Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 grudnia 2020 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący:	SSO Monika Skalska
Sędziowie:	SO Paweł Kieta SO Wiktor Piber
Protokolant:	protokolant Aleksandra Marczak

po rozpoznaniu w dniu 9 grudnia 2020 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem:

- zamawiającego - Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad

- odwołującego (...) S.A.S. w N. (Francja)

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przystępujących po stronie zamawiającego: (...) S.A. w S. (Hiszpania), (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R.

na skutek skargi zamawiającego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 6 marca 2020 r., sygn. akt KIO 388/20

1.  oddala skargę,

2.  zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz (...) S.A.S. w N. (Francja) 12.500,00 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Wiktor Piber Paweł Kieta Monika Skalska

Sygn. akt XXIII Ga 562/20

UZASADNIENIE

Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W., (dalej: zamawiający), prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019r. poz. 1843 ze zm.), (dalej: Pzp), którego przedmiotem było „pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej (...) na odcinku P. – C.”: Odcinek I, Odcinek II i Odcinek III”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16września 2019 r. nr (...).

W dniu 12 lutego 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy (...) S.A.S. w N., Francja, (dalej: odwołujący), zawiadomienie o odrzuceniu złożonej przez niego oferty.

Wobec czynności odrzucenia swej oferty odwołujący wniósł 24 lutego 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie poprawienia występującej w ofercie odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;

2) art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie poprawienia występującej w ofercie odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej;

3) ewentualnie art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, a w konsekwencji:

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż jej treść odpowiada treści SIWZ;

5) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo iż nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny;

6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także zasady proporcjonalności (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy).

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty;

2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem swej oferty;

3) dokonanie poprawienia omyłki występującej w jego ofercie przez:

a) zastąpienie w formularzu cenowym swej oferty w dziale 4 w punkcie 4.4 „Środki transportu Zamawiającego”, poz. 4.4.3 „Środki transportu Zamawiającego – Odcinek III” ceny jednej jednostki czasu 1.500 zł ceną 1.000 zł, a w konsekwencji:

b) zastąpienie w formularzu cenowym swej oferty w dziale 4 w punkcie 4.4 „Środki transportu Zamawiającego” poz. 4.4.3 „Środki transportu Zamawiającego – Odcinek III” kolumna 6 kwoty 22.500 zł kwotą 15.000 zł;

c) dokonanie zmiany w formularzu cenowym swej oferty w poz. A „Cena netto łącznie” na 21.732.275 zł, w poz. B „Podatek VAT” na 4.998.423,25 zł, w poz. C „Cena oferty brutto” na 26.730.698,25 zł.

Wyrokiem z dn. 6 marca 2020r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. KIO 388/20 uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego

a) poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp omyłki w ofercie odwołującego przez zastąpienie w formularzu cenowym odwołującego w dziale 4 w punkcie 4.4 „Środek transportu Zamawiającego” poz. 4.4.3 „Środek transportu Zamawiającego – Odcinek III” w kolumnie 5, ceny jednej jednostki czasu 1.500 zł ceną 1.000 zł, a w konsekwencji:

b) poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp omyłki w formularzu cenowym odwołującego w dziale 4 w punkcie4.4„Środek transportu Zamawiającego” w poz. 4.4.3 „Środek transportu Zamawiającego – Odcinek III” w kolumnie 6, kwoty 22.500 zł kwotą 15.000 zł;

c) poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp omyłki w formularzu cenowym odwołującego w poz. A „Cena netto łącznie” na 21.732.275,00 zł, w poz. B „Podatek VAT” na 4.998.423,25 zł, w poz. C „Cena oferty brutto” na 26.730.698,25 zł.

Kosztami postępowania obciążyła w całości zamawiającego.

KIO uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, modyfikacje SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego z 12 lutego 2020 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.

Oferta odwołującego została odrzucona, zaś mogła być wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego skutkować mogło koniecznością nakazania unieważnienia tej czynności, czego efektem mogło być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpywało dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła nadto, że przedmiotem zamówienia jest pełnienie nadzoru nad projektowaniem irealizacją robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej (...) odcinku P. – C.”: Odcinek I, Odcinek II i Odcinek III. Ustalono także, że zgodnie z pkt 15.1 IDW (tom I SIWZ) zamawiający zastrzegł, że „Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz Cenowy zawarty w Tomie IV SIWZ”. Stosownie do pkt 15.4 IDW, w brzmieniu ustalonym po modyfikacji nr 4 z dnia 17 stycznia 2020 r. Dla działów 1, 2 (pozycja 2.1), 3, 4, 5 oraz 6 Formularza cenowego Zamawiający przewiduje limity określone w tych Formularzach. W przypadku gdy którykolwiek z limitów zostanie przekroczony w ofercie Wykonawcy, Zamawiający odrzuci taką ofertę" .Ustalono ponadto, że w treści pkt 4.4 wzoru formularza cenowego zamawiający wskazał: „cena jednej jednostki czasu nie więcej niż 50% ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.4”.Ustalono również, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty:

a)  odwołującego z ceną brutto 26.739.923,25 zł,

b)  przystępującego z ceną brutto 35.558.045,40 zł,

c)  wykonawcy (...) sp. z o.o. z ceną brutto 35.522.400,00 zł,

d)  wykonawcy (...) S.A. z ceną brutto 38.326.677,00 zł,

e)  wykonawcy (...) sp. z o.o. z ceną brutto 49.184.666,36 zł,

f)  konsorcjum (...) S.A. z ceną brutto 45.804.203,70 zł,

g)  (...) sp. z o.o. z ceną brutto 56.064.999,00 zł,

h)  (...) S.A. z ceną brutto 40.669.827,00 zł,

i)  Konsorcjum (...) sp. z o.o. z ceną brutto 49.144.588,50 zł,

j)  Konsorcjum (...) S.A. z ceną brutto 35.986.862,76 zł.

Ustalono także, że w pkt 1.4 formularza cenowego „Środek transportu Zamawiającego” dla poz. 1.4.3 „Środek transportu Zamawiającego - Odcinek III” odwołujący zaoferował cenę jednostkową 2000 zł. W pkt 1.4 jego formularza cenowego ceny kształtowały się następująco:

1.4 Środek transportu Zamawiającego

1.4. 1 Środek transportu Zamawiającego – odcinek I miesiąc|54|3000,00|162.000,00

1.4.2 Środek transportu Zamawiającego – odcinek II miesiąc|54|3000,00|162 000,00

1.4.3 Środek transportu Zamawiającego – odcinek III miesiąc|42|2000,00|84 000,00

W pozycji 4.4.3 formularza cenowego „Środek transportu Zamawiającego - Odcinek III", odwołujący zaoferował cenę 1.500 zł. W pkt 4.4 jego formularza cenowego ceny kształtowały się następująco:

4.4 Środek transportu Zamawiającego (cena jednej jednostki czasu nie więcej niż 50%ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.4)

4.4.1 Środek transportu Zamawiającego – odcinek I miesiąc|15|1500,00|22500,00

4.4.2 Środek transportu Zamawiającego – odcinek II miesiąc|15|1500,00|22500,00

4.4.3 Środek transportu Zamawiającego – odcinek III miesiąc|15|1500,00|22500,00

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający 12 lutego 2020 r. zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art.89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia zamawiający wskazał, co następuje:

W Specyfikacji istotnych warunków zamówienia pkt 15 Instrukcji dla Wykonawców (IDW) Zamawiający określił sposób obliczenia ceny oferty. W szczególności pkt 15.4 IDW stanowi, że dla działów 1,2 (pozycja 2.1) 3, 4, 5 oraz 6 Formularza Cenowego Zamawiający przewiduje limity określone w tych Formularzach. W przypadku gdy którykolwiek z wymienionych limitów zostanie przekroczony w ofercie Wykonawcy, Zamawiający odrzuci taką ofertę. Zamawiający w Formularzu cenowym w dziale 4 w punkcie 4.4 Środki transportu Zamawiającego przewidział limit - cena jednej jednostki czasu nie więcej niż 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.4. (...) S.A.S. w dziale 4 w punkcie 4.4 Środek transportu Zamawiającego w pozycji 4.4.3 Środki transportu Zamawiającego — Odcinek III zaoferował cenę jednej jednostki czasu 1 500,00 zł. co stanowi 75 % ceny jednej jednostki czasu pozycji1.4.3.,dla której Wykonawca zaoferował cenę jednostkową w wysokości 2000,00 zł. W związku z powyższym w Ofercie Wykonawcy został przekroczony limit dopuszczony przez Zamawiającego w SIWZ tym samym oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny oraz jej treść nie odpowiada treści SIWZ a niezgodności tej nie da się usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Według Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie i przedstawiła następujące uzasadnienie swojego stanowiska.

Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wtoku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Art. 87 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie:

1) oczywiste omyłki pisarskie,

2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,

3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty

-niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

W myśl art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.

6) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;

Według Izby zasadne okazały się zarzuty naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 89 ust. 1 pkt 2, i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający w pkt 15.4. SIWZ narzucił wykonawcom zastosowanie określonego limitu w pozycji 4.4. formularza cenowego. Zgodnie z omawianym limitem cena pozycji 4.4. formularza nie mogła być wyższa niż 50% ceny z pozycji 1.4 formularza.

Zamawiający w omawianym postanowieniu SIWZ określił również, że konsekwencją niezastosowania się wykonawców do ww. limitu będzie odrzucenie oferty.

Przewidziana przez zamawiającego sankcja ewidentnie nawiązywała do przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który reguluje obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Podkreślenia wymaga jednak, iż omawiany przepis zawiera zastrzeżenie, zgodnie z którym sankcja odrzucenia oferty nie znajduje zastosowania, jeśli istnieją przesłanki do poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W każdym zatem przypadku niezgodności treści oferty z treścią SIWZ zamawiający przed odrzuceniem oferty ma obowiązek przeanalizowania możliwości poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba doszła do wniosku, że postanowienie pkt 15.4. SIWZ nie wyłączało stosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na hipotetyczną możliwość zastosowania tego przepisu zwrócił uwagę sam zamawiający, gdyż w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego oświadczył, że dostrzeżonej przez siebie niezgodności oferty tego wykonawcy z SIWZ „nie da się usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp”.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty odwołującego jest nazbyt lakoniczne. Zamawiający wprawdzie wskazał w sposób dostateczny na czym polega niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. W uzasadnieniu zabrakło jednak wywodu, dlaczego omyłka nie podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Argumentację w tym zakresie zamawiający ograniczył jedynie do oświadczenia, że „niezgodności nie da się usunąć na podstawie art. 87ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp”. Zamawiający nie wyjaśnił jednak nawet jednym zdaniem, dlaczego tak uważa.

Izba stwierdziła także, że - w okolicznościach danej sprawy - poprawienie omyłki nie będzie oznaczało konieczności prowadzenia niedozwolonych negocjacji z zamawiającym, o których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie zostanie naruszona zasada równego traktowania wykonawców wynikająca z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w stanie faktycznym niniejszej sprawy zamawiający miał możliwość samodzielnego poprawienia omyłki w sposób wskazany w odwołaniu, a działania te nie musiały być poprzedzone jakimikolwiek wyjaśnieniami ze strony odwołującego. Nie ulegało wątpliwości dla Izby, że doprowadzenie oferty odwołującego do wymagań SIWZ wymagało, aby w pozycji 4.4.3 formularza cenowego został uwzględniony limit narzucony we wzorze formularza cenowego. W pkt 4.4. wzoru formularza cenowego zastrzeżono, że cena jednej jednostki czasu ma stanowić nie więcej niż 50% ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.4.formularza.

Wymóg ten nie został spełniony dla pozycji 4.4.3 formularza cenowego odwołującego, gdyż wykonawca pozycję tę wycenił na 1.500 zł, stanowiące 75% ceny z pozycji 1.4.3 formularza (2.000 zł).

W okolicznościach analizowanej sprawy nie ulegało wątpliwości Izby, że aby dostosować ofertę odwołującego do zgodności z SIWZ należało zastosować limit w maksymalnej wysokości dopuszczonej w SIWZ, to jest 50%.

Po pierwsze, należało mieć na uwadze, że zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest niezmienialność oferty po upływie terminu składania ofert (art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).

Wyjątków od tej zasady nie można interpretować rozszerzająco. Idąc tym tokiem rozumowania, poprawienie omyłki powinno nastąpić w taki sposób, aby doprowadzić do jej zgodności z SIWZ przy jak najmniejszej ingerencji w treść oferty. W analizowanej sprawie musiało to oznaczać zmniejszenie ceny z poz. 4.4.3.formularza cenowego odwołującego z 1500 zł do 1000 zł, co stanowić będzie 50% wartości pozycji 1.4.3 (2.000 zł).

Po drugie, o chęci zastosowania limitu w wysokości 50% świadczyła analiza pozostałej treści oferty odwołującego. Odwołujący słusznie zwrócił uwagę na proporcje wartości pozycji 4.4.2 i 4.4.1 formularza cenowego do wartości pozycji 1.4.1 i 1.4.2.

Podkreślenia wymagało, że wykonawca w pozycjach 4.4.1 i 4.4.2 zastosował stawki 1500 zł zaś w pozycjach 1.4.1 i 1.4.2 - stawki 3000 zł. Porównanie tych wartości prowadziło do jednoznacznego wniosku, że intencją wykonawcy było zastosowanie limitu na poziomie dokładnie 50%. Wbrew stanowisku strony przeciwnej analogię tę należało uwzględnić przy ocenie pozycji 4.4.3. Dostrzeżenia wymagało, że pozycje z pkt 4.4.1, 4.4.2 dotyczyły zbliżonych elementów, a mianowicie środka transportu zamawiającego dla odcinka I i II, podczas gdy stawka z pozycji 4.4.3 formularza -środka transportu zamawiającego dla odcinka III.

Po trzecie Izba stwierdziła, że przy poprawie omyłki należało uwzględnić kolejność działań matematycznych, jakie należało wykonać zgodnie z logiką wzoru formularza cenowego. Nie ulegało wątpliwości Izby, że wykonawcy wpierw powinni obliczyć wysokość stawek z pozycji 1.4. formularza. W dalszej kolejności należało ustalić wartość kosztów dla prac z pozycji 4.4. formularza. Następnie zaś do tak ustalonych kosztów wykonawcy powinni zastosować limit narzucony w SIWZ. Bezzasadne okazało się zatem twierdzenie zamawiającego, jakoby istniała inna możliwość poprawienia omyłki, a mianowicie polegająca na ingerencji w wartość pozycji 1.4.3 formularza cenowego odwołującego, zamiast w stawkę w pozycji 4.4.3. Odwracałoby to bowiem kolejność działań matematycznych zgodnie z logiką wzoru formularza cenowego.

W tym zakresie zamawiający dodatkowo powołał się na postanowienie pkt 2.4. OPZ.

Zgodnie z powołanym postanowieniem, „Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 4 000 kilometrów na miesiąc/pojazd (średnio 3 000 kilometrów na miesiąc/pojazd w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Poniesie również koszty materiałów i usług eksploatacyjnych wskazanych powyżej.”. Zdaniem Izby przywołane postanowienie OPZ nie nakładało na wykonawców obowiązku zastosowania takiej samej stawki we wszystkich pozycjach z działu 1.4. wzoru formularza. Z postanowienia wynikało wprawdzie, że wykonawcy mają obowiązek uwzględnić w wycenie tych pozycji niektóre elementy jednak oferentom pozostawiono swobodę w wycenie tych pozycji.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że dokonanie poprawy omyłki w ofercie odwołującego w sposób wskazany w sentencji wyroku nie doprowadzi do zmiany oświadczenia woli odwołującego w sposób istotny. Dostosowanie oferty odwołującego do zgodności z SIWZ wymagać będzie jedynie zmiany ceny jednostkowej w pozycji 4.4.3formularzaz 1500 zł na 1000 zł, stanowiącej 50% wartości pozycji 1.4.3. W konsekwencji dojdzie także do zmiany wartości tej pozycji z 22.500 zł na 15.000 zł netto, a więc o kwotę rzędu 7500 zł netto. Nie powinno budzić wątpliwości, że jest to wartość znikoma biorąc pod uwagę cenę brutto całej oferty odwołującego na poziomie 26.739.923,25 zł.

Przy wyrokowaniu wzięto także pod uwagę fakt, że dokonana poprawa omyłki nie wpłynie w żaden sposób na ranking ofert. Oferta odwołującego zarówno przed poprawą jak i po dokonaniu tej czynności pozostawać będzie tańsza od kolejnej oferty o prawie 10 mln złotych. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że znalazły potwierdzenie zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W konsekwencji dokonanej poprawy ceny jednostkowej w pozycji 4.4.3 formularza zamawiający powinien uwzględnić konsekwencje rachunkowe dokonanej poprawy w sposób wskazany w pkt 1b i 1csentencji.

Wobec ustalenia, że oferta odwołującego podlega poprawieniu na podstawie art. 87ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należało dojść także do wniosku, iż odwołujący nie dopuścił się błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Wskutek poprawienia omyłki cena oferty wykonawcy stanie się bowiem zgodna z postanowieniami SIWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający przedwcześnie odrzucił ofertę odwołującego, która może być jeszcze wybrana jako najkorzystniejsza.

W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz poprawienie omyłki w treści oferty odwołującego w sposób wskazany w pkt 1 sentencji.

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z koleiw świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

W niniejszej sprawie Izba– co wynika z sentencji orzeczenia – odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosił w całości zamawiający. Zatem to tę stronę obciążono całością kosztów postępowania odwoławczego.

Od powyższego wyroku Zamawiający złożył skargę w której zaskarżając go w całości zarzucił naruszenie:

1.  Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że Zamawiający był zobowiązany do poprawienia omyłki w treści oferty Przeciwnika Skargi, mimo że jego poprawienie nie było możliwe bez przeprowadzenia niedozwolonych na gruncie art. 87 ust. 1 Pzp negocjacji z Przeciwnikiem Skargi, a tym samym stanowiło naruszenie nadrzędne j zasady zamówień publicznych, tj. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców,

2.  Art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego błędną interpretację oraz niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że Zamawiający mógł poprawić omyłkę w treści oferty Przeciwnika Skargi bez przeprowadzenia negocjacji z Przeciwnikiem,

3.  Art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego błędną interpretację oraz niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji uznanie, że Zamawiający mógł poprawić omyłkę w treści oferty Przeciwnika Skargi bez naruszenia podstawowej i nadrzędnej zasady zamówień publicznych tj. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców,

4.  Art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp poprzez jego błędną interpretację i uznanie, że oferta Przeciwnika Skargi jest zgodna z SIWZ oraz nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, a w konsekwencji, że Zamawiający nie był, na tej podstawie prawnej, uprawniony do jej odrzucenia.

W odpowiedzi na skargę (...) S.A.S. wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Pismem z dn. 23 listopada 2020r. Przeciwnik Skargi wniósł o odrzucenie skargi lub umorzenie postępowania wskazując, że po wydaniu przez KIO wyroku z dn. 6 marca 2020r. Zamawiający wykonując zaskarżone orzeczenie przeprowadził postępowanie przetargowe uwzględniając treść wyroku i następnie wezwał (...) S.A.S. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 1 Pzp), po czym w dn. 5 maja 2020r. odrzucił ofertę przeciwnika skargi, która to czynność nie została zaskarżona przez wykonawcę. Tym samym Z chwilą upływu terminu do zaskarżenia ww. czynności (...) S.A.S. przestał być uczestnikiem spornego postępowania przetargowego (pismo i dokumenty k. 128-180.

Zamawiający na rozprawie w dn. 9 grudnia 2020r. przyznał, że powyższe okoliczności są bezsporne i podtrzymał jednocześnie żądanie skargi (k.181).

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga była niezasadna.

Na wstępie należy zauważyć, że zarówno odwołanie jak i skarga należą do środków ochrony prawnej uregulowanych w Dziale 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wspólnym przepisem dla obu instytucji jest art. 179 Pzp, zgodnie z którym:

1. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

2. Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5.

Skoro art. 179 Pzp jest przepisem ogólnym dla środków ochrony prawnej, wobec tego badanie interesu jest dokonywane w każdym postępowaniu, w tym w toku postępowania wywołanego skargą.

W orzecznictwie KIO, sądów powszechnych jak i w doktrynie bezsporne jest, że brak interesu w uzyskaniu zamówienia jest przesłanką materialnoprawną i jej brak skutkuje oddaleniem skargi (odwołania), a nie jej odrzuceniem.

Dalej należy zauważyć, że zgodnie z art. 198a ust. 1 Pzp na orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu.

Należy zauważyć, że układ stron postępowania nie ma znaczenia tj. czy odwołujący jest skarżącym, czy też odwrotnie. Przepisy art. 179 i 198a Pzp nie regulują sytuacji, kiedy interes nie podlega ocenie, wobec czego Sąd jest zobowiązany do badania interesu w uzyskaniu zamówienia przez wykonawcę w każdym przypadku.

Zamawiający był stroną postępowania odwoławczego w związku z czym miał on uprawnienie do wniesienia skargi (legitymacja czynna), zaś odwołujący stał się jej przeciwnikiem.

Pozostaje kwestia legitymacji biernej (...) S.A.S., w sytuacji kiedy przestał on być oferentem zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia z uwagi na skuteczne odrzucenie jego oferty przez Skarb Państwa – GDDKiA.

Skoro wprowadzone poprawki do oferty doprowadziły do dalszych czynności w postaci jej badania pod kątem rażąco niskiej ceny, a przeciwnik skargi nie obalił ww. domniemania, wobec tego kolejne odrzucenie nie było wynikiem poprawek do oferty ale innej już czynności zamawiającego. Rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu w żaden sposób nie wpłynie na opisane zdarzenia. Prowadzenie zatem postępowania nie doprowadzi do uzyskania zamówienia przez przeciwnika skargi i nawet zmiana orzeczenia przez Sąd nie doprowadzi do zmiany sytuacji prawnej podmiotów postępowania o zamówienie, gdyż (...) S.A.S. na tym etapie nie jest już wykonawcą – oferentem. Zamawiający poprzez skuteczne odrzucenie oferty w postępowaniu o zamówienie na innej (nie zaskarżonej) podstawie osiągnął skutek, który chciał osiągnąć w niniejszym postępowaniu – wyeliminował wykonawcę z postępowania o zamówienie. Rozstrzygnięcie zatem będzie bezprzedmiotowe – uwzględnienie skargi spowoduje, iż powstanie sytuacja odrzucenia oferty, co już nastąpiło w maju 2020r., gdyż uwzględniając orzeczenie KIO, Skarb Państwa GDDKiA wprowadziło poprawki i prowadząc dalej postępowanie odrzuciło w sposób niezaskarżony ofertę wykonawcy. Jakiekolwiek więc będzie orzeczenie Sądu nie będzie ono miało już żadnego znaczenia dla stron postępowania o zamówienie publiczne.

W każdym z opisanych przypadków wykonawca przestał być oferentem przed zakończeniem postępowania skargowego, wobec czego na dzień wydania wyroku przez Sąd Okręgowy utracił interes w uzyskaniu zamówienia. Nie została zatem spełniona przesłanka z art. 179 ust. 1 Pzp.

Sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę, stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy (art. 316 kpc w zw. z art. 391§1 kpc i 198a ust. 2 Pzp)

Skoro zaś zamawiający podtrzymywał swoje żądanie zmiany wyroku KIO i oddalenia odwołania, nie uwzględniając zaistniałej sytuacji braku interesu powstałej po wniesieniu skargi, wobec tego Sąd Okręgowy na podstawie art. 198f ust. 1 Pzp skargę oddalił.

Na marginesie powyższego, w ocenie Sadu Okręgowego wyrok Krajowej Izby Odwoławczej był jak najbardziej zasadny i Sąd w pełni podziela jej ustalenia faktyczne i ocenę prawna i przyjmuje je za własne. Argumentacja zaś zamawiającego zawarta w skardze stanowi polemikę z prawidłową argumentacją Izby.

Zarzuty GDDKiA sprowadzały się do wskazywania, że poprawki wprowadzane do oferty Przeciwnika Skargi dorowadzą do nieuprawnionych negocjacji, które naruszają przepisy Pzp i zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców.

W ocenie Sądu Izba wskazała dlaczego jej zdaniem czynność zamawiającego była błędna i wprowadzenie poprawek nie wymagało negocjacji.

Po pierwsze, słusznie wskazała, że oświadczenie o odrzuceniu oferty w zakresie w jaki dotyczyło niemożności ich wprowadzenia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp było bardzo ogólnikowe i sprowadzało się do jednego zdania, z którego wcale nie wynikała obawa zamawiającego przed prowadzeniem negocjacji z wykonawcą.

Po drugie, wywody Izby w przedmiocie układu i wypełnienia formularza cenowego wskazują na ewidentny błąd we wprowadzaniu danych liczbowych do tabeli biorąc pod uwagę fakt, że środki transportu dotyczyły trzech odcinków i dwa z nich były identyczne, natomiast trzeci był oparty o wartość niższą z pozycji 1.4 formularza cenowego. Wprowadzenie zatem tożsamych wartości dla trzech odcinków zamiast dwóch wskazywało na błędne przepisanie liczby. Argumentacji KIO w tym zakresie nie można zarzucić wadliwości, czy też braku logiki.

Tak samo należało ocenić argumentację Izby w zakresie uznania, że do odcinka trzeciego znajdzie także zastosowanie maksymalna wartość 50% ceny jednostki czasu dla pozycji 1.4 formularza. Uzasadnienie orzeczenia dotyczące powyższej kwestii (k.12,13 uzasadnienia) jest zgodne z zasadami doświadczenia życiowego i logiki postępowania stron przetargu. Trudno jest bowiem doszukiwać się argumentów za stwierdzeniem, ze wykonawca świadomie wypełnił sporny punkt tabeli świadomie zawyżając wartość w stosunku do maksymalnych cen o 25%.

Dlatego także powyższe zważenia mogłyby uzasadniać stanowisko Sądu oddalającego skargę.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198f ust.5 Pzp, zgodnie z zasadą odpowiedzialności finansowej za wynik sprawy. Ponieważ Skarżący przegrał postępowanie w całości, zwróci Przeciwnikowi Skargi wszystkie poniesione przezeń koszty w wysokości 12 500 zł, o czym orzeczono w punkcie II sentencji wyroku.

Monika Skalska Paweł Kieta Wiktor Piber