Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 września 2017 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący – SSO Wiktor Piber (sprawozdawca)

Sędziowie: SO Renata Puchalska

SO Paweł Kieta

Protokolant sądowy: Arkadiusz Bogusz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2017 r., w Warszawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem:

zamawiającego Skarbu Państwa – Inspektoratu Uzbrojenia w W.

uczestnika (...) spółki jawnej w W. (występującego po stronie zamawiającego)

uczestnika (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (występującego po stronie zamawiającego)

na skutek skargi odwołującego (...) spółki akcyjnej w Z.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO (...)

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od (...) spółki akcyjnej w Z. na rzecz Skarbu Państwa – Inspektoratu Uzbrojenia w W. kwotę
7 200,00 zł (siedem tysięcy dwieście złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

SSO Renata Puchalska SSO Wiktor Piber SSO Paweł Kieta

Sygn. akt XXIII Ga 633/17

UZASADNIENIE

Krajowa Izba Odwoławcza (także skrótowo określana jako KIO lub Izba) rozpoznawała dwa odwołania oferentów/wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia w W., którego przedmiotem jest „Dostawa dla Sił Zbrojnych RP 29 kpl. Średnich Terminali Satelitarnych (STS), znak nr referencyjny
(...).

Pierwsze odwołanie wywiedzione przez (...) spółkę akcyjną w W. zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO (...). Natomiast drugie odwołanie wywiedzione przez (...) spółkę akcyjną w Z. zostało zarejestrowane pod sygn. KIO akt (...).

Po przeprowadzeniu posiedzenia, a następnie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 23 marca 2017 r. wyrok, mocą którego oddaliła oba odwołania oraz obciążyła kosztami postępowania obu odwołujących.

Skargę na powyższe orzeczenie Izby złożył do tut. Sądu Okręgowego tylko jeden z odwołujących, tj. (...) w Z. (także skrótowo określana jako (...)), w zakresie odwołania rozpoznanego pod sygn. akt KIO (...). W związku z powyższym, Sąd Okręgowy ograniczył swoje postępowanie skargowe jedynie do kwestii związanych z powyższym oferentem, w zakresie złożonych zarzutów skargi.

Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu swojego orzeczenia wskazała na następujące fakty i na ich podstawie rozważyła zasadność m.in. przedmiotowego odwołania:

Zaskarżone czynności Zamawiającego Skarbu Państwa, w postępowaniu przetargowym były prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Zamawiający w dniu 27 lutego 2017 r. poinformował oferentów o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego warunki te spełniło więcej niż pięciu oferentów, dlatego też w oparciu o obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby potencjalnych wykonawców (maksymalnie 5), dokonał ich klasyfikacji.

Odwołujący/Skarżący – (...) nr (...) został sklasyfikowany na 6 miejscu, albowiem Zamawiający przyznał temu oferentowi tylko 2 punkty, uznając wyłącznie trzy dostawy (pozycje 1-3) za spełniające wymagania postępowania przetargowego, w zakresie wiedzy i doświadczenia, określone w sekcji III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu. Pozostałe dostawy nie zostały zaakceptowane (pozycje 4-9) gdyż wykonane zostały przez podmiot trzeci. W ocenie Zamawiającego, (...) nr (...)nie przedstawił wraz z wnioskiem dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wiedzy i doświadczenia. Ponadto brak było poświadczeń potwierdzających należyte wykonanie dostaw przez ten podmiot trzeci. Zamawiający Skarb Państwa uznał, że (...) nr(...) spełnia warunki udziału w postępowaniu i to było podstawą do niewzywania oferenta do uzupełnienia dokumentów podmiotu trzeciego w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej skrótowo – Pzp).

Oferty pięciu innych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie publiczne były wyżej punktowane. (...) w Z. nie zaakceptowały postępowania Zamawiającego i w odwołaniu wskazywały na naruszenie art. 57 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zaproszenie do składania ofert wstępnych wykonawców, którzy nie spełniali warunków udziału w postępowaniu lub których klasyfikacja rankingowa została błędnie dokonana.

W odwołaniu odnoszono się w powyższych kwestiach do trzech uczestników/oferentów, tj.:

1)  (...) spółki jawnej w W.,

2)  konsorcjum firm: (...) im. Prof. dr hab. J. G., W. Z. (...) w W. oraz (...) spółka z o.o. w G.,

3)  (...) spółka z o.o. w W..

Ponadto, (...) nr(...) zarzuciły Zamawiającemu w złożonym odwołaniu wadliwą ocenę wniosku Odwołującego, poprzez brak przyznania odpowiedniej ilości punktów w klasyfikacji wykonawców w oparciu o warunek wiedzy i doświadczenia. W ocenie (...) nr (...)prawidłowa punktacja powinna wynieść 4 punkty.

Odwołujący zarzucał także naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 2b i 4 oraz 7 ust. 1 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż pierwszy zarzut odnośnie nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu podlegał oddaleniu, względem każdego z przywołanych w odwołaniu wykonawców (k. 133).

Zarzut dotyczący (...) spółki jawnej w W. został uznany przez Izbę za gołosłowny. Natomiast odnośnie punktacji dotyczącej ww. oferenta, KIO uznała ją za prawidłową gdyż zakwestionowana przez Odwołującego umowa dostawy nie była obciążona karą umowną lecz wyłącznie doszło do zastosowania upustu cenowego. KIO powołało się na oświadczenie Zamawiającego, który w protokołach odbioru jako wynik odbioru wskazał: „Wyrób zgodny z wymaganiami umowy”. Tym samym przedmiot umowy został wykonany zgodnie z warunkami umowy. Izba odniosła się do zarzutu braku poduszki powietrznej pasażera i potraktowała to jako uchybienie nie mające wpływu na charakter zamówienia, argumentując a contrario – gdyby było istotne to Zamawiający nie odebrałby i nie przyjąłby dostarczonego sprzętu. Dlatego też KIO uznała, że kwestionowana przez Odwołującego dostawa była jednak – wbrew zarzutom – prawidłowa i zasługiwała na poddaniu jej punktacji.

KIO przedstawiła także argumentację odnośnie zarzutów dotyczących wykonawców/oferentów wskazanych w punktach 2, tj. konsorcjum firm (...) (skrótowo wskazanych od lidera Konsorcjum) oraz 3, tj. (...) Polska.

Izba nie zaakceptowała stanowiska Odwołującego (uznając zarzuty za bezzasadne), jakoby wskazanie tylko dat rocznych przez obu wykonawców był niewystarczające. KIO wywiodło powyższe stanowisko na następujących przesłankach:

⚫

Pełny format daty w realiach warunków zamówienia nie był potrzebny i oczekiwanie spełnia tego wymogu to przejaw zbytniego formalizmu;

⚫

Odwołujący postąpił w tym aspekcie w sposób analogiczny i nie powinien wywodzić dla siebie pozytywnych skutków prawnych tylko dlatego, iż nikt nie zakwestionował jego wniosku. Odwołujący stawiałby się w ten sposób w pozycji uprzywilejowanej – bezpodstawnie;

⚫

Wskazana data roczna dostawy mieściła się w wymaganym przez Zamawiającego okresie 5 lat;

Odnośnie zaś przyjętego sposobu przeliczenia wartości przez Zamawiającego to przede wszystkim, zdaniem Izby zarzut ten nie był sformułowany w piśmie – odwołaniu lecz dopiero pojawił się na rozprawie i nawet gdyby tylko poglądowo do niego się ustosunkować to z uwagi na brak w tym zakresie wiążącego rozwiązania w treści ogłoszenia, przyjęto rozwiązanie nie naruszające art. 7 Pzp.

KIO uznało także załączony przez (...) Polska sporny dokument (deklaracje) za tłumaczenie dokumentu oryginalnego. Tego charakteru, zdaniem Izby nie zmieniał brak adnotacji „własnoręczny podpis”, ani też brak przetłumaczenia stanowisk wymienionych w tym dokumencie, tym bardziej gdy były to nazwy własne.

Także pozostałe zarzuty odwołania zostały uznane za bezzasadne, a dotyczące wniosku odwołującego.

Zarzut odnoszący się do niezasadności żądania dokumentów podmiotu trzeciego (w kontekście nie zaliczenia dodatkowych dostaw do punktacji) został oceniony jako spóźniony i tym samym nie podlegał rozpoznaniu.

Brak poświadczeń potwierdzających należyte wykonanie dostaw przez podmiot trzeci (kolejna przesłanka nie zaliczenia dodatkowych dostaw do punktacji) nie był w ocenie KIO objęty przedmiotem zaskarżenia, co zostało zdaniem Izby potwierdzone na rozprawie przez samego Odwołującego. W konsekwencji, KIO uznała, że czynność która nie została skutecznie zaskarżona stała się de facto wiążąca. Odwołujący nie miał więc interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp albowiem brak byłomożliwości przywrócenia terminu na zaskarżenie czynności z 27 lutego 2017 r., w tym zakresie.

KIO wskazała ponadto, iż dodatkowe kwestie zawarte w odwołaniu nie były podstawą do nie naliczania punktacji dla Odwołującego i tym samym nie miały znaczenia dla istoty sprawy.

Izba odnosząc się do ostatniego z zarzutów, a dotyczącego jakoby naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp, wskazała na brak możliwości podejmowania wszelkiego rodzaju działań sanacyjnych, z uwagi na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie pozostałych dostaw znajdujących się w wykazie załączonym do wniosku, jak i z uwagi na okoliczności, które zostały omówione przy okazji rozpatrywania wcześniejszych zarzutów.

Wobec braku uwzględnienia wszystkich merytorycznych zarzutów odwołania, Izba nie mogła uwzględnić także zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia odwołania (...) nr (...) stanowił art. 192 ust. 1 (zdanie pierwsze) oraz ust. 2 Pzp.

W złożonej skardze (...) Zakłady (...) spółka akcyjna w Z. zarzuciły wyrokowi Krajowej Izby Odwoławczej naruszenie następujących przepisów postępowania:



art. 179 ust. 1 Pzp poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie;



art. 190 ust. 7 Pzp poprzez:

⚫

wybiórczą, niepełną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego skutkującą błędnym przyjęciem, że dokumenty przedstawione przez (...) spółkę jawną na rozprawie przed KIO oraz we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu świadczą o należytym wykonaniu umowy dostawy,

⚫

błędną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i uznaniem, że dokumenty przedstawione przez konsorcjum (...) Polska we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w Wykazie wykonanych lub wykonywanych dostaw oraz w wyjaśnieniach w toku postępowania pozwalały na zakwalifikowanie dostaw, podczas gdy zostały one przedstawione z naruszeniem treści SIWZ;

⚫

błędną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i uznaniem, że dokumenty przedstawione przez (...) Polska we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz w wyjaśnieniach w toku postępowania zawierały oświadczenia w języku obcym wraz z tłumaczeniem, podczas gdy złożony dokument na papierze firmowym nie był tłumaczeniem, a nie podpisaną wersją polską dokumentu;

⚫

błędną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i uznaniem, że Skarżący był zobowiązany do przedłożenia dokumentów podmiotowych podmiotu trzeciego oraz poświadczeń potwierdzających należyte wykonanie dostaw przez podmiot trzeci;



art. 189 ust. 2 pkt. 3 Pzp poprzez jego błędną wykładnie i niewłaściwe zastosowanie odwołanie zostało wniesione po terminie i zarzuty jako spóźnione nie podlegały rozpoznaniu.

Ponadto, w skardze zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj.:



art. 57 ust. 2 i 3 Pzp poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, co doprowadziło do akceptacji przez KIO wadliwej klasyfikacji rankingowej;



art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji uznanie przez KIO, iż nie ma podstaw do wykluczenia konsorcjum firm (...) oraz (...) Polska z postępowania;



art. 9 ust. 2 Pzp poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji uznanie przez KIO, iż dokument przedstawiony przez (...) Polska (oświadczenie J. L. z 15 kwietnia 2015 r. zostało złożone wraz z tłumaczeniem;



art. 26 ust. 2b Pzp poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji uznanie przez KIO, iż złożone wraz z wnioskiem Skarżącego zobowiązanie innego podmiotu do oddania Skarżącemu do dyspozycji niezbędnych zasobów nie zostało udowodnione;



art. 26 ust. 4 Pzp poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji uznanie przez KIO, iż Zamawiający słusznie nie wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie realności udostępnionych zasobów jeśli powziął wątpliwość w zakresie realności udostępnionych zasobów;



art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji uznanie przez KIO, iż Zamawiający prowadził postępowanie zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W konsekwencji powyższych zarzutów, Skarżący wnosił o uwzględnienie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności dokonania oceny wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu w zakresie przyznanych punktów w ramach prekwalifikacji wykonawców i zaproszenia do składania ofert oraz powtórzenia czynności oceny wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu pod kątem przyznania wykonawcom punktów w ramach ich wstępnej kwalifikacji, w konsekwencji umieszczenie Skarżącego w pierwszej piątce wykonawców w tabeli punktowej i zaproszenie Skarżącego do złożenia oferty wstępnej.

Ponadto wnioskowano o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 192 ust. 10 w zw. z art. 198f ust. 5 Pzp.

Rozwinięcie i uszczegółowienie zarzutów skargi znalazło swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu przedmiotowego środka odwoławczego.

W odpowiedzi na skargę, Zamawiający wniósł o oddalenie skargi w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu pisma przedstawił merytoryczne stanowisko, odnosząc się szczegółowo do zarzutów skargi.

Replikę na powyższe pismo przedstawił Skarżący, podtrzymując stanowisko prezentowane w skardze.

Pisemne stanowisko zostało także zaprezentowane przez uczestnika postępowania odwoławczego, tj. (...) spółkę jawną w W., który wniósł o oddalenie skargi i obciążenie Skarżącego kosztami postępowania. W uzasadnieniu pisma przedstawił merytoryczną argumentację w przedmiocie zarzutów skargi.

Do sprawy – po stronie Zamawiającego – przystąpił także na etapie postępowania skargowego oferent, tj. (...) spółka z o.o. w W., który wniósł o oddalenie skargi.

Na rozprawie przed Sądem Okręgowym strony i uczestnicy postępowania podtrzymali dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Rozważania Sądu Okręgowego:

Zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2017 r. był prawidłowy i zasługiwał na pozostanie w obrocie prawnym w niezmienionej treści. Oznacza to tym samym, iż skarga wywiedziona przez (...) spółkę akcyjną w Z. była w całości bezzasadna.

Zarzuty skargi w znakomitej większości nie znalazły swojego potwierdzenia, zarzut dotyczący naruszenia art. 179 ust. 1 Pzp był „jałowy” w swym wydźwięku. Nawet gdyby nie podzielać stanowiska KIO - odnośnie braku interesu prawnego do złożenia odwołania - to bezspornym faktem jest, iż odwołanie (...) Nr 1 zostało merytorycznie rozpoznane. Wszystkie zarzuty przedstawione w odwołaniu zostały przez Izbę przytoczone, omówione i co najważniejsze, rozważono ich zasadność. Analiza 70 stron uzasadnienia KIO w pełni tę powyższą tezę potwierdza.

Tym samym zarzut naruszenia art. 179 ust. 1 Pzp zbędnie został wyartykułowany, nie mógł bowiem z definicji odnieść zamierzonego skutku, tj. wpłynąć sam w sobie na uznanie skargi w tym aspekcie za zasadną i skutkującą zmianą wyroku KIO i orzeczeniem co do istoty sprawy – zgodnie z art. 198f ust. 2 (zdanie drugie) Pzp.

Sąd Okręgowy przeanalizował wnikliwie zarówno: argumentację KIO odnośnie odwołania prowadzonego pod sygn. akt KIO (...), odwołanie i skargę (...) nr (...) oraz stanowiska stron i uczestników postępowania przedstawione w postępowaniu odwoławczym jak i skargowym i mimo pełnego obrazu sprawy nie dostrzegł błędów zarzucanych Krajowej Izby Odwoławczej czy to w aspekcie procesowym jak i materialnoprawnym.

Omawiając poniżej merytorycznie zarzuty skargi, Sąd Okręgowy rozpocznie od tych, które dotyczyły Odwołującego/Skarżącego, tj. braku przyznania dodatkowych punktów. (...) nr(...)podnosił bowiem w skardze m.in. zarzuty dotyczące naruszenia art. 26 ust. 2b Pzp oraz ust. 4 tego przepisu ustawy.

W ocenie tut. Sądu zarzuty te były chybione. Bezsporne w sprawie było, iż Skarżący oferent mimo braku uwzględnienia przez Zamawiającego dostaw nr 4-9, spełnił warunki udziału w postępowaniu przetargowym. Został zakwalifikowany i umiejscowiony w swoistym „rankingu” wykonawców, których oferty były przedmiotem punktacji.

Możliwość skutecznego naruszenia ww. artykułów przez Zamawiającego powstaje jednak tylko wtedy gdy uniemożliwia on udział potencjalnego wykonawcy/oferenta w przetargu gdyż uznaje autorytatywnie, że nie spełnia on udziału w postępowaniu i jednocześnie pomija oświadczenia i dokumenty o korzystaniu przez oferenta z możliwości i potencjału innego podmiotu, na warunkach o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp, a jeśli Zamawiający miał lub powinien mieć w tym aspekcie wątpliwości, nie zwraca się o stosowne wyjaśnienia.

Przesądza o tym treść art. 26 ust. 4 Pzp, który odnosi się do art. 25 ust. 1 Pzp. Wyjaśnić przy tym należy, iż pkt. 2 art. 25 ust. 1 Pzp odnosi się do badania czy sama umowa dostawy, usługi czy o roboty budowlane spełnia kryteria przedmiotowe Zamawiającego (np. określonej wartości dostawy itd.), a nie dotyczy kryteriów podmiotowych, czy wykazano dokumentami lub oświadczeniami wykonanie umowy przez podmiot trzeci, z którego „potencjału” oferent chce skorzystać.

Zamawiający nie miał przede wszystkim żadnych wątpliwości w tym aspekcie. Konsekwentnie zarówno na etapie postępowania odwoławczego jak i skargowego wyjaśniał, że nie zakwalifikował dostaw przedstawionych na pozycjach 4-9 Wykazu dostaw, które zostały wykonane przez podmiot trzeci ponieważ Skarżący nie przedstawił wraz Wnioskiem (do czego był zobligowany) dokumentów podmiotu trzeciego, udostępniającego zasoby wiedzy i doświadczenia – wymienione w sekcji II.2.1 pkt 6 ogłoszenia o zamówieniu – oraz nie załączył poświadczeń potwierdzających należyte wykonanie dostaw przez podmiot trzeci. Zamawiający nie kwestionował realności udostępnionych zasobów czy też treści przedłożonego zobowiązania podmiotu trzeciego. Tylko z tego powodu nie doszło do przyznania dodatkowych punktów Skarżącemu.

Skarżący nie zakwestionował stanowiska Zamawiającego i zarzutów w tym aspekcie nie podnosił w odwołaniu – co słusznie zostało wytknięte przez KIO – skupiając się na aspektach niespornych. Tym samym pozbawił się skutecznie możliwości merytorycznego kwestionowania czynności Zamawiającego w postępowaniu przetargowym na podstawie art. 26 ust. 2b i 4 Pzp.

Sąd Okręgowy podziela w całości stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej odnośnie oceny ofert trzech innych ubiegających się o przedmiotowe zamówienie wykonawców, dokonanej przez Zamawiającego.

Odnosząc się do zarzutów Skarżącego formułowanych w stosunku do oferty Konsorcjum (...) , Sąd Okręgowy jednoznacznie stwierdza, iż nie akceptuje postępowania (...) Nr(...), które próbuje wywodzić korzystne dla siebie skutki prawne z jakoby wadliwych czynności konkurenta/innego oferenta mimo, iż podejmowało analogiczne czynności w tym postępowaniu przetargowym. Próbowało skorzystać z faktu, iż oferta Skarżącego w tym aspekcie nie była przedmiotem wątpliwości. Takie postępowanie nie zasługuje na ochronę prawną.

Sąd Okręgowy nie kwestionuje faktu, iż Zamawiający wymagał podania pełnej daty, tj. z określeniem dnia, miesiąca i roku. Nie kwestionuje także, że Konsorcjum (...) podało tylko rok (co czynił także Skarżący – jeszcze raz to należy podkreślić). Stosował więc Zamawiający analogiczne kryteria/wymagania do wszystkich wykonawców.

Najważniejsze jednak jest jaki cel przyświecał Zamawiającemu przy formułowaniu takiego warunku. Na rozprawie przed SO, Zamawiający logicznie i przekonywująco wyjaśnił, iż miało to na celu możliwość weryfikacji spełnienia warunku wartości umowy dostawy, którą przedstawiał oferent w celu wykazania wymaganego doświadczenia. Gdyby bowiem wartość umowy dostawy była wyrażona w walucie obcej to znając dokładny dzień można dokonać przeliczenia waluty obcej na walutę polską według obowiązującego w danym dniu kursu NBP i ustalić czy wartość umowy spełnia warunek Zamawiającego. Ponadto dokładna data (co do dnia) pozwalała ustalić czy umowa dostawy, na którą powołuje się oferent spełnia inny warunek Zamawiającego, tj. czy była wykonana w okresie 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Nie budziło u nikogo żadnych wątpliwości, iż nawet gdyby przyjąć najdalszą datę umowy w danym roku kalendarzowym (czyli 1 stycznia) to umowa mieściła się w tych granicach czasowych, a przyjmując kurs NBP z dowolnego dnia roku funkcjonowania tej spornej umowy dostawy, zawsze potwierdziłby on spełnienie minimalnego kryterium wartości, tj. 2 mln złotych polskich (PLN).

Powyższe rozważania Sądu Okręgowego odnoszą się także do zarzutów Skarżącego formułowanych w stosunku do oferty (...) Polska, w analogicznym zakresie dotyczącym formy daty w złożonym „Wykazie wykonanych lub wykonywanych dostaw”. Na marginesie tego aspektu sprawy, Zamawiający wskazał w piśmie kierowanym do sądu, iż wykaz dostaw ww. oferenta przedstawiał wartości w walucie polskiej.

Sąd Okręgowy przyjmuje także stanowisko KIO za własne, odnośnie oceny dokumentu (...), tym samym także aprobuje pogląd wyrażony przez Zamawiającego, który uważał za spełnione wymogi z § 7 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. Tłumaczenie tego dokumentu sporządzonego w języku obcym nie wymaga szczególnej formy. Nie jest wymagane podpisanie tłumaczenia dokumentu sporządzonego w języku obcym. Słusznie wskazywano, iż w takim wypadku nie mielibyśmy do czynienia z tłumaczeniem treści dokumentu lecz z nowym dokumentem tyle tylko, że w polskiej wersji językowej. Skarżący nie podważył prawidłowości przetłumaczonej treści oświadczenia – a to ona ma najważniejsze znaczenie – lecz zgłaszał zarzuty formalne, które tylko w Jego ocenie dyskwalifikowały postępowanie oferenta, Zamawiającego i na końcu Izby, to aprobującej. Sąd jednak nie podzielił odosobnionego stanowiska Skarżącego, który już w kolejnym zarzucie nie koncentrował się na merytorycznych aspektach sprawy, co nie mogło zyskać aprobaty drugiej instancji. Oświadczenie zostało przetłumaczone na język polski, nie zostały przetłumaczone wyłącznie nazwy instytucji i stanowisko osoby, która to oświadczenie składała.

Na końcu Sąd Okręgowy odniesie się do zarzutów dotyczących oferenta/wykonawcy (...) spółki jawnej.

W zarzucie tym bezzasadnie twierdzono, że umowa dostawy do jednostki wojskowej ( (...)) została wykonana nienależycie. Skarżący także i w tym aspekcie starał się wywieść wnioski nieadekwatne do zaistniałej sytuacji.

Po pierwsze, umowa łącząca oferenta z (...) dotyczyła dostawy stacji satelitarnej na podwoziu/platformie mobilnej, a nie na dostawie określonego samochodu, który wśród wymaganego wyposażenia fabrycznego powinien mieć zarówno poduszki powietrzne kierowcy i pasażera ale również stację satelitarną. Zapoznając się treścią skargi w tym aspekcie można było odnieść takie wrażenie, iż brak poduszki powietrznej pasażera skutkuje w zasadniczy sposób na nienależyte wykonanie dostawy stacji satelitarnej. Tymczasem ta „wada” nie wpływała w żaden sposób na funkcjonalność mobilnej stacji satelitarnej. Tak jak nie wpływa przykładowo brak radia czy zagłówka pasażera. Z całą pewnością natomiast wpływałby brak kół, gdyż pojazd specjalistyczny (mobilna stacja satelitarna (...)) nie mogłaby się bez nich poruszać, co niewątpliwie doprowadziłoby do utraty zasadniczej funkcjonalności – mobilności zestawu.

Zamawiającemu nie sposób było postawić zarzutu nieprawidłowego postępowania, skoro – co podkreśla sam Skarżący – zwrócił się o wyjaśnienie do Jednostki Wojskowej (...) co oznacza enigmatyczne sformułowanie zawarte w ich piśmie z dnia 7 listopada 2013 r., w którym potwierdza Jednostka należyte wykonanie przedmiotowej umowy „z zastrzeżeniem § 12 ust. 2 oraz § 8 ust. 8 pkt 9 ppkt 8 umowy”. Zamawiający chciał się dowiedzieć – ze wszech miar słusznie – w jakim zakresie były zgłaszane zastrzeżenia, aby móc ocenić całokształt sprawy/umowy łączącej oferenta i (...).

Jak wynika z materiału dowodowego, § 12 ust. 2 dotyczył opustu cenowego za brak rzeczonej poduszki powietrznej pasażera, co słusznie nie zostało utożsamione z karą umowną a jedynie obniżeniem ceny zestawu o cenę elementu, którego nie było na wyposażeniu pojazdu/podwozia stacji satelitarnej. Przy czym (...) wyraziła zgodę na przyjęcie pojazdu bez poduszki pasażera i w protokole odbioru stwierdziła, że wyrób jest zgodny z wymaganiami umowy.

Zaznaczyć trzeba, iż § 12 tej umowy miał tytuł „Kary umowne, odsetki ustawowe i opusty cenowe”. Wynika z niego więc jednoznacznie świadome działanie stron, które rozróżniały pojęcia” opustu cenowego (obniżenia ceny) od kary umownej i nadawały im odmienny sens. Gdyby było inaczej takie redagowanie umowy byłoby pozbawione jakiejkolwiek logiki.

§ 8 ust. 8 pkt 9 ppkt 9 umowy dotyczył natomiast zdarzeń jakie zaistnieją w okresie gwarancji – warunków serwisowania. Kara umowna w tym wypadku została ustalona w wysokości 10% wartości brakującego elementu, tj. poduszki powietrznej pasażera, która została oszacowana na kwotę 1 240 zł. Kara umowna wyniosła więc 124,00 zł (słownie – sto dwadzieścia cztery złote), wykonana umowa dostawy opiewała na ponad dwa miliony złotych, dokładnie 2 196 780,00 zł. Skarżący oceniał jakość i należytość wykonania umowy odmiennie niż uczyniły to same strony tej umowy – bez uzasadnionych podstaw.

W związku z powyższym Zamawiający dokonał prawidłowych czynności w postępowaniu przetargowym, także w tym zakresie. W konsekwencji aprobata tych czynności – dotyczących wszystkich ww. trzech oferentów - przez KIO nie naruszała zarówno art. 57 ust. 2 jak i 3 Pzp.

Biorąc pod uwagę bezzasadność dotychczas wskazanych zarzutów nie doszło do przygotowania i przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który nie zapewniał zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Tym samym art. 7 ust. Pzp nie został naruszony.

W konsekwencji, Krajowa Izba Odwoławcza aprobując ww. czynności Zamawiającego nie dopuściła się naruszenia art. 190 ust. 7 Pzp, o naruszeniu natomiast art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp nie mogło być mowy.

Biorąc pod uwagę przedstawiony stan faktyczny i prawny na uwadze, orzeczono jak w pkt. 1 wyroku. Podstawa prawna – art. 198f ust. 2 Pzp (zdanie pierwsze).

O kosztach orzeczono na podstawie ust. 5 ww. przepisu ustawy, przy czym rozstrzygano o kosztach wyłącznie postępowania skargowego albowiem orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego w wyroku Izby uprawomocniło się i nie było zmieniane.

Zasądzone koszty dotyczą rozliczeń pomiędzy stronami postępowania skargowego i nie obejmują przystępujących po którejkolwiek ze stron. Ustawa prawo zamówień publicznych jest bowiem lex specialis w stosunku do kodeksu postępowania cywilnego – vide art. 198a ust. 2 Pzp w zw. z art. 198f ust. 5 Pzp.

Stronami postępowania skargowego byli Skarżący oraz Zamawiający jako przeciwnik skargi. Zamawiający był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika i jako wygrywający spór sądowy i na jego żądanie miał prawo oczekiwać zasądzenia kosztów tego zastępstwa według norm przepisanych dla radcy prawnego.

Należne koszty powinny znajdować swoją podstawę w § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

Sąd Okręgowy w Warszawie od dawna bowiem prezentuje pogląd, iż nie ma sprawy podobnej do spraw z zakresu skarg na orzeczenie KIO. Ustawodawca jednocześnie nie przewidział stawek do tej kategorii spraw. Dlatego też zasądzone koszty są szacowane w oparciu o wartość przedmiotu sporu, który w tym wypadku został utożsamiony z wartością przedmiotu zamówienia (także przez samego Skarżącego – k. 139), która wynosiła 20 000 000,00 zł.

SSO Renata Puchalska SSO Wiktor Piber SSO Paweł Kieta