Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt III SK 3/07
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 25 kwietnia 2007 r.
Sąd Najwyższy w składzie :
SSN Kazimierz Jaśkowski (przewodniczący)
SSN Jerzy Kwaśniewski (sprawozdawca)
SSN Andrzej Wróbel
w sprawie z odwołania:
1. S. – T. Autostrada Spółki Akcyjnej w M.
2. L. K.
3. R. K.
4. A. P.,
5. T. L.
przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
z udziałem R. M.
o ochronę konkurencji,
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń
Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 25 kwietnia 2007 r.,
skargi kasacyjnej odwołującego się S. – T. Autostrada Spółki Akcyjnej w M. od
wyroku Sądu Apelacyjnego w W.
z dnia 20 września 2006 r., sygn. akt [...],
2
1) oddala skargę kasacyjną ,
2) zasądza od S. – T. Autostrada Spółki Akcyjnej w M. na
rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów 270
(dwieście siedemdziesiąt złotych tytułem zwrotu kosztów
postępowania kasacyjnego.
UZASADNIENIE
Decyzją z dnia 23 stycznia 2003 r., nr [...] Prezes Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów uznał za praktyki ograniczające konkurencję zawarcie
przez: S. – T. Autostrada S. A. w M., L. K. – Pomoc Drogowa Auto Naprawa
Złomowanie Samochodów, R. K. Ratownictwo Drogowe R. „TIR” Przedsiębiorstwo
Usługowo –Handlowe, A. P. i T. K. Pomoc Drogowa SOS oraz zainteresowanego
R. M. Auto – Złom i Wypożyczalnia Samochodów; porozumienia polegającego na:
a) ustalaniu cen za korzystanie z usług pomocy drogowej, co stanowi
naruszenie art. 5 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz.
804 ze zm.);
b) podziału rynku usług pomocy drogowej na płatnym odcinku
autostrady A-4, co stanowi naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 3 powołanej
wyżej ustawy;
c) ograniczaniu dostępu do rynku właściwego przedsiębiorcom nie
objętym porozumieniem, co stanowi naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6
powołanej wyżej ustawy.
Prezes UOKiK w związku ze stosowaniem powyższych praktyk
ograniczających konkurencję nałożył na powyższe podmioty kary pieniężne, a
ponadto obciążył je kosztami postępowania.
Powyższa decyzja Prezesa UOKiK została oparta na następujących
ustaleniach: S.-T. Autostrada S.A. od 28 marca 2000 r. trzykrotnie zawierała
umowy o usługi pomocy drogowej z wybranymi w drodze konkursu podmiotami.
Umowy te były zawierane na czas określony. W dniu 4 grudnia 2000 r. S.-T.
3
Autostrada S.A. spotkała się z przedstawicielami Policji uzgadniając m.in., że do
wszelkich zdarzeń na autostradzie będą wzywane tylko autoryzowane przez
operatora autostrady (powoda) pomoce drogowe, a dysponentem tych pomocy
będzie operator. Porozumienie, zawierało ponadto zapis, że autoryzowane przez
operatora pomoce wystąpią do właściwych Komend Powiatowych Policji z ofertą
na przewóz i parkowanie pojazdów wymagających zabezpieczenia dla celów
procesowych, a cena usług na zlecenie Policji będzie taka sama jak w przypadku
działania firm z którymi KPP ma obecnie podpisane umowy. Ewentualna różnica
poziomów cen będzie wyrównywana bezpośrednio dla firm autoryzowanych przez
operatora autostrady. Ponadto wszelkie zdarzenia na autostradzie miały być
zgłaszane przez Policję do Centrum Zarządzania Autostradą, które miało wzywać
te firmy pomocy drogowych, z którymi Operator ma podpisane umowy. Ustalenia te
weszły w życie z dniem 1 stycznia 2001 r. W dniu 1 czerwca 2001 r. na czas
określony do dnia 31 czerwca 2004 r. S. – T. Autostrada S. A. zawarł kolejne,
trzecie umowy o świadczenie usług pomocy drogowej z: L. K. – Pomoc Drogowa
Auto Naprawa Złomowanie Samochodów, R. K. – Ratownictwo Drogowe R.-HOL
„TIR” Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe, A. P. i T. L. Pomoc Drogowa SOS.
Zgodnie z ustaleniami zawartymi we wskazanych wyżej umowach podzielono
płatny odcinek autostrady A-4 i określono jakie odcinki mogli obsługiwać
poszczególni wykonawcy. Autostradę podzielono na 3 odcinki i pierwszy odcinek
od strony Katowic obsługuje firma R. M., środkowy firma L. K., trzeci Pomoc
Drogowa SOS, zaś na usługi pojazdy ciężkie wyłączności na obsługę całego
odcinka autostrady udzielono dwóm firmom P. K. W § 3 zawartych umów ustalono
zasadę wyłączności, według której tylko określony wykonawca może obsługiwać
określony odcinek autostrady, zaś inne firmy pomocy drogowej mogą obsługiwać
rynek właściwy w szczególnych sytuacjach (tj. karambole). Załącznik nr 2 do
wskazanych umów stanowił uzgodniony przez wykonawców i operatora cennik
usług wybranych firm pomocy drogowych świadczących usługi na autostradzie
płatnej A-4 Katowice – Kraków, który był jednakowy dla wszystkich wykonawców.
Określono w nim ryczałt za usługi.
Według Prezesa UOKiK na skutek zawartego porozumienia został
naruszony interes publicznoprawny. Skutkami bowiem zabronionego porozumienia
4
dotknięci są wszyscy użytkownicy drogi publicznej płatnego odcinka autostrady A-4
oraz inni prowadzący usługi pomocy drogowych. Wszelkie formy skoordynowanych
działań niezależnie funkcjonujących przedsiębiorców, wywołujące negatywne
skutki rynkowe w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny
sposób konkurencji objęte są zakazami wynikającymi z art. 5 ust. 1 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów. Ze względu na sposób wybrania przez
operatora czterech wykonawców, zapisy przedmiotowych umów zawierających
klauzulę wyłączności i ustalanie cen za ten zakres usług, Prezes UOKiK uznał, że
było to świadome współdziałanie uczestników porozumienia naruszające zakazy
określone w powołanym wyżej przepisie.
Prezes UOKiK uznał, że rynkiem właściwym w niniejszej sprawie jest
odcinek płatnej autostrady A-4 Katowice – Kraków w ujęciu geograficznym, a w
ujęciu asortymentowym rynek usług pomocy drogowej świadczonych na odcinku
tej autostrady. Ponieważ z płatnego odcinka autostrady korzystają kierowcy –
konsumenci, wnoszący stosowną opłatę, komfortowo i szybko pokonują odległość
z Krakowa do Katowic, cechy innych dróg publicznych nie są porównywalne do
płatnego odcinka Autostrady A-4. Drogi ogólnodostępnej ani drogi ekspresowej nie
można zatem uznać za substytut autostrady. Mając na uwadze, że na rynku
właściwym nie ma substytutu, należało ograniczyć pojęcie rynku właściwego do
płatnego odcinka autostrady A-4.
Na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów zakazu, o którym mowa w art. 5 nie stosuje się do porozumień
zawieranych pomiędzy przedsiębiorcami działającymi na różnym szczeblu obrotu,
których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie
porozumienia nie przekracza 10 %. Udział zaś uczestników porozumienia
przekracza wartości określone w tym przepisie, gdyż operator jako organizator
usług na płatnym odcinku autostrady A-4 ma 100% udział na rynku właściwym, zaś
wybrani przez niego wykonawcy, na objętych porozumieniem odcinkach też mają
100% udziały. Operator i wykonawcy nie są konkurentami na rynku właściwym,
gdyż działają na różnych szczeblach obrotu.
Ponadto Prezes UOKiK stwierdził, że w przepisach prawa o ruchu
drogowym brak jest upoważnienia do określenia wyłączności na obsługę
5
określonych odcinków autostrady oraz do ustalania cen za przedmiotowy zakres
usług. Działanie uczestników porozumienia polegające na uzgodnieniu ceny usług
pomocy drogowej oraz zawarciu w umowach klauzuli wyłączności doprowadziło do
eliminacji konkurencji zarówno pomiędzy wykonawcami – uczestnikami
porozumienia i innymi przedsiębiorcami świadczącymi usługi pomocy drogowej, jak
również jest niekorzystne dla użytkowników autostrady – konsumentów. Nie mają
oni bowiem możliwości wyboru wykonawcy i zobowiązani są do zapłacenia
ustalonego w drodze porozumienia ryczałtu za usługi pomocy drogowej. Skutkiem
zawarcia porozumienia było zatem ograniczenie i naruszenie konkurencji na rynku
właściwym. Zawarte pomiędzy operatorem a wykonawcami umowy z klauzulą
wyłączności doprowadziły do podmiotowego, czasowego i terytorialnego podziału
rynku. Operator określając podmioty, które będą działać na rynku właściwym, nie
przeprowadził przetargu, zatem wybrał kontrahentów bez zachowania reguł
konkurencji.
Nakładając karę pieniężną, Prezes UOKiK wziął pod uwagę, że działanie
ukaranych nakierowane było na osiągnięcie celu sprzecznego z ustawą. Stwierdził,
że wysokość kary jest umiarkowana, proporcjonalna do dochodów osiąganych
przez poszczególnych uczestników porozumienia i uwzględnia ustawowe granice
wymiaru kary.
Od powyższej decyzji odwołali się wszyscy ukarani przedsiębiorcy, za
wyjątkiem R. M., domagając się zmiany zaskarżonej decyzji przez orzeczenie, że
zawarte porozumienia nie stanowią praktyk ograniczających konkurencję.
Wyrokiem z dnia 24 marca 2004 r. Sąd Okręgowy w W. – Sąd Ochrony
Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołania. Sąd pierwszej instancji za
bezsporne uznał okoliczności zawarcia przez powodów porozumienia;
zamieszczenia w umowach zawartych, przez operatora z wykonawcami klauzuli
wyłączności, a także iż na operatorze ciążył wynikający z koncesji obowiązek
zapewnienia zorganizowania świadczenia usług pomocy drogowej, zwłaszcza w
kontekście art. 31 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu
drogowym (Dz. U. z 2005 r. Nr 108, poz. 908 ze zm.). Według Sądu pierwszej
instancji ze względu na to, że autostrada A-4 jest autostradą płatną to obowiązki
koncesyjne, koncesjonariusz obowiązany jest finansować ze środków własnych,
6
pochodzących m.in. z pobieranych opłat za przejazd. Obowiązkiem operatora było
wobec tego utrzymywanie w gotowości do świadczenia usług własnych pojazdów
lub też zlecenie tego typu usług innym podmiotom. Dla oceny działania operatora w
świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie ma, zdaniem
Sądu znaczenia fakt, czy zawarcie takich umów poprzedził przetarg czy też nie i
czy miał on charakter ograniczony, czy nie. Brak jest podstaw do przyjęcia, że z
przyczyn technicznych lub organizacyjnych nie jest możliwe świadczenie usług
pomocy drogowej na poszczególnych odcinkach autostrady przez nieograniczoną
liczbę przedsiębiorców, wobec tego przetarg nie stanowi wyłącznej formy
konkurowania na rynku. Okoliczność zaś, że taka forma wynikała z treści koncesji
nie ma dla powyższej oceny żadnego znaczenia, gdyż nadzór nad wykonywaniem
obowiązków koncesyjnych należy do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad, co wynika z art. 60 ustawy z dnia 27 października 1994 r. o
autostradach płatnych. Z uwagi na to, że zgodnie z treścią umów zawartych przez
operatora z wykonawcami, operator nie pobiera żadnych opłat od przedsiębiorców
świadczących usługi drogowe, ani nie płaci na ich rzecz żadnych opłat za
pozostawanie w gotowości do świadczenia usług 24 godziny na dobę przez 7 dni w
tygodniu, to klauzula wyłączności stanowiła w konsekwencji przerzucenie kosztów
na konsumentów usług pomocy drogowej. S.– T. Autostrada S. A. przyznając
wyłączność grupie przedsiębiorców świadczących usługi pomocy drogowej
umożliwił im pobieranie wyższych stawek za świadczone usługi, kompensując im
nieopłacone przez siebie pozostawanie w stanie gotowości. W ten sposób ceny
oferowane, a ustalone przez wykonawców z operatorem były nieraz dwukrotnie
wyższe od oferowanych przez konkurentów. Zdaniem Sądu pierwszej instancji,
zgodnie z art. 31 ust. 2 pkt 5 ustawy - Prawo o ruchu drogowym, holować może
każdy pojazd przeznaczony do tego celu. Wobec tego faktyczny wybór kontrahenta
w relacji cena – jakość należy do konsumenta. Z uwagi na powyższe wątpliwe jest,
aby konsument mając do wyboru usługę świadczoną po cenie oferowanej przez
wykonawców i cenę dwukrotnie niższą, wybrał ofertę wykonawców, nawet jeżeli
oferowali oni znacznie lepszą jakość. Oferowanie takiego poziomu cen było
natomiast możliwe wyłącznie w warunkach ograniczenia konkurencji. W rezultacie
zawarte umowy prowadziły do ograniczenia, a docelowo do wyeliminowania
7
konkurencji w zakresie świadczenia usług pomocy drogowej na autostradzie A-4
przez ustalenie cen, podział rynku pomiędzy wykonawców, wyeliminowanie z rynku
przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Wykonawcy akceptowali taki stan
rzeczy, mając świadomość, że umowy te umożliwiają im uzyskanie wyższych cen,
a ponadto faktyczny monopol na wydzielonej części rynku.
Ponadto Sąd pierwszej instancji wskazał, że zgodnie z treścią art. 5 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest samo porozumienie, którego
celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny
sposób konkurencji na rynku właściwym. Nie jest więc konieczne, aby wystąpił
zamierzony skutek. Wobec tego nie ma znaczenia, że po zawarciu przedmiotowych
umów również przedsiębiorcy nieobjęci porozumieniem świadczyli swoje usługi. W
konsekwencji Sąd pierwszej instancji uznał za zbędne wyjaśnienie okoliczności
wykonywania holowań przez te podmioty.
Zdaniem Sądu pierwszej instancji Prezes UOKiK niewłaściwie określił rynek
właściwy, przyjmując że usługi pomocy drogowej świadczone na autostradzie
różniły się właściwością, ceną lub jakością od usług pomocy drogowej świadczonej
na innych drogach. Według Sądu rynek ograniczony jest wyłącznie czasem
dojazdu do niesprawnego samochodu, który nie powinien przekraczać 20 – 30
minut. Wobec tego Sąd pierwszej instancji przyjął, że rynek właściwy obejmuje
również okoliczne drogi krajowe. Takie wyznaczenie rynku właściwego nie zmienia
jednak istoty rozstrzygnięcia z uwagi na to, że skarżący nie wykazali, aby ich łączny
udział w tak określonym rynku właściwym nie przekraczał 10%, a ponadto
wykonawcy świadczący swoje usługi na autostradzie A-4 mieli realną możliwość
równoczesnego oferowania ich na jeszcze trzech porównywalnych co do długości
trasach krajowych.
Od powyższego wyroku kasację wniósł powód S. – T. Autostrada S. A.
wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do
ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu. Skarżący zarzucił wówczas
naruszenie prawa materialnego przez:
a) niezastosowanie art. 61 i art. 62 ust. 1 pkt 7 lit. b i c oraz pkt 8 i pkt
8b ustawy z dnia 27 października 1994 r. o autostradach płatnych
8
oraz Krajowym Funduszu Drogowym w kontekście oceny działań
powoda realizowanych w wykonaniu umowy koncesyjnej przez
przyjęcie, że z punktu widzenia naruszenia ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów nie ma znaczenia okoliczność
przeprowadzenia przez powoda przetargu (konkursu ofert),
pomimo tego że był to jeden z obowiązków wynikających z
podpisanej umowy koncesyjnej;
b) niewłaściwe zastosowanie art. 5 ust. 1 pkt 1, 3 i 6 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów przez przyjęcie, że zawarte
przez powoda umowy na usługi pomocy drogowej z wyłonionymi w
drodze konkursu ofert przedsiębiorcami prowadziły do
ograniczenia konkurencji w zakresie świadczenia usług pomocy
drogowej na autostradzie A -4 przez:
c) niewłaściwe zastosowanie art. 31 ust. 2 pkt 5 ustawy - Prawo o
ruchu drogowym oraz niezastosowanie § 7 rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 25 września 2001 r. w sprawie ogólnych
kierunków współpracy koncesjonariusza z administracją drogową,
Policją, pogotowiem ratunkowym oraz jednostkami systemu
ratowniczo – gaśniczego (Dz. U. Nr 118, poz. 1251) w związku z
art. 62 a ustawy z dnia 27 października 1994 r. o autostradach
płatnych oraz Krajowym Funduszu Drogowym (Dz. U. z 2001 r. Nr
110, poz.1192 ze zm.) przez przyjęcie, że zawarte przez powoda
umowy na usługi drogowe z przedsiębiorcami wyłonionymi w
drodze konkursu ofert oraz protokół uzgodnień z Policją z dnia 4
grudnia 2000 r. wyłączyły możliwość korzystania przez
użytkowników autostrady A-4 z usług przedsiębiorców nieobjętych
porozumieniem.
Ponadto skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania przez
niedopuszczenie zawnioskowanych przez powoda dowodów na okoliczność
udziału w rynku właściwym na poziomie określonym w art. 6 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów przez przyjęcie, że są one zbędne dla oceny
naruszenia przez powoda art. 5 ustawy.
9
Postanowieniem z dnia 14 grudnia 2005 r. Sąd Najwyższy, ze względu na
nowelizację przepisów kodeksu postępowania cywilnego regulujących
postępowanie w sprawach z zakresu ochrony konkurencji przekazał powyższą
kasację powoda do rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu jako apelację. Apelacje
powodów L. K., R. K. oraz A. P. i T. L. zostały prawomocnie odrzucone.
Wyrokiem z dnia 20 września 2006 r. Sąd Apelacyjny – Sąd Cywilny w W. na
podstawie art. 385 k. p. c. oddalił apelację powoda. Sąd drugiej instancji podzielił
ustalenia faktyczne oraz podstawę prawną zaskarżonego wyroku Sądu
Okręgowego. Zdaniem Sądu drugiej instancji treść przepisów wskazanych przez
skarżącego oraz treść i kształt rozwiązań przyjętych w umowie koncesyjnej nie
może prowadzić do wniosku, że koncesjonariusz był uprawniony do realizowania
ustawowych i przyjętych zobowiązań z naruszeniem zasad konkurencji. Ustawa o
autostradach płatnych stanowi, że umowa koncesyjna powinna określać
zobowiązania koncesjonariusza do zapewnienia bezpieczeństwa użytkowników
oraz zasady zagospodarowania miejsc obsługi podróżnych i pojazdów, z
uwzględnieniem konkurencji. Ustawa ta nie określa natomiast postępowania
regulacyjnego, z pozostawieniem oceny, czy koncesjonariusz zachowuje reguły
konkurencji, procedurom przewidzianym w ustawie antymonopolowej. Dla oceny
działania powoda z punktu widzenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów
nie ma znaczenia, czy zawarcie przez operatora autostrady umów z
przedsiębiorcami świadczącymi usługi pomocy drogowej poprzedził przetarg. Brak
jest bowiem podstaw do przyjęcia, że nie jest możliwe z przyczyn organizacyjnych
bądź technicznych świadczenie usług pomocy drogowej na poszczególnych
odcinkach przez nieokreśloną liczbę przedsiębiorców. Przetarg nie stanowi
wyłącznej formy konkurowania na rynku. Powołane przez skarżącego przepisy
określają jedynie, że umowa koncesyjna powinna zawierać zobowiązanie
koncesjonariusza do zapewnienia bezpieczeństwa użytkowników i zachowania
nieprzerwanej dostępności do autostrady i jej przejezdności. Strony umowy
koncesyjnej powinny zaś wybrać taki sposób realizacji powyższych obowiązków,
który będzie zgodny z zasadami konkurencji.
Sąd drugiej instancji zaznaczył, że zadaniem postępowania w sprawie było
ustalenie, czy działanie powoda podjęte w celu realizacji obowiązków ustawowych
10
nie naruszało zasad konkurencji, a nie czy jest zgodne z umową koncesyjną
podpisaną przez powoda. Konieczność realizacji postanowień umowy koncesyjnej
nie może być bowiem uznana za usprawiedliwienie działań ograniczających
konkurencję w sytuacji, gdy działania takie objęte są zakazem ustawowym, a z
przepisów ustawy o autostradach nie wynika wprost żadne ograniczenie zasad
konkurencji. Według Sądu drugiej instancji z uwagi na specyficzny charakter
autostrady jako drogi publicznej, obowiązkiem powoda było nie tyle
zorganizowanie świadczenia usług na autostradzie, ale zapewnienie przez
zawarcie stosownych umów - aby na żądanie użytkowników pomoc ta świadczona
była 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu. Ponieważ chodzi o autostradę
płatną, to koncesjonariusz powinien swoje obowiązki finansować ze środków
własnych, pochodzących z opłat pobieranych za przejazd. Usługa całodobowej
gotowości do świadczenia usług i pełnej dyspozycyjności winna być opłacana przez
koncesjonariusza na rzecz zleceniobiorców, w ramach zawartych umów. Klauzula
wyłączności stanowiła natomiast konsekwencję przerzucania na użytkowników –
konsumentów kosztów tej usługi. Powód bowiem usankcjonował pobieranie przez
wykonawców stawek nawet dwukrotnie wyższych niż ceny rynkowe, kompensując
im nieopłacane przez siebie pozostawanie w gotowości.
Sąd drugiej instancji uznał również za bezzasadny podnoszony w apelacji
zarzut niewłaściwego zastosowania przez Sąd pierwszej instancji art. 5 ust. 1 pkt
1, 3 i 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Stosownie bowiem do art. 5
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest samo porozumienie,
którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w
inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Nie jest zatem konieczne
stwierdzenie, czy zamierzony skutek wystąpił, czy też nie. Dla uznania działań
przedsiębiorstw za sprzeczne z ustawą antymonopolową wystarczy również
stwierdzenie, że ograniczyły one swoją swobodę w stosunkach z osobami trzecimi
na podstawie wspólnego porozumienia. Taka sytuacja miała miejsce w
rozpatrywanej sprawie. Powód bowiem przez klauzulę wyłączności zobowiązał się
wobec poszczególnych przedsiębiorców do wzywania na określone odcinki
autostrady A-4 tylko tego przedsiębiorcę, któremu zgodnie z zawartym
porozumieniem przysługiwała wyłączność w zakresie świadczenia usług pomocy
11
drogowej na tym właśnie odcinku. Ponadto, jak wynika z zebranego w sprawie
materiału dowodowego, powód starał się egzekwować takie postanowienia o
czym świadczą uzgodnienia zawarte z Policją w tym przedmiocie w dniu 4 grudnia
2000 r. Celem spornego porozumienia było zatem nie tylko ograniczenie a nawet
wyeliminowanie przedsiębiorców nie objętych porozumieniem, lecz także
wyłączenie konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami – stronami porozumienia na
obszarze całego rynku właściwego.
Zdaniem Sądu drugiej instancji stosownie do art. 31 ust. 2 pkt 5 ustawy z
dnia – Prawo o ruchu drogowym holować na autostradzie może każdy pojazd
przeznaczony do holowania. Wobec tego wybór przedsiębiorcy świadczącego
usługi pomocy drogowej powinien należeć do użytkownika autostrady –
konsumenta. Pomimo tego, że usługi świadczone przez poszczególnych
przedsiębiorców mogą różnić się jakością, a w konsekwencji ceną, to jednak
wybór kontrahenta w relacji cena – jakość w świetle ustawy Prawo o ruchu
drogowym należy do konsumenta. W sytuacji, gdy uczestnicy porozumienia
świadczyli usługi w cenie dwukrotnie wyższej od cen oferowanych przez
przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem, wątpliwe było wybranie przez
użytkownika drogi oferty znacznie mniej korzystnej. Utrzymanie takiego poziomu
cen było możliwe wyłącznie w warunkach ograniczających konkurencję.
Twierdzenia skarżącego, że podpisanie protokołu uzgodnień z Policją stanowiło
realizację obowiązku ustawowego są, zdaniem Sądu drugiej instancji bezzasadne.
Zgodnie bowiem z treścią § 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 września
2001 r. w sprawie ogólnych kierunków współpracy ( ... ) „koncesjonariusz może
zawierać z podmiotami o których mowa w ust. 1 pkt 1 (w tym z Policją)
porozumienia o współpracy”. Przepisy cytowanego rozporządzenia wyraźnie
wskazują, że koncesjonariusz może, a nie musi, czy powinien zawrzeć stosowne
porozumienia. Ponadto przepis ten, umożliwiając koncesjonariuszowi zawarcie
określonego porozumienia, nie zwalnia go w żaden sposób z obowiązku
przestrzegania zasad konkurencji. Według Sądu drugiej instancji ani Sąd I instancji
ani też pozwany Prezes UOKiK nie kwestionowali prawa powoda do zawarcia
stosownego porozumienia z organami Policji, kwestionowali natomiast zapisy w
nim zawarte, które w sposób oczywisty miały na celu wyeliminowanie konkurencji z
12
rynku właściwego.
Skarżący nieskutecznie podnosił, że zawarte z operatorem Autostrady
umowy oraz protokół uzgodnień z Policją nie wyłączyły możliwość korzystania
przez użytkowników drogi z usług przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem.
Dla oceny bowiem danego działania pod kątem konkurencyjności wystarczające
jest ustalenie, że uczestnicy porozumienia mieli na celu ograniczenie konkurencji i
dlatego podzielili pomiędzy sobą rynek właściwy, ustalili ceny i dążyli do tego, aby
konsumenci byli zmuszeni korzystać wyłącznie z ich usług. To, czy konsumenci
rzeczywiście mieli wyłączoną możliwość wyboru przedsiębiorcy świadczącego
usługi pomocy drogowej, może jedynie wpływać na ocenę stopnia naganności
działania uczestników porozumienia i wysokość wymierzonej im kary, nie ma
natomiast znaczenia dla uznania działania za naruszającego zakaz wyrażony w
art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Sąd drugiej instancji uznał, że Sąd pierwszej instancji błędnie określił rynek
właściwy w rozpoznawanej sprawie i stwierdził, że to Prezes UOKiK prawidłowo
określił rynek właściwy ograniczając go do rynku usług pomocy drogowej
świadczonych na płatnym odcinku autostrady A-4. Na podstawie bowiem art. 4 pkt
8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez rynek właściwy rozumie się
rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w
tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz oferowane są na
obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier
dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty
transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Zgodnie zaś z art. 4 pkt 6
powołanej ustawy pod pojęciem towaru należy rozumieć także usługi. Według
Sądu drugiej instancji w świetle powyższych definicji nie można ani drogi
ogólnodostępnej, ani drogi ekspresowej uznać za substytut autostrady.
Przedmiotowy odcinek autostrady umożliwia bowiem przejazd z Krakowa do
Katowic autem osobowym klasy średniej, w normalnych warunkach drogowych w
ciągu 35 minut, co byłoby niemożliwe na innych istniejących drogach publicznych z
Krakowa do Katowic, gdyż są one zazwyczaj dwukierunkowe, o różnej
nawierzchni, usytuowane w obszarze zabudowanym. Z płatnego odcinka
autostrady korzystają kierowcy – konsumenci, którzy wnosząc stosowną opłatę,
13
komfortowo i szybko pokonują odległość z Krakowa do Katowic, przez co cechy
innych dróg publicznych nie są porównywalne do płatnego odcinka autostrady A-4.
Na preferencje konsumentów co do wyboru drogi dojazdowej znaczenie będzie
miał również obowiązek uiszczenia opłaty za przejazd. Dla kierowców
preferujących minimalizację kosztów przejazdu, obowiązek uiszczenia opłaty za
korzystanie z autostrady będzie decydował o tym, że droga ta nie będzie
substytutem dla innych dróg publicznych. Dla pewnej zaś grupy użytkowników tej
drogi rozstrzygającą będzie możliwość odbycia podróży, co prawda za opłatą, ale
szybko i w bardziej komfortowych warunkach. Również warunki świadczenia
pomocy drogowej i sposób jej zorganizowania na płatnej autostradzie różnią się od
warunków na pozostałych drogach, gdyż generalnie zarządca drogi publicznej nie
jest zobowiązany do zapewnienia drożności przejazdu na danej drodze przez
zorganizowanie systemu bezpieczeństwa ruchu, nie jest informowany przez
użytkowników tej drogi o zaistniałej awarii pojazdu, zaś o wyborze pomocy
drogowej decyduje kierowca pojazdu.
Zdaniem Sądu drugiej instancji na uwzględnienie nie zasługuje również
zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów postępowania przez
niedopuszczenie zawnioskowanych przez powoda dowodów na okoliczność
udziału w rynku właściwym na poziomie określonym w art. 6 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów. Według Sądu udział uczestników przedmiotowego
porozumienia przekracza dopuszczalne przez ustawę o ochronie konkurencji i
konsumentów 10%, gdyż operator jako organizator usług na płatnym odcinku
autostrady A-4 ma 100% udziałów na rynku właściwym, a wybrani przez niego
wykonawcy mają także 100% udziały na poszczególnych, utworzonych w drodze
porozumienia odcinkach, stanowiących ustalone i określone odcinki autostrady.
Nie spotykają się oni na tym rynku z konkurencją. Wybrane zaś przez operatora do
obsługi pojazdów ciężkich dwie firmy, również zgodnie z zawartą w umowach
klauzulą wyłączności, nie spotykają się z konkurencją na tak określonym rynku
właściwym. Sąd drugiej instancji mając na uwadze, że zakazem wyrażonym w art.
5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów objęte jest samo porozumienie,
którego celem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym, a osiągnięcie takiego skutku nie jest już jednak
14
konieczne – za zbędne uznał dopuszczenie dowodu na okoliczność, że także
przedsiębiorcy nieobjęci porozumieniem świadczyli usługi pomocy drogowej.
W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Sądu Apelacyjnego skarżąca
strona powodowa wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i
przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu w W., przy
rozstrzygnięciu o kosztach postępowania kasacyjnego, ewentualnie w przypadku
uznania podstawy skargi kasacyjnej opartej na naruszeniu przepisów postępowania
za nieuzasadnioną (art. 398 16
k. p. c.) o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz
wyroku Sądu Okręgowego – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w W. w
całości i orzeczenie co do istoty sprawy zgodnie z żądaniem odwołania od decyzji
Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w W. z dnia 23 stycznia
2003 r., przy rozstrzygnięciu o kosztach postępowania według norm przepisanych
prawem. Skarga kasacyjna jest oparta na dwóch podstawach. W ramach podstawy
dotyczącej naruszenia przepisów prawa materialnego skarżący zarzucił:
1. niewłaściwe zastosowanie art. 5 ust. 1 pkt 1, 3 i 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000
r. o ochronie konkurencji i konsumentów przez przyjęcie, że zawarte przez powoda
umowy na usługi pomocy drogowej z wyłonionymi w drodze konkursu ofert
przedsiębiorcami prowadziły do ograniczenia (a docelowo do wyeliminowania)
konkurencji w zakresie świadczenia usług pomocy drogowej na autostradzie A-4
przez:
a) ustalenie cen za korzystanie z usług pomocy drogowej, co
miałoby stanowić naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 powołanej
ustawy;
b) podział rynku usług, co miałoby stanowić naruszenie art. 5 ust.
1 pkt 3 powołanej ustawy;
c) eliminowanie z rynku przedsiębiorców nieobjętych
porozumieniem, co miałoby stanowić naruszenie art. 5 ust. 1
pkt 6 powołanej ustawy.
2. niewłaściwe zastosowanie art. 6 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 2 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów do stanu faktycznego sprawy przez arbitralne
przyjęcie, (w tym wskutek naruszenia przepisów postępowania przedstawionego w
skardze), że „Udział uczestników przedmiotowego porozumienia przekracza
15
istotnie dopuszczalne przez Ustawę 10% [...]”.;
3. niewłaściwe zastosowanie art. 61 i art. 62 ust. 1 pkt 7 lit. b i c oraz art. 62 ust. 1
pkt 8 i pkt 8 b ustawy z dnia 27 października 1994 r. o autostradach płatnych oraz
Krajowym Funduszu Drogowym (Dz. U. z 2001 r. Nr 110, poz.1192 ze zm.) w
związku z art.13 a ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z
2000 r. Nr 71, poz. 838 ze zm.) do stanu faktycznego sprawy, a w szczególności w
kontekście oceny działań powoda realizowanych w wykonaniu umowy koncesyjnej,
w tym przez przyjęcie, że z punktu widzenia naruszenia ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów nie ma znaczenia okoliczność przeprowadzenia przez
powoda przetargu (konkursu ofert) pomimo tego, że był to jeden z obowiązków
wynikających z podpisanej przez spółkę S. S. A. – koncesjonariusza autostrady
płatnej A-4 Katowice – Kraków, będącej zleceniodawcą powoda, umowy
koncesyjnej z dnia 19 września 1997 r., której obowiązek zawarcia oraz treść
determinowane były powołanymi przepisami;
4. niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 31 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 20 czerwca
1997 r. – Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2003 r. Nr 58, poz. 515 ze zm.) w
związku z § 7 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 września 2001 r. w
sprawie ogólnych kierunków współpracy koncesjonariusza z administracją
drogową, Policją, pogotowiem ratunkowym oraz jednostkami systemu ratowniczo –
gaśniczego (Dz. U. Nr 118, poz. 1251), w związku z art. 62 a ustawy o
autostradach płatnych oraz Krajowym Funduszu Drogowym oraz art. 65 § 2 k. c.
przez przyjęcie, że zawarte przez powoda umowy na usługi drogowe zawarte z
przedsiębiorcami wyłonionymi w drodze konkursu ofert oraz protokół uzgodnień z
Policją z dnia 4 grudnia 2000 r. „w sposób oczywisty miały na celu wyeliminowanie
konkurencji z rynku właściwego” przy całkowitym pominięciu w ramach interpretacji
treści umów okoliczności towarzyszących ich zawarciu oraz zgodnego zamiaru
stron oraz faktu, że zawarte zostały one w granicach ustawowego upoważnienia i
zarazem zobowiązania w zakresie obciążającego powoda obowiązku zachowania
nieprzerwanej dostępności do autostrady i jej przejezdności oraz zapewnienia
bezpieczeństwa użytkowników.
W ramach podstawy dotyczącej naruszenia przepisów prawa procesowego
skarżący zarzucił mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów
16
postępowania: art. 232 i art. 233 § 1 k. p. c. w związku z art. 227 k. p. c. oraz w
związku z art. 5 i art. 6 ust.1 ustawy dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów polegające na niedopuszczeniu zawnioskowanych przez stronę
powodową dowodów na okoliczność wykazania, że udziały posiadane przez strony
podpisanych umów na rynku właściwym nie przekroczyły w roku kalendarzowym
poprzedzającym zawarcie umów poziomu określonego w art. 6 ust. 1 powołanej
ustawy, co skutkowałoby wyłączeniem zastosowania art. 5 tej ustawy, przez
przyjęcie przez Sąd, że dowody te są zbędne dla oceny naruszenia przez powoda
art. 5 powołanej ustawy.
Według skarżącego w sprawie występuje istotne zagadnienie prawne w postaci
konieczności ustalenia relacji wzajemnej dwóch ustaw, jako równorzędnych aktów
prawnych, których regulacje (w zakresie nałożonych obowiązków oraz zakazów)
determinują ocenę działań powoda w rozstrzyganej sprawie - ustawy z dnia 27
października 1994 r. o autostradach płatnych oraz Krajowym Funduszu Drogowym
oraz ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W
ocenie skarżącego wykonywanie przez niego obowiązków określonych w ustawie o
autostradach płatnych oraz Krajowym Funduszu Drogowym, w zakresie obowiązku
należytego wykonywania umowy koncesyjnej, której elementy treściowe
determinowane są ustawowo – (art. 62 ust. 1 pkt 7 lit. b i c w związku z art. 61
wskazanej ustawy) z punktu widzenia ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów wadliwie zostały zakwalifikowane jako działania naruszające zasady
konkurencji.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Prezes UOKiK wniósł o wydanie orzeczenia
o odmowie przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania, a w przypadku jej przyjęcia
o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego
kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego
według norm przepisanych prawem. Pozwany podtrzymał argumenty zawarte w
zaskarżonej decyzji z dnia 23 stycznia 2003 r. podkreślając jednocześnie, że sam
powód do odwołania od decyzji dołączył dane ze statystyki, z których wynika, że w
2002 r. na autostradzie doszło do 1556 wypadków i kolizji, a interwencji
zrealizowanych przez przedsiębiorców, z którymi powód zawarł przedmiotowe
umowy było 769. Prezes UOKiK nie kwestionował tych danych, gdyż uznał je za
17
wiarygodne. Stanowiły więc one okoliczność niesporną pomiędzy stronami. Wobec
powyższego na ustalonym rynku właściwym nie mógł mieć zastosowania art. 6
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyż udział w rynku powoda i
pozostałych stron porozumienia wyniósł ok. 49 % na całym rynku wypadków i
kolizji, które miały miejsce na autostradzie.
Sąd Najwyższy zważył co następuje:
Główne zagadnienie prawne, które wynika z podstaw rozpatrywanej skargi
kasacyjnej dotyczy relacji między – z jednej strony wskazanymi w skardze
przepisami o autostradach płatnych i ruchu drogowym oraz wynikającymi z nich
obowiązkami operatora autostrady a z drugiej strony ze wskazanymi w skardze
przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Zagadnienie to zostało rozważone przez Sądy obu instancji, których jednakowe
stanowisko znalazło szerokie wyjaśnienie w uzasadnieniu zaskarżonego skargą
wyroku. Sądy uważają, że każde z wchodzących w rachubę reżimów prawnych ma
swój odrębny przedmiot regulacji, a wynikające z nich obowiązki adresatów norm
prawnych nie pozostają w kolizji. Nie zachodzi potrzeba rozwiązywania problemów
kolizyjnych należy natomiast wyjaśnić i ustalić czy objęte zaskarżoną decyzją
Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zachowania (czynności
prawne i faktyczne) operatora autostrady chociaż dotyczące bezpieczeństwa i
specjalnej drożności autostrady pozostają w zgodzie z przepisami o ochronie
konkurencji i konsumentów.
Rozważając podstawy skargi kasacyjnej Sąd Najwyższy zważył, że
bezzasadne jest podstawowe założenie na którym oparte zostały szczegółowe
zarzuty skargi polegające na stwierdzeniu jakoby szczególne obowiązki operatora
autostrady wyłączały go z reżimu ograniczeń określonych przepisami o ochronie
konkurencji i konsumentów. Stanowisko zaskarżonego wyroku, które zostało
szczegółowo przedstawione w sprawozdawczej części niniejszego uzasadnienia,
ma oparcie w przepisach, które bezpośrednio dotyczą przedstawionej kwestii.
W zakresie przepisów dotyczących autostrad i w związku z powoływaniem się
przez skarżącego na umowę o eksploatację autostrady należy zwrócić uwagę na
18
art. 63 pkt 9 ustawy z 1994 r. o autostradach płatnych oraz Krajowym Funduszu
Drogowym, w którym określenie zobowiązań spółki, miedzy innymi w zakresie
zachowania nieprzerwanej dostępności do autostrady i jej przejezdności oraz
zapewnienie bezpieczeństwa użytkowników, poprzedza zastrzeżenie aby te
umowne zobowiązania pozostały w zgodzie z obowiązującymi przepisami. Należy
przy tym dodać, że wskazane w skardze przepisy dotyczące obowiązków spółki
zobowiązanej z tytułu umowy o eksploatację autostrady mają – na co zwrócił
słusznie uwagę Sąd Apelacyjny – charakter klauzul wyznaczających zadania (cele)
wynikające ze zobowiązania w zakresie eksploatacji autostrady. Przepisy tej
kategorii nie określają sposobów (środków) realizacji zobowiązania i z tego
względu nie mogą być traktowane tak jakby stanowiły upoważniającą podstawę do
wyłączenia się z reguł obowiązujących w porządku prawnym, w tym dotyczących
zachowywania zasad konkurencji i ochrony konsumentów.
Powyższe spostrzeżenie na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów - ma wyraźną podstawę w art. 1 ust. 2 tej ustawy, który w
odniesieniu do przepisów ustawy regulującej między innymi zasady i tryb
przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję oraz praktykom
naruszającym zbiorowe interesy konsumentów (por. art. 1 ust. 2), stanowi, że
przepisów tej ustawy nie stosuje się do ograniczeń konkurencji dopuszczonych na
podstawie odrębnych ustaw.
W zakresie rozpatrywanych podstaw skargi kasacyjnej, którymi Sąd
Najwyższy jest związany (por. art. 39813
§ 1 k.p.c.) nie ma zarzutu naruszenia
powyższych przepisów decydujących o rozstrzygnięciu pytania, które – pomimo to
– skarga kasacyjna formułuje co do stosowania do operatora autostrady
ograniczeń wynikających z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Już
tylko z tego powodu, wbrew wnoszącemu skargę, należy przyjąć zgodnie z
podstawą zaskarżonego wyroku, że w poddanym analizie fragmencie porządku
prawnego nie ma podstaw do wyłączenia przepisów o ochronie konkurencji i
konsumentów. Nie ma bowiem w rozpatrywanym przedmiocie „ograniczeń
konkurencji dopuszczonych na podstawie odrębnych ustaw”.
Skarga kasacyjna nie przedstawiła przekonywującego uzasadnienia zarzutu
jakoby wskazane w niej przepisy zostały niewłaściwie zastosowane.
19
Przede wszystkim rozważając przedstawione w skardze argumenty
dotyczące poszczególnych przepisów ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów należało mieć na uwadze – co skarżący zdaje się ignorować – że
przy zastosowaniu tych przepisów nie można odrywać się od ustaleń faktycznych
stanowiących podstawę zaskarżonego orzeczenia (por. art. 39813
§ 2 k.p.c.) oraz,
że stosownie do omówionej powyżej zasady zastosowania przepisów o ochronie
konkurencji i konsumentów – punktem wyjścia do zastosowania instytucji
określonych w ustawie w zakresie zakazu praktyk ograniczających konkurencję
jest kwalifikacja ustaleń faktycznych według tych przepisów (art. 5 i art. 6) z
uwzględnieniem zawartych w ustawie definicji między innymi rynku właściwego
(art. 43 pkt 8) pozycji dominującej przedsiębiorcy (art. 4 pkt 9) oraz konkurentów
(art. 4 pkt 10). Rozpoznające sprawę Sądy obu instancji właściwie określiły istotne
kwestie – czy zawarte przez operatora autostrady z określonymi przedsiębiorcami
porozumienie będące przedmiotem sprawy i związane z tym porozumieniem
czynności, mogą być usprawiedliwione (uznane za zasadne) ze względu na
szczególne właściwości autostrady i szczególną odpowiedzialność operatora
autostrady. Nie budzi zastrzeżeń przedstawione w uzasadnieniu wyroku
rozwiązanie postawionej kwestii. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej stanowisko
wyroku uwzględnia fakty dotyczące umowy koncesyjnej, szczególnych wymagań
dotyczących bezpieczeństwa ruchu na autostradzie i zapewnienia jej szczególnej
sprawności (całodobowej, pełnej „drożności”). Wszystkie te fakty zostały ocenione
w świetle wskazanych w skardze przepisów, które – o czym była już mowa wyżej
– nie dopuszczają ograniczeń konkurencji.
Podzielając stanowisko Sądu Apelacyjnego przedstawione w uzasadnieniu
zaskarżonego wyroku – ze względu na argumentację skargi – należy zwrócić
uwagę na ustalenie iż rynek właściwy w zakresie przedmiotowych usług pomocy
drogowej dotyczył płatnego odcinka autostrady A-4, oraz, że wynikające na tym
rynku obowiązki operatora autostrady mogły być wykonywane z zachowaniem
reguł konkurencji. Kontrowersyjny problem został rozpatrzony w dwóch
aspektach.. Pierwszy dotyczy zwyczajnych (rutynowych) sytuacji świadczenia
usług pomocy drogowej. Nie ma podstaw – jak to ustaliły Sądy w dwuinstancyjnym
postępowaniu do uznania, że na przedmiotowym rynku nie działa zwykły
20
mechanizm usług pomocy drogowej. W tym aspekcie rynek autostrady w swej
istotnej właściwości podobny jest do typowego ruchu drogi publicznej,
wyposażonego w odpowiednią infrastrukturę pomocy drogowej. Jest także drugi
aspekt autostrady jako szczególnej drogi publicznej o szczególnych
właściwościach za których sprawne działanie ponosi odpowiedzialność operator
autostrady pobierając za to stosowny ekwiwalent w formie opłat za przejazd.
Odnosiło się to do zapewnienia sprawnej usługi przez całą dobę z koniecznością
dyspozycyjnej gotowości odpowiedniej struktury technicznej.
Na tym tle zasadniczą niewłaściwością zakwestionowanych umów
zawartych przez operatora autostrady z wybranymi przedsiębiorcami było -
najogólniej biorąc – bezpodstawne pominięcie pierwszego ze wskazanych wyżej
aspektów rynku i naruszenie drugiego z nich przez niedopuszczalny podział rynku
pomiędzy wybranymi przedsiębiorcami i ustalenie ceny w sposób, który koszty
wykonywania obowiązków operatora bezpodstawnie przeniósł na użytkowników
autostrady.
Zarzut procesowej podstawy skargi kasacyjnej jest w pierwszym rzędzie
wadliwie przedstawiony przez ogólnikowe stwierdzenie niedopuszczenia
zawnioskowanych przez powoda dowodów na wskazane w skardze okoliczności.
Brak sprecyzowania o jakie wnioski dowodowe chodzi, kiedy i w jakiej sytuacji
procesowej zostały zgłoszone uniemożliwia ustalenie zakresu tego zarzutu i
rozważenia jego zasadności pod kątem zgodności kwestionowanych decyzji Sądu
ze wskazanymi w skardze przepisami prawa procesowego. Sąd Najwyższy
związany zakresem podstaw procesowych (por. art. 39813
§ 1 k.p.c.) nie może
wszak prowadzić poszukiwania nie wskazanych dostatecznie precyzyjnie i przez
to niemożliwych do jednoznacznego ustalenia czynności procesowych do których
odnosi się skarga. W konsekwencji takiej wady skargi nie jest możliwe ustalenie
wpływu jaki mógł wyniknąć z nieuwzględnienia wniosków dowodowych dla
rozstrzygnięcia sprawy (por. niezbędny warunek podstawy procesowej skargi
określony w art. 3983
§ 1 pkt 2 k.p.c.). Nie jest wystarczające ograniczenie się
przez skarżącego do opisu celu wniosków dowodowych także ze względu na
określone w art. 381 k.p.c. warunki dopuszczenia dowodu przez Sąd drugiej
instancji, którego naruszenia w skardze nie zgłoszono.
21
Ze względu na konieczność wykazania w skardze kasacyjnej znaczenia
wskazanego naruszenia prawa procesowego dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 3983
§ 1 pkt 2 k.p.c.) należy także stwierdzić, że nie jest przekonywujące twierdzenie
skarżącego stanowiące główny argument postawionego zarzutu jakoby
niedopuszczenie zawnioskowanych prze powoda dowodów, jak to wskazano
wyżej, bez niezbędnej konkretyzacji – skutkowało niewyjaśnienie sytuacji
faktycznej potrzebnej dla zastosowania art. 6 ust. 1 i art. 5 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów. Wbrew takiemu założeniu wnoszącego skargę
zaskarżony wyrok opiera się na podstawie faktycznej odpowiedniej do ustalenia,
że poddane w sprawie ocenie porozumienie podlegało zakazowi porozumień,
których celem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym (art. 5), bo nie zachodziły określone w art. 6
ustawy wypadki wyłączenia zakazu, o którym mowa w art. 5. Według tego
ostatniego przepisu zakazu, o którym mowa w art. 5 nie stosuje się do porozumień
między konkurentami, których łączy udział w rynku w roku kalendarzowym
poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5% (ust. 1) albo 10% jeżeli
chodzi o porozumienia między przedsiębiorcami działającymi na różnych
szczeblach obrotu (ust. 2). Zgodzić się należy z oceną Sądu Apelacyjnego, że
ustalenia co do rynku właściwego (określone odcinki autostrady A-4) i co do
szczególnej pozycji na tym rynku operatora autostrady „przynoszącego” do
przedmiotowego porozumienia własne szczególne uprawnienia w stosunku do
użytkowników autostrady i w tym znaczeniu, reprezentującego ze swej strony
100%, tych poddanych porozumieniu szczególnych właściwości rynku, przesądza
o tym, że nie mogło być umowy o wyłączeniu zakazu porozumień ograniczających
konkurencję – wyłączeniu określonemu w art. 6. Jedna ze stron porozumienia
monopolizowała bowiem przedmiotowy rynek właściwy będący rynkiem usług
pomocy drogowej na autostradzie zorganizowanym przez operatora autostrady w
zakresie jego szczególnej odpowiedzialności i wyposażonego w związku z tym w
szczególne uprawnienia. W takim znaczeniu rynku właściwego nie nasuwa
zastrzeżeń ocena Sądu Apelacyjnego, że na tym rynku przedmiotowe
porozumienie zajmowało jego cały zakres, skoro operator autostrady zapewniał w
tym porozumieniu jego uczestnikom wyłączność – każdemu z nich – n a
22
określonym odcinku autostrady.
Sąd Najwyższy rozważając zarzuty materialnoprawnej podstawy skargi
kasacyjnej uznał je za bezzasadne. Do uwag wyżej przedstawionych wskazujących
na bezpodstawne założenie, że do ustalonego rynku właściwego nie miał
zastosowania zakaz praktyk ograniczających konkurencję oraz na niedopuszczalne
pomijanie ustalonych w zaskarżonym wyroku okoliczności faktycznych należy
dodać ocenę wynikających ze skargi kasacyjnej kwestii szczegółowych.
Nie ma racji skarżący dopatrując się w stanowisku zaskarżonego wyroku
niekonsekwencji pomiędzy z jednej strony dostrzeżeniem szczególnych warunków
świadczenia pomocy drogowej i sposobu jej zorganizowania na płatnej
autostradzie, a z drugiej strony zakwestionowaniem przedmiotowych umów.
Umowy te bowiem nie były naturalnym a nawet jak twierdzi skarżący koniecznym
sposobem wykorzystania obowiązków operatora autostrady wynikających z umowy
kasacyjnej. Rozstrzygające w tym przedmiocie, także w odniesieniu do kwestii
przetargu, ma ustalenie, że operator autostrady nie ograniczył się do
zabezpieczenia szczególnych obowiązków w zakresie zapewnienia płynności
ruchu i zabezpieczenia przejezdności drogi, ale objął przedmiotowymi umowami - z
naruszeniem zakazów określonych w art. 5 ust. 1, 3 i 6 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów – warunki świadczenia usług pomocy drogowej w
każdej sytuacji, także typowej dla drogi publicznej nie będącej autostradą z
pominięciem innych przedsiębiorstw i z podziałem rynku między przedsiębiorcami
objętymi umowami.
W tych konkretnych okolicznościach faktycznych nie budzi zastrzeżeń
pogląd Sądu Apelacyjnego, że nawet dokonanie doboru przedsiębiorców w drodze
przetargu nie usunęło stwierdzonych naruszeń zakazu porozumień ograniczających
konkurencję. Sam bowiem przetarg nie stanowiłby usprawiedliwionej formy
konkurowania na tym rynku albo inaczej mówiąc dobór przedsiębiorców w drodze
przetargu nie usprawiedliwiał zakwestionowanego porozumienia się operatora
autostrady z dobranymi przedsiębiorcami, porozumienia którego istotnymi
elementami było wykorzystanie zobowiązania użytkowników drogi do
zawiadomienia operatora o sytuacji uzasadniającej pomoc drogową a następnie
23
wezwania tylko określonego przedsiębiorcy z zapewnieniem mu wynagrodzenia
przewyższającego znacznie cenę usług tego rodzaju.
Nie ma racji skarżący w swym twierdzeniu, że nie było żadnych
instrumentów prawnych, jak również faktycznych, które zapewniałyby takie
znaczenie klauzuli wyłączności zawartej w § 3 zawartych umów jak to ustalił Sąd.
W tym zakresie w pełni przekonująca logiczną konsekwencją jest przedstawiona w
uzasadnieniu zaskarżonego wyroku analiza treści umów na tle regulaminowych
obowiązków użytkowników drogi, a także faktu zastosowania tych umów także w
kontekście działań policji drogowej, z którą operator drogi zawarł odpowiednie
porozumienie. Natomiast nieprzekonywujący jest argument skarżącego
wyprowadzony z zawartego w umowach zastrzeżenia braku odpowiedzialności
operatora autostrady za naruszenie klauzuli wyłączności jakoby zastrzeżenie to,
wskazywało na zachowanie reguł konkurencji. Ograniczenie odpowiedzialności
operatora autostrady wobec kontrahentów porozumień dotyczy wszak wypadku
gdy dojdzie do naruszenia przyznanego przedsiębiorcy prawa wyłączności z
przyczyn niezależnych od operatora (nie objętych obowiązkami wynikającymi z
porozumienia).
Wobec bezzasadności podstaw skargi kasacyjnej Sąd Najwyższy orzekł
zgodnie z art. 39814
k.p.c.