w Szczecinie z dnia 7 marca 2018 roku, sygn. akt VIII Ga 102/18, stwierdzając,
iż przedmiotem rozstrzygnięcia w ww. wyrokach nie było ustalenie prawidłowości
zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zastrzeżonych przez odwołującego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Izba w całości podziela stanowisko zamawiającego, a ponadto stwierdza, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do
konkursu.
Norma prawna wynikająca z omawianego przepisu reguluje odstępstwo od ogólnej
zasady jawności postępowania, wynikającej z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Ustawodawca regulację powyższą usankcjonował w ten sposób, iż dopuścił możliwość
zastrzeżenia niektórych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (TP) pod
dwoma warunkami. Pierwszym z tych warunków jest czas złożenia stosownego zastrzeżenia
– nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków. Drugim z tych warunków są
okoliczności związane z wykazaniem przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia informacji
stanowiących TP.
W ocenie Izby, w przypadku, gdy wykonawca wzywany przez zamawiającego do złożenia
stosownych wyjaśnień bądź dowodów, w każdym przypadku, w którym stwierdzi,
że przekazywane zamawiającemu informacje stanowią TP, winien okoliczność tę wykazać
już przy pierwszym piśmie kierowanym do zamawiającego. Następnie, jeżeli zamawiający
dalej będzie wzywał wykonawcę do dalszych wyjaśnień, to wykonawca taki winien za
każdym razem albo na nowo wykazywać zasadność zastrzeżenia informacji TP, bądź
odnieść się w kolejnych pismach do wykazanego za pierwszym razem zastrzeżenia.
Okoliczność taka wprost wynika z przytaczanego wyżej przepisu, gdzie ustawodawca
obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia przeniósł tylko i wyłącznie na wykonawcę.
Zamawiający nie jest bowiem podmiotem, który ma się domyślać, czy dowolnie
interpretować pisma wykonawcy. Zamawiający, zgodnie z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, ma obowiązek przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców,
co z kolei prowadzi do wniosku, że tylko racjonalna ocena oparta o stosowne okoliczności,
wykazane przez wykonawcę daje gwarancję dokonania prawidłowej czynności
zamawiającego.
Przedkładając powyższe rozważania na stan faktyczny przedmiotowej sprawy wskazać
należy, że zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny wyjaśnień i dowodów
złożonych przez odwołującego.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, co do argumentacji podnoszonej w zakresie
dowodu nr 9 (zarzut dotyczący dowodu nr 12 został przez zamawiającego uwzględniony
i przy braku sprzeciwu ze strony przystępującego, Izba pozostawiła ten zarzut bez
rozpoznania). Wskazać bowiem należy, że w zakresie spornego dowodu nie było już
orzeczenia Izby, co do prawidłowości zastrzeżenia tego dokumentu TP. Izba, na posiedzeniu
w sprawie KIO 2574/17, KIO 2576/17 w dniu 20 grudnia 2017 roku, postanowiła „nie
odtajniać spornego rysunku uznając, iż jego odtajnienie nie wpływa na sytuację procesową
przystępującego …”, co oznacza, że nie badała bo nie mogła, skuteczności zastrzeżenia
tego dokumentu TP, gdyż zarzut taki nie był przedmiotem odwołania, a Izba nie może
rozstrzygać ponad zarzuty odwołania (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu).
Nadto podnieść należy, że zamawiający jako gospodarz postępowania, ma za zadanie tak
długo prowadzić badanie i ocenę ofert oraz tyle razy na ile pozwalają mu przepisy wyjaśniać
dokumenty złożone przez wykonawców, aż osiągnie założony skutek w postaci pewności co
do prawidłowości rozstrzygnięcia. Dlatego też, zdaniem Izby, zamawiający miał pełne
podstawy do przeprowadzenia badania skuteczności złożonych zastrzeżeń TP do wyjaśnień
i dowodów złożonych przez odwołującego.
Odnosząc się zaś do zarzutów bezpośrednio związanych z czynnością zamawiającego.
Zamawiający w piśmie z dnia 23 marca 2018 roku, poinformował odwołującego,
iż „W wyniku dokonania badania zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa
Państwa wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych Zamawiający odtajnia ww. informacje tj.: pisma Wykonawcy:
- z dnia 13.10.2017 r. wraz z załącznikiem 9 i 12. Jak wynika z niniejszego pisma nie
została zastrzeżona jego treść, a jedynie określone załączniki. Zgodnie z art. 8 ust. 3 PZP
oraz właściwym orzecznictwem KIO zastrzeżenie tajemnicy nie może nastąpić później niż
przy składaniu danego dokumentu, tymczasem w tym dokumencie takie zastrzeżenie, nie
znalazło się w odniesieniu do samego dokumentu a jedynie do niektórych załączników;
ponadto w odniesieniu do załączników nr 9 i 12 informacje zawarte w tych załącznikach
zostały już ujawnione do publicznej wiadomości w toku rozprawy przed Krajową Izbą
Odwoławczą w dniu 20 grudnia 2017 r.;
- z dnia 06.11.2017 r, za wyjątkiem załączników nr 2, 3, 5,1, 8, 13, 14. Wykonawca w
żaden sposób nie wykazał, aby informacje zawarte w tym piśmie stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstwa j aby w stosunku do nich zachodziły wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 4
u.z.n.k.;
- z dnia 14.03.2018 r. za wyjątkiem załączników do niniejszego pisma; jak wynika
z treści pisma (pkt III akapit pierwszy) zastrzeżenie zostało poczynione jedynie w odniesieniu
do załączników do tego pisma, ale nie w stosunku do samego pisma)”.
Uzasadniając powyższe zamawiający wskazał m.in., że „Przedłożone przez Wykonawcę
wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie potwierdzają,
że informacje zawarte ww. dokumentach winny być traktowane jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Samo złożenie uzasadnienia nie zawsze będzie „wykazaniem”, o którym
mowa w art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp, a wykazać oznacza więcej aniżeli wyjaśnić oraz, że nie
będą spełniać przesłanki z art. 8 ust. 3 Ustawy PZP ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające
gołosłowne, niczym nie potwierdzone, twierdzenia (KIO z dnia 29 marca 2017 r. sygn. akt
KIO 570/15). Zgodnie z Wyrokiem sygn. akt KIO 287/18 z dnia 2 marca 2018 r. „informacje
złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim
wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania
konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy Ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na
wykonawcę, który w odpowiednim momencie postępowania winien, bez wezwania,
udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień
lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja
z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie
Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji.”.
Odnośnie wyjaśnień z dnia 13 października 2017 roku, złożonych zamawiającemu, na
jego wezwanie, to wskazać należy, że odwołujący w treści tego pisma podał, cyt. „(…).
Oświadczamy, że Dowody nr 2, 3, 4, 5.1, 5.2, 5.3, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 do
niniejszych wyjaśnień, stanowią prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa,
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a dokładnie art. 11 ust. 4 w/w ustawy, gdyż są to informacje świadczące
o naszej przewadze gospodarczej - przez co mają realną wartość handlową i gospodarczą
przejawiającą się chociażby w możliwości konkurowania z wykonawcami w tym
postępowaniu poprzez zaoferowanie niższej ceny. (…).”.
Powyższe w ocenie Izby w sposób jednoznaczny wskazuje, że odwołujący objął TP
jedynie ww. załączniki do wyjaśnień, nie obejmując jednocześnie takim zastrzeżeniem
samego wyjaśnienia, co oznacza, że decyzja zamawiającego o odtajnieniu treści pisma
z dnia 13 października 2017 roku, była prawidłowa. Co do zarzutu dotyczącego dowodu nr 9,
zdaniem Izby, dowód ten nie stanowi TP, odwołujący takiej okoliczności nie wykazał. Co
istotne również to fakt, iż dowód ten to jedynie, jak to opisał odwołujący „Szkic przekroju
tunelu oraz przykładowe rozwiązanie wejścia ewakuacyjnego do galerii ewakuacyjnej”.
Zdaniem Izby szkic przekroju oraz przykładowe rozwiązanie nie są informacjami
wyjątkowymi, specjalnymi, które mogą stanowić Tajemnicę Przedsiębiorstwa.
Odnoszą się do wyjaśnień z dnia 6 listopada 2017 roku, wskazać należy, że odwołujący
w treści tych wyjaśnień podał, cyt. „(…) niniejszym Wykonawcy oświadczają że:
1) Tłumaczenia dowodów nr 2, 3, 5.1, 8, 13, 14, załączone do Pisma Wykonawcy; oraz
2) część wyjaśnień tj. wyjaśnienie 5 i 6, zaznaczona poniżej kolorem żółtym,
zgodnie z art. 8 ust 3 PZP, nie może być udostępniona, gdyż zawiera informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym „know how”.
Powyższe oznacza, że odwołujący kolejny raz zastrzegł TP tylko i wyłącznie tłumaczenia
dowodów, czego zamawiający nie kwestionował. Dlatego też czynność zamawiającego
dotyczącą odtajnienia treści wyjaśnień uznać należało za prawidłową. Natomiast oceniając
wykazanie odwołującego, co do zasadności zastrzeżenia wyjaśnień 5 i 6 w kontekście ich
lakoniczności, nie pozostawia wątpliwości, iż odwołujący nie wykazał zasadności tego
zastrzeżenia.
Odnosząc się do treści wyjaśnień z dnia 14 marca 2018 roku, to kolejny raz stwierdzić
należało, że odwołujący zastrzegł TP tylko i wyłącznie treść załączników, na co wskazuje
pismo odwołującego, który podał, cyt. „Zastrzegamy, że treść załączników do niniejszego
pisma stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawców, o której mowa w art. 11 ust. 4
ustawy zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i podlega ochronie na podstawie art. 8 ust. 3
PZP.”. Dlatego też czynność zamawiającego dotyczącą odtajnienia treści wyjaśnień uznać
należało za prawidłową.
Izba nie uwzględniła stanowiska odwołującego, który podnosił, że skoro przy pierwszym
piśmie z dnia 13 października 2017 roku, wykazywał zasadność zastrzeżenia informacji TP,
to zastrzeżenie to obejmuje również następne wyjaśnienia. Jak bowiem wskazała Izba na
wstępie, to wykonawca ma za zadanie wykazać zamawiającemu, które treści podlegają
takiej ochronie i dlaczego.
Odwołujący uchybił temu obowiązkowi, dlatego też biorąc pod uwagę powyższe,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: ………………………….
………………………….
WYROK
z dnia 17 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Anna Kuszel-Kowalczyk
Jan Kuzawiński
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2018 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Toto Costruzioni
Generali S.p.A., ICM S.p.A, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego - Gmina Miasto Świnoujście reprezentowana przez
Prezydenta Miasta Świnoujście, działającego jako zarządca drogi publicznej,
prowadzącym postępowanie jest: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Szczecinie, ul. Wojska Polskiego 1/5, 72-600 Świnoujście,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Porr S.A.,
Porr Bau GmbH, Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş., Energopol-Szczecin
S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-845 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Toto Costruzioni Generali S.p.A., ICM S.p.A, Viale Abruzzo 410, 66100
Chieti i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Toto Costruzioni Generali
S.p.A., ICM S.p.A, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Toto
Costruzioni Generali S.p.A., ICM S.p.A, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti na
rzecz zamawiającego - Gmina Miasto Świnoujście reprezentowana przez
Prezydenta Miasta Świnoujście, działającego jako zarządca drogi publicznej,
prowadzącym postępowanie jest: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Szczecinie, ul. Wojska Polskiego 1/5, 72-600
Świnoujście, kwotę 3 812 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dwanaście
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: ………………………….
………………………….
Sygn. akt: KIO 640/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Świnoujście prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Usprawnienie połączenia
komunikacyjnego pomiędzy wyspami Uznam i Wolin w Świnoujściu - budowa tunelu pod
Świną”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu
20 kwietnia 2016 pod numerem 2016/S 077-135585.
Dnia 23 marca 2018 roku, zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Toto Costruzioni Generali S.p.A., ICM S.p.A. o
odtajnieniu niektórych dokumentów odwołującego zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Dnia 3 kwietnia 2018 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Toto Costruzioni Generali S.p.A., ICM S.p.A (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i
zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na odtajnieniu przez
zamawiającego dokumentów odwołującego zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
w zakresie określonym w piśmie zamawiającego z dnia 23 marca 2018 roku.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 8 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp oraz w zw.
z § 23 i 36 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (w brzmieniu obowiązującym w dniu
wszczęcia postępowania), polegające na odtajnieniu przez zamawiającego treści pism
odwołującego z dnia 13 października 2017 roku oraz z dnia 6 listopada 2017 roku w zakresie
określonym przez zamawiającego w piśmie z dnia 23 marca 2018 roku, co pozostaje
w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak
również wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako „Izba” lub „KIO”) o sygn. KIO
2574/17 i KIO 2576/17, wydanym w postępowaniu odwoławczym dotyczącym ww.
dokumentów odwołującego, w toku którego Izba potwierdziła zasadność i prawidłowość
objęcia przez odwołującego treści tychże dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa,
nakazując jednocześnie przywrócenie oferty odwołującego do postępowania,
a w konsekwencji czego samowolne dokonywanie przez zamawiającego odtajnienia ww.
dokumentów na obecnym etapie pozostaje niedopuszczalne i sprzeczne z zapadłym
wyrokiem KIO,
2. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez ich niezastosowanie i odtajnienie przez zamawiającego dokumentów
odwołującego wymienionych w piśmie zamawiającego z dnia 23 marca 2018 roku, podczas
gdy informacje zamieszczone w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
odwołującego, co odwołujący zastrzegł i wykazał na etapie składania tych dokumentów,
zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, unieważnienia
czynności odtajnienia dokumentów odwołującego w zakresie określonym przez
zamawiającego w piśmie z dnia 23 marca 2018 roku.
Ponadto odwołujący wniósł o:
1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów postępowania (na
okoliczności wskazane w odwołaniu),
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z akt postępowania odwoławczego
w sprawie rozpoznawanej przez Izbę o sygn. KIO 2574/17 i KIO 2576/17 (w tym akt
postępowania przed Sądem Okręgowym w Szczecinie o sygn. VIII Ga 102/18) na
okoliczności wskazane w treści odwołania, w tym w szczególności na okoliczność braku
uprawnienia zamawiającego do odtajnienia dokumentów odwołującego objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, których dotyczyło ww. postępowanie odwoławcze (tj. pism z dnia 13
października 2017 roku oraz z dnia 6 listopada 2017 roku w zakresie określonym przez
zamawiającego w piśmie z dnia 23 marca 2018 roku oraz nieujawnienia przez Izbę treści
załączników nr 9 i 12 do pisma odwołującego z dnia 13 października 2017 roku na rozprawie
w dniu 20 grudnia 2017 roku,
3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Niezależnie od powyższego na podstawie art. 189 ust. 6 w związku z art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp, odwołujący wniósł o wyłączenie jawności rozprawy w całości, ze względu na fakt,
iż odwołanie w całości dotyczy odtajnienia przez zamawiającego dokumentów odwołującego
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji postępowanie odwoławcze
opierać się będzie jedynie o informacje, które nie mogą zostać udostępnione pozostałym
uczestnikom postępowania lub osobom trzecim.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia wskazanych powyżej
przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, który
złożył najkorzystniejszą ofertę i liczy na uzyskanie zamówienia objętego postępowaniem.
Poprzez wniesienie niniejszego odwołania, odwołujący zmierza do zakwestionowania
niezgodnego z prawem odtajnienia przez zamawiającego dokumentów odwołującego
związanych z wyjaśnianiem treści jego oferty, a w konsekwencji do nakazania
zamawiającemu unieważnienia tej czynności. Tym samym odwołujący posiada interes
w uzyskaniu zamówienia. Natomiast szkoda, jaką odwołujący może ponieść w wyniku
naruszenia przepisów ustawy Pzp, wiązać się będzie z ujawnieniem konkurentom
działającym na rynku informacji niejawnych przedsiębiorstwa odwołującego, które podlegają
ochronie. W konsekwencji, w wyniku nieprawidłowego działania zamawiającego, odwołujący
może ponieść szkodę. Podkreślić przy tym należy, że na dzień składania niniejszego
odwołania informacje, które zamierza odtajnić zamawiający, nie zostały jeszcze ujawnione.
Zgodnie z treścią pisma zamawiającego z dnia 23 marca br. informacje te zostaną
odtajnione dopiero ze skutkiem na dzień 4 kwietnia br. Tym samym w pełni uzasadnione
i celowe jest złożenie odwołania celem skutecznego zapobieżenia ujawnieniu informacji,
które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego. W konsekwencji udostępnienie
tych wiadomości podmiotom trzecim może utrudnić odwołującemu ubieganie się o udzielenia
zamówienia zarówno w ramach obecnie toczącego się postępowania, jak i w przyszłych
przetargach zarówno na budowę tunelu pod rzeką Świną (np. w przypadku unieważnienia
postępowania), jak i na realizację innych inwestycji tego rodzaju.
Z uwagi na okoliczność, iż cała treść uzasadnienia odwołania została zastrzeżona
tajemnicą przedsiębiorstwa, a zamawiający czy przystępujący w tym zakresie nie podnosili
zarzutów, Izba nie odtajniła tego uzasadnienia, stąd brak jest możliwości przytoczenia
argumentacji odwołującego w uzasadnieniu orzeczenia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał, iż właściwa ocena, co do zasadności zastrzeżenia
informacji ma istotne znaczenie dla przebiegu postępowania oraz realizacji samej umowy.
Wykonawcy często zastrzegają bowiem informacje „na wyrost”, co uniemożliwia innym
wykonawcom analizę procesu weryfikacji takiej oferty przez wykonawcę, a tym samym rodzi
ryzyko wyboru wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zwrócić
należy uwagę, że inni wykonawcy mają często lepsze rozeznanie od zamawiających co do
faktycznie wykonywanych przez konkurentów usług, ich zakresu, wartości oraz poprawności.
Stąd też możliwość dokonania weryfikacji ofert poza samymi zamawiającymi jest bardzo
ważna, także z punktu widzenia późniejszej poprawności realizacji zamówień przez
wybranych oferentów. Zamawiający podniósł, iż brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie
niedostatecznie przekonującego uzasadnienia skutkować musi odtajnieniem
przedmiotowych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez
wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na zamawiającym. Zamawiający wskazuje także,
że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 17.12.2013 r. „Zamawiający nie może bezkrytycznie
akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy
wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
nastąpiło w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych
wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia. (wyrok KIO z dnia
17 grudnia 2013 roku, KIO 2773/13, podobnie KIO w wyroku z dnia 24 kwietnia 2012 roku,
KIO 762/12).
Zamawiający wskazał, że odwołujący podnosił, że odtajnienie dokumentów jest sprzeczne
z wyrokiem KIO o sygn. KIO 2574/17/ KIO 2576/17 (dalej jako: „Pierwszy wyrok”), wydanego
na skutek złożenia przez niego odwołania (dalej jako: „Pierwsze odwołanie”). Należy jednak
podkreślić, że przedmiotem rozstrzygania Izby w tym postępowaniu nie była prawidłowość
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a jedynie kwestia odrzucenia oferty odwołującego
wskutek niezgodności jego oferty z siwz. Art. 192 ust. 7 Pzp w sposób wyraźny statuuje,
że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Skoro
w Pierwszym odwołaniu zarzuty naruszenia art. 8 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 ZNKU nie
były w ogóle podniesione, a temat tajemnicy przedsiębiorstwa w ogólne nie był przedmiotem
rozstrzygania KIO, to nie można mówić o mocy wiążącej Pierwszego wyroku w zakresie
tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł w treści odwołania, że Izba dokonała już
weryfikacji prawidłowości działań zamawiającego mających miejsce do dnia 24.11.2017 r.
C.,) Izba odnosiła się również do kwestii zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa TOTO.
Odwołujący nie przywołał jednak żadnego fragmentu Pierwszego wyroku, w którym Izba
rzekomo przesądziła prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przez odwołującego. Z całą
pewnością, nie można przyjąć prawidłowości rozumowania odwołującego, jakoby wszystkie
czynności zamawiającego mające miejsce przed 24.11.2017 r. zostały zweryfikowane przez
KIO wskutek Pierwszego odwołania. Jest to bowiem wbrew dyspozycji art. 192 ust. 7 Pzp.
Zamawiający podał, że odwołujący w piśmie z dnia 13.10.2017 r. w sposób wyraźny
wskazał, co następuje: „oświadczamy, że Dowody nr 2, 3, 4, 5.1., 5.2. , 5.3. , 7, 8, 9, 10, 11,
12, 13, 14, 15 i 16” do niniejszych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie mają więc znaczenia
twierdzenia odwołującego, jakoby w sposób prawidłowy wykazał wszystkie przesłanki z art.
11 ust. 4 ZNKU. Zamawiający zgadza się bowiem co do zasady z odwołującym,
że dokonane przez niego zastrzeżenie było prawidłowe i wyczerpujące, ale jedynie
w odniesieniu do ww. załączników/dowodów. Zamawiający uznał to zastrzeżenie i w związku
z powyższym, nie odtajnił dokumentów, co do których zastrzeżenie to zostało poczynione.
Należy jednak podkreślić, że zakresem utajnienia nie zostało objęte samo pismo
z wyjaśnieniami. W konsekwencji w stosunku do samego pisma z dnia 13.10.2017 r. nie
został spełniony podstawowy warunek ich nieujawniania tj. zastrzeżenia, że ów dokument
zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Nieprzekonująca jest
argumentacja, jakoby informacje zawarte w Wyjaśnieniach były podobne do informacji
zawartych w załącznikach. Zastrzeżenie tajemnicy w każdym wypadku musi bowiem zostać
dokonane w sposób jednoznaczny i wyraźny. Nie jest rolą zamawiającego domyślanie się
czy skoro informacje są podobne to powinny być objęte tajemnicą czy też nie, skoro sam
wykonawca nie zadbał o tę kwestię i takiego zastrzeżenia nie poczynił. Co więcej od
podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne, szczególnie znacznych rozmiarów,
należy wymagać szczególnej (o podwyższonym standardzie ze względu na profesjonalny
charakter podmiotów gospodarczych) staranności dbania o swe interesy. Niedbalstwo
w ochronie swych praw musi obciążać wykonawcę. Brak takiego zastrzeżenia uniemożliwia
uznanie danego dokumentu/informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie tylko na gruncie art.
8 ust. 3 Pzp, ale także na podstawie art. 11 ust. 4 u.z.n.k., albowiem oznacza to, że
przedsiębiorca powołujący się na jej tajemnicę przedsiębiorstwa nie podjął niezbędnych
działań w celu zachowania ich poufności.
Odnosząc się do pisma zamawiającego z dnia 26.10.2017 r. w którym wezwał on
odwołującego do wyjaśnienia zakresu zastrzeżenia to należy wskazać, że nie ma on
przesądzającego znaczenia dla zakresu zastrzeżenia tajemnicy. Jak już bowiem wskazano
wyżej, decydujące znaczenie ma treść art. 8 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym zastrzeżenie musi
nastąpić najpóźniej w momencie składania zastrzeganego pisma. Wszelkie późniejsze
oświadczenia nie mają w tym zakresie znaczenia.
W odniesieniu do treści załącznika nr 9 do pisma odwołującego z dnia 13.10.2017 r.,
zamawiający wskazał, że nie zachodzą przesłanki do utrzymywania tego załącznika
w tajemnicy, bowiem jego treść nie stanowi już tajemnicy dla pozostałych wykonawców.
Okoliczności wskazane w tym załączniku były przedmiotem Pierwszego odwołania.
W konsekwencji, jego treść była szeroko komentowana podczas rozprawy w sprawie
Pierwszego odwołania. Dla wszystkich uczestników tamtego postępowania oczywiste jest to
co ten rysunek zawiera. Dodatkowo warto zauważyć, że odwołujący nie zastrzegł tajemnicy
przedsiębiorstwa odnośnie pkt 3 swych wyjaśnień z dnia 04.11.2017 r., w którym to
odnosząc się do załącznika nr 9 stwierdził, że podobne rozwiązania (do tych opisanych
w tym załączniku) znalazło się w tunelach: EurAsia - tunel pod cieśniną Bosfor w Istambule
Turcja (...), Tokyo-wan Aqua Line (...), Great Istambuł Tunne/ (...), Askan Way Viaduct (...).
Skoro odwołujący w sposób jawny odnosi się do innych inwestycji, w których zastosowano
rozwiązania podobne do tego co zawiera przekrój poprzeczny tunelu, to przecież każdy
może sprawdzić jak zbudowane są te jawnie podane przez wykonawcę tunele. Nie można
więc mówić o jakiejkolwiek tajemnicy tego załącznika.
Odwołujący w treści pisma z dnia 06.11.2017 r. w żaden sposób nie wykazał istnienia
przesłanek z art. 11 ust. 4 ZNKU. Wskazał jedynie, że zastrzegane informacje/dokumenty
zgodnie z art. 8 ust. 3 nie może być udostępniona, gdyż zawiera informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym „know how”. Odwołujący nie przywołał jednak, dlaczego
uważa, że informacje te stanowią know-how, jakie to know-how, nie wykazał, by podjął
środki w celu ich ochrony.
Odwołujący w piśmie z dnia 14.03.2018 r. w sposób wyraźny wskazał, co następuje:
„zastrzegamy, że treść załączników do niniejszego pisma stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawców, o której mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i podlega ochronie na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp”. Nie mają więc
znaczenia twierdzenia odwołującego, jakoby składane wyjaśnienia dotyczyły informacji już
wcześniej zastrzeganych, bowiem każde pismo powinno być zastrzegane osobno.
Nielogicznym jest też twierdzenie, że wyjaśnienia dotycząc kwestii już wcześniej
przedstawianych. Celem każdych wyjaśnień jest bowiem złożenie wyjaśnień nowych, które
nie są tożsame z informacjami już przedstawianymi w postępowaniu.
Przystępujący również złożył pismo procesowe, w którym de facto powołał jedynie
właściwe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania w sprawie o sygn.
akt KIO 2574/17, KIO 2576/17, w szczególności z protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 20
grudnia 2017 roku, wyroku Izby w ww. sprawach z dnia 21 grudnia 2017 roku oraz wyroku
SO w Szczecinie z dnia 7 marca 2018 roku, sygn. akt VIII Ga 102/18, stwierdzając,
iż przedmiotem rozstrzygnięcia w ww. wyrokach nie było ustalenie prawidłowości
zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zastrzeżonych przez odwołującego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Izba w całości podziela stanowisko zamawiającego, a ponadto stwierdza, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do
konkursu.
Norma prawna wynikająca z omawianego przepisu reguluje odstępstwo od ogólnej
zasady jawności postępowania, wynikającej z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Ustawodawca regulację powyższą usankcjonował w ten sposób, iż dopuścił możliwość
zastrzeżenia niektórych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (TP) pod
dwoma warunkami. Pierwszym z tych warunków jest czas złożenia stosownego zastrzeżenia
– nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków. Drugim z tych warunków są
okoliczności związane z wykazaniem przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia informacji
stanowiących TP.
W ocenie Izby, w przypadku, gdy wykonawca wzywany przez zamawiającego do złożenia
stosownych wyjaśnień bądź dowodów, w każdym przypadku, w którym stwierdzi,
że przekazywane zamawiającemu informacje stanowią TP, winien okoliczność tę wykazać
już przy pierwszym piśmie kierowanym do zamawiającego. Następnie, jeżeli zamawiający
dalej będzie wzywał wykonawcę do dalszych wyjaśnień, to wykonawca taki winien za
każdym razem albo na nowo wykazywać zasadność zastrzeżenia informacji TP, bądź
odnieść się w kolejnych pismach do wykazanego za pierwszym razem zastrzeżenia.
Okoliczność taka wprost wynika z przytaczanego wyżej przepisu, gdzie ustawodawca
obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia przeniósł tylko i wyłącznie na wykonawcę.
Zamawiający nie jest bowiem podmiotem, który ma się domyślać, czy dowolnie
interpretować pisma wykonawcy. Zamawiający, zgodnie z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, ma obowiązek przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców,
co z kolei prowadzi do wniosku, że tylko racjonalna ocena oparta o stosowne okoliczności,
wykazane przez wykonawcę daje gwarancję dokonania prawidłowej czynności
zamawiającego.
Przedkładając powyższe rozważania na stan faktyczny przedmiotowej sprawy wskazać
należy, że zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny wyjaśnień i dowodów
złożonych przez odwołującego.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, co do argumentacji podnoszonej w zakresie
dowodu nr 9 (zarzut dotyczący dowodu nr 12 został przez zamawiającego uwzględniony
i przy braku sprzeciwu ze strony przystępującego, Izba pozostawiła ten zarzut bez
rozpoznania). Wskazać bowiem należy, że w zakresie spornego dowodu nie było już
orzeczenia Izby, co do prawidłowości zastrzeżenia tego dokumentu TP. Izba, na posiedzeniu
w sprawie KIO 2574/17, KIO 2576/17 w dniu 20 grudnia 2017 roku, postanowiła „nie
odtajniać spornego rysunku uznając, iż jego odtajnienie nie wpływa na sytuację procesową
przystępującego …”, co oznacza, że nie badała bo nie mogła, skuteczności zastrzeżenia
tego dokumentu TP, gdyż zarzut taki nie był przedmiotem odwołania, a Izba nie może
rozstrzygać ponad zarzuty odwołania (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu).
Nadto podnieść należy, że zamawiający jako gospodarz postępowania, ma za zadanie tak
długo prowadzić badanie i ocenę ofert oraz tyle razy na ile pozwalają mu przepisy wyjaśniać
dokumenty złożone przez wykonawców, aż osiągnie założony skutek w postaci pewności co
do prawidłowości rozstrzygnięcia. Dlatego też, zdaniem Izby, zamawiający miał pełne
podstawy do przeprowadzenia badania skuteczności złożonych zastrzeżeń TP do wyjaśnień
i dowodów złożonych przez odwołującego.
Odnosząc się zaś do zarzutów bezpośrednio związanych z czynnością zamawiającego.
Zamawiający w piśmie z dnia 23 marca 2018 roku, poinformował odwołującego,
iż „W wyniku dokonania badania zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa
Państwa wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych Zamawiający odtajnia ww. informacje tj.: pisma Wykonawcy:
- z dnia 13.10.2017 r. wraz z załącznikiem 9 i 12. Jak wynika z niniejszego pisma nie
została zastrzeżona jego treść, a jedynie określone załączniki. Zgodnie z art. 8 ust. 3 PZP
oraz właściwym orzecznictwem KIO zastrzeżenie tajemnicy nie może nastąpić później niż
przy składaniu danego dokumentu, tymczasem w tym dokumencie takie zastrzeżenie, nie
znalazło się w odniesieniu do samego dokumentu a jedynie do niektórych załączników;
ponadto w odniesieniu do załączników nr 9 i 12 informacje zawarte w tych załącznikach
zostały już ujawnione do publicznej wiadomości w toku rozprawy przed Krajową Izbą
Odwoławczą w dniu 20 grudnia 2017 r.;
- z dnia 06.11.2017 r, za wyjątkiem załączników nr 2, 3, 5,1, 8, 13, 14. Wykonawca w
żaden sposób nie wykazał, aby informacje zawarte w tym piśmie stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstwa j aby w stosunku do nich zachodziły wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 4
u.z.n.k.;
- z dnia 14.03.2018 r. za wyjątkiem załączników do niniejszego pisma; jak wynika
z treści pisma (pkt III akapit pierwszy) zastrzeżenie zostało poczynione jedynie w odniesieniu
do załączników do tego pisma, ale nie w stosunku do samego pisma)”.
Uzasadniając powyższe zamawiający wskazał m.in., że „Przedłożone przez Wykonawcę
wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie potwierdzają,
że informacje zawarte ww. dokumentach winny być traktowane jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Samo złożenie uzasadnienia nie zawsze będzie „wykazaniem”, o którym
mowa w art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp, a wykazać oznacza więcej aniżeli wyjaśnić oraz, że nie
będą spełniać przesłanki z art. 8 ust. 3 Ustawy PZP ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające
gołosłowne, niczym nie potwierdzone, twierdzenia (KIO z dnia 29 marca 2017 r. sygn. akt
KIO 570/15). Zgodnie z Wyrokiem sygn. akt KIO 287/18 z dnia 2 marca 2018 r. „informacje
złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim
wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania
konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy Ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na
wykonawcę, który w odpowiednim momencie postępowania winien, bez wezwania,
udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień
lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja
z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie
Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji.”.
Odnośnie wyjaśnień z dnia 13 października 2017 roku, złożonych zamawiającemu, na
jego wezwanie, to wskazać należy, że odwołujący w treści tego pisma podał, cyt. „(…).
Oświadczamy, że Dowody nr 2, 3, 4, 5.1, 5.2, 5.3, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 do
niniejszych wyjaśnień, stanowią prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa,
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a dokładnie art. 11 ust. 4 w/w ustawy, gdyż są to informacje świadczące
o naszej przewadze gospodarczej - przez co mają realną wartość handlową i gospodarczą
przejawiającą się chociażby w możliwości konkurowania z wykonawcami w tym
postępowaniu poprzez zaoferowanie niższej ceny. (…).”.
Powyższe w ocenie Izby w sposób jednoznaczny wskazuje, że odwołujący objął TP
jedynie ww. załączniki do wyjaśnień, nie obejmując jednocześnie takim zastrzeżeniem
samego wyjaśnienia, co oznacza, że decyzja zamawiającego o odtajnieniu treści pisma
z dnia 13 października 2017 roku, była prawidłowa. Co do zarzutu dotyczącego dowodu nr 9,
zdaniem Izby, dowód ten nie stanowi TP, odwołujący takiej okoliczności nie wykazał. Co
istotne również to fakt, iż dowód ten to jedynie, jak to opisał odwołujący „Szkic przekroju
tunelu oraz przykładowe rozwiązanie wejścia ewakuacyjnego do galerii ewakuacyjnej”.
Zdaniem Izby szkic przekroju oraz przykładowe rozwiązanie nie są informacjami
wyjątkowymi, specjalnymi, które mogą stanowić Tajemnicę Przedsiębiorstwa.
Odnoszą się do wyjaśnień z dnia 6 listopada 2017 roku, wskazać należy, że odwołujący
w treści tych wyjaśnień podał, cyt. „(…) niniejszym Wykonawcy oświadczają że:
1) Tłumaczenia dowodów nr 2, 3, 5.1, 8, 13, 14, załączone do Pisma Wykonawcy; oraz
2) część wyjaśnień tj. wyjaśnienie 5 i 6, zaznaczona poniżej kolorem żółtym,
zgodnie z art. 8 ust 3 PZP, nie może być udostępniona, gdyż zawiera informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym „know how”.
Powyższe oznacza, że odwołujący kolejny raz zastrzegł TP tylko i wyłącznie tłumaczenia
dowodów, czego zamawiający nie kwestionował. Dlatego też czynność zamawiającego
dotyczącą odtajnienia treści wyjaśnień uznać należało za prawidłową. Natomiast oceniając
wykazanie odwołującego, co do zasadności zastrzeżenia wyjaśnień 5 i 6 w kontekście ich
lakoniczności, nie pozostawia wątpliwości, iż odwołujący nie wykazał zasadności tego
zastrzeżenia.
Odnosząc się do treści wyjaśnień z dnia 14 marca 2018 roku, to kolejny raz stwierdzić
należało, że odwołujący zastrzegł TP tylko i wyłącznie treść załączników, na co wskazuje
pismo odwołującego, który podał, cyt. „Zastrzegamy, że treść załączników do niniejszego
pisma stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawców, o której mowa w art. 11 ust. 4
ustawy zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i podlega ochronie na podstawie art. 8 ust. 3
PZP.”. Dlatego też czynność zamawiającego dotyczącą odtajnienia treści wyjaśnień uznać
należało za prawidłową.
Izba nie uwzględniła stanowiska odwołującego, który podnosił, że skoro przy pierwszym
piśmie z dnia 13 października 2017 roku, wykazywał zasadność zastrzeżenia informacji TP,
to zastrzeżenie to obejmuje również następne wyjaśnienia. Jak bowiem wskazała Izba na
wstępie, to wykonawca ma za zadanie wykazać zamawiającemu, które treści podlegają
takiej ochronie i dlaczego.
Odwołujący uchybił temu obowiązkowi, dlatego też biorąc pod uwagę powyższe,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: ………………………….
………………………….