Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 kwietnia 2023 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 3 marca 2023 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego Gminy P.

ze (...) a. s. z siedzibą w B., Czechy

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 15 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3160/22

I.  oddala skargę;

II.  zasądza od skarżącego (...) a. s. z siedzibą w B., Czechy na rzecz przeciwnika skargi Gminy P. kwotę 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Sędzia Andrzej Kubica

Sygn. akt XXIII Zs 8/23

UZASADNIENIE

Gmina P. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji postępowanie pn. „Dostawa komputerów, urządzeń drukujących, serwera i licencji dla Gminy P.”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”.

W dniu 28 listopada 2022 r. wykonawca (...) a.s. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) w zakresie:

a.  ust. 1 pkt 4 Załącznika nr 1 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) dla Części IV Zamówienia, tj. wymogu, aby w ramach umowy wykonawca zapewnił udzielanie uprawnień na witrynie producenta oprogramowania wskazanym przez Zamawiającego osobom (pracownikom Zamawiającego) do pobierania kodu zamówionego oprogramowania i kluczy licencyjnych.

b.  ust. 1 pkt 1 (Tabela) OPZ dla Części IV Zamówienia, tj. wymogu, aby dostarczone licencje były w wersji dla jednostek administracji rządowej/samorządowej oraz wymogu, aby dostarczone licencje i oprogramowanie były nowe, nieużywane, nigdy wcześniej nieaktywowane.

c.  ust. 1 pkt 6 (Tabela) OPZ dla Części IV Zamówienia, tj. wymogu, aby wykonawca zapewnił dostęp do spersonalizowanej strony Producenta ze zdefiniowanym Kontem Zakupowym Zamawiającego pozwalającym upoważnionym osobom ze strony Zamawiającego na pobieranie zakupionego oprogramowania i kluczy licencyjnych oraz uzyskanie dostępu do usług.

d.  ust. 2 pkt 2 (Tabela) OPZ dla Części IV Zamówienia, tj. wymogu, aby wykonawca dostarczył licencje (...) lub w oparciu o zasady umowy (...)).

e.  e. ust. 3 OPZ dla Części IV Zamówienia, tj. wymogu, aby wykonawca dostarczył licencje w programie (...), oraz zarejestrował dostarczone licencje na portalu (...) na koncie użytkownika „Urząd Miejski w P.” e-mail: (...), lub dostarczył do Zamawiającego inne dokumenty wystawione przez producenta oprogramowania potwierdzające nabycie prawa licencji przez Zamawiającego.

f.  §2 ust. 2 Załącznika Nr 2b do SWZ (dalej jako: „Wzór umowy”), tj. wymogu aby dostarczone licencje były fabrycznie nowe.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenieart. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, poprzez uniemożliwienie dostarczenia przez wykonawców „używanego oprogramowania” spełniającego wymagania SWZ (tzw. used soft), podczas gdy uzasadnione potrzeby Zamawiającego będą zrealizowane także w przypadku dostarczenia „używanego oprogramowania” spełniającego wymagania SWZ.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ oraz Ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób:

a.  Modyfikację ust. 1 pkt 4 OPZ dla Części IV Zamówienia mającą na celu dopuszczenie dostarczenia used soft, tj. w następujący sposób:

4)  W ramach umowy Wykonawca ma zapewnić udzielanie uprawnień na witrynie producenta oprogramowania albo innej stronie internetowej lub portalu wskazanym przez Zamawiającego osobom (pracownikom Zamawiającego) do pobierania kodu zamówionego oprogramowania i kluczy licencyjnych.

b.  Modyfikację ust. 1 pkt 1 (Tabela) OPZ dla Części IV Zamówienia mającą na celu dopuszczenie dostarczenia used soft, tj. w następujący sposób:

Licencje bezterminowe na oprogramowanie (...), polska wersja językowa, wersja dla jednostek z możliwością wykorzystania przez jednostki administracji rządowej/samorządowej lub równoważny, tj. posiadający funkcjonalności w/w pakietu tzn.: zapewniający edycję dokumentów utworzonych przez w/w pakiet (np.: doc, docx, xls, xlsx, ppt, pptx) z zachowaniem prawidłowego formatowania, elementów i atrybutów dokumentu.

Licencja musi być przeznaczona do użytku komercyjnego i nie może być ograniczona czasowo.

Licencja i oprogramowanie musi być nowe, nieużywane, nigdy wcześniej nieaktywowane. Zamawiający zastrzega sobie możliwość sprawdzenia legalność licencji u producenta oprogramowania.

c.  Modyfikację ust. 1 pkt 6 (Tabela) OPZ dla Części IV Zamówienia mającą na celu dopuszczenie dostarczenia used soft, tj. w następujący sposób:

6.  Wykonawca zapewni dostęp do spersonalizowanej strony Producenta ze zdefiniowanym Kontem Zakupowym Zamawiającego albo innej strony internetowej lub portalu , pozwalając ym ej upoważnionym osobom ze strony Zamawiającego na:

a) Pobieranie zakupionego oprogramowania i kluczy licencyjnych

b) Uzyskanie dostępu do usług,

d.  Modyfikację ust. 2 pkt 2 (Tabela) OPZ dla Części IV Zamówienia mającą na celu dopuszczenie dostarczenia used soft, tj. w następujący sposób:

Zamawiający dopuszcza dostarczenie licencji (...) lub w oparciu o zasady umowy (...).

e.  Modyfikację ust. 3 OPZ dla Części IV Zamówienia mającą na celu dopuszczenie dostarczenia used soft, tj. w następujący sposób:

W przypadku dostarczenia nowych licencji Zamawiający wymaga dostarczenia licencji w programie (...), oraz zarejestrowania dostarczonych licencji na portalu(...) na koncie użytkownika „Urząd Miejski w P.” e-mail: (...), lub dostarczenie do Zamawiającego innych dokumentów wystawionych przez producenta oprogramowania potwierdzających nabycie prawa licencji przez Zamawiającego.

W przypadku dostarczenia używanych licencji Zamawiający wymaga zarejestrowania dostarczonych licencji na portalu umożliwiającym zarządzanie licencjami.

f.  Usunięcie §2 ust. 2 Wzoru Umowy w celu dopuszczenia dostarczenia used soft, tj.:

2. Wykonawca oświadcza, że asortyment będący przedmiotem sprzedaży jest fabrycznie nowy.

Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która zostanie przedłożona na rozprawie.

Pismem z dnia 8 grudnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Wyrokiem z dnia 15 grudnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO, Izba) oddaliła odwołanie i kosztami postępowania obciążyła (...) a.s., L. 960/81, 602 00 B., Czechy - zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3.600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i zasądzając od odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł.

Wydając przedmiotowe rozstrzygnięcie KIO w pierwszej kolejności stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.

Następnie KIO stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów powołanych przez Odwołującego w odwołaniu. Izba oceniła, iż brak jest podstaw do twierdzenia, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. KIO zważyła przy tym, iż przepisy ustawy Pzp nie nakazują Zamawiającemu rezygnacji z własnych założeń i preferencji celem dopuszczenia do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów działających na danym rynku. W każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dochodzi do ograniczenia konkurencji w pewnym stopniu z uwagi na opis wymagań zamawiającego, postawione warunki udziału w postępowaniu bądź kryteria oceny ofert. W szczególności, nie istnieje taki opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług, postanowienia specyfikacji zawsze będą ustanawiać pewną barierę wejścia dla części wykonawców. Zamawiający, świadomy swoich potrzeb i preferencji, jest uprawniony do ich odzwierciedlenia w opisie przedmiotu zamówienia, o ile krąg wykonawców zdolnych do jego realizacji nie zostanie w sposób bezzasadny znacząco ograniczony.

KIO podkreśliła, że w przedmiotowej sprawie krąg podmiotów, które są w stanie dostarczyć Zamawiającemu oprogramowanie o cechach opisanych w dokumentach postępowania jest bardzo szeroki. Niesporna między stronami jest okoliczność, że producenci oprogramowania nie ograniczają liczby podmiotów dostarczających oprogramowanie, model sprzedaży licencji spełniający wymagania Zamawiającego jest dostępny dla każdego podmiotu zainteresowanego taką działalnością. W konsekwencji KIO stwierdziła, że okoliczność, iż Odwołujący posiada w swojej ofercie oprogramowanie o innych cechach niż pożądane przez Zamawiającego, nie stanowi o naruszeniu konkurencji przez Zamawiającego. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego uwzględnianie w opisie przedmiotu zamówienia pełnej gamy oprogramowania oferowanego na rynku. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazuje wyłącznie na jeden produkt lub na jednego wykonawcę, nie uczynił tego również w taki sposób, który wyklucza z ubiegania się o zamówienie szereg wykonawców zdolnych do jego realizacji. Przeciwnie krąg podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia jest bardzo szeroki, czemu Odwołujący nie zaprzeczył.

Analogicznie, KIO nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców. Sprowadza się ona do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Zasada ta nie oznacza jednak konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. KIO nie stwierdziła również zachwiania równowagi pomiędzy interesem Zamawiającego w spełnieniu zidentyfikowanych potrzeb, a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania (zasada proporcjonalności). Izba dostrzegła natomiast, że w sytuacji, gdyby używane oprogramowanie zostało dopuszczone przez Zamawiającego, prawdopodobnie mogłoby dojść do zachwiania konkurencji, jako że to Odwołujący byłby podmiotem uprzywilejowanym z uwagi na oferowanie używanego oprogramowania, które jest konkurencyjne cenowo w stosunku do nowego oprogramowania. KIO nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy Pzp przez postawienie kwestionowanych przez Odwołującego wymagań. Argumentacja Odwołującego zmierzała do pozyskania możliwości zaoferowania produktu, który posiada Odwołujący w swojej ofercie. Izba mając na uwadze wielość podmiotów zdolnych do realizacji potrzeb Zamawiającego uznała, że prawem Zamawiającego jest zakup nowego, nieużywanego, nigdy wcześniej nieaktywowanego oprogramowania, co umożliwi Zamawiającemu m.in. uzyskanie wsparcia inżynierów producenta. KIO podkreśliła również, że bez znaczenia dla rozpoznania przedmiotowej sprawy jest okoliczność, że kilka podmiotów wskazanych przez Odwołującego umożliwiło Odwołującemu ubieganie się o zamówienie. Kwestia ta jest zależna od indywidualnych właściwości i potrzeb poszczególnych zamawiających. Okoliczność ta nie zmienia faktu, że konkurencja dopuszczona przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest bardzo szeroka. Wpływu na kierunek rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy nie miał również złożony przez Odwołującego dowód w postaci opinii prawnej sporządzonej przez dr Z. O. na zlecenie Odwołującego. Opinia ta dotyczyła legalności obrotu używanym oprogramowaniem, co nie było kwestionowane przez Zamawiającego.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wywiódł Odwołujący, zaskarżając orzeczenie w całości i zarzucając:

1.  art. 542 ust. 1 Pzp oraz art. 552 ust 1 Pzp w zw. z art. 559 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zebranego w postępowaniu odwoławczym, dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny wiarygodności materiału dowodowego i jego mocy dowodowej oraz wydanie wyroku z pominięciem istotnych faktów ustalonych w toku postępowania odwoławczego, jak również brak sporządzenia przepisanego prawem uzasadnienia zaskarżonego wyroku, wyrażające się w:

a)  błędnej ocenie wymogów przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia (dalej jako: „OPZ”) oraz Załączniku nr 2b (dalej jako: „Projekt Umowy”) do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ"),

b)  pominięciu szeregu argumentów zaprezentowanych przez Skarżącego w odwołaniu, piśmie procesowym z dnia 6 grudnia 2022 r. oraz na rozprawie przed KIO, w odniesieniu do wymogów przedstawionych w OPZ, co skutkowało błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na uznaniu, że:

-

Zamawiający nie opisał przedmiotu Zamówienia w sposób, który narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności,

-

Zamawiający nie opisał przedmiotu Zamówienia w sposób, który wyklucza z ubiegania się o zamówienie wykonawców zdolnych do jego realizacji,

-

Zamawiający nie opisał przedmiotu Zamówienia w sposób, który wskazuje wyłącznie na jeden produkt,

-

Dopuszczenie używanego oprogramowania mogłoby spowodować zachwianie konkurencji w Postępowaniu,

-

Zakup nowego, nieużywanego, nigdy wcześniej nieaktywowanego oprogramowania umożliwi Zamawiającemu uzyskanie wsparcia inżynierów producenta, którego nie zapewniłby zakup używanego oprogramowania,

podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego oraz uwzględnienie stanowiska i argumentów prezentowanych przez Skarżącego w Odwołaniu, piśmie procesowym oraz na rozprawie przed KIO powinny doprowadzić Izbę do wniosku przeciwnego, tj., że:

-

Zamawiający opisał przedmiot Zamówienia w sposób, który narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności,

-

Zamawiający opisał przedmiot Zamówienia w sposób, który wyklucza z ubiegania się o zamówienie wykonawców zdolnych do jego realizacji,

-

Zamawiający opisał przedmiotu Zamówienia w sposób, który wskazuje wyłącznie na jeden produkt,

-

Dopuszczenie używanego oprogramowania zwiększyłoby konkurencyjność w Postępowaniu,

-

W świetle wymogów OPZ, zakup nowego, nieużywanego, nigdy wcześniej nieaktywowanego oprogramowania umożliwi Zamawiającemu uzyskanie wsparcia inżynierów producenta, w takim samym zakresie w jakim umożliwiłby to zakup używanego oprogramowania,

2.  art. 99 ust. 4 oraz art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie skutkujące zaniechaniem nakazania zmiany OPZ, który został opisany w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, poprzez uniemożliwienie dostarczenia przez wykonawców „używanego oprogramowania” spełniającego wymagania SWZ (tzw. used soft), podczas gdy uzasadnione potrzeby Zamawiającego będą zrealizowane także w przypadku dostarczenia „używanego oprogramowania” spełniającego wymagania SWZ.

W oparciu o powyższe skarżący wniósł o uwzględnienie niniejszej skargi poprzez zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy, tj. uwzględnienie odwołania w całości oraz orzeczenie zgodnie z żądaniem Skarżącego sformułowanym w odwołaniu, tj. konieczność modyfikacji Projektu Umowy i OPZ (który zgodnie z §1 ust. 2 Projektu Umowy stanowi integralną część Umowy) w następujący sposób:

a.  Modyfikację ust. 1 pkt 4 OPZ dla Części IV Zamówienia mającą na celu dopuszczenie dostarczenia used soft, tj. w następujący sposób:

4) W ramach umowy Wykonawca ma zapewnić udzielanie uprawnień na witrynie producenta oprogramowania albo innej stronie internetowej lub portalu wskazanym przez Zamawiającego osobom (pracownikom Zamawiającego) do pobierania kodu zamówionego oprogramowania i kluczy licencyjnych.

b.  Modyfikację ust. 1 pkt 1 (Tabela) OPZ dla Części IV Zamówienia mającą na celu dopuszczenie dostarczenia used soft, tj. w następujący sposób:

Licencje bezterminowe na oprogramowanie (...), polska wersja językowa, wersja dla jednostek z możliwością wykorzystania przez jednostki administracji rządowej/samorządowej lub równoważny, tj. posiadający funkcjonalności w/w pakietu tzn.: zapewniający edycję dokumentów utworzonych przez w/w pakiet (np.: doc, docx, xf$, xisx, ppt, pptx) z zachowaniem prawidłowego formatowania, elementów i atrybutów dokumentu.

Licencja musi być przeznaczona do użytku komercyjnego i nie może być ograniczona czasowo.

Licencja i oprogramowanie musi być nowe, nieużywane, nigdy wcześniej nieaktywowane . Zamawiający zastrzega sobie możliwość sprawdzenia legalność licencji u producenta oprogramowania.

c.  Modyfikację ust. 1 pkt 6 (Tabela) OPZ dla Części IV Zamówienia mającą na celu dopuszczenie dostarczenia used soft, tj. w następujący sposób:

6.  Wykonawca zapewni dostęp do spersonalizowanej strony Producenta ze zdefiniowanym Kontem Zakupowym Zamawiającego albo innej strony internetowej lub portalu, pozwalając ym ej upoważnionym osobom ze strony Zamawiającego na:

a.  Pobieranie zakupionego oprogramowania i kluczy licencyjnych

b.  Uzyskanie dostępu do usług,

b.  Modyfikację ust. 2 pkt 2 (Tabela) OPZ dla Części IV Zamówienia mającą na celu dopuszczenie dostarczenia used soft, tj. w następujący sposób:

Zamawiający dopuszcza dostarczenie licencji (...) lub w oparciu o zasady umowy (...)

c.  Modyfikację ust. 3 OPZ dla Części IV Zamówienia mającą na celu dopuszczenie dostarczenia used soft, tj. w następujący sposób:

W przypadku dostarczenia nowych licencji Zamawiający wymaga dostarczenia licencji w programie (...), oraz zarejestrowania dostarczonych licencji na portalu (...) na koncie użytkownika „Urząd Miejski w P.” e-maif: (...), lub dostarczenie do Zamawiającego innych dokumentów wystawionych przez producenta oprogramowania potwierdzających nabycie prawa licencji przez Zamawiającego.

W przypadku dostarczenia używanych licencji Zamawiający wymaga zarejestrowania dostarczonych licencji na portalu umożliwiającym zarządzanie licencjami.

d.  Usunięcie §2 ust. 2 Projektu Umowy w celu dopuszczenia dostarczenia used soft, tj.:

2. Wykonawca oświadcza, że asortyment będący przedmiotem sprzedaży jest fabrycznie nowy.

Skarżący wniósł również o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w zakresie części IV Zamówienia z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ewentualnie w przypadku zawarcia przez Zamawiającego umowy w zakresie części IV Zamówienia przed rozpoznaniem niniejszej Skargi i wydaniem rozstrzygnięcia przez Sąd, wnoszę o stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, tj. art. 99 ust. 4 oraz art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp. Skarżący wniósł także o zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi wniósł o oddalenie skargi w całości i zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na podstawie art. 15zzs ¹ pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.

Przechodząc do oceny merytorycznej sprawy, wskazać należy, że w ocenie Sądu Okręgowego, skarga Odwołującego nie zasługiwała na uwzględnienie.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 21 k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 Pzp znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczył się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. W ocenie Sądu Okręgowego KIO w sposób staranny i wystarczający przeprowadziła postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób kompleksowy i bezstronny, nie narusza granic oceny swobodnej, jest zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawiera błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Izbę w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Jednocześnie Sąd Okręgowy podkreśla, że brał po uwagę okoliczność, iż uzasadnienie rozstrzygnięcia KIO zostało sporządzone w sposób zwięzły, dlatego właśnie poddał podnoszone przez stronę skarżącą okoliczności pogłębionej analizie. Po ponownym przenalizowaniu akt niniejszej sprawy Sąd Odwoławczy nie znalazł podstaw do wzruszenia prawidłowego rozstrzygnięcia KIO.

Przechodząc do analizy zarzutów strony skarżącej zaznaczyć należy, iż skupiają się one na błędach w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych przez Izbę, a w konsekwencji nieprawidłowe zastosowanie przepisu art. 99 ust. 4 Pzp i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp – poprzez uznanie, iż OPZ nie naruszania zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. Zauważyć w tym miejscu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, a wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Dodać trzeba też, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to Skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym. Podkreślenia wymaga również, że jeśli chodzi o ocenę materiału dowodowego w zakresie oceny dowodów, to w postepowaniu ze skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, stosujemy tożsame kryteria jakie wynikają z przepisów prawa procesowego art. 233 § 1 k.p.c. Dlatego też uwypuklić również należy, że zwalczanie ustaleń faktycznych Izby i związanej z tym oceny materiału dowodowego może następować tylko poprzez argumenty natury jurydycznej, wykazanie jakie konkretnie kryteria oceny zostały naruszone przy ocenie konkretnych dowodów, uznając brak ich wiarygodności lub mocy dowodowej lub niesłusznie im ją przyznając, a takowych skarga nie zawiera. Skarżący nie wskazał w skardze, które dowody nie zostały przeprowadzone, ewentualnie, które dowody zostały przeprowadzone wadliwie i na czym ta wadliwość miałaby polegać. W ocenie Sądu Odwoławczego zarzuty skarżącego koncentrują się w zasadzie na niepoczynieniu ustaleń faktycznych w oparciu o twierdzenia skarżącego odnoszące się do tożsamości oprogramowania typu „used soft” z oprogramowaniem nowym (zakupionym od producenta).

Odnosząc się do zarzucanych przez skarżącego błędnych ustaleń faktycznych w pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż zgodnie z poglądem dominującym w orzecznictwie KIO oraz tut. Sądu Zamówień Publicznych, zachowanie uczciwej konkurencji nie oznacza konieczności zapewnienia przez zamawiającego takich warunków postępowania i opisu przedmiotu zamówienia, aby każdy podmiot dystrybuujący urządzenia wielofunkcyjne miał możliwość złożenia oferty. Oczywistym jest, że każde z wymagań zamawiającego może w większym lub mniejszym stopniu ograniczyć konkurencję; jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest jedynie zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania ( Wyrok KIO z 21.03.2022 r., KIO 534/22, LEX nr 3399577). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jednak pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji Zamawiający ma prawo tak opisać przedmiot zamówienia aby uwzględnione zostały jego rzeczywiste potrzeby. To Zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia. To Zamawiający wie jaki cel chce osiągnąć i charakteryzuje go przygotowując opis przedmiotu zamówienia. Celem tak przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia jest bowiem umożliwienie zaspokojenia potrzeb Zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców działających w danej branży ( Wyrok KIO z 7.12.2021 r., KIO 3370/21, LEX nr 3348332). Wobec powyższego uznać należy, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający jest uprawniony do zakupu określonych rzeczy, które będą odpowiadać jego potrzebom, z jednoczesnym zachowaniem zasad przewidzianych dla zamówień publicznych.

W szczególności, podzielając pogląd KIO, zauważyć należy, iż sytuacją analogiczną, mogącą posłużyć do ilustracji przyjętego schematu wnioskowania i dowodzenia, jest przykładowy zakup komputerów biurowych wyposażonych w systemy operacyjne firmy (...). Za uzasadnione potrzebami zamawiającego można uznać w takim przypadku wymaganie, aby nowe, dokupywane przez niego jednostki były wyposażone w taki sam system operacyjny, jaki jest już użytkowany w posiadanym sprzęcie, przez wszystkich pracowników jego firmy albo inne posiadane przez zamawiającego programy pracują w środowisku (...). Nie zmienia powyższego okoliczność, iż firma (...) jest w tym zakresie właścicielem praw wyłącznych do swoich systemów operacyjnych albo że istnieją inne, nawet oferowane w formule open source, programy operacyjne, które spełniają podobne czy wręcz takie same funkcje. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie powinna być stosowana i interpretowana jedynie przez pryzmat pojmowanej absolutnie zasady równej konkurencji, a w oderwaniu od innego celu jej regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych zakupów. Nie powinna być również stosowana w swoistej próżni legislacyjnej, nieuwzględniającej zasad wyrażonych w innych przepisach, w szczególności wyrażonych w ustawie o finansach publicznych zasad dotyczących racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Dopuszczenie stosowania przepisów ustawy prowadzące do narzucania zamawiającym dokonywania zakupów, które nie odpowiadają jego potrzebom i utrudniają prowadzenie statutowej działalności, nie daje pogodzić się z postulatem racjonalności ustawodawcy. W przedmiotowym kontekście zaadaptować można frazę wyrażoną w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 X Ga 23/07/za, iż "formalizm postępowania o udzielenie zamówienia nie jest celem samym w sobie...", w szczególności nie wyłącza sprawnego i racjonalnego dokonywania zakupów w ramach zamówień publicznych. Tym samym za nieracjonalne i niemożliwe uznać należy uwzględnienie żądań odwołującego w przedmiocie nakazania zamawiającemu, aby wbrew swoim potrzebom i obiektywnie pojętym interesom, dopuścił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwość zaoferowania rozwiązań innych niż posiadane przezeń oprogramowanie ze względu na normy art. 29 ust. 2 i 3 ustawy - obecnie art. 99 ust. 5, 6 p.z.p. ( Wyrok KIO z 3.02.2009 r., KIO/UZP 91/09, LEX nr 487646).

Mając na uwadze powyższe w ocenie Sądu Odwoławczego zamawiający w sposób dostateczny wykazał, iż opisanie przedmiotu zamówienia określonego w SWZ dla części IV jako Zakup i dostawa licencji, rozumianej jako nowe, nieużywane i nigdy wcześniej nieaktywowane oprogramowanie, jest podyktowane jego uzasadnionymi potrzebami, z jednoczesnym zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. W szczególności zwrócić należy uwagę, iż zamawiający jest podmiotem publicznym, miał zatem prawo dokonać opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem indywidualnych potrzeb oraz jednoczesnym wskazaniem pożądanych cech funkcjonalnych produktu istotnych dla podmiotów publicznych. W konsekwencji powyższego nie można podzielić twierdzeń skarżącego, iż w zakresie przedmiotowego zamówienia publicznego wszelkie potrzeby zamawiającego mogą zostać zaspokojone w równym stopniu przez używane jak i nowe oprogramowanie. Wskazać należy, iż Zamawiający konsekwentnie wskazuje na istotne i pożądane z jego punktu widzenia cechy produktu, którego zakupu chce dokonać. Jednocześnie zaznaczyć należy, iż przedmiotem badania zarówno przez KIO jak i tut. Sądem, nie jest kwestia badania legalności oprogramowania typu „used soft”, co w ocenie Sądu Odwoławczego nie jest kwestią sporną. Zwrócić jednak należy uwagę, co też podnosi skarżący, iż w przypadku zakupu używanego oprogramowania źródłem uprawnień zamawiającego będzie umowa sprzedaży kopii oprogramowania, której będzie on posiadaczem, natomiast w przypadku zakupu nowego oprogramowania będzie on stroną umowy licencyjnej. W ocenie Sądu Odwoławczego to powyższa różnica powoduje, iż oferowany przez skarżącego produkt używany nie jest tożsamy dla tego konkretnego zamawiającego pod względem funkcjonalnym. Zgodzić się bowiem należy, ze skarżącym, iż pod względem technicznym oraz jakościowym produkt, jakim jest oprogramowanie będzie miał cechy identyczne jak produkt nowy, z uwagi na jego specyfikę, bowiem produkt ten nie będzie podlegał „zużyciu”. W niniejszym postępowaniu należy jednak ocenić, iż zamawiający wykazał odmienność żądanego produktu pod względem jego funkcjonalności. Zwrócić bowiem należy uwagę, iż zamawiający wymaga dostępu do zarządzania i posiadania uprawnień do witryny producenta oprogramowania tj. możliwości zarządzania przez portale producenta oprogramowania, a nie przez portale prowadzone przez wykonawcę oferującego oprogramowanie używane. W ocenie Sądu Odwoławczego, mając na uwadze twierdzenia Skarżącego, zawarte w Odwołaniu tj. „ wykonawcy dostarczający used soft zazwyczaj udostępniają klientom również portale umożliwiające pobieranie oprogramowania i kluczy licencyjnych, dostęp do usług oraz zarządzanie licencjami” (k. 21) – brak jest pewności, ażeby uznać iż w przypadku produktu używanego, tenże portal do zarządzania licencjami w ogóle byłby udostępniony zamawiającemu. Tym samym zdaniem tu. Sądu uzasadnioną potrzebą zamawiającego jest zarządzanie licencjami w oparciu o portale producenta oprogramowania (nie z poziomu jednego portalu), a nie wykonawcy dostarczającego oprogramowanie, chyba że wykonawca jest producentem oprogramowania, co też zapewni zamawiającemu jako jednostce samorządowej pewne zarządzanie i kontrolę zakupionych licencji. Uznać należy również, iż uzasadnioną potrzebą zamawiającego w niniejszym postępowaniu jest również możliwość podstawowego wsparcia przez inżynierów producenta poprzez identyfikowanie się w relacji z producentem oprogramowania jako licencjobiorca, z którym zawarł umowę i tym samym jest znany producentowi oprogramowania z uwagi na proces rejestracji nowego oprogramowania. Implikuje to odpowiedzialność producenta za własny produkt w przypadku jego awarii czy też wystąpienia wady. Mając na uwadze powyższe nie można uznać jakoby opis przedmiotu zamówienia w sposób wskazany przez zamawiającego wykluczał z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców zdolnych do jego realizacji, bowiem z uwagi za niespełnienie przez wykonawców kryteriów zamawiającego podyktowanych jego uzasadnionymi potrzebami, wykonawcy prezentujący używane oprogramowanie nie byli zdolni do realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie można również uznać za skarżącym, iż opis przedmiotu zamówienia wskazywał na jeden produkt .. (...) ocenie Sądu Odwoławczego dopuszczalne jest stworzenie opisu przedmiotu zamówienia przez zamawiającego w oparciu o rozwój posiadanego środowiska informatycznego opartego w głównej mierze na oprogramowaniu firmy (...). Sąd Okręgowy nie będzie natomiast badał w niniejszym postępowaniu czy dopuszczenie przez zamawiającego rozwiązań równoważnych jest jedynie teoretyczne, bowiem zarzut dotyczący naruszenia art. 99 ust. 5 Pzp nie został podniesiony w odwołaniu, a w konsekwencji powyższe nie było przedmiotem badania KIO. Zgodnie zaś z treścią art. 583 Pzp sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania. Oznacza to, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej podlega kontroli wyłącznie pod kątem podniesionych przez odwołującego zarzutów. Przedmiotowa skarga w tej części zawiera zaś zarzuty wykraczające nie tylko poza zarzuty podnoszone w odwołaniu, ale i prezentujące nowe okoliczności. Powyższe co do zasady nie może zaś stanowić przedmiotu orzekania Sądu Okręgowego. Tym samym Sąd Odwoławczy pominął badanie treści SWZ pod kątem teoretyczności rozwiązań równoważnych.

W konsekwencji powyższego nie można zatem uznać, jak czyni to skarżący, iż o naruszeniu zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności świadczy uniemożliwienie przez zamawiającego złożenie ofert przez pewną grupę wykonawców, skoro na rynku działają inne podmioty mogące brać udział w postępowaniu, a tym samym spełniające wymóg zamawiającego. Uznać również należy za Izbą, iż dopuszczenie używanego oprogramowania mogłoby spowodować zachwianie konkurencji w postępowaniu. Słusznie podnosi również zamawiający, iż przy ustalonych przez niego kryteriach oceny ofert ( 1. cena oferty – 60 %, max 60 pkt, 2. Termin dostawy – 40 %, max. 40 pkt) dopuszczenie w jednym postępowaniu produktu nowego i produktu używanego, z których używany byłby tańszy, powoduje, iż wykonawcy ci byliby podmiotem uprzywilejowanym, z uwagi na konkurencyjność ceny w stosunku do nowego oprogramowania. Natomiast w przypadku przyjęcia za skarżącym, iż używane oprogramowanie jest produktem tożsamym z nowym pod względem technicznym, funkcjonalnym i jakościowym, a różni się jedynie ceną, to trudno byłoby skonstruować kryteria oceny ofert tak, aby ich zdolności pomiarowe umożliwiły obiektywną i konkurencyjną ocenę ofert z produktem nowym i używanym. Tym samym uznać należy, iż zamówienie w ramach jednego postępowania oprogramowania nowego i używanego mogłoby spowodować niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia prowadzącą do sytuacji, w której poszczególni wykonawcy będą musieli wycenić produkty o różnych cechach, co też doprowadzi do sytuacji, w której oferty nie będą porównywalne.

Mając na uwadze powyższe ocenić należy, iż zarzuty strony skarżącej odnoszące się do naruszenia przez Izbę art. 542 ust. 1 Pzp, art. 552 ust. 1 Pzp w zw. z art. 559 ust. 2 Pzp, poprzez poczynienie błędnych ustaleń faktycznych, nie zasługują na uwzględnienie. W konsekwencji zaś uznania, iż OPZ wskazany przez zamawiającego nie narusza zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności, nie można uznać za skarżącym, iż Izba błędnie zaniechała nakazania zmiany OPZ poprzez umożliwienie dostarczenia przez wykonawców używanego oprogramowania tzw. „used soft”. Tym samym nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut odnoszący się do naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp. Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi Sąd Okręgowy orzekł jak w wyroku i na podstawie art. 588 ust. 1 Pzp oddalił skargę.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 Pzp stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez Przeciwnika skargi w całości. Na koszty te składało się wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika ustalone w oparciu o § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( Dz. U. z 2018 r. poz. 265 z późn. zm.) w kwocie 3.600 zł.

sędzia Andrzej Kubica