Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 stycznia 2018r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

po rozpoznaniu 18 stycznia 2018r. w Warszawie na rozprawie

sprawy o udzielnie zamówienia publicznego

przy udziale:

zamawiającego (...) Szpitala (...) w W.

odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

na skutek skargi zamawiającego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z 18 października 2017r., sygn. akt KIO (...)

1.  oddala skargę,

2.  nie obciąża (...) Szpitala (...) w W. kosztami postępowania.

SSO Wiktor Piber SSO Alicja Dziekańska SSO Paweł Kieta

Sygn. akt XXIII Ga 1920/17

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 18 października 2017r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO (...) w przedmiocie odwołania wniesionego przez wykonawcę (...) sp. z o.o. w W. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego (...) Szpital (...) w W. w pkt 1.uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania (...) Sp. z o.o., w W. z dnia 21.09.2017 r. do uzupełnienia dokumentów i wezwanie (...) Sp. z o.o., do uzupełnienia dokumentów na podstawie artykułu 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) z powołaniem się w treści wezwania na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579).

Krajowa Izba Odwoławcza oparła swoje rozstrzygnięcie na następujących ustaleniach faktycznych i rozważaniach prawnych.

Zamawiający - (...) Szpital (...) w W., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego którego przedmiotem był „Zakup cyfrowego mammografu oraz przewoźnego cyfrowego aparatu RTG w podziale na dwa zadania".

KIO wskazała, iż odwołujący - (...) Sp. z o.o., wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na wezwaniu do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego odwołującemu zasoby bez wskazania na możliwość zastosowania art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.

We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 21.09.2017 r., że wezwanie obejmuje również dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, a w konsekwencji zaniechanie wskazania, że zamawiający dopuszcza zastąpienie podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie innym podmiotem lub podmiotami albo zobowiązania się przez wykonawcę do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jak również - zaniechanie określenia terminu na dokonanie czynności określonej w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów z 21.09.2017 r. i nakazanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów z potwierdzeniem, że wezwanie obejmuje również dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, przy czym - z uwagi na to, że odwołujący złożył już dokumenty podlegające uzupełnieniu - dokonanie tej czynności przy uwzględnieniu zastosowania art. 26 ust. 6 Pzp. Odwołujący wniósł ewentualnie o nakazanie zamawiającemu potwierdzenia, że wezwanie z dnia 21.09.2017 r. obejmowało również dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp i uwzględnienia dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia.

(...) sp. z o.o. podniosła, że w wezwaniu z dnia 21.09.2017r. nie uwzględniono art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, przewidującego m.in. możliwość zastąpienia podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie - którego zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, innym podmiotem lub podmiotami albo zobowiązania się przez wykonawcę do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia.

Odwołujący wskazał, iż gdy wykonawca w ofercie powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, które okażą się niewystarczające dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający ma obowiązek wezwać na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków określonych przez zamawiającego odwołując się w wezwaniu do dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, tj. wskazać w wezwaniu na możliwość uzupełnienia niewadliwych dokumentów podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie albo uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu nowego podmiotu trzeciego albo zobowiązania się przez wykonawcę do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia przy jednoczesnym wykazaniu zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej, wykazywanej pierwotnie poprzez powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego. Odwołujący powołał się przy tym na opinię Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych", Ponadto odwołujący się wywodził, że brak odwołania się w wezwaniu z dnia 21.09.2017 r. do dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowi naruszenie ustawy oraz bezpośrednio godzi w interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Podkreślił, że zgodnie z orzecznictwem wydanym już po nowelizacji ustawy Pzp z 28.07.2016r. utrzymana została zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący się wskazał również, że w przedmiotowym stanie faktycznym - wobec niewskazania w wezwaniu z dnia 21.09.2017 r., że wezwanie obejmuje również dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp - brak było także możliwości uznania, że termin wyznaczony przez zamawiającego na uzupełnienie dokumentów jest jednocześnie terminem, o którym mowa w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący się podkreślił, że czynność wezwania z dnia 21.09.2017r. była czynnością niepełną, nie uwzględniającą zmiany podmiotu trzeciego, pomimo, że zamawiający już w momencie wezwania dysponował wiedzą o konieczności zmiany podmiotu trzeciego przez odwołującego.

Natomiast zamawiający podniósł, że w wezwaniu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było wyszczególnione, iż żądał on dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego. Wskazał, że dopiero po ocenie tych dokumentów mógł ewentualnie wezwać odwołującego na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał nadto, że informował odwołującego, iż ten najpierw musi złożyć dokumenty wskazane w ww. wezwaniu, żeby zamawiający mógł je ocenić i dokonać uzupełniającego wezwania. Podniósł, że w wyniku uzupełnienia dokumentów przez odwołującego otrzymał nową ofertę z nowym podmiotem trzecim. W opinii zamawiającego zmiana podmiotu trzeciego była możliwa dopiero po wezwaniu z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba wskazała, iż odwołujący wykonawca wykazał także interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła także, że odwołujący złożył ofertę w Zadaniu II, w której powołał się na zdolności techniczne i zawodowe spółki fińskiej - (...).

Następnie w dniu 8.09.2017 r., zamawiający skierował na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do odwołującego o przedłożenie dokumentów, o których mowa w ww. przepisie. W odpowiedzi odwołujący w dniu 19.09.2017 r. poinformował zamawiającego o zmianie podmiotu trzeciego z (...) na A. N. Belgia, składając jednocześnie dokumenty dotyczące drugiej z tych spółek. Następnie pismem z dnia 21.09.2017r. zamawiający, wobec niewykazania przez odwołującego w wykazie dostaw złożonym w dniu 19.09.2017r. dostawy do H. H. 1,(...) (...) (...). Finlandia, która została wymieniona w JEDZ złożonym wraz z ofertą odwołującego, jak również niezłożenia potwierdzenia należytego wykonania tej dostawy przez (...) (podmiot udostępniający zasoby wskazany w ofercie odwołującego) - wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełniania dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych, tj.: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ponadto zamawiający zażądał uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, wskazując, że wyżej wymienione dokumenty dotyczą podmiotu trzeciego, na zdolności którego polega wykonawca. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie złożył dokumenty dotyczące spółki na A. N. Belgia.

W swych rozważaniach prawnych KIO wskazała, iż odwołanie jako zasadne zasługiwało na uwzględnienie. Izba odnosząc się do podniesionego przez odwołującego zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wskazała, że instytucja wezwania do uzupełnienia oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw określona w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma służyć temu, by zamawiający miał możliwość uniknięcia wykluczenia wykonawcy, który złożył prawidłowo sporządzoną pod względem cenowym i merytorycznym ofertę, ale nie dopełnił warunków formalnych pozwalających jednoznacznie stwierdzić, iż wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, bądź który nie przedłożył w sposób wymagany innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Izba podkreśliła, że istotnym jest przy tym zachowanie zasady jednokrotności wezwania, w sytuacji, gdy pierwsze wezwanie jest jednoznaczne i precyzyjne - zignorowanie tej zasady prowadzić może do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości, określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Rozpatrując dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Pzp koniecznym jest uwzględnienie treści art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych lub nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. Izba stwierdziła, iż łączne odczytanie powołanych przepisów prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż wykonawca, który nie wypełni zobowiązań nałożonych nań przez zamawiającego w wezwaniu skierowanym na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, podlega wykluczeniu. Mając na uwadze zasadę jednokrotności wezwania, nie było zdaniem Izby możliwym zachowanie udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie złożył dokumentów, których żądał zamawiający w jednoznacznym i precyzyjnym wezwaniu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

KIO wskazała, iż w niniejszej sprawie, zamawiający kierując do odwołującego pismo z dnia 21.09.2017r., zawarł w nim ostrzeżenie, iż brak złożenia wskazanych w wezwaniu dokumentów skutkować będzie wykluczeniem wykonawcy z postępowania.

Zdaniem Izby w przedstawionym powyżej kontekście faktycznym i prawnym, kluczowym dla stwierdzenia nieprawidłowości wezwania z dnia 21.09.2017r. skierowanego do odwołującego jest zawarty w wezwaniu wymóg przedłożenia dokumentów dotyczących spółki (...). Izba wskazała nadto, że odwołujący już w odpowiedzi na wezwanie z dnia 8.09.2017r. skierowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, poinformował zamawiającego, iż dokonuje zmiany podmiotu trzeciego - ww. spółki z siedzibą w Finlandii na spółkę (...) z siedzibą w Belgii. Zamawiający żądał zatem od odwołującego przedłożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, z którego zasobów odwołujący korzystać już nie zamierzał, wobec czego wezwanie takie należało uznać za nieuprawnione. Precyzyjność i jednoznaczność przedmiotowego wezwania - zamawiający wprost wskazał na konieczność przedłożenia dokumentów dotyczących spółki fińskiej – co pozwalało na uznanie, iż mając również na uwadze zasadę jednokrotności wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, brak przedłożenia wymaganych dokumentów skutkował będzie wykluczeniem odwołującego z postępowania. Mając na uwadze jednoznaczne brzmienie przepisów ustawy, zamawiający w sytuacji tej byłby w zasadzie zobowiązany do wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, w przeciwnym wypadku narażając się na zarzut naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazała, że nie podziela wyrażonego przez zamawiającego poglądu, iż art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowi samodzielną podstawę do wezwania wykonawcy do zastąpienia podmiotu, o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp innym podmiotem, bądź zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia pod warunkiem wykazania zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej, o których mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazała, iż w tym zakresie podziela pogląd wyrażony w opinii Urzędu Zamówień Publicznych powołanej przez odwołującego, że przepis art. 22a ust. 1 ustawy Pzp nie stanowi odrębnej od określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podstawy do wezwania o uzupełnienie dokumentów. Wobec powyższego, zdaniem Izby zamawiający, mając w szczególności na uwadze informację odwołującego o zmianie podmiotu, o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, zawartą w piśmie z dnia 19.09.2017 r., winien był w wezwaniu z dnia 21.09.2017 r. zawrzeć informację o dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.

Ponadto Izba wskazała, iż bez znaczenia w sprawie pozostają zapewnienia zamawiającego - poczynione dopiero w postępowaniu przed Izbą - iż nie zamierzał on wykluczyć z postępowania odwołującego. Jak wskazano powyżej, zamawiający w nieprawidłowy sposób formułując wezwanie, doprowadził do sytuacji, w której do wykluczenia odwołującego byłby zobowiązany. Zdaniem KIO nie istniały bowiem podstawy prawne do kolejnego, „uzupełniającego" wezwania odwołującego do przedłożenia odpowiednich dokumentów. Jako nieznajdujące również żadnego uzasadnienia prawnego KIO uznała stanowisko zamawiającego, iż przed umożliwieniem odwołującemu, zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp zmiany podmiotu, o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, musiał uzyskać dokumenty wskazane w wezwaniu z dnia 21.09.2017 r.

Podsumowując swoje wywody KIO wskazała, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający w sposób nieprawidłowy sformułował wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, żądając od odwołującego przedłożenia dokumentów, którymi ten nie był zobowiązany dysponować, wobec okoliczności, iż dotyczyły one podmiotu, co do którego wycofane zostało oświadczenie o powołaniu się na jego zasoby. Izba podkreśliła, że zamawiający jednocześnie uniemożliwił odwołującemu zmianę podmiotu, o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp na podstawie art. 22a ust.6 ustawy Pzp, bowiem uzależnił tę możliwość od poprzedzającego ją złożenia dokumentów wskazanych w wezwaniu z dnia 21.09.2017 r. Izba uznała, iż utrzymanie przymiotu ważności ww. wezwania, które stanowiło naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem mogło skutkować wykluczeniem z postępowania odwołującego. Natomiast konwalidowanie postępowania mogło nastąpić jedynie poprzez unieważnienie przedmiotowego wezwania oraz skierowanie do odwołującego nowego, prawidłowo sformułowanego wezwania.

Od powyższego orzeczenia KIO, zamawiający (...) Szpital (...) w W. wniósł skargę, zaskarżając przedmiotowy wyrok w całości.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił:

1)  naruszenie prawa materialnego, tj. art. 22 a ust. 1 PZP w zw. z art. 22 a ust.6 Pzp

poprzez jego błędną, rozszerzającą wykładnię i uznanie, iż przepis zmiany przez wykonawcę podmiotu trzeciego bez uprzedniego skierowania w tym zakresie wezwania zamawiającego (...) Szpitala (...) w W.;

2) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 22a ust. 6 Pzp poprzez jego błędną wykładnię i ustalenie, iż przepis ten nie stanowi odrębnej od art. 26 ust. 3 Pzp podstawy do skierowania wezwania w zakresie wskazania innego podmiotu trzeciego na skutek dokonania przez zamawiającego weryfikacji przedłożonych przez wykonawcę informacji i dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, w sytuacji, gdy ustawa wprowadza wprost możliwość żądania na podstawie przedmiotowego przepisu od wykonawcy albo zastąpienia podmiotu innym podmiotem trzecim lub podmiotami albo zobowiązania do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia przy wykazaniu zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej;

3) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż wezwanie zamawiającego z dnia 21.09.2017 r. zostało nieprawidłowo sformułowane w okolicznościach, w których zamawiający wprost wskazał w wezwaniu zakres i rodzaj dokumentów i informacji koniecznych do uzupełniania;

4) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 192 ust. 2 Pzp, poprzez uwzględnienie odwołania, pomimo, iż nie doszło w toku postępowania do naruszenia, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia;

5) sprzeczność istotnych ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez uznanie, iż wezwanie z dnia 21.09.2017 r. zostało sformułowane nieprawidłowo w okolicznościach sprawy, z których wynika, iż zamawiający wprost wykonując obowiązki określone w przepisach ustawy wezwał wykonawcę do przedłożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie, a którego dotyczył Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, albowiem w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 08.09.2017r. wykonawca nie przedłożył dokumentów, ani informacji dotyczących podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie;

6) sprzeczność istotnych ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez uznanie, iż zamawiający na skutek odpowiedzi wykonawcy z dnia 26.09.2017 r. byłby zobowiązany do wykluczenia wykonawcy;

7) sprzeczność istotnych ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez ustalenie, iż wykonawca dokonał prawidłowych czynności, pomimo, iż ani w piśmie z dnia 19.09.2017 r., ani w piśmie z dnia 26.09.2017 r. wykonawca nie wskazał zamawiającemu przyczyn złożenia dokumentów dotyczących innego podmiotu trzeciego, niż ten wskazywany w pierwotnej ofercie, a którego dotyczył Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, tym samym zamawiający nie mógł właściwe odnieść się do stanowiska wykonawcy, który w toku postępowania bez wezwania w trybie art. 26 ust 3 PZP dokonał zmiany podmiotu trzeciego oraz przedstawił nowy Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, co więcej, gdyby zamawiający dopuścił, by wykonawca w piśmie z dnia 19.09.2017 r. złożył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłby zasady równego traktowania i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz obowiązek przejrzystości;

8) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy poprzez jego błędną wykładnię i dopuszczenie, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał zamawiającemu, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, w tym Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia dotyczącego innego podmiotu trzeciego.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania w całości, obciążenie (...) Sp. z o.o. kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od przeciwnika skargi (...) Sp. z o.o. na rzecz Skarżącego (...) Szpitala (...) w W. kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych. Ponadto skarżący wniósł o orzeczenie o kosztach postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą według norm prawem przepisanych.

Skarżący wniósł także o dołączenie do akt przedmiotowej sprawy akt sprawy toczącej się przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt: KIO (...) oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, w szczególności odwołania oraz protokołu na okoliczności wynikające z ich treści oraz wskazane w uzasadnieniu, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z powołanych i załączonych dokumentów na okoliczności wynikające z ich treści oraz wskazane w uzasadnieniu. Dodatkowo skarżący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka M. B. na okoliczności prawidłowości prowadzonego postępowania, skierowania do wykonawcy prawidłowego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, samodzielnych działań wykonawcy zmierzających do zastąpienia podmiotu trzeciego w toku postępowania bez uprzedniego wezwania zamawiającego, nie wskazania przez wykonawcę przyczyn nie uzupełnienia dokumentów pierwotnego podmiotu trzeciego, niewyjaśnienia przez wykonawcę przyczyn dokonania zmiany podmiotu trzeciego, relacji podejmowanych działań przez zamawiającego i wykonawcę w stosunku do praw i obowiązków określonych w Pzp, działań zamawiającego zmierzających do konwalidacji nieprawidłowych działań wykonawcy, braku zamiaru wykluczenia wykonawcy, działania zamawiającego zgodnie z dyspozycją przepisów określonych wyżej wskazaną ustawą.

W odpowiedzi na skargę, przeciwnik skargi (...) Sp.zo.o. w W. wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej oraz zasądzenie od skarżącego na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem skargi wg norm przepisanych.

Sąd Okręgowy oddalił wniosek o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka M. B., albowiem postępowanie z zamówień publicznych jest postępowaniem pisemnym (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp) i korespondencja między stronami w sposób wystarczający odzwierciedlała jakie czynności podejmował zamawiający i wykonawca w toku ww. postępowania. To, czy w trakcie przetargu dochodziło do innych kontaktów między stronami i jakie ustne zapewnienia padały między stronami nie miało wpływu na proces podejmowania decyzji w sprawie. Stosowanie bowiem środków ochrony prawnej dotyczy czynności zamawiającego wyrażonych na piśmie – one jedynie mogą stanowić podstawę zaskarżenia.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Skarga była niezasadna i podlegała oddaleniu.

W ocenie Sądu Okręgowego w zaskarżonym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza w sposób prawidłowy dokonała wykładni aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym w szczególności zależności pomiędzy art. 22a ust. 6, a art. 26 ust. 3 Pzp.

Zgodnie z art.22a ust. 2 ustawy Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 (ust.3 ww. przepisu).

Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. – art.22a ust. 6 ustawy Pzp.

Z kolei art. 26 ust. 1ustawy Pzp mówi, iż zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:

1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,

2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,

3) brak podstaw wykluczenia – art.25 ust. 1 ustawy Pzp.

Słusznie wskazał przeciwnik skargi, iż skarżący błędnie wywodził, że w art. 26 ust. 3 i 22a ust. 6 Pzp określono niezależne od siebie instytucje, a podstawa do wezwania w trybie art. 22a ust. 6 Pzp do zastąpienia podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie innym podmiotem lub podmiotami aktualizuje się dopiero po nieskutecznym uzupełnieniu przez wykonawcę dokumentów podmiotu pierwotnie wskazanego w ofercie w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp. Gdyby przyjąć interpretację Skarżącego, należałoby uznać, że wykonawcy korzystającemu z zasobów podmiotu trzeciego przysługuje dwukrotna możliwość uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w stosunku do wykonawców, którzy wykazują spełnienie warunków udziału samodzielnie.

Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w sposób kompleksowy określa zasady wezwania wykonawcy, który nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Należy dodać, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy zarówno oświadczeń i dokumentów wykonawcy samodzielnie wykazującego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jak i wykonawcy, który w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów trzecich.

Przepis art. 22a ust. 6 Pzp określa natomiast tylko sposób wykonania obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp wobec tych wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków udziału w postępowaniu polegając na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów trzecich. Przepis art. 22a ust. 6 Pzp dotyczy zatem zmiany podmiotu trzeciego, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu trzeciego, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia.

Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, może, albo, dokonać stosownego złożenia dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego zgłoszonego pierwotnie, albo, skorzystać z art. 22a ust. 6 Pzp i zastąpić ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązać się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w art. 22a ust. 1 Pzp.

Przepis art. 22a ust. 6 Pzp nie stanowi zatem dodatkowego wezwania wykonawcy, ponad wezwanie określone w art. 26 ust. 3 Pzp. Mimo wprowadzenia do prawa zamówień publicznych przepisu art. 22a ust. 6 Pzp nadal obowiązuje zasada jednokrotnego wezwania wykonawcy, który nie wykazuje spełniania warunków udziału w postępowaniu samodzielnie lub polegając na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów trzecich lub gdy zachodzą wobec podmiotów trzecich podstawy wykluczenia.

Art. 22a ustawy Pzp dotyczy bowiem udziału podmiotów trzecich w postępowaniu, a nie uzupełniania dokumentów. Regulacja z art. 22a ustawy Pzp odnosi się kolejno do: dopuszczalności powołania się na zasoby podmiotów trzecich przez wykonawcę (ust. 1 i 2), procedury badania potencjałów podmiotów trzecich (ust. 3), szczególnych wymogów związanych z realizacją zamówienia przez podmioty trzecie w przypadku udostępniania przez nie niektórych zasobów (ust. 4), zasady solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego z wykonawcą (ust. 5) oraz możliwości zmiany podmiotu trzeciego w trakcie trwania postępowania jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzą spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania (ust. 6). Regulacje dotyczące wezwania o uzupełnienie dokumentów oraz uzupełnianie dokumentów w postępowaniu zostały konsekwentnie opisane w art. 26 ustawy Pzp i reguły tam określone zachowują aktualność.

Uwzględniając powyższe uwagi należy zauważyć, że wezwanie przeciwnika skargi z dn. 8 września 2017r. nie było wykonane, ponieważ złożenie nowych dokumentów i zmiana oferty przez (...) w zakresie posłużenia się innym podmiotem nie była wykonaniem tego zobowiązania – nie można było zatem uznać, że doszło do uzupełnienia dokumentacji ofertowej i przedstawione dokumenty nie mogły być uznane za złożone zgodnie z żądaniem zamawiającego. Do tego momentu działania skarżącego były prawidłowe, natomiast już wezwanie z 21 września 2017r. powinno było zawierać wezwanie z art. 22a ust. 6 pzp, albowiem właśnie odwołujący nie złożył stosownych dokumentów i nie wykazał stosownie do treści art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, że dysponuje potencjałem podmiotu trzeciego. W tej sytuacji wezwanie do uzupełnienia powinno zawierać zastrzeżenie z art. 22a ust.6 ustawy Pzp, gdyż została spełniona przesłanka do jego zastosowania. - dlatego rozstrzygnięcie KIO jest prawidłowe – unieważnił on czynność z 21 września 2017r. i nakazał powtórzenie z uwzględnieniem zastrzeżenia z art. 22a ust. 6 pzp.

Uwzględniając powyższe Sąd Okręgowy stwierdza, że orzeczenie KIO nie naruszało przepisów art. 22a ani art. 26 ustawy Pzp.

Bezpodstawny był również zarzut naruszenia art. 192 ust. 2 Pzp, poprzez uwzględnienie odwołania, mimo że nie doszło w toku postępowania do naruszenia, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zasadnie podniosła Krajowa Izba Odwoławcza, że naruszenie przez Skarżącego art. 26 ust. 3 Pzp poprzez żądanie od (...) sp. z o.o. dokumentów, którymi nie był zobowiązany dysponować z uwagi na wycofanie oświadczenia o korzystaniu z zasobów podmiotu pierwotnie wskazanego w ofercie oraz uniemożliwienie odwołującemu zmiany podmiotu trzeciego poprzez uzależnienie możliwości zmiany od uzupełnienia dokumentów podmiotu pierwotnie wskazanego w ofercie, mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem mogło skutkować jego wykluczeniem z postępowania.

W świetle ustalonego stanu faktycznego chybiony jest również zarzut dotyczący ustalenia stanu faktycznego przez Izbę niezgodnie z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez ustalenie, iż wykonawca dokonał prawidłowych czynności, pomimo, iż ani w piśmie z dnia 19.09.2017 r., ani w piśmie z dnia 26.09.2017 r. wykonawca nie wskazał zamawiającemu przyczyn złożenia dokumentów dotyczących innego podmiotu trzeciego, niż ten wskazywany w pierwotnej ofercie, a którego dotyczył Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, tym samym zamawiający nie mógł właściwe odnieść się do stanowiska wykonawcy, który w toku postępowania bez wezwania w trybie art. 26 ust 3 PZP dokonał zmiany podmiotu trzeciego oraz przedstawił nowy Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, co więcej, gdyby zamawiający dopuścił, by wykonawca w piśmie z dnia 19.09.2017 r. złożył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłby zasady równego traktowania i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz obowiązek przejrzystości.

Należy zauważyć, że Izba wcale nie ustaliła, ze złożenie dokumentów w dn. 19 września 2017r. przez wykonawcę było prawidłowe. Izba wskazała, że wykonawca nie wykonał zobowiązania zamawiającego z art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp tj. nie udowodnił Szpitalowi iż będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego, lecz zasygnalizował zmianę owego podmiotu. Dlatego właśnie orzeczenie Izby zawiera rozstrzygnięcie nakazujące uzupełnienie wezwania z 21 września 2017r. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.

Na koniec błędny jest także zarzut naruszenia art. 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dn. 31 marca 2004r. ponieważ nowelizacja ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 j.t.), wprowadzona ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020) wprowadziła nowy przepis – art. 22a ustawy Pzp, który stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 63 dyrektywy 2014/24/UE. Nieprawidłowe jest w tym miejscu powoływanie się na treść wyroku TSUE sygn. akt C-131/16 z dn. 11 maja 2017r. gdyż nie dotyczy on relacji między przepisami art. 51 dyrektywy 2004/18/WE i art. 63 dyrektywy 2014/24/UE.

Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 198 f ust. 1 ustawy Pzp Sąd oddalił skargę zamawiającego.

Sąd Odwoławczy nie obciążył skarżącego na podstawie art. 102 kodeksu postępowania cywilnego w zw. z art. 391§2 kpc i art. 198f ust. 5 ustawy Pzp . Przepis art. 102 KPC wyraża zasadę słuszności w orzekaniu o kosztach, stanowiąc wyjątek od zasady odpowiedzialności za wynik procesu. Podstawę do jego zastosowania stanowią konkretne okoliczności danej sprawy, przekonujące o tym, że w rozpoznawanym przypadku obciążenie strony przegrywającej kosztami procesu na rzecz przeciwnika byłoby niesłuszne. Artykuł 102 KPC znajduje zastosowanie "w wypadkach szczególnie uzasadnionych", które nie zostały ustawowo zdefiniowane i są każdorazowo oceniane przez sąd orzekający na tle okoliczności konkretnej sprawy. Do okoliczności tych zalicza się m.in. sytuację majątkową i osobistą strony, powodującą, że obciążenie jej kosztami może pozostawać w kolizji z zasadami współżycia społecznego. Przy zastosowaniu art. 102 KPC mogą być również brane pod uwagę okoliczności dotyczące charakteru sprawy.

W niniejszej sprawie należy podkreślić, ze zamawiającym jest (...) Szpital (...) w W., który co do zasady jest podmiotem nastawionym na świadczenie usług o charakterze publicznym, obciążony w sposób znaczny zobowiązaniami finansowymi i uzależnionym pod tym względem od podmiotu finansującego. W tej sytuacji dbanie przez zamawiającego o prawidłowe przeprowadzenie postępowania przetargowego i zaistnienie sporu prawnego co do charakteru przepisów obowiązujących po nowelizacji prawa zamówień publicznych z 2016r., a zwłaszcza wzajemnego stosunku nowo wprowadzonego art. 22a do zmienionego art. 26 ustawy Pzp pozwalają uznać, że w niniejszej sprawie zaistniał szczególnie uzasadniony wypadek z art. 102 KPC.

Dlatego też Sąd okręgowy nie obciążył skarżącego kosztami postępowania zgłoszonymi przez przeciwnika skargi.

SSO Wiktor Piber SSO Alicja Dziekańska SSO Paweł Kieta