Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 października 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:	sędzia Andrzej Sobieszczański Bolesław Wadowski Magdalena Nałęcz
Protokolant:	sekr. sądowy Weronika Żołdak

po rozpoznaniu w dniu 30 września 2021 r. w Warszawie

na rozprawie

skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. oraz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł.

przeciwko zamawiającemu (...)w O.

z udziałem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. – lider konsorcjum, (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz (...) spółka z ograniczona odpowiedzialnością w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 22 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 242/21

I.  oddala skargę;

II.  zasądza od skarżących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. oraz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. na rzecz przeciwnika skargi zamawiającego (...) w O. kwotę 12.500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

SSO Bolesław Wadowski SSO Andrzej Sobieszczański SSO Magdalena Nałęcz

Sygn. akt XXIII Zs 93/21

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 22 czerwca Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: (...) sp. z o.o. w Ł. oraz (...) sp. z o.o. w Ł. w postepowaniu prowadzonym przez zamawiającego (...) w O.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: (...) sp. z o.o. w W., (...) sp. z o.o. w W. oraz (...) sp. z o.o. w W. zgłaszających swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego

1.1. umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.);

1.2. uwzględniła odwołania w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) i nakazała (...) w O. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) Sp. z o.o. w W., (...) Sp. z o.o. w W., (...) Sp. z o.o. w W. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 wskazanej ustawy oraz uznanie oferty tych wykonawców za odrzuconą;

1.3. oddaliła odwołanie w zakresie naruszenia art. 87 i art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) w zw. z art. 78 § 1 k.c. w zw. z art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE;

2. kosztami postępowania obciążyła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) Sp. z o.o. w Ł., (...) Sp. z o.o. w Ł. i (...) w O. i:

2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego:

-

kwotę 15.000 zł uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) Sp. z o.o. w Ł., (...) Sp. z o.o. w Ł. tytułem wpisu od odwołania,

-

kwotę 3.600 zł poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) Sp. z o.o. w Ł., (...) Sp. z o.o. w Ł. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,

-

kwotę 4.816 zł stanowiącą wynagrodzenie oraz wydatki biegłego powołanego na wniosek wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) Sp. z o.o. w Ł., (...) Sp. z o.o. w Ł.;

2.2. zasądziła od (...) w O. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o.o. w Ł., (...) sp. z o.o. w Ł. kwotę 9.300 zł stanowiącą udział zamawiającego w wysokości 1/2 w uzasadnionych kosztach postępowania odwoławczego poniesionych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o.o. w Ł., (...) sp. z o.o. w Ł. z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

2.3. nakazała wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o.o. w Ł., (...) sp. z o.o. w Ł. zwrot na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 4.816 zł stanowiące wynagrodzenie oraz wydatki biegłego.

W zakresie rozstrzygnięcia zawartego w punkcie 1.3 wyroku, w jego uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 Pzp w zw. z art. 78 § 1 k,c. w zw. z art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 rozporządzenia elDAS oraz związany z nim zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp nie znalazły potwierdzenia.

Jak wynika z treści odwołania odwołujący upatrywał naruszenia tych przepisów w ich niewłaściwym zastosowaniu i odrzuceniu oferty odwołującego z powodu negatywnego komunikatu uzyskanego podczas weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego pod ofertą (załącznik nr 3 do SIWZ), podczas gdy odwołujący prawidłowo podpisał swoją ofertę.

Zarzut ten Izba rozpoznała z uwzględnieniem art. 555 nPzp, który zakazuje rozpoznawania zarzutów niepodniesionych w odwołaniu. Granice rozpoznania odwołania, o których mowa w przywołanym przepisie wyznaczają okoliczności faktyczne i prawne powołane przez odwołującego. Oznacza to, że okoliczności faktyczne i prawne nie wskazane w odwołaniu nie mogą być podstawą wyrokowania. W związku z tym twierdzenia odwołującego przekraczające zakres przedmiotowy odwołania zostały pominięte.

Granice rozpoznania odwołania wyznaczone zostały w odwołaniu w następujący sposób:

Po pierwsze: plik xls załącznik nr 3 do SIWZ został w sposób prawidłowy i ważny opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pełnomocnika odwołującego Panią E. G., a wystąpienie komunikatu o błędzie spowodował wyłącznie fakt, że zamawiający najpierw otworzył ten plik i dokonał poprawki, a dopiero potem przeprowadził weryfikację podpisu. Za taką sytuację odwołujący nie może odpowiadać i nie może ona być przyczyną odrzucenia oferty, gdyż przyczyna negatywnej weryfikacji podpisu leży wyłącznie po stronie zamawiającego i kolejności podejmowanych przez niego czynności.

Po drugie: nie nastąpiła zmiana danych w dokumencie po jego podpisaniu. Z danych dostępnych zamawiającemu (właściwości pliku) wynika, że wszystkie pliki zostały podpisane w jednym momencie - 20 grudnia 2020 r. o godzinie 19:21. Ostatnia modyfikacja pliku tj. załącznika nr 3 do SIWZ - nastąpiła 20 grudnia 2020 r. o godzinnie 18:07. Zamawiający nie mógł zatem stwierdzić, że nastąpiła modyfikacja treści pliku po godzinie jego podpisania i dysponował informacją, że zmiany treści załącznika po dokonaniu podpisu nie wystąpiły. Ewentualne wątpliwości co do podpisu, którym opatrzony był załącznik nr 3 do SIWZ zamawiający powinien wyjaśnić stosując art. 87 ust. 1 Pzp, zamiast opierać się na komunikatach o prawdopodobnych okolicznościach. Odwołujący mogliby wówczas wyjaśnić zamawiającemu, że dokonał weryfikacji podpisu, którym opatrzony był załącznik nr 3 do SIWZ (plik z rozszerzeniem xls) po jego wcześniejszym otwarciu i wykazać brak modyfikacji danych w pliku.

Po trzecie: ani art. 781 § 1 k. c., ani art. 10a ust. 5 Pzp traktujący o elektronicznej formie oświadczenia woli, ani też SIWZ, nie wskazują, że wykonawca zobligowany jest spowodować, że weryfikacja elektronicznego podpisu kwalifikowanego, którym opatrzono ofertę - zakończy się komunikatem o treści: „weryfikacja pozytywna” i że tylko tak przeprowadzona i zakończona weryfikacja podpisu warunkuje złożenie oświadczenia woli w formie elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z uwagi na okoliczności o charakterze technicznym, elektronicznym, braki czy wady urządzeń czy instrumentów, którymi posługują się podmioty w obrocie – występowanie komunikatów w procesie weryfikacji nie musi oznaczać nieważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego.

Odwołujący podkreślał, że wystąpienie komunikatu w procesie weryfikacji kwalifikowanego podpisu, którym opatrzony był załącznik nr 3 do SIWZ jest wynikiem kolejności czynności podjętych przez zamawiającego w związku z formatem pliku, który został wykonawcom udostępniony. Wystąpienie tego komunikatu nie może mieć zatem znaczenia dla oceny ważności podpisu i oferty odwołujących.

Poddając ocenie tak zdefiniowany zarzut odwołania Izba uwzględniła następujące okoliczności ustalone na podstawie dokumentów znajdujących się w aktach sprawy oraz dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki, który został dopuszczony i przeprowadzony na wniosek odwołującego. Wobec jednoznacznego stanowiska biegłego oraz przyznania na rozprawie przez odwołującego, że załącznik Nr 3 został otwarty po podpisaniu, a przed wysłaniem do zamawiającego, przeprowadzanie pozostałych dowodów wnioskowanych przez odwołującego prowadziłoby nie do wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności faktycznych sprawy, lecz wyłącznie do przewlekłości postępowania odwoławczego. Stanowi to w świetle art. 541 nPzp dostateczne uzasadnienie do odmowy przeprowadzenia dowodu.

W rozdziale V SIWZ zamawiający opisał sposób przygotowania oferty. Zastrzegł, że ofertę należy sporządzić zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, w języku polskim, w postaci elektronicznej, w formatach: doc, docs lub pdf i opatrzeć pod rygorem nieważności kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający wskazał, że sposób złożenia oferty, w tym jej zaszyfrowania, został opisany w Regulaminie korzystania z miniPortalu oraz wymagał złożenia oferty w oryginale.

Oferta odwołującego, w tym również będący jej częścią Formularz cenowy przygotowany według wzoru stanowiącego załączniki nr 3 do SIWZ, zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pełnomocnika - Panią E. G.. Formularz cenowy odwołujący przygotował w formacie xls. Umocowanie Pani G. oraz ważność podpisu nie są sporne. Zamawiający dokonał poprawienia omyłki rachunkowej w załączniku nr 3 do SIWZ 12 stycznia 2021 r. Pismem z 12 stycznia 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. W uzasadnieniu czynności odrzucenia zamawiający wskazał, że podczas weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego, którym został opatrzony załącznik nr 3 do SIWZ otrzymał negatywne komunikaty. Podobnie w odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że raporty z weryfikacji podpisu w załączniku nr 3 do SIWZ prezentują negatywną weryfikację w trzech Programach: S., S. oraz P.. Z weryfikacji podpisu wynika, iż integralność pliku podpisanego oraz podpisu nie została zachowana, a podpisane dane zostały zmodyfikowane po ich uwierzytelnieniu podpisem elektronicznym. Plik zawierający Formularz Cenowy załącznik Nr 3 do SIWZ został zmodyfikowany po dokonaniu podpisu elektronicznego. Systemy do weryfikacji podpisów elektronicznych wskazały następujące komunikaty:

- P. - negatywnie zweryfikowany, błąd podpisu, walidacja nie udała się;

- S. - podpis negatywnie zweryfikowany;

- S. - negatywnie zweryfikowany, nieprawidłowy skrót, obiekty referencji są niespójne, podpis ma niepoprawną strukturę.

Naruszenie integralności pliku załącznika Nr 3, brak zgodności skrótu zawartego w podpisie i faktycznym skrócie podpisywanego pliku potwierdził również biegły w opinii z 25 maja 2021 r. Stwierdził on, że ostatnia modyfikacja pliku stanowiącego załącznik Nr 3 nastąpiła 20 grudnia 2021 r. o godzinie 18:07:26. Osobą ingerującą w plik była Pani E. G., która podpisała załącznik o godz. 19:21:43. Ponadto biegły ustalił, że załącznik Nr 3 nie nosi śladów widocznej modyfikacji po jego podpisaniu, jednak po złożeniu podpisu, ale przed skompresowaniem, zaszyfrowaniem i umieszczeniem dokumentu na miniPortalu nastąpiła jego niewidoczna modyfikacja. Biegły wyjaśnił również, że stwierdzenie o braku modyfikacji pliku po złożeniu podpisu nie ma jakiegokolwiek wpływu na ocenę negatywnego wyniku walidacji, gdyż odwołujący przekazał zamawiającemu plik załącznika z naruszoną integralnością podpisu.

Jak wynika ze stanowiska odwołującego wyrażonego na rozprawie Pani E. G. otworzyła załącznik Nr 3 po jego podpisaniu, w celu upewnienia się co do jego prawidłowości.

Izba nie podzieliła wniosku odwołującego o uzupełnienie opinii biegłego lub o przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego. Zdaniem Izby, wbrew twierdzeniem odwołującego, przywołane twierdzenia opinii mają charakter ustaleń faktycznych i stanowią odpowiedzi biegłego na pytania postawione mu w postanowieniu o przeprowadzeniu tego dowodu, w tym również na pytania zadane przez odwołującego. To, że ustalenia biegłego nie potwierdzają tez odwołania, nie oznacza, że biegły wyraził własną ocenę i nie dokonał ustalenia faktów. W opinii biegły przedstawił metodologię udzielenia odpowiedzi na pytania oraz fakty ustalone w wyniku jej zastosowania. Odwołujący nie podważył faktów ustalonych przez biegłego, a te obrazują stan rzeczy odmienny od opisanego w uzasadnieniu odwołania. Po pierwsze, załącznik Nr 3 został przygotowany przez odwołującego w formacie xls, który nie był wskazany w SIWZ. Załącznik ten odwołujący podpisał o godz. 19:21, wcześniej o godz. 18:07 nastąpiła ostatnia widoczna modyfikacja jego treści. Po drugie, niewidoczna modyfikacja załącznika nastąpiła po podpisaniu załącznika Nr 3, a przed jego kompresją, umieszczeniem na miniPortalu i wysłaniem zamawiającemu, a nie - jak chciałby odwołujący – przez zamawiającego z powodu poprawienia błędów rachunkowych przed weryfikacją podpisu, którym był opatrzony załącznik nr 3.

W tak ustalonym stanie faktycznym, mając na uwadze granice rozpoznania odwołania wynikające z treści zarzutów, Izba postanowiła przyznać rację zamawiającemu.

Kognicją Izby zgodnie z art. 513 pkt 1 i 2 nPzp jest objęta czynność zamawiającego dokonana w postepowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności, do której jest zobowiązany na mocy przepisów. Rozstrzygnięcie sporu w ustalonych okolicznościach faktycznych sprowadza się zatem do oceny, czy zamawiający w sytuacji, gdy nie mógł poprawnie zweryfikować podpisu pod Załącznikiem Nr 3 zobowiązany był odrzucić ofertę odwołującego.

Przede wszystkim Izba zważyła, że załącznik nr 3 do SIWZ, będący istotnym dla przyszłej umowy Formularzem cenowym, stanowił treść oferty odwołującego. Jego niewłaściwy podpis lub brak podpisu oznaczają brak podpisania oferty. Oferta, której wykonawca nie podpisał, nie może być przyjęta przez zamawiającego.

Zgodnie z art. 78 ¹ § 1 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Natomiast art. 78 ¹ § 2 k.c. stanowi, że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej konieczne są zatem dwa elementy. Po pierwsze, złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej, po drugie, opatrzenie takiego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podpisania Formularza cenowego kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest warunkiem koniecznym do uznania, że oferta - będąca oświadczeniem wykonawcy - została złożona zamawiającemu.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 12 rozporządzenia elDAS „kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Pkt 14 tego przepisu stanowi, że „certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko tub pseudonim tej osoby. Stosownie natomiast do pkt 15 „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania. Zgodnie z art. 33 ust. 1 rozporządzenia elDAS kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych świadczy wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 rozporządzenia elDAS oraz umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji.

Z przywołanych przepisów jasno wynika, że przyjęcie oświadczenia opatrzonego kwalifikowanym podpisu elektronicznym wymaga walidacji podpisu w celu stwierdzenia skuteczności złożenia oświadczenia. Tak też uczynił zamawiający, który zachowując należytą staranność, wykorzystał w tym celu trzy programy, w każdym przypadku uzyskując negatywny wynik walidacji. W tym stanie rzeczy brak jest jakichkolwiek podstaw do zarzucania zamawiającemu naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp. Wynik walidacji był jednoznacznie negatywny i jakiekolwiek wyjaśnienia ze strony odwołującego nie mogły zmienić tego stanu rzeczy.

Ponadto, zdaniem Izby przyczyny tego stanu rzeczy leżą po stronie odwołującego. Odwołujący posłużył się plikiem w formacie xls, który nie był dopuszczony przez zamawiającego. Jakkolwiek samo posłużenie się tym formatem nie dyskwalifikuje oferty, to jednak powoduje przejście na odwołującego ryzyka wynikającego z nieuwzględnienia dyrektyw SIWZ. Profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez odwołującego uzasadnia zwiększone oczekiwania co do jego zapobiegliwości i zdolności przewidywania konsekwencji swoich zachowań. Działania odwołującego doprowadziły do utraty integralności podpisanych danych, która zgodnie z art. 32 ust. 1 lit. g) rozporządzenia eIDAS jest warunkiem koniecznym walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Naruszenie integralności danych nastąpiło skutkiem otwarcia pliku załącznika Nr 3 po jego podpisaniu, brak jest zatem podstaw do uznania, że w tej sytuacji podpis elektroniczny stanowi wyraz stanowczości zakończonego w ten sposób oświadczenia.

Izba zważyła zatem, że brak prawidłowego podpisu pod Formularzem cenowym, załącznikiem Nr 3 stanowiącym część oferty, spowodował, że nie doszło do prawidłowego złożenia całości oferty przez odwołującego. Skoro naruszenie integralności podpisu spowodowało działanie odwołującego, nie można uznać, jak chciałby odwołujący, że przyczyna tego stanu rzeczy leży po stronie zamawiającego.

Oznacza to, że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego i nie dopuścił się zarzucanych mu naruszeń przepisów, co skutkowało oddaleniem zarzutu opisanego w pkt 1.3. sentencji.

Skargę na powyższy wyrok wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: (...) sp. z o.o. w Ł. oraz (...) sp. z o.o. w Ł. zaskarżając wyrok ten w części, to jest co do punktu 1.3 oraz punktu 2 i podpunktów 2.2 i 2.3

Wyrokowi temu skarżący zarzucił naruszenie:

1.  art. 554 ust. 1 nPzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2 i pkt 8 Pzp w zw. z art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego (dalej: k.c.) w zw. z art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (dalej: e - (...)) poprzez nieuwzględnienie odwołania w sytuacji gdy Zamawiający odrzucił ofertę Skarżących z powodu negatywnych komunikatów uzyskanych podczas weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego, którym opatrzony był załącznik nr 3 do SIWZ, podczas gdy załącznik ten (jak i całą oferta) był prawidłowo podpisany i oferta nie podlegała odrzuceniu.

2.  art. 554 ust. 1 nPzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2 i pkt 8 Pzp w zw. z art. 78 § 1 k.c. w zw. z art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 e - (...) poprzez nieuwzględnienie odwołania na skutek błędnej wykładni przez Izbę przepisów art. 26 i 32 ust. 1 i 2 e - (...) oraz art. 78 (1) § 1 k.c. i wadliwe uznanie, że z przepisów tych wynika sankcja nieważności oświadczenia woli podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub nieskuteczności kwalifikowanego podpisu elektronicznego, w sytuacji gdy w wyniku przeprowadzonej walidacji w rozumieniu e - (...) otrzymano komunikaty, to jest walidacja nie była bezbłędna - podczas gdy takiej sankcji żaden z tych przepisów nie zawiera.

3.  art. 554 ust. 1 nPzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp poprzez nieuwzględnienie odwołania w sytuacji gdy Zamawiający zaniechał zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia, w sytuacji uzyskania komunikatu przy weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego.

4.  555 nPzp - poprzez jego błędne zastosowanie polegające na stwierdzeniu, że Izba nie może rozpoznać części stanowiska Skarżącego z uwagi na niemożliwość rozpoznawania zarzutów, które nie znalazły się w odwołaniu, w sytuacji gdy Skarżący nie podnosił przeciwko Zamawiającemu nowych zarzutów, a wszystkie analizowane okoliczności mieściły się w granicach zarzutu zawartego w petitum odwołania, a nadto nie należy ograniczać zakresu zarzutu sformułowanego w odwołaniu do elementu wywodu zawartego w uzasadnieniu odwołania, zwłaszcza w sytuacji, gdy ustalenie stanu faktycznego w sprawie wymagało wiadomości specjalnych, a część wywodów zawartych w uzasadnieniu odwołania miało charakter przypuszczenia.

Podnosząc powyższe zarzuty:

1.  na podstawie 588 ust. 2 nPzp w zw. z z art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 ppkt a i b nPzp, skarżący wniósł o uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku w części (to jest co do punktu 1.3 oraz co do punktu 2 i podpunktów 2.2. i 2.3) poprzez uwzględnienie odwołania i nakazanie Przeciwnikowi skargi:

a) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Skarżących,

b) ponowienia czynności badania i oceny oferty oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

2.  Wniósł o zasądzenie od Przeciwnika skargi solidarnie na rzecz Skarżących kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

3.  Wniósł o orzeczenie o kosztach postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą i zasądzenie solidarnie na rzecz skarżących od przeciwnika skargi zwrotu kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W odpowiedzi na skargę zamawiający (...) w O. wniósł o:

a)  oddalenie skargi w całości;

b)  rozpoznanie skargi na rozprawie;

c)  zasądzenie od Skarżących na rzecz przeciwnika skargi kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego;

Na rozprawie w dniu 30 września 2021 r. uczestnicy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: (...) sp. z o.o. w W., (...) sp. z o.o. w W. oraz (...) sp. z o.o. w W. wnieśli o oddalenie skargi i przyznanie kosztów udziału w postępowaniu skargowym.

Sąd Okręgowy zważył co następuje.

Przed przystąpieniem do dalszych rozważań wyjaśnić należy, że skarga wniesiona została już po wejściu w życie ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019), a co za tym idzie podlegała ona rozpoznaniu na podstawie przepisów tej właśnie ustawy. Wynika to wprost z treści art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020).

Niemniej sama zasadność skargi oceniona być musi na podstawie przepisów obowiązujących do dnia 31 grudnia 2020 r., tj. na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (tj. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było bowiem pod rządami ustawy starej.

Skarga wniesiona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: (...) sp. z o.o. w Ł. oraz (...) sp. z o.o. w Ł. (sygn. akt XXIII Zs 93/21) nie zasługiwała na uwzględnienie.

Kluczowe znaczenie dla oceny zasadności wniesionego przez Konsorcjum (...) odwołania ma treść art. 583 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 1129). Zgodnie z tym przepisem sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania. Regulacja ta ma ścisły związek i współgra z normą wynikającą z art. 555 p.z.p. wprowadzającą podobne rozwiązanie na gruncie postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 555 p.z.p. izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Podkreślić przy tym należy, że „ Na zarzut składają się podstawa prawna jak i okoliczności faktyczne, uzasadniające naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów. Przy tym Izba nie jest związana kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych powoływanych w odwołaniu. Również postępowanie dowodowe może być prowadzone wyłącznie w zakresie wykazania stanowiska odwołującego opartego na okolicznościach faktycznych określonych w odwołaniu.” (tak „ Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak). Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO 2690/13) zwróciła uwagę, że " postępowanie odwoławcze nie służy uzupełnianiu treści odwołania. Skoro rozstrzygnięcie odwołania winno ograniczać się do zarzutów zawartych w odwołaniu to mnożenie okoliczności faktycznych i prawnych w toku postępowania odwoławczego, należy uznać za rozszerzenie przedmiotu odwołania nie zaś za uzasadnienie zarzutów sformułowanych w odwołaniu".

Formułując podstawę faktyczna zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 Pzp w zw. z art. 78 § 1 k.c. w zw. z art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 rozporządzenia elDAS oraz związany z nim zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp w sposób jednoznaczny i kategoryczny wskazał w uzasadnieniu odwołania następujące okoliczności: „Po otrzymaniu oferty zamawiający najpierw otworzył przesłany mu plik xls – załącznik nr 3 do SIWZ. Następnie dokonał poprawki rachunkowej tego załącznika. Dopiero w następnej kolejności dokonał weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego za pomocą programu dostawcy zaufanego – a dopiero potem otworzył przesłany mu plik – weryfikacja kwalifikowanego podpisu elektronicznego byłaby pozytywna, bez żadnych komunikatów. Zamawiający powinien był – zachowując staranność i zasady bezpieczeństwa danych – w pierwszej kolejności weryfikować kwalifikowany podpis elektroniczny, a dopiero następnie plik otwierać. A zatem plik xls załącznik nr 3 do SIWZ został w sposób prawidłowy i ważny opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym pełnomocnika odwołujących, a wyłącznie fakt, że zamawiający najpierw otworzył ten plik i dokonał poprawki, a dopiero potem przeprowadził weryfikację podpisu – spowodował wystąpienie komunikatu o błędzie. Za taką sytuację odwołujący nie mogą odpowiadać i nie może ona być przyczyną odrzucenia oferty – leży bowiem wyłącznie po stronie zamawiającego i kolejności podejmowanych przez niego czynności.

To te twierdzenia odwołującego składające się wraz z podstawą prawną na zarzut w rozumieniu art. 555 p.z.p. powinny być zatem przedmiotem postępowania dowodowego prowadzonego przed Krajowa Izbą Odwoławczą. Następnie, gdyby twierdzenia te zostały wykazane, mogłyby stać się podstawą oceny czy czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego znajduje oparcie w powołanych przez niego przepisach oraz zapisach SIWZ.

Przeprowadzone przed Krajową Izbą Odwoławczą postępowanie dowodowe, w szczególności dowód z opinii biegłego informatyka, uzupełnione okolicznościami przyznanymi przez odwołującego nie pozwoliły uznać za wykazane żadnego z twierdzeń składających się na podstawę faktyczną omawianego zarzutu. I tak w toku postepowania przed Izbą nie zostało potwierdzone aby przyczyną błędów w procesie walidacji podpisu elektronicznego pliku xls stanowiącego załącznik Nr 3 do SIWZ było otworzenie tego pliku przez zamawiającego, dokonacie w nim oprawki rachunkowej, a dopiero w dalszej kolejności przeprowadzenie weryfikacji podpisu elektronicznego. Nie zostało potwierdzone, że gdyby zamawiający najpierw dokonał weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego, a dopiero potem otworzył plik, weryfikacja kwalifikowanego podpisu elektronicznego byłaby pozytywna, bez żadnych komunikatów. W konsekwencji nie zostało potwierdzone, że wyłączną przyczyną wystąpienia komunikatu o błędzie było to, że zamawiający najpierw otworzył plik załącznika Nr 3 do SIWZ i dokonał w nim poprawki, a dopiero potem przeprowadził weryfikację podpisu. Ustalone w toku postępowania dowodowego okoliczności nie potwierdziły zatem, że przyczyna odrzucenia oferty leży wyłącznie po stronie zamawiającego i wynika z kolejności podejmowanych przez niego czynności, a co za tym idzie negatywne tego konsekwencje nie mogą obciążać odwołującego wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyniku przeprowadzonego postepowania dowodowego, w szczególności zaś dowodu z opinii biegłego, ustaliła bowiem, że przyczyną otrzymania przez zmawiającego negatywnych komunikatów podczas weryfikacji podpisu elektronicznego pliku załącznika nr 3 do SIWZ było otwarcie tego pliku przez pełnomocnika odwołującego wykonawcy K. G. po podpisaniu go podpisem elektronicznym, a przed jego wysłaniem do zamawiającego. Jak wynika z ustaleń biegłego Ustalenia biegłego przedstawione w opinii z dnia 25 maja 2021 r. obrazują stan rzeczy odmienny od opisanego w uzasadnieniu odwołania. Po pierwsze, załącznik Nr 3 został przygotowany przez odwołującego w formacie xls, który nie był wskazany w SIWZ. Załącznik ten odwołujący podpisał o godz. 19:21, wcześniej o godz. 18:07 nastąpiła ostatnia widoczna modyfikacja jego treści. Po drugie, niewidoczna modyfikacja załącznika nastąpiła po podpisaniu załącznika Nr 3, a przed jego kompresją, umieszczeniem na miniPortalu i wysłaniem zamawiającemu, a nie - jak chciałby odwołujący – przez zamawiającego z powodu poprawienia błędów rachunkowych przed weryfikacją podpisu, którym był opatrzony załącznik nr 3. Ustalenia te potwierdził odwołujący na rozprawie wskazując, że E. G. otworzyła załącznik Nr 3 po jego podpisaniu, w celu upewnienia się co do jego prawidłowości.

Ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie rzeczywistych przyczyn braku uzyskania pozytywnej walidacji podpisu elektronicznego pliku załącznika Nr 3 do SIWZ, w szczególności, tego że nie było to spowodowane działaniami zamawiającego, skarżący w żaden sposób nie zakwestionował. Co więcej ustalenia te, poczynione przez Izbę wskazał jako podstawę faktyczną rozpoznawanej skargi.

Przystępując do porównania zarzutów będących przedmiotem odwołania z tymi wskazanymi w skardze podkreślić należy, że nawet wnikliwa analiza uzasadnienia skargi nie pozwala doszukać się w nim zasadniczych twierdzeń i argumentów wskazanych jako podstawa zarzutów odwołania.

W uzasadnieniu skargi skarżący podjął bowiem próbę przekonania Sądu Okręgowego, że proces walidacji podpisu elektronicznego, którym opatrzona została oferta oraz załączniki do niej i wyniki tej walidacji nie ma w istocie większego znaczenia dla oceny prawidłowości opatrzenia tych dokumentów podpisem elektronicznym. Skarżący przyznając, że jakkolwiek błędy podpisu elektronicznego wykryte podczas procesu walidacji zostały spowodowane przez niego (wynikały z działania jego pełnomocnika E. G.), argumentuje jednocześnie, że nie powinno mieć to większego wpływu na ocenę ważności podpisu elektronicznego pliku załącznika 3 do SIWZ. Jego zdaniem dla stwierdzenia ważności podpisu elektronicznego wystarczającym było to, że podpisująca zarówno całą ofertę w imieniu skarżącego jak i załącznik cenowy nr 3 E. G. dysponowała prawidłowym podpisem, tj. kwalifikowanym elektronicznym, podpis był ważny, E. G. była umocowana do podpisania oferty i podpisała wszystkie pliki przekazane zamawiającemu. Dodatkowo zdaniem skarżącego na ważność złożonej oferty wpływa to, że skarżący przekazał zamawiającemu podpisany plik oferty, treść załącznika nr 3 do oferty była niewątpliwa, zamawiający mógł się z nim zapoznać, sama zaś modyfikacja pliku załącznika nr 3 dokonana została przed złożeniem podpisu elektronicznego przez E. G..

Już zatem pobieżne porównanie treści uzasadnienia odwołania w części dotyczącej zarzutu będącej przedmiotem skargi i uzasadnienia samej skargi jednoznacznie wskazuje, że są one rozłączne, trudno wręcz znaleźć istotne elementy styczne argumentacji przedstawionej w obu środkach ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych. O ile formułując zarzut odwołania odwołujący wskazywał, że błędy ujawnione w czasie procesu walidacji podpisu elektronicznego pliku załącznika nr 3 spowodowane zostały wyłącznie przez działaniem zamawiającego, który plik te otworzył przed dokonaniem weryfikacji podpisu elektronicznego, co nie może obciążać wykonawcy. O tyle formując zarzut skargi skarżący całkowicie pominął przyczyny, które uniemożliwiły pozytywne przeprowadzenie procesu walidacji, wskazując w istocie, że pozostają one bez znaczenia dla ważności podpisu elektronicznego. W skardze skarżący skupił się zaś, a wręcz ograniczył do przedstawienia argumentacji, ze mimo błędów podczas procesu walidacji podpisu elektronicznego, podpis ten był ważnie złożony, a co za tym idzie nie było podstaw d odrzucenia jego oferty.

Zdaniem Sądu Okręgowego zestawienie ze sobą zarzutów – będącego przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą i tego sformułowanego w skardze prowadzi do wniosku, że co innego było przedmiotem oceny przez Izbę, a co innego miałoby być przedmiotem oceny przez Sąd. To właśnie wykluczeniu takich sytuacji polegających na modyfikacji lub nawet radykalnej zmiany zarzutów w toku postępowania odwoławczego, czy w jego wyniku, służyć ma art. 583 ustawy Prawo zamówień publicznych, który w jednoznaczny i kategoryczny sposób zabrania orzekania co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania. Podkreślić przy tym jeszcze raz należy, że pojęcie zarzutu w rozumieniu art. 583 p.z.p. to nie tylko, a wręcz nie tyle wskazane przez skarżącego przepisy prawa, ile okoliczności faktyczne uzasadniające określone we wnioskach odwołania żądanie nakazania zamawiającego określonego zachowania. Jak to już też wyżej wyjaśniono postępowanie odwoławcze służy ocenie zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów, po pierwsze weryfikacji czy podnoszone w odwołaniu twierdzenia faktyczne znajdują oparcie w przeprowadzonych dowodach, a po drugie jeżeli zostaną wykazane, czy uzasadniają one podważenie kwestionowanej w odwołaniu czynności zamawiającego. Postępowanie odwoławcze, po myśli art. 555 p.z.p. nie może zaś służyć formułowaniu zarzutów odwołania w zależności od wyników postepowania dowodowego przeprowadzonego przed Izbą. Nie może zatem uznać za dopuszczalną praktyki, w której odwołujący już w toku postepowania odwoławczego, czy w skardze, zmieni lub przeformułuje podnoszone zarzuty z uwagi na to, że zarzuty sformułowane w odwołaniu nie znalazły potwierdzenia w przeprowadzonym postępowaniu dowodowym. Nie ma tu bowiem miejsca na swego rodzaju „żonglowanie” zarzutami polegające na tym, że w sytuacji kiedy zarzuty określone w odwołaniu okażą się niezasadne, w ich miejsce odwołujący, a potem skarżący wprowadza zarzuty inne, nie podniesione w odwołaniu, nawet jeżeli skonstruowane zostały w oparciu o wyniki przeprowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą postępowania dowodowego.

W rozpoznawanej sprawie podniesione w skardze zarzuty (przy założeniu że zarzuty to nie tylko przepisy prawa, ale przede wszystkim podniesione okoliczności faktyczne będące podstawą ich skonstruowania) wykrystalizowały się dopiero w toku postępowania przed Izbą w wyniku przeprowadzonego tam postepowania dowodowego. Co za tym idzie, stosownie do treści art. 583 p.z.p., nie mogły być przedmiotem orzekania Sądu Okręgowego – Sądu Zamówień Publicznych.

Podkreślić przy tym należy, że możliwość właściwego sformułowania zarzutów, tj. w brzmieniu określonym w skardze, nie była uzależniona od wyniku przeprowadzonych w toku postepowania przed Krajową Izbą Odwoławczą postępowania dowodowego. Postepowanie to służyć powinno weryfikacji i potwierdzeniu twierdzeń zwartych w odwołaniu i tym samym przesądzić o jego zasadności. Odwołujący nie był zaś pozbawiony możliwości prawidłowego sformułowania zrzutów odwołania. W szczególności E. G., której zachowanie polegające na otwarciu pliku xls zawierającego formularz cenowy do oferty już po jego podpisaniu podpisem elektronicznym, doprowadziło do negatywnej weryfikacji tego podpisu w procesie walidacji. Ponadto podniesione już w skardze zarzuty nie do końca były oparte na przyczynach błędnej walidacji podpisu elektronicznego, nic nie stało zatem na przeszkodzie by w podobny sposób sformułowane zostały już zarzuty odwołania.

Ponieważ Sąd Okręgowy, z przedstawionych względów, doszedł do wniosku, że zarzuty podniesione w skardze Konsorcjum (...) nie pokrywały ją się z tymi z odwołania, na podstawie art. 583 ustawy Prawo zamówień publicznych, musiał powstrzymać się od ich rozpoznania, a to na podstawie art. 588 ust. 1 tej ustawy skutkować musiało oddaleniem skargi.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych obciążając obowiązkiem ich zwrotu wykonawców – wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: (...) sp. z o.o. w Ł. oraz (...) sp. z o.o. w Ł., których skarga została w całości oddalona. Zgodnie z tym przepisem strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez przeciwnika skargi – zamawiającego (...) w O. sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie
12 500 zł ustalonego od wartości przedmiotu zaskarżenia na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U z 2018 r., poz. 265 ze zm.), z uwzględnieniem okoliczności, iż pełnomocnik ten prowadzili sprawę również przed Krajową Izba Odwoławczą, tj. 50% stawki minimalnej.

Wypada zauważyć, że żaden przepis w/w rozporządzenia nie określa wysokości wynagrodzenia radcy prawnego w sprawach ze skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Brak jest również podstaw by poszukiwać dalekich analogii z innymi przepisami określającymi wysokość stawki w poszczególnych rodzajach spraw. Dlatego zdaniem Sądu zastosowanie powinny tu znaleźć postanowienia § 2 rozporządzenia określającego w sposób najbardziej ogólny stawki minimalne uzależniającego ich wysokość od wartości przedmiotu sprawy (tu zaskarżenia).

SSO Magdalena Nałęcz SSO Andrzej Sobieszczański SSO Bolesław Wadowski