Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 luty 2019 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący:	SSO Wiktor Piber
Sędziowie:	SO Alicja Dziekańska (spr.) SO Andrzej Sobieszczański
Protokolant:	Sekr. Sąd. Arkadiusz Bogusz

po rozpoznaniu w dniu 24 stycznia 2019 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem zamawiającego Skarbu Państwa - Centralnej Komisji Egzaminacyjnej

w W.

odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B.

przystępującego po stronie zamawiającego Konsorcjum: (...) Zakłady Kartograficzne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (...), (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T., Drukarnia (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (...) spółka komandytowa w I.

na skutek skargi odwołującego od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 24 września 2018 r., sygn. akt KIO 1806/18

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B. na rzecz Skarbu Państwa - Centralnej Komisji Egzaminacyjnej w W. 12 500zł (dwanaście tysięcy pięćset) tytułem kosztów postępowania skargowego.

SSO Andrzej Sobieszczański SSO Wiktor Piber SSO Alicja Dziekańska

XXIII Ga 1909/18

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 24 września 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1806/18 Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez wykonawcę (...) sp. z o.o. w B. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Skarb Państwa Centralną Komisję Egzaminacyjną w W., przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum : (...) Zakłady Kartograficzne sp. z o.o. w W., Drukarnia (...) sp. z o.o. sp. k. w I., (...) sp. z o.o. w T., zgłaszających swoje przystąpienie po stronie zamawiającego, oddaliła odwołanie (pkt 1) i kosztami postępowania obciążyła wykonawcę (...) sp. z o.o. w B., zaliczając na poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania (pkt 2 sentencji).

Krajowa Izba Odwoławcza oparła swoje rozstrzygnięcie na następujących ustaleniach faktycznych i rozważaniach prawnych :

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „(...)" zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 kwietnia 2018 r. nr 2018/S 077-171186.

Konsorcjum wykonawców (...) Zakłady Kartograficzne sp. z o.o. w W., Drukarnia (...) sp. z o.o. sp. k. w I., (...) sp. z o.o. w T. zaoferował łączną prognozowaną cenę brutto w 2019 i 2020 roku w wysokości 37 439 281,33 zł, łączną cenę ofertową w wysokości 37 297 806,23 zł oraz maksymalne wynagrodzenie 39 311 245,40 zł. (...) sp. z o.o. w B. zaoferował łączną prognozowaną cenę brutto w 2019 i 2020 roku w wysokości 42 966 101,01 zł, łączną cenę ofertową w wysokości 43 198 951,12 zł oraz maksymalne wynagrodzenie 45 114 406,06zł.

Przystępujący i odwołujący zostali wezwani przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do zaoferowanych cen. Pismem z dnia 31 lipca 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego, z powołaniem się na przepis art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do wynagrodzenia maksymalnego, w tym cen dystrybucji materiałów egzaminacyjnych, posługując się zestawieniem tabelarycznym dotyczącym dystrybucji materiałów egzaminu maturalnego w maju 2019 r. oraz wskazując, że „Ceny zaoferowane przez wykonawcę za dystrybucję każdego egzaminu są znacząco niższe (łącznie o 46%) od wartości zamówienia dotyczącego dystrybucji ustalonej przez zamawiającego.” Nadto zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień co do ceny zabezpieczenia arkuszy egzaminacyjnych przed nieuprawnionym ujawnieniem za pomocą naklejek.

Przystępujący jak i odwołujący skutecznie zastrzegli złożone wyjaśnienia jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 30 sierpnia 2018 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum (...) Zakłady Kartograficzne sp. z o.o. w W., Drukarnia (...) sp. z o.o. sp. k. w I., (...) sp. z o.o. w T..

Od powyższej decyzji zamawiającego odwołanie złożył wykonawca (...) sp. z o.o. w B., zarzucając naruszenie:

1.  art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

2.  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz ust. 2 i 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz pomimo, iż wyjaśnienia konsorcjum były w tym zakresie niewystarczające,

3.  art. 7 ust. 1 i ust. 3, poprzez ich niezastosowanie, czego wyrazem było przeprowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i w konsekwencji wybór oferty konsorcjum niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.

W szczególności odwołujący zarzucał, że konsorcjum w celu uzyskania zamówienia w sposób oczywisty dopuściło się manipulacji cenami jednostkowymi sprawiając, że kryterium oceny ofert w postaci ceny ofertowej przestało mieć realne znaczenie.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, poprzez nakazanie zamawiającemu:

1.  unieważnienia czynności uznania wyjaśnień konsorcjum w zakresie odnoszącym się do rażąco niskiej ceny za wystarczające do wykazania, iż oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny,

2.  unieważnienia czynności, polegającej na wyborze oferty konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej,

3.  odrzucenia oferty konsorcjum jako oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

4.  powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów wpisu od odwołania wraz z opłatą za pełnomocnictwo, jak też kosztów zastępstwa procesowego, a także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania przetargowego oraz dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności w nim wskazane.

Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż stan faktyczny nie był między stronami sporny, strony odmiennie natomiast oceniały sposób kalkulacji cen przyjęty przez przystępującego (konsorcjum), tj. zaoferowanie wysokich cen w przedziałach prognozowanych i cen niskich w innych, zwłaszcza sąsiadujących przedziałach.

KIO wskazała, iż konieczną była ocena zachowania przystępującego przez pryzmat klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przy czym podniosła, że to na odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia tego zarzutu, gdyż w odniesieniu do tego zarzutu ciężar dowodowy podlega normalnemu rozkładowi wynikającemu z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp .

KIO wskazała tu, iż postanowienia SIWZ nie narzucały kalkulacji ceny według konkretnego modelu/mechanizmu oraz, że istnieją różne modele kalkulacji ceny, w tym inne niż wskazany przez odwołującego model, tj. im wyższy nakład tym niższa cena. KIO dodała tu, iż nawet oferta odwołującego nie została przygotowana z konsekwentnym zastosowaniem takiego modelu.

KIO zważyła, iż przepis art. 190 ust. 1 Pzp wskazuje, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W świetle tej zasady zatem odwołujący, podnosząc zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego, powinien - dla jego poparcia - wskazać określone dowody lub choćby uprawdopodobnić okoliczności, które stoją u podstaw podniesionych w odwołaniu zarzutów.

KIO wskazała, iż na poparcie przedmiotowego zarzutu odwołujący w sposób enigmatyczny podniósł kilka ogólnych tez i generalnych okoliczności, bez wskazania ich wpływu (“przełożenia”) na wysokości zaoferowanych przez przystępującego cen, które nie mogą podważać wyjaśnień i załączonych do nich dowodów, złożonych przez przystępującego zamawiającemu.

Odwołujący zakwestionował też zaoferowane przez przystępującego ceny (prognozowane i ofertowe) z tego względu, że ceny takie oferowane przez przystępującego w latach ubiegłych zamawiającemu były „istotnie wyższe” (sformułowanie ze str. 21 czwarty akapit odwołania). KIO zważyła tu, że zamawiający, kierując do przystępującego wezwanie z dnia 31 lipca 2018 r. nie narzucił metody, przy użyciu której należy udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W szczególności zamawiający nie oczekiwał (- jak zważyła KIO słusznie, skoro postępowanie nie było prowadzone w realiach dotyczących lat ubiegłych), że wyjaśnienia wraz z dowodami mają dowodzić zaoferowania ceny realnej w kontekście cen z poprzednich postępowań przetargowych, wobec czego nie można uznać, że brak wyliczeń/kalkulacji odnoszących się do cen lat ubiegłych dyskwalifikuje wyjaśnienia przystępującego i powoduje konieczność uznania, że nie są wystarczające.

KIO następnie podniosła, iż ocena ceny wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pod kątem jej rażąco niskiego charakteru może być dokonana wyłącznie na podstawie tychże wyjaśnień, które z kolei winny stanowić adekwatną do oczekiwań zamawiającego, wyartykułowanych w treści wezwania, odpowiedź.

Twierdzenia odwołującego, iż przystępujący nie uwzględnił wzrostu wynagrodzeń w zakresie płac minimalnych w latach przyszłych, kosztu przeprowadzenia procedury awaryjnej, czy kosztów ubezpieczenia – w ocenie KIO nie potwierdza treść wyjaśnień przystępującego (skutecznie zastrzeżone), w których uwzględniono wysokość wynagrodzenia z „zapasem” oraz dodatkowo uwzględniono także koszty dodatkowe jak rezerwa.

W ocenie KIO nie sposób też w ogóle uznać, że wyjaśnienia przystępującego nie są wystarczające z tego względu, że nie wskazują odrębnie pewnych kosztów - jak chciałby tego odwołujący - np. kosztu utrzymania Centrum Monitoringu w sytuacji, gdy zamawiający nie narzucił, że taki szczegółowy element miał być ujmowany w wyjaśnieniach, a także z tego względu, że opisana przez zamawiającego w poszczególnych załącznikach odnoszących się do poszczególnych zadań (zwykle w pkt. 2.2.) procedura awaryjna obejmowała także obowiązek zapewnienia przez wykonawcę Centrum Monitoringu. Tym samym wyjaśnienia przystępującego uwzględniające koszty procedury awaryjnej należy uznać za odnoszące się także do kosztów Centrum Monitoringu.

Odwołujący zakwestionował też zaoferowane przez przystępującego ceny (prognozowane i ofertowe) także ze względu na dane ze sprawozdania (...) spółki (...) za rok 2016 i 2017 wnioskując na ich podstawie, że poziom kosztów usług obcych czyni niemożliwym, aby oferta przystępującego nie zawierała rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do tego zarzutu KIO wskazała, iż w przedmiotowym postępowania spółka (...) Zakłady Kartograficzne nie występuje samodzielnie, ale jest członkiem konsorcjum składającego się z trzech podmiotów, których udziału i znaczenia dla przyjętych przez to konsorcjum kosztów jak i strategii nie można pominąć. Izba zważyła zatem, że poniesione w zeszłych latach koszty usług obcych nie mogą być automatycznie przenoszone jako element kalkulacji cen w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.

Reasumując KIO wskazała, iż zaprezentowana przez odwołującego argumentacja nie podważyła wyjaśnień, które zostały złożone przez przystępującego w trakcie czynności badania i oceny ofert na wezwanie zamawiającego. Biorąc też pod uwagę zasadę wynikającą z art. 190 ust.1a ustawy Pzp KIO uznała, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia stanowią wystarczający dowód potwierdzający, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Również zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i w konsekwencji wybór oferty konsorcjum niezgodnie z przepisami ustawy Pzp - nie potwierdził się. W konsekwencji KIO nie znalazł też podstaw do uwzględnienia wniosku o odrzucenie oferty konsorcjum.

Z orzeczeniem tym nie zgodził się (...) sp. z o.o. w B., który zaskarżył ww. wyrok KIO w całości. W skardze zarzucił naruszenie:

1)  art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że przedłożenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. konsorcjum Wojskowych Zakładów Kartograficznych Sp. z o.o., Drukarni (...) Spółka z o.o. Sp. k., (...) Sp. z o.o. nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji;

2)  art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 oraz art. 65 § 1 k.c. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że wykonawca może dowolnie kalkulować cenę, o ile postanowienia SIWZ nie narzucały określonej metodologii kalkulacji cen, podczas, gdy działanie takie jest niedozwolone, gdy dokonywany sposób kalkulacji narusza przepisy prawa oraz dobre obyczaje;

3)  naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 oraz ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz pomimo, iż wyjaśnienia konsorcjum były w tym zakresie niewystarczające;

4)  naruszenie art. 192 ust. 2 Pzp poprzez oddalenie odwołania wniesionego przez skarżącego pomimo, iż doszło do naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu skarżącego, co miało istotny wpływ na wynik postępowania;

5)  naruszenie art. 190 ust. 7 Pzp poprzez ocenę dowodów z naruszeniem zasad logiki oraz nakazu wszechstronnej oceny materiału dowodowego, które doprowadziło do oddalenia odwołania;

6)  naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez ich niezastosowanie, czego wyrazem było przeprowadzenie Postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i w konsekwencji wybór oferty konsorcjum niezgodnie z przepisami Pzp.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:

1)  nakazanie przeciwnikowi skargi unieważnienia czynności uznania wyjaśnień konsorcjum w zakresie odnoszącym się do rażąco niskiej ceny za wystarczające do wykazania, iż oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny;

2)  nakazanie przeciwnikowi skargi unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;

3)  nakazanie przeciwnikowi skargi odrzucenia oferty konsorcjum, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

4)  nakazanie przeciwnikowi powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

5)  zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów

zastępstwa procesowego, według norm przepisanych;

oraz na wypadek, gdyby w momencie wydawania wyroku doszło już do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego skarżący wniósł o :

stwierdzenie naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak też naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 oraz art. 65 § 1 k.c., jak też art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 oraz ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak też art. 192 ust. 2 Pzp, jak też art. 190 ust. 7 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz o zasądzenie od zamawiającego Skarbu Państwa Centralnej Komisji Egzaminacyjnej na rzecz wykonawcy (...) sp. z o.o. z siedzibą w B. 18 600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Ponadto skarżący wniósł o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi Skarb Państwa Centralna Komisja Egzaminacyjna wniósł o oddalenie skargi jako bezpodstawnej oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W szczególności zarzucił, iż skarżący nie przedstawił na poparcie swojej skargi żadnych dowodów ani faktów, a ceny obu oferentów w nakładach nieprognozowanych są zbliżone. Zarzucił ponadto, iż skarżący próbuje przytaczać nowe argumenty na to, ze konsorcjum dopuściło się czynu nieuczuciowej konkurencji, oraz że podawane przez konsorcjum ceny stanowią ceny manipulacyjne służące jedynie temu, by arytmetycznie zaniżyć cenę ofertową.

Uczestnik postępowania konsorcjum (...) Zakłady Kartograficzne sp. z o.o., Drukarnia (...) sp. z o.o. sp. k. oraz (...) sp. z o.o., wniósł o oddalenie skargi w całości oraz zasądzenie kosztów postepowania od skarżącego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W szczególności zarzucił, iż w odwołaniu skarżący nie zarzucał, iż ceny jednostkowe druku są cenami nierynkowymi, czy rażąco niskimi, a zarzut rażąco niskiej ceny dotyczył kosztów dystrybucji paczek, wzrostu wynagrodzeń płacy minimalnej, kosztów procedury awaryjnej, utrzymania monitoringu i transportu paczek oraz ubezpieczenia transportu.

Dnia 29 października 2018r. Skarb Państwa Centralna Komisja Egzaminacyjna w W. zawarła z konsorcjum (...) Zakłady Kartograficzne sp. z o.o. w W., Drukarnia (...) sp. z o.o. sp. k. w I., (...) sp. z o.o. w T. umowę w sprawie zamówienia publicznego na realizacje druku i dystrybucji materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych w 2019 i 2020 roku, tj. egzaminu ósmoklasisty, egzaminu gimnazjalnego, egzaminu maturalnego, centralnego egzaminu wstępnego, egzaminu eksternistycznego.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na wstępie wskazać należało, iż Sąd Okręgowy podziela w całości ustalenia oraz rozważania Krajowej Izby Odwoławczej, stanowiące podstawę wydania zaskarżonego wyroku. W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze Sąd Okręgowy wskazuje, iż KIO dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania, w tym przez odwołującego, materiału dowodowego. Na aprobatę nie zasługują w związku z tym zarzuty naruszenia 190 ust. 7 ustawy Pzp i art. 192 ust. 2 Pzp. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.7 ustawy Pzp), a wydając wyrok (art. 191 ust. 2 Pzp) bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Dodać tu też należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym. Dodatkowo zauważyć należy, iż KIO prawidłowo położyła nacisk na zawartą w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zasadę stanowiącą o ciężarze dowodu i prawidłowo wywiodła, iż to na odwołującym ciążył dowód tezy o sporządzeniu przez konsorcjum oferty naruszającej przepisy prawa oraz dobre obyczaje, a w konsekwencji naruszające powołane w skardze przepisy art. 3 ust 1 i art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i art. 7 ust 1 i 3 Pzp.

Podkreślić tu też należy, iż jak wskazała KIO w uzasadnieniu swojego wyroku, iż samo przedstawienie przez odwołującego tez i generalnych okoliczności, bez wskazania ich wpływu na wysokość zaoferowanych cen nie może podważać wyjaśnień i załączonych do nich dowodów złożonych zamawiającemu, w tym wyjaśnień złożonych zamawiającemu (art. 90 Pzp) w odpowiedzi na pytania zamawiającego postawione jeszcze przed sformułowaniem przez skarżącego zarzutu rażąco niskich cen wydruków.

Zauważyć tu należy, iż skarżący wywodząc jaki jest prawidłowy tj. rynkowy sposób kalkulacji cen (tj. im wyższy nakład tym niższa cena) wywodził zarzut nieuczciwej konkurencji konsorcjum. Skarżący operował tutaj pojęciem inżynierii cenowej. Dla uzasadnienia tego zarzutu skarżący powoływał okoliczność oferowania ceny niskiej lub niższej oraz zarzut rażącego wzrostu cen w pewnych przedziałach. Wynika to wprost z treści odwołania ( karty 15-17 akt sądowych). Przypomnieć tu należy, iż w odwołaniu zarzut rażąco niskiej ceny został sformułowany w pkt 3. pt „Rażąco niska cena” i jak wynika z jego uzasadnienia, o ile dotyczył „zwłaszcza rażąco niskiej ceny dotyczącej dystrybucji paczek”, to nie wynika z uzasadnienia tego zarzutu, iż dotyczył on również podnoszonego już w skardze zarzutu rażąco niskiej ceny wydruków. W uzasadnieniu powołanego pkt 3. odwołania wskazywano też na rażąco niską cenę „w ofercie Konsorcjum”, powołując się na sprawozdanie (...) spółki (...) i na niemożliwość z uwagi na to sprawozdanie, aby oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny dla tego wykonawcy, gdyż jest to cena poniżej jego możliwości. Nie sprecyzowano jednak, iż zarzut rażąco niskiej ceny w odniesieniu do tego wykonawcy dotyczył również innych skonkretyzowanych składników oferty cenowej, niż dystrybucja. Już w skardze zarzut rażąco niskiej ceny powoływany był natomiast przez skarżącego na okoliczność cen druku formularzy – dla uzasadnienia zarzutu stosowania tzw. inżynierii cenowej.

W tym miejscu wskazać należy, iż pojęcia „niska cena” oraz „rażąco niska cena” są zgoła różnymi, gdyż jedynie udowodniony zarzut „rażąco niskiej ceny” skutkować może uznaniem za udowodnione złamanie zasad uczciwej konkurencji (art. 7 Pzp), skutkujące daleko idącymi konsekwencjami prowadzącymi do uwzględnienia odwołania lub skargi (art. 192 ust 2 pzp, art. 198f ust 2 Pzp). Z powyższego wynika, iż skoro zarzut rażąco niskiej ceny nie był powołany w odwołaniu na okoliczność cen wydruków i nie mógł zatem stanowić przedmiotu rozpoznania przed KIO ( art. 180 ust 3 Pzp oraz art. 192 ust7 Pzp), to zgodnie z przepisem art. 198c i art. 198d Pzp – jako zarzut nowy, nie mógł stanowić też przedmiotu rozpoznania skargi.

Następnie wskazać należało, iż SIWZ w istocie nie zawierały szczegółowego sposobu kalkulacji cen i zauważyć tu należy, iż z żadnego przepisu prawa, ani z żadnego zwyczaju, którego istnienia jak i obowiązku stosowania w niniejszym postępowaniu skarżący ani nie wskazał, ani nie udowodnił, nie wynikał obowiązek formułowania ofert poprzez zaoferowanie cen malejących wraz ze wzrostem nakładu.

Zauważyć tu następnie należy, iż podnoszony zarzut niedozwolonej inżynierii cenowej opierał się na zarzucie stosowania przez konsorcjum w pewnych przedziałach cen wysokich, a nawet rażąco wysokich, a w innych przedziałach cen niskich, co ostatecznie miało skutkować zaniżeniem ceny ofertowej. Niezależnie już jednak od braku wskazania w SIWZ zasad wykluczających zaoferowaną przez konsorcjum ofertę cenową, brak było podstaw do oceny przez sąd cen niskich, jak również wysokich, czy nawet ( ewentualnie zaoferowanych) rażąco wysokich. Zgodnie bowiem z przepisami prawa zamówień publicznych jak i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, postepowanie dowodowe w odniesieniu do cen koncentruje się wokół zarzutu ceny rażąco niskiej, a nie rażąco zawyżonej, gdyż oferty z cenami zawyżonymi z reguły nie są przyjmowane przez zamawiających.

Niezależnie już od powyższego, prezentowane przez skarżącego stanowisko o zastosowaniu niedozwolonej „inżynierii” stanowiło w istocie jedynie twierdzenia skarżącego wywiedzione na podstawie wskazywanych jedynie przez niego cen, w tym z powołaniem się na sprawozdanie (...) spółki (...), a w konsekwencji na niemożliwość, z uwagi na to sprawozdanie, aby sporna oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny dla tego wykonawcy. Powyższe twierdzenie pomijało jednak okoliczność, iż przedmiotowa oferta była składana przez konsorcjum trzech spółek, co mogło wpłynąć na wynik oferty cenowej całego konsorcjum, a powyższy wywód oparty był tylko o odniesienia do sprawozdania finansowego jednego z członków konsorcjum.

Istotne dla oceny powyższego zarzutu jest natomiast to, że konsorcjum wezwane do złożenia wyjaśnień na zasadzie art. 90 ust 1 Pzp udzieliło stosownych wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, z którymi KIO jak i rozpoznający niniejszą skargę Sąd Okręgowy się zapoznał. W ocenie Sądu Okręgowego żądane wyjaśnienia były wyczerpujące i na ich podstawie KIO jak i zamawiający był władny do dokonania oceny tych wyjaśnień w sposób prezentowany w toku tego sporu, tj. jako rzetelnych.

Dodać tu też należało, iż w postepowaniu skargowym co do zasady dozwolone jest powoływanie dowodów, choć w postępowaniu z zamówienia publicznego istotna jest ocena, czy zamawiający w warunkach sprawy ( tu – zaoferowania cen niższych od założonych przez zamawiającego) podjął czynności wymagane Pzp. W niniejszym stanie faktycznym taka procedura została podjęta i zdaniem zamawiającego uzyskał on wszystkie, pełne i żądane informacje. Zadaniem Sądu nie było też badanie i ustalanie cen tzw. rynkowych i odnoszenie ich do cen zaoferowanych w celu zbadania czy były niskie, rażąco zaniżone lub rażąco zawyżone, bo nie wynika to z Pzp, jak i obowiązek taki nie powstał wobec braku stosownych wniosków dowodowych.

Niezasadnym było powoływanie się też w skardze, jak i na ostatniej rozprawie przed Sądem Okręgowym na potencjalne zagrożenie interesów innych wykonawców, w innych postępowaniach, poprzez zastosowanie ( i rozpowszechnianie nagannych ) zasad inżynierii cenowej, gdyż zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp sąd nie rozpoznaje naruszeń nie mających wpływu na wynik danego postępowania. W związku z tym powoływanie się przy rozpoznawaniu tej skargi na ewentualne zachowania innych oferentów w innych postępowaniach z zamówienia publicznego nie mogło być brane pod uwagę, gdyż sąd rozpoznając skargę zgodnie z przepisami Pzp powinien skupić się na okolicznościach mających wpływ na wynik danego postepowania.

Z powyższych względów, skoro nie potwierdził się żaden z podanych zarzutów skargi Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt 1. sentencji, oddalając skargę.

Orzeczenie o kosztach postępowania, stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika procesowego zamawiającego, uzasadnia treść art.198f ust. 5 Pzp. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów ( ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia) Sąd Okręgowy uwzględnił treść §2 pkt 9 i §10 ust.1 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (DZ.U. 2015 r., poz.1804).

SSO Andrzej Sobieszczański SSO Wiktor Piber SSO Alicja Dziekańska