Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 727/18

POSTANOWIENIE
z dnia 25 kwietnia 2018 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Paweł Trojan
Agnieszka Trojanowska


po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron dnia 25 kwietnia 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2018 r.
przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut
Badawczy z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy T-Mobile S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

postanawia:

1. umarza postępowanie odwoławcze;

2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 727/18
Uzasadnienie

Zamawiający: Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut Badawczy, ul.
Podleśna 61, 01-673 Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę, wdrożenie, migrację z
obecnie wykorzystywanej sieci oraz utrzymanie w pracy operacyjnej sieci WAN dla IMGW-
PIB”. Znak sprawy AZ/6/PN/U/AI/ko/18. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia
została opublikowana dn. 6 kwietnia 2018 r.

Odwołujący: Netia S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności
sformułowania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami („SIWZ"),
w tym „Opisu Przedmiotu Zamówienia Specyfikacja Techniczna” – zał. nr 1 do SIWZ (
„OPZ").
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP przez przewidzenie w OPZ wymogu, by
wykonawca był autoryzowanym przedstawicielem producenta urządzeń sieciowych
wykorzystywanych do realizacji usługi (PU27 OPZ in fine), co nie jest konieczne dla
prawidłowego wykonania usługi będącej przedmiotem Zamówienia, a w konsekwencji
prowadzi do rażącego naruszenia uczciwej konkurencji i nierównego traktowania
wykonawców;
2. art. 22 ust. 1 pkt. 2 PZP oraz art. 22 ust. 1a PZP przez sformułowanie wymogu by
wykonawca był autoryzowanym przedstawicielem producenta urządzeń sieciowych
wykorzystywanych do realizacji usługi (PU27 OPZ in fine), a zatem warunku udziału w
postępowaniu, który nie został wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu i jest nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia.
3. art. 29 ust. 1 PZP i art. 29 ust. 2 PZP poprzez nałożenie na wykonawcę:
a) obowiązku przeniesienia 10 łączy (ok. 12% całkowitej liczby łączy) do nowych,
nieznanych lokalizacji (PU20 OPZ),
b) obowiązku instalacji i konfiguracji w sieci WAN nieokreślonej liczby nowych łączy
dostępowych dla nowych, nieznanych lokalizacji (PU30 OPZ), a zatem opisania przedmiotu
zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niedokładny, niepozwalający wykonawcy na ocenę
możliwości realizacji zamówienia oraz jego należytą wycenę, a w konsekwencji prowadzący
do nieporównywalności złożonych ofert i naruszenia zasad uczciwej konkurencji;
4. art. 29 ust. 1 PZP oraz art. 353.1 §1 KC w zw. z art. 139 ust. 1 PZP przez przyznanie
Zamawiającemu prawa do jednostronnego wypowiedzenia umowy w części z zachowaniem

1-miesięcznego okresu wypowiedzenia w każdym czasie w przypadku „wyłączenia lokalizacji
z użytkowania", co tworzy istotne ryzyko znacznego zmniejszenia zakresu zamówienia, a
zatem opisania istotnych warunków realizacji przedmiotu zamówienia w sposób
nieprecyzyjny i niedokładny, niepozwalający wykonawcy na jego należytą wycenę, a nadto
przekracza granicę swobody umów w zakresie arbitralnego wypowiadania umów zawartych
na czas oznaczony;
5. art. 29 ust. 2 PZP oraz art. 353.1 §1 KC i art. 387 §1 KC w zw. z art. 139 ust. 1 PZP przez
przewidzenie we wzorze umowy (§1 ust. 4 wzoru umowy) oraz w OPZ (PU27 OPZ)
obowiązku dostarczenia Zamawiającemu w terminie 5 dni roboczych od dnia zawarcia
umowy, szczegółowego harmonogramu wdrożenia przedmiotu umowy wraz z opisem
realizacji, podczas gdy dla sporządzenia takiego harmonogramu wraz z opisem realizacji
konieczne jest uzyskanie przez wykonawcę od Zamawiającego informacji, które mają zostać
przekazane w tym samym terminie (5 dni roboczych od dnia zawarcia umowy), co skutkuje
(i) nałożeniem na wykonawcę obowiązku spełnienia świadczenia niemożliwego, (ii) kreuje
zobowiązanie niezgodne z ustawą i zasadami współżycia społecznego, (iii) powoduje
uprzywilejowanie dotychczasowego wykonawcy, który jako jedyny posiada informacje
dotyczące architektury istniejącej sieci WAN oraz infrastruktury sieciowej.
Wobec zarzutów odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ przez:
1. usunięcie z PU27 OPZ wymogu, by wykonawca był „autoryzowanym
przedstawicielem producenta urządzeń sieciowych wykorzystywanych do realizacji usługi";
2. doprecyzowanie postanowienia PU20 OPZ przez dookreślenie lokalizacji, do których
Zamawiający będzie mógł żądać przeniesienia łączy oraz wyłączenie obowiązku
przeniesienia lokalizacji w przypadku, gdy wykonawca nie posiada możliwości technicznych
świadczenia usługi we wskazanej przez Zamawiającego lokalizacji docelowej, ewentualnie
odrębne określenie zasad rozliczenia nakładów inwestycyjnych niezbędnych dla świadczenia
usługi w docelowej lokalizacji wraz z ustaleniem odpowiednich terminów rozpoczęcia
świadczenia usługi w lokalizacji docelowej (nie krótszych niż 3 miesiące);
3. doprecyzowanie postanowienia PU30 OPZ przez dookreślenie lokalizacji, w których
Zamawiający będzie mógł żądać uruchomienia nowego łącza, albo wskazanie maksymalnej
liczby takich nowych lokalizacji i wyłączenia obowiązku uruchomienia łącza w nowej
lokalizacji w przypadku, gdy wykonawca nie posiada możliwości technicznych świadczenia w
niej usługi, ewentualnie odrębne określenie zasad rozliczenia nakładów inwestycyjnych
niezbędnych dla świadczenia usługi w nowej lokalizacji wraz z ustaleniem odpowiednich
terminów rozpoczęcia świadczenia usługi w nowej lokalizacji (nie krótszych niż 3 miesiące);

4. usunięcie całego postanowienia § 15 ust. 4 wzoru umowy (zał. 10 do SIWZ) albo
ograniczenie możliwości wypowiedzenia umowy do zakresu, którego wartość nie przekroczy
10 % wartości brutto umowy;
5. zmianę terminu na dostarczenie harmonogramu wdrożenia przedmiotu umowy wraz
opisem realizacji na termin „5 dni roboczych od dnia dostarczenia wykonawcy informacji na
temat obecnie użytkowanej sieci /…/ w szczególności w lokalizacjach kategorii 0 oraz 4".

Dnia 20 kwietnia 2018 r. wykonawca T-Mobile S.A. z siedzibą w Warszawie zgłosił
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.

Dnia 23 kwietnia 2018 r. odwołujący złożył pisemny wniosek o umorzenie
postępowania w całości na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy pzp, a w razie stwierdzenia, że
nie wystąpiły przesłanki umorzenia postępowania, oświadczył, że cofa w całości odwołanie
wniesione w sprawie.

W związku z powyższym Izba na posiedzeniu bez udziału stron – działając na podstawie art.
187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp - postanowiła umorzyć
postępowanie odwoławcze wywołane wyżej opisanym odwołaniem.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści
art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.), z których wynika, że jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem
rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.


Przewodniczący: ……………………….

……………………….

……………………….