Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 listopada 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 25 listopada 2021 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

ze skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w C.

z udziałem przeciwnika skargi – zamawiającego Spółka (...) spółki akcyjnej w B.

na skutek skargi od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 7 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1481/21

oddala skargę.

Monika Skalska

Sygn. akt XXIII Zs 113/21

UZASADNIENIE

Zamawiający – Spółka (...) S.A. w B. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Likwidacja infrastruktury w rejonie Szybu III dla Spółki (...) S.A. w B. oddział w R. (...), o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 9 lutego 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem (...). Postępowanie prowadzone jest przez zamawiającego w trybie podstawowym.

W dniu 17 maja 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca (...) Sp. z o.o. w S. (odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1462/21). W odwołaniu postawiono zamawiającemu zarzuty naruszenia:

1.  art. 16 Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na pominięciu wiarygodnych wyjaśnień oraz dowodów dotyczących ceny oferty, jakie zostały przedłożone przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego w ramach procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,

2.  art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako oferty zawierającej rażąco niską, w sytuacji gdy Zamawiający nie przeprowadził wszechstronnej i dokładnej oceny wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonych przez Odwołującego, pomijając wiarygodne wyjaśnienia oraz dowody przedłożone przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego w ramach procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i powtórzenie oceny ofert z jej udziałem.

W dniu 17 maja 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca (...) Sp. z o.o. w C. (odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1481/21). W odwołaniu postawiono zamawiającemu zarzuty naruszenia:

1.  art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez ustalenie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w warunkach naruszenia obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty i proporcjonalny,

2.  art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy wyjaśnienia oraz dowody złożone na wezwanie Zamawiającego potwierdzały, że oferta Odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego.

Odpowiedź na odwołania wniósł Zamawiający wskazując, iż wnosi o oddalenie obu odwołań w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym.

Wyrokiem z 7 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt I. w przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1462/21: w pkt 1. oddaliła odwołanie, w pkt 2. kosztami postępowania odwoławczego obciążyła odwołującego (...) Sp. z o.o. w S. i zaliczyła na poczet kosztów kwotę 10 000,00 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; w pkt II. w przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 1481/21: w pkt 1. oddaliła odwołanie, w pkt 2. kosztami postępowania odwoławczego obciążyła odwołującego (...) Sp. z o.o. w C. i zalicza na poczet kosztów kwotę 10 000,00 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że połączone do wspólnego rozpoznania odwołania dotyczą materii określonej w art. 513 nPzp i podlegają rozpoznaniu zgodnie z art. 517 nPzp. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 nPzp, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto, w ocenie składu orzekającego odwołujący posiadali legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami określonymi w art. 505 ust. 1 nPzp.

W sprawie osią sporu była decyzja zamawiającego z dnia 11 maja 2021 r. o odrzuceniu oferty odwołującego (...) i odwołującego (...) z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a odwołującymi, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniach – stwierdziła, że sformułowane przez odwołujących zarzuty nie znalazły oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W ocenie Izby całość zebranego materiału procesowego wskazywał w sposób niebudzący wątpliwości, że zamawiający prawidłowo zbadał i ocenił oferty odwołujących jako podlegające odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 nPzp.

Skład rozpoznający spór ustalił, iż zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, w wyniku której obu odwołujących dwukrotnie wezwano do złożenia wyjaśnień. Odwołujący (...) złożył wyjaśnienia z dnia 24 marca 2021 r. i z dnia 19 kwietnia 2021 r., do wyjaśnień dołączono dowody. Natomiast odwołujący (...) złożył wyjaśnienia z dnia 25 marca 2021 r. i z dnia 19 kwietnia 2021 r., które również poparł dowodami. Izba dokonała weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego, polegającej na ocenie złożonych przez odwołujących wyjaśnień i dowodów, w korelacji z treścią wystosowanych do wykonawców wezwań, w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia i podnoszonych przez odwołujących okoliczności, które w ich ocenie powodują, że oferty nie powinny zostać przez zamawiającego odrzucone, a decyzja z dnia 11 maja 2021 r. była wadliwa. Dokonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego skutkowała stwierdzeniem, iż zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez odwołujących wyjaśnienia, co zasadnie skutkowało odrzuceniem ich ofert, zaś zarzuty stawiane zamawiającemu są bezzasadne i jako takie nie zasługują na uwzględnienie.

W zakresie odwołania sygn. akt: KIO 1462/21 Izba dodatkowo wskazała, że w toku procedury wyjaśniającej cenę zamawiający ustalił, że wykonawca wycenił sposób realizacji umowy niezgodny z dokumentacją postępowania. W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, iż wyceniony sposób wykonania zamówienia, w tym brak kompleksowego ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów realizacji umowy, powoduje, że oferta odwołującego została prawidłowo odrzucona, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Nie doszło zatem w przetargu do naruszenia przez jednostkę zamawiającą art. 16 p.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 p.z.p., ponieważ zaniżona cena, która nie uwzględnia wszystkich warunków dokumentacji postępowania, jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1481/21 skład orzekający dodatkowo wskazał, że oferta odwołującego została odrzucona przez zamawiającego z powodu niedoszacowania kosztu wykonania zabezpieczenia dachu budynku i zamurowania otworów, czy naprawy elewacji budynku rozdzielni, który przylega do budynku maszyny wyciągowej, a także niedoszacowania kosztów związanych z przeszkoleniem BHP oraz zaniżenia kosztów zagęszczenia gruntu i badania stopnia zagęszczenia. W ocenie składu orzekającego zamawiający trafnie odrzucił ofertę odwołującego, którego wyjaśnienia nie udowadniały realności poziomu ceny oferty. Odwołujący zdecydował się na zbicie kosztów w bloki, tj. przedstawił zamawiającemu pozycję zapas, w której rzekomo zawarto wszystkie koszty, których brak zarzucił mu zamawiający. Zdaniem Izby, wybrany sposób wyjaśnień kalkulacji ceny czynił je nieweryfikowalnymi. Zatem nie było podstaw, aby uznać, że koszty te w jakikolwiek sposób zostały wyjaśnione. W ocenie KIO, wyjaśnienia odwołującego, który jest profesjonalnym uczestnikiem rynku zamówień publicznych, odbiegały od standardu staranności.

Odnosząc się zaś do stanowiska odwołującego, że i tak zysk oraz zapas pokryją niedoszacowanie ww. kosztów, Izba stwierdziła, że przede wszystkim wykonawca ma obowiązek udowodnić realność zaoferowanej ceny (art. 224 ust. 5 nPzp), składając wyjaśnienia, które powinny być co najmniej przydatne dla wykazania sposobu obliczenia ceny, ponieważ jeżeli wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (art. 224 ust. 6 in fine nPzp). Zbicie kosztów w bloki nie spełniało tego obowiązku, a tym samym nie udowadniało, że cena został skalkulowana prawidłowo. Dlatego zdaniem Izby, złożenie wyjaśnień nieprzydatnych dla określenia kosztów przyjętych w cenie oferty powodowało odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w. zw. z art. 224 ust. 6 nPzp, ponieważ nie wykazano, że koszty te zostały skalkulowane w sposób prawidłowy.

Skład orzekający wskazał również, że dowody złożone przez odwołującego (...) na rozprawie były dowodami spóźnionymi, ponieważ dowodzenie w zakresie realności zaoferowanej ceny może się odbywać wyłącznie na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Na marginesie Izba zauważyła, że dowody te byłyby nieprzydatne dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sporu, który dotyczy stricte oceny treści wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny odwołującego.

Izba oddaliła zatem odwołanie, ponieważ zamawiający dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny złożone przez odwołującego, nie doszło więc do naruszenia w postępowaniu art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 nPzp, ani art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 nPzp.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art. 575 nPzp.

Skargę na powyższe orzeczenie wniósł odwołujący (...) Sp. z o. o. z siedzibą w C., zaskarżając wyrok KIO w zakresie sprawy o sygn. KIO 1481/21 w całości. Rozstrzygnięciu zarzucono:

I.  obrazę przepisów postępowania, tj. art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp, poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu uwzględnienia odwołania wniesionego przez (...), podczas gdy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Spółka (...) S.A. (dalej „Zamawiający”) wadliwie oceniła treść wyjaśnień złożonych przez (...) w ramach procedury wyjaśniania ceny oferty (art. 224 ust. 1 Pzp), a w konsekwencji bezzasadnie odrzuciła ofertę skarżącej;

II.  obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, skutkujące uznaniem przez Izbę, że Spółka (...) S.A. prawidłowo dokonała oceny wyjaśnień złożonych przez (...) w ramach procedury wyjaśniania ceny oferty (art. 224 ust. 1 Pzp), podczas gdy ustalenie, że oferta skarżącej zawiera rażąco niską cenę odbyło się w warunkach naruszenia obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców a także w sposób nieprzejrzysty i nieproporcjonalny;

III.  obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, skutkujące uznaniem przez Izbę, że Spółka (...) S.A. prawidłowo dokonała odrzucenia oferty (...) z powodu rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy wyjaśnienia oraz dowody złożone na wezwanie Zamawiającego potwierdzały, że oferta (...) nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, czego Krajowa Izba Odwoławcza nie dostrzegła.

Wskazując na powyższe, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy, poprzez uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a także rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego, poprzez obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, tj.: zaliczenie w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty 10 000,00 zł, uiszczonej przez (...) tytułem wpisu od odwołania, zasądzenie od Spółki (...) S.A. z siedzibą w B. na rzecz (...) Sp. z o. o. z siedzibą w C. kwoty 13 600,00 zł, stanowiącej koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, obciążenie kosztami postępowania skargowego Zamawiającego, poprzez zasądzenie od Spółki (...) S.A. z siedzibą w B. na rzecz (...) Sp. z o.o. z siedzibą w C. zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Pismem z 6 października 2021 r. Zamawiający oświadczył, że w toku postępowania przetargowego (...) na likwidację infrastruktury w rejonie Szybu III dla Spółki (...) S.A. w B. 10 czerwca 2021 r. została zawarta umowa.

Na rozprawie 21 października 2021 r. pełnomocnik skarżącego odniósł się do pisma z dnia 6.10.2021 r. oraz wskazał, że modyfikuje wnioski skargi i wnosi o uwzględnienie skargi i stwierdzenie, iż w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów wskazanych w skardze tj. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 nPZp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 nPzp. Ponadto pełnomocnik skarżącego wskazał, iż z Biuletynu Zamówień Publicznych wynika, iż przedmiotowe zamówienie, w którym została wniesiona skarga, zostało udzielone spółce (...) - ogłoszenie z dnia 20.08.2021 r.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na podstawie art. 15zzs ¹ pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.

Przed przystąpieniem do konkretnej oceny skargi konieczne jest wskazanie na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: dPZP), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP. W niniejszej sprawie, wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostały wszczęte po 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego, jak i materialnego stosuje się przepisy ustawy nPZP.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczył się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

W ocenie Sądu Okręgowego, skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że w toku sprawy zawarta została umowa pomiędzy wykonawcą spółką (...) a Zamawiającym o udzielenie zamówienia publicznego. W tym zakresie podnieść należy, że zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 2-3 nPzp, uwzględniając skargę, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 Izba, a aktualnie Sąd, może: unieważnić umowę albo unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu albo nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy, w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, albo jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Natomiast, po zawarciu umowy nie ma już możliwości oddalenia odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w takich warunkach w jakich miało to miejsce w przedmiotowej sprawie.

Zgodnie z art. 582 nPzp, w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami, niemniej przyjmuje się, że skarżący może dokonać zmiany przedmiotu żądania w przypadku zmiany okoliczności, stosownie do art. 383 k.p.c. Mając na względzie powyższe orzeczenie, jak i zbieżne z nim poglądy doktryny przyjąć należy, że na skutek zmiany okoliczności faktycznych możliwa jest zatem zmiana wniosku skargi w zakresie żądania wydania jednego z rozstrzygnięć, o których mowa w art. 588 ust. 2 i 3 w zw. z art. 554 ust. 1-3 nPzp. W przypadku bowiem, kiedy umowa zostanie zawarta po ogłoszeniu wyroku przez Izbę a po wniesieniu skargi (czyli w okolicznościach dopuszczonych w Pzp), sąd rozpoznający sprawę w postępowaniu skargowym może – w przypadku uznania jej zasadności – stwierdzić jedynie naruszenie przepisów Pzp (Komentarz do art. 582 Pzp, red. Jaworska 2021, wyd. 2/M. Jaworska, Legalis 2021). W konsekwencji, po powzięciu informacji o zawarciu umowy strona skarżąca winna była zmienić żądanie skargi, bądź chociażby wystąpić z żądaniami ewentualnymi, a także podnieść nowe zarzuty w zakresie tych żądań, podtrzymując skargę w zakresie zarzutów w niej opisanych. W niniejszym postępowania, strona skarżąca na rozprawie 21 października 2021 r. zmodyfikowała żądanie skargi w zakresie zmiany zaskarżonego wyroku KIO, uwzględniając nowe okoliczności. W związku z tym, w myśl art. 378 § 1 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 nPzp Sąd w postępowaniu skargowym rozpoznał sprawę w granicach skargi.

Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów skargi, zauważyć należy, że Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do zarzutów odwołania, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego, Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze okazał się zasadny.

W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy nPzp). W niniejszej sprawie Izba, dokonała swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny, z którym skarżący w złożonej skardze co do zasady w ogóle nie polemizuje, ale wyłącznie w odmienny sposób dokonuje oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Dodać zaś należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym. W szczególności, że w niniejszej sprawie nie sposób zgodzić się ze skarżącym, że Krajowa Izba Odwoławcza błędnie uznała, że wykonawca (...) nie wykazał braku występowania rażąco niskiej ceny przedstawionej oferty. Zauważyć należy, iż KIO prawidłowo położyła nacisk na zawartą w art. 224 ust. 5 ustawy nPzp zasadę stanowiącą o ciężarze dowodu w zakresie wykazania braku rażąco niskiej ceny i prawidłowo wywiodła, iż to na skarżącym ciążył obowiązek w toku postępowania o zamówienie publiczne wykazania zasadności podnoszonych przez niego twierdzeń, że oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny lub kosztu. Izba słusznie zatem wskazała w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że skarżący nie sprostał obowiązkowi wyrażonemu w art. 224 ust. 5 nPzp.

W myśl art. 224 ust. 1 nPzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 nPzp, to wykonawca ma obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Również w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (art. 537 nPzp; tak: Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, wyd. IV). To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty.

Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Wskazać również należy, że każdy dowód złożony w odpowiedzi na wezwanie podlega ocenie przez samego zamawiającego, który może uznać złożone dokumenty za niewystarczające lub niepotwierdzające okoliczności przez wykonawcę podnoszonych. Nie oznacza to jednak zupełnej dowolności w przygotowaniu wyjaśnień po stronie wykonawcy. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji oferty (wyrok KIO z 20 kwietnia 2017 r., KIO 681/17). Stąd wyjaśnienia dotyczące poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w tym zakresie. Izba słusznie zatem wskazała w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że wykonawca – obecnie skarżący - nie sprostał obowiązkowi wyrażonemu w art. 224 ust. 5 nPzp i nie wykazał realności ceny. Z przedstawionych przez skarżącego materiałów i dowodów nie sposób wywieść bowiem, aby zaoferowana cena była ceną realną i rynkową.

Jak słusznie zauważyła Izba, odwołujący (...) złożył wyjaśnienie, które należało uznać za niekompletne i niewystarczające. Zamawiający, dwukrotnie formułując pytanie na etapie badania ofert, oczekiwał przedłożenia szczegółowych założeń, jakie przyjął skarżący jako profesjonalny wykonawca na etapie kalkulowania oferty, wskazał bowiem, że oczekuje kalkulacji kosztów i dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Tym samym, Zamawiający jasno i precyzyjnie wskazał, jakich wyjaśnień oczekuje. Natomiast, skarżący każdorazowo składał wyjaśnienia o charakterze ogólnym co do określonych elementów oferty, niepełnym, które nie uzasadniały podanej w ofercie ceny i budziły wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania. Ponadto skarżący nie przedłożył również dowodów na wykazanie, że przedstawiona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Co do części zakwestionowanych wyjaśnień, zauważyć należy, że skarżący, wbrew wymaganiom wskazanym w wezwaniu Zamawiającego, zdecydował się na zbicie części kosztów w bloki, tj. przedstawił zamawiającemu pozycję zapas, w której miał zawrzeć wszystkie koszty, których brak zarzucił mu zamawiający. W pierwszych wyjaśnieniach skarżący wskazał, że pozycja zapas/ koszty nieprzewidziane/ pozostałe koszty obejmuje koszty np. na wypadek wzrostu paliwa lub materiałów, uszkodzenia niezinwentaryzowanej instalacji podziemnej, większej ilości odpadów, czy prac związanych z drzewami. Kategoria tych kosztów nie była jednak kompletna i zamknięta. Powyższy sposób przedstawienia części kosztów czynił je jednakże nieweryfikowalnymi. Przedstawiony przez skarżącego zbiór danych był niemożliwy do zdefiniowania, a więc i określenia jego granic, a tym samym niemożliwe było sprecyzowanie, jakie dokładnie zawiera koszty poszczególnych jednostek składających się na ten zbiór i czy były one doszacowane. Zabrakło w wyjaśnieniach faktycznego wskazania podstawy wyliczenia kosztów, więc nie podano okoliczności pozwalających na ich realną weryfikację – po pierwsze zawarcia ich w cenie oferty, a po drugie przyjętej wysokości wyceny poszczególnych składników cenowych. W konsekwencji, brak było możliwości stwierdzenia, czy oferta w tym zakresie zawiera realną cenę. Skarżący nie obalił więc domniemania rażąco niskiej ceny przedstawionej oferty.

Co do zasady istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w złożonej ofercie jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej. To domniemanie zakłada, że oferty wskazują ceny za wykonanie zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty wykonania zamówienia ponoszone przez wykonawcę a także pewien zysk. Jednakże takie domniemanie zostaje obalone w sytuacji wystąpienia przesłanek z art. 224 ust. 1 -3 nPzp. W szczególności w przypadku konieczności zastosowania przepisu art. 224 ust. 2 nPzp. Zgodnie z powołanym przepisem, w sytuacji gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, Zamawiający jest zobowiązany do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zaś wszczęcie powyższej procedury określonej w art. 224 ust. 1 nPzp ustanawia domniemanie zaoferowania przez wykonawcę ceny rażąco niskiej. Przy czym, to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień ciąży obowiązek obalenia tego domniemania. Bez wątpienia dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.

Taka okoliczność miała miejsce w niniejszej sprawie. Podkreślić bowiem należy, że jak wynika z akt sprawy, w niniejszej sprawie oferta skarżącego była niższa o 61% od szacowanej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Tym samym, w sprawie istniało domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny przez wykonawcę (...). W ocenie Sądu Okręgowego, Izba słusznie zaś zinterpretowała ofertę i wyjaśnienia skarżącego i wywiodła, że w sprawie nie zostało obalone domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny.

Bez znaczenia dla przedmiotowych wniosków była natomiast okoliczność, że cena oferty wybranego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy była niewiele wyższa niż cena oferty wykonawcy (...). Powyższa oferta oraz wyjaśnienia złożone przez wybranego wykonawcę nie były przedmiotem rozważań Sądu, ponieważ nie zostały objęte ani zarzutami skargi, ani zarzutami podniesionymi w odwołaniu. Nadto skarżący nie kwestionował tych wyjaśnień i oferty również w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z czym, twierdzenia w tym zakresie jako spóźnione nie mogły stanowić podstawy ustaleń i rozważań Izby, a na dalszym etapie – Sądu.

W odniesieniu do pozostałych dowodów złożonych przez skarżącego w toku postępowania odwoławczego, zgodzić należy się zaś, że były one spóźnione. Dowodzenie w zakresie realności zaoferowanej ceny może się odbywać wyłącznie na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Podstawą oceny przez Krajową Izbę Odwoławczą, a następnie Sąd Okręgowy zasadności zarzutu odrzucenia oferty z powodu niewykazania, że cena oferty jest prawidłowa, są tylko i wyłącznie wyjaśnienia wykonawców przesłane zamawiającemu na jego wezwanie, w terminie wskazanym do złożenia wyjaśnień. Zamawiający w oparciu o te wyjaśnienia dokonuje oceny ceny ofertowej, a Izba, a następnie Sąd bada prawidłowość tej czynności zamawiającego w świetle uzyskanych wyjaśnień. Jak słusznie podnosi się w orzecznictwie, w trakcie postępowania odwoławczego KIO nie zastępuje zamawiającego, nie przeprowadza też za zamawiającego przypisanych mu ustawowo czynności. Weryfikuje jedynie działania zamawiającego i ocenia ich zgodność z literą ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie jest zatem uprawnione przeprowadzanie przez Izbę postępowania dowodowego. W konsekwencji, bez względu na wagę i cel dowodów przedstawianych przez strony postępowania odwoławczego, nie mogą one zostać uwzględnione. Powinny bowiem zostać złożone na etapie postępowania o zamówienie publiczne.

Skarżący jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych powinien mieć wiedzę co do tego, jaki skutek odnosi niezłożenie wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny. To w interesie skarżącego było, aby złożone przez niego wyjaśnienia były wyczerpujące i niebudzące dalszych wątpliwości, bądź przedstawione zostały odpowiedne dowody na potwierdzenie swojej racji. Skarżący jednakże temu obowiązkowi nie sprostał. Ponownie podkreślić należy, że skarżący przedstawił ogólną odpowiedź, niespełniającą wymagań z art. 224 ust. 5 nPzp, wskazującą na uchylanie się od konkretnej odpowiedzi. Jednocześnie skarżący nie zakwestionował w ramach środków ochrony prawnej wezwania, które otrzymał od Zamawiającego, nie formułował również wcześniej względem niego jakichkolwiek wątpliwości i nie wnioskował o jego doprecyzowanie. Wobec powyższego, skarżący był związany tym wezwaniem. W tej sytuacji, istniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy przez zamawiającego, z uwagi na niewykazanie przez oferenta, że przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odmienne zarzuty skargi w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie.

Podsumowując, należało uznać, że zarzuty skarżącego są wyłącznie polemiczne i opierają się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie. Skarga podlegała zatem oddaleniu.

Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak w wyroku i na podstawie art. 588 ust. 1 nPZP oddalił skargę.

W sprawie przeciwnik skargi – Zamawiający nie złożył wniosku o zasądzenie kosztów postępowania skargowego ani nie zajął merytorycznego stanowiska. W związku z powyższym, przedmiotowy wyrok nie zawiera rozstrzygnięcia o kosztach postępowania.

sędzia Monika Skalska