Pełny tekst orzeczenia

WYROK Z DNIA 7 LISTOPADA 2011 R.
V KK 143/11
1. Zawiadomienie o terminie rozprawy odwoławczej, wysłane pod
ostatnio wskazany przez stronę adres, nie może być uznane, zgodnie z
treścią art. 139 § 1 k.p.k. za doręczone, jeżeli osoba ta została pozbawiona
wolności i nie podała swego miejsca pobytu w czasie pozbawienia wolności
do wiadomości organu, przed którym toczy się postępowanie.
2. Utrwalenie za pomocą urządzenia rejestrującego obrazu i dźwięku
z przesłuchania pokrzywdzonego, o którym mowa w art. 185 a k.p.k., jest
względnie obligatoryjne (art. 147 § 2 pkt. 2 k.p.k.).Na rozprawie należy
więc, niezależnie od odczytania protokołu z przesłuchania świadka,
odtworzyć zapis wizualny i dźwiękowy tego przesłuchania, jeśli w ogóle go
sporządzono (art. 185a § 3 k.p.k.).
Przewodniczący: sędzia SN P. Hofmański.
Sędziowie: SN D. Rysińska, SA (del. do SN) A. Stępka
(sprawozdawca).
Prokurator Prokuratury Generalnej: B. Drozdowska.
Sąd Najwyższy w sprawie Ryszarda K., skazanego z art. 200 § 1 k.k. i
innych, po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 7 listopada
2011 r., kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego od wyroku Sądu
Okręgowego w P. z dnia 23 listopada 2010 r., zmieniającego wyrok Sądu
Rejonowego w P. z dnia 26 lipca 2010 r.,
u c h y l i ł zaskarżony wyrok i sprawę p r z e k a z a ł Sądowi Okręgowemu
w P. do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym.
2
Z u z a s a d n i e n i a :
Prokurator Prokuratury Rejonowej w P. oskarżył Ryszarda K.:
– w pkt I aktu oskarżenia o to, że pod koniec miesiąca stycznia 2005 r. w
P., poprzez wykorzystanie krytycznego położenia wynikającego z faktu
przebywania Huberta L. na ucieczce z Państwowego Pogotowia
Opiekuńczego, młodego wieku i braku doświadczenia życiowego
doprowadził tę osobę do poddania się czynności seksualnej (...), a więc o
przestępstwo z art. 199 k.k.;
– w pkt II aktu oskarżenia o to, że w okresie od lutego 2005 r. do sierpnia
2006 r. w P. wykorzystując krytyczne położenie Huberta L. wynikające z
braku środków finansowych do życia i płacąc mu każdorazowo za usługi
seksualne pieniądze w kwotach po około 40 zł doprowadził go do
uprawiania prostytucji, a więc o przestępstwo z art. 203 k.k. w zw. z art. 12
k.k.;
– w pkt III aktu oskarżenia o to, że w 1998 r. w G. doprowadził małoletniego
Michała S. do poddania się czynności seksualnej (...), a więc o
przestępstwo z art. 200 § 1 k.k.;
– w pkt IV aktu oskarżenia o to, że w lutym 2001 r. w P. w celu osiągnięcia
zaspokojenia seksualnego prezentował małoletniemu Sebastianowi O.
treści pornograficzne w postaci amatorskiego filmu pornograficznego z
udziałem młodych mężczyzn i chłopców, a następnie doprowadził go do
poddania się czynności seksualnej (...), a więc o przestępstwo z art. 200 §
2 k.k. i art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.;
– w pkt V aktu oskarżenia o to, że w kwietniu 2001 r. w swoim mieszkaniu
w P. doprowadził małoletniego Sebastiana O. do odbycia stosunku (...), a
więc o przestępstwo z art. 200 § 1 k.k.;
3
– w pkt VI aktu oskarżenia o to, że w okresie od wakacji 2001 r. przez około
5 miesięcy z częstotliwością co 2 – 3 dni w P. doprowadzał małoletniego
Pawła D. do poddania się czynności seksualnej (...), a więc o przestępstwo
z art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.;
– w pkt VII aktu oskarżenia o to, że od grudnia 2001 r. w P. doprowadzał
małoletniego Pawła D. do poddania się czynnościom seksualnym (...), a
więc o przestępstwo z art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.;
– w pkt VIII aktu oskarżenia o to, że w okresie wakacji 2002 r. w czasie
dwóch wspólnych wyjazdów do K., doprowadzał małoletniego Pawła D. do
poddania się czynności seksualnej (...), a więc o przestępstwo z art. 200 §
1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.;
– w pkt IX aktu oskarżenia o to, że w okresie od jesieni 2002 r. przez około
rok w P. z różną częstotliwością doprowadzał małoletniego Krystiana M. do
poddawania się czynnościom seksualnym (...), a więc o przestępstwo z art.
200 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.;
– w pkt X aktu oskarżenia o to, że w 2005 r. w swoim mieszkaniu w P.,
doprowadził małoletniego Kamila B., wykorzystując przymusowe położenie i
brak doświadczenia życiowego, do poddania się czynności seksualnej (...),
a więc o przestępstwo z art. 200 § 1 k.k.
Wyrokiem z dnia 26 lipca 2010 r. Sąd Rejonowy w P.:
– uznał oskarżonego Ryszarda K. za winnego czynu zarzuconego mu w
pkt. I aktu oskarżenia, stanowiącego przestępstwo z art. 199 k.k. i za to na
podstawie powołanego przepisu wymierzył mu karę roku pozbawienia
wolności;
– uznał oskarżonego za winnego czynu zarzuconego mu w pkt. III aktu
oskarżenia, stanowiącego przestępstwo z art. 200 § 1 k.k., dodatkowo
przyjmując, że pokrzywdzony był osobą małoletnią poniżej 15 lat – i za to
na podstawie powołanego przepisu wymierzył mu karę roku i 6 miesięcy
pozbawienia wolności;
4
– uznał oskarżonego za winnego czynu zarzuconego mu w pkt. IV wyroku z
tą zmianą, iż przyjął nadto, że pokrzywdzony był osobą małoletnią poniżej
lat 15, a czyn ten stanowił przestępstwo z art. 202 § 2 k.k. i art. 200 § 1 k.k.
w zw. z art. 11 § 2 k.k. – i za to na podstawie art. 200 § 1 k.k. w zw. z art.
11 § 3 k.k. wymierzył mu karę roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności;
– orzekając w zakresie przestępstw zarzuconych oskarżonemu w pkt. V –
IX aktu oskarżenia uznał oskarżonego za winnego:
– przestępstwa z art. 200 § 1 k.k. popełnionego w sposób opisany w pkt. V
aktu oskarżenia, z tą zmianą, iż przyjął, że pokrzywdzony był osobą
małoletnią poniżej 15 lat;
– przestępstw popełnionych w sposób opisany w pkt. VI, VII i VIII aktu
oskarżenia z tą zmianą, iż przyjął, że pokrzywdzony był osobą małoletnią
poniżej 15 lat, a nadto czyny te stanowią jedno przestępstwo z art. 200 § 1
k.k. w zw. z art. 12 k.k. popełnione w wykonaniu z góry powziętego zamiaru
i w krótkich odstępach czasu w okresie od czerwca 2001 r. do dnia 27
sierpnia 2002 r.;
– przestępstwa z art. 200 § l k.k. w zw. z art. 12 k.k., popełnionego w
sposób opisany w pkt. IX aktu oskarżenia z tą zmianą, iż przyjął, że
pokrzywdzony był osobą małoletnią poniżej 15 lat, a nadto przestępstwo
popełnione zostało w wykonaniu z góry powziętego zamiaru i w krótkich
odstępach czasu w okresie od września 2002 r. do września 2003 r.;
– a nadto przyjmując, że powyższe przestępstwa popełnione zostały w
krótkich odstępach czasu i w podobny sposób, na podstawie art. 200 § 1
k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. wymierzył oskarżonemu karę 3 lat pozbawienia
wolności;
– uznał oskarżonego za winnego czynu zarzuconego mu w pkt. X aktu
oskarżenia, stanowiącego przestępstwo z art. 200 § 1 k.k., dodatkowo
przyjmując, że pokrzywdzony był osobą małoletnią poniżej 15 lat oraz, że
przestępstwo popełnione zostało w nieustalonym bliżej dniu w 2005 r. – i za
5
to na podstawie powołanego przepisu wymierzył mu karę roku i 6 miesięcy
pozbawienia wolności;
– na podstawie art. 91 § 2 k.k. i art. 86 § 1 k.k. w miejsce zbiegających się
jednostkowych kar pozbawienia wolności wymierzył oskarżonemu karę
łączną 4 lat pozbawienia wolności;
– uniewinnił Sąd oskarżonego od zarzutu popełnienia przestępstwa z art.
203 k.k. w zw. z art. 12 k.k. zarzuconego mu w pkt. II aktu oskarżenia; (...)
Rozpoznając wniesioną przez obrońcę apelację Sąd Okręgowy w P.
wyrokiem z dnia 23 listopada 2010 r. zmienił zaskarżony wyrok w ten
sposób, że uzupełnił podstawę prawną przypisanych oskarżonemu
przestępstw w ustępach 1, 3, 4 i 5 wyroku o przepis art. 4 § 1 k.k., przyjął iż
zachowanie oskarżonego dotyczące czynu przypisanego mu w ustępie 6
wyroku wyczerpało znamiona występku z art. 200 k.k. w zw. z art. 4 § 1
k.k., natomiast w pozostałym zakresie utrzymał w mocy zaskarżony wyrok
zasądzając od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania
odwoławczego wraz z opłatą za drugą instancję.
Kasację od tego wyroku wniósł obrońca skazanego. Na podstawie art.
523 § 1 k.p.k. zarzucił wyrokowi rażące naruszenie przepisów
postępowania, a mianowicie:
– art. 450 § 3 k.p.k. w zw. z art. 134 § 2 k.p.k. w zw. z art. 6 k.p.k., poprzez
nienależyte zawiadomienie skazanego pozbawionego wolności o terminie
rozprawy apelacyjnej w sytuacji, gdy zawiadomienie to należało przesłać za
pośrednictwem administracji Aresztu Śledczego, a nie na adres domowy
skazanego – co w konsekwencji rażąco naruszyło prawo skazanego do
obrony;
– art. 437 § 1 k.p.k. w zw. z art. 185 a § 3 k.p.k., wskutek bezkrytycznego
zaaprobowania przez Sąd odwoławczy w toku kontroli instancyjnej
uchybienia przez Sąd pierwszej instancji zasadzie bezpośredniości, które to
uchybienie wyrażało się w dokonaniu odtworzenia na rozprawie płyty CD
6
zawierającej tylko nagranie dźwięku przesłuchania świadka Kamila B. w
sytuacji, gdy wcześniej zostało utrwalone nagranie audiowizualne z tego
przesłuchania.
W konkluzji autor kasacji wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i
przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w P. do rozpoznania w
postępowaniu odwoławczym.
Prokurator Prokuratury Okręgowej w P. w odpowiedzi na kasację
wniósł o jej oddalenie z powodu jej oczywistej bezzasadności.
Na rozprawie kasacyjnej prokurator Prokuratury Generalnej przychylił
się do pierwszego z zarzutów kasacji dotyczącego naruszenia prawa do
obrony skazanego i wniósł o uchylenie wyroku Sądu Okręgowego i
przekazanie sprawy temu Sądowi do rozpoznania w postępowaniu
odwoławczym.
Rozpoznając wniesioną kasację Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Kasacja obrońcy oskarżonego Ryszarda K. okazała się zasadna w
zakresie, w jakim zarzucała w punkcie pierwszym obrazę art. 134 § 2 k.p.k.
w zw. z art. 6 k.p.k.
Analiza okoliczności przedmiotowej sprawy, a w szczególności
przebiegu postępowania międzyinstancyjnego oraz odwoławczego
dowodzi, że w omawianym zakresie doszło do rażącego naruszenia
przepisów prawa procesowego, mogącego mieć wpływ na treść orzeczenia.
Należy przypomnieć, że w postępowaniu przed Sądem Rejonowym
oskarżony K. odpowiadał z wolnej stopy i korzystał z pomocy obrońcy. Był
także obecny na rozprawie w dniu 20 lipca 2010 r., kiedy to doszło do
zamknięcia przewodu sądowego, udzielenia głosu stronom oraz odroczenia
ogłoszenia wyroku na dzień 26 lipca 2010 r. Oskarżony nie stawił się
natomiast na ogłoszeniu wyroku, nie wystąpił z wnioskiem o sporządzenie
jego uzasadnienia, ani nie składał zapowiedzi apelacji.
7
W imieniu oskarżonego wniosek o sporządzenie uzasadnienia wyroku
złożył jego obrońca. Uzasadnienie doręczono obrońcy w dniu 16 sierpnia
2010 r. Apelacja obrońcy wpłynęła do Sądu pierwszej instancji w dniu 27
sierpnia 2010 r. Zawiadomienie o przyjęciu apelacji obrońcy przesłano
oskarżonemu na podany przez niego adres zamieszkania. Zawiadomienie
to odebrał w dniu 2 września 2010 r. pełnomocnik oskarżonego – Grzegorz
K.
Należy podkreślić, że do tego momentu nie można czynić Sądowi
pierwszej instancji żadnego zarzutu odnośnie prawidłowości
podejmowanych czynności procesowych.
W dniu 17 września 2010 r. oskarżony Ryszard K. został zatrzymany
do innej sprawy karnej prowadzonej przez Prokuraturę Rejonową w P., zaś
w dniu 18 września 2010 r. Sąd Rejonowy w P. zastosował wobec
oskarżonego tymczasowe aresztowanie na okres dwóch miesięcy – a więc
do dnia 17 listopada 2010 r. Ostatecznie oskarżony był pozbawiony
wolności w okresie od dnia 17 września do dnia 3 listopada 2010 r., gdyż w
dniu 3 listopada prokurator uchylił stosowany wobec niego izolacyjny
środek zapobiegawczy.
Sąd pierwszej instancji przesłał akta sprawy wraz z apelacją do Sądu
Okręgowego w P.w dniu 12 października 2010 r.
Analiza akt przedmiotowej sprawy karnej wskazuje, że fakt osadzenia
oskarżonego w tymczasowym areszcie mógł nie być znany Sądowi drugiej
instancji. Jest bowiem faktem, że oskarżony nie powiadomił sądów obydwu
instancji o zastosowaniu wobec niego tymczasowego aresztowania, nie
złożył wniosku o doprowadzenie go na rozprawę odwoławczą i nie przejawił
w żaden sposób gotowości osobistego udziału w tej rozprawie.
O zastosowaniu wobec oskarżonego tymczasowego aresztowania w
innej sprawie nie powiadomił Sądu odwoławczego również jego obrońca
mimo, iż fakt ten był mu znany, skoro bronił Ryszarda K. w postępowaniu o
8
zastosowanie tego środka. Nie złożył również wniosku o odroczenie
rozprawy odwoławczej w dniu 16 listopada 2010 r. celem prawidłowego
zawiadomienia oskarżonego o jej terminie. A zatem Sąd Okręgowy nie
mając informacji o pobycie oskarżonego w areszcie tymczasowym przesłał
zawiadomienie o terminie rozprawy apelacyjnej na ostatni znany adres
oskarżonego na wolności. Ponieważ oskarżony – co oczywiste – nie
odebrał tego zawiadomienia, zostało zwrócone do Sądu po dwukrotnym
awizowaniu.
W tej sytuacji w dniu 16 listopada 2010 r. Sąd Okręgowy w P. na
podstawie art. 133 § 2 k.p.k. uznał, że oskarżony został prawidłowo
zawiadomiony o terminie rozprawy odwoławczej i przy obecności jego
obrońcy rozpoznał wniesioną apelację. Sąd nie dysponował w tym czasie
jakąkolwiek informacją, aby niestawiennictwo oskarżonego spowodowane
było wyjątkową, niezależną od niego przyczyną.
Jednakże pomimo tych obiektywnych okoliczności należy stwierdzić,
że w przypadku oskarżonego Ryszarda K. doszło do rażącego naruszenia
prawa w rozumieniu art. 523 § 1 k.p.k. Co prawda zgodnie z art. 139 § 1
k.p.k. jeżeli strona, nie podając nowego adresu, zmienia miejsce
zamieszkania lub nie przebywa pod wskazanym przez siebie adresem,
pismo wysłane pod tym adresem uważa się za doręczone – to jednak
sytuacja ta nie zachodziła co do oskarżonego K.
Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie sądowym ugruntowany jest
pogląd, iż zawiadomienie o terminie rozprawy odwoławczej wysłane pod
ostatnio wskazany przez stronę adres, nie może być uznane, zgodnie z
treścią art. 139 § 1 k.p.k. za doręczone, jeżeli osoba ta została pozbawiona
wolności i nie podała swego miejsca pobytu w czasie pozbawienia wolności
do wiadomości organu – w tym przypadku Sądu – przed którym toczy się
postępowanie (por: P. Hofmański red.: Kodeks postępowania karnego.
Komentarz. Tom I, Warszawa 2007, s. 676, teza 3c; wyroki Sądu
9
Najwyższego: z dnia 25 listopada 2010 r., V KK 363/10, Lex Nr 638592, z
dnia 6 lipca 2006 r., V KK 495/05, Lex Nr 193092, z dnia 26 listopada 2003
r., III KK 257/02, Lex Nr 82318).
Nie ulega wątpliwości, iż zawiadomienie o terminie rozprawy
odwoławczej zostało wysłane na adres domowy oskarżonego w dniu 14
października 2010 r., a więc w momencie, gdy Ryszard K. był pozbawiony
wolności. W tej sytuacji skuteczne zawiadomienie oskarżonego o terminie
rozprawy mogło być dokonane tylko i wyłącznie w trybie przewidzianym w
art. 134 § 2 k.p.k., a więc za pośrednictwem administracji zakładu karnego.
Stosownie do art. 450 § 3 k.p.k., w powiązaniu z art. 117 § 2 k.p.k.
tylko niestawiennictwo stron należycie zawiadomionych o terminie rozprawy
apelacyjnej nie tamuje postępowania odwoławczego. Dotyczy to tym
bardziej oskarżonych pozbawionych wolności. Wszak rozpoznanie sprawy
na rozprawie, o której oskarżony nie był powiadomiony w sposób rażący
ogranicza jego prawo do obrony. W przypadku oskarżonego pozbawionego
wolności ograniczenie to dotyczy chociażby składania wniosku o
doprowadzenie na rozprawę na podstawie art. 451 k.p.k. Co prawda
sytuacja ta nie zachodziła konkretnie w przypadku tego oskarżonego, skoro
w dniu rozprawy apelacyjnej przebywał już na wolności, nie zmienia to
jednak faktu braku prawidłowego zawiadomienia o jej terminie i rażącego
naruszenia prawa do obrony.
Ograniczenie powyższe dotyczyło również prawa oskarżonego do
osobistego stawiennictwa na rozprawie, składania wyjaśnień, oświadczeń
lub wniosków w trybie art. 453 § 2 k.p.k., osobistego popierania wniesionej
na jego korzyść apelacji, czy też pisemnego lub bezpośredniego
porozumiewania się ze swoim obrońcą.
Tego rażącego uchybienia przez Sąd drugiej instancji nie może
sanować niepoinformowanie Sądu przez oskarżonego, czy też jego
obrońcę o pozbawieniu wolności tegoż oskarżonego. Podobnie na ocenę
10
zasadności podniesionego w tym zakresie zarzutu zawartego w kasacji
obrońcy nie może mieć wpływu fakt, że okoliczności te nie były znane
Sądowi odwoławczemu w chwili orzekania. Skoro bowiem oskarżonego
pozbawiono wolności, przepis art. 139 § 1 k.p.k. nie miał zastosowania, bo
przecież oskarżony nie zmienił dobrowolnie swego miejsca pobytu. A
zatem, rozpoznanie przez Sąd odwoławczy apelacji na rozprawie w dniu 16
listopada 2010 r., nie poprzedzone prawidłowym zawiadomieniem
oskarżonego o jej terminie było równoznaczne z rażącym naruszeniem
wskazanych w kasacji przepisów art. 450 § 3 k.p.k. w zw. z art. 134 § 2
k.p.k., a w konsekwencji prawa oskarżonego do obrony z art. 6 k.p.k. Faktu
tego nie zmienia okoliczność, że do rażącego naruszenia prawa w ujęciu
art. 523 § 1 k.p.k. doszło w istocie rzeczy w sposób niezawiniony przez
orzekający w postępowaniu odwoławczym Sąd Okręgowy.
Z drugiej jednak strony należy zauważyć, iż fakt zastosowania
tymczasowego aresztowania wobec oskarżonego był znany Sądowi
pierwszej instancji. Niezależnie od faktu, że izolacyjny środek
zapobiegawczy został zastosowany w tym samym Wydziale III Karnym
Sądu Rejonowego, który prowadził przeciwko Ryszardowi K. postępowanie
karne, należy zwrócić uwagę na inną okoliczność.
Sąd pierwszej instancji przesłał oskarżonemu na adres aresztu
śledczego, w którym przebywał odpis apelacji jego obrońcy, zaś oskarżony
korespondencję odebrał w dniu 29 września 2010 r. Zachodzą jednak
istotne wątpliwości, czy dowód doręczenia w/w korespondencji dla
oskarżonego został w ogóle dołączony do akt sprawy w chwili przesłania
ich wraz z apelacją do Sądu Okręgowego. Do takiego wniosku prowadzić
może analiza kolejności poszczególnych dokumentów dołączonych do akt
sprawy.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem prokuratora Prokuratury
Okręgowej w P. wyrażonym w pisemnej odpowiedzi na kasację, iż
11
oskarżony został prawidłowo zawiadomiony o terminie rozprawy
odwoławczej, skoro opuścił areszt w dniu 3 listopada 2010 r., zaś
awizowana przesyłka została zwrócona do Sądu dopiero następnego dnia –
4 listopada. A zatem, skoro dysponując okresem jednego dnia oskarżony
nie odebrał zawiadomienia, tym samym przejawił wolę nieuczestniczenia w
rozprawie odwoławczej.
Jest faktem, że oskarżony nie przejawił żadnej inicjatywy w kierunku
powzięcia wiadomości odnośnie terminu rozprawy apelacyjnej, co jednak
nie zmienia faktu, iż o tym terminie nie został prawidłowo zawiadomiony. W
zaistniałej sytuacji faktycznej nie można domniemywać, że oskarżony
zrezygnował ze swoich procesowych uprawnień. Natomiast uzależnienie
tych uprawnień od jednodniowej hipotetycznej możliwości odebrania przez
oskarżonego awizowanej przesyłki – w sytuacji, gdy dopiero co opuścił
areszt tymczasowy – czyniłoby prawo oskarżonego do obrony fasadowym i
pozornym.
Skoro zatem zaskarżony wyrok zapadł z rażącym naruszeniem
przepisów postępowania, mogącym mieć istotny wpływ na treść
orzeczenia, należało kasację obrońcy oskarżonego Ryszarda K. uwzględnić
w tym zakresie, uchylić wyrok i sprawę przekazać do ponownego
rozpoznania Sądowi Okręgowemu w P. w postępowaniu odwoławczym.
Chociaż skutecznie podniesiony zarzut nieprawidłowego
powiadomienia skazanego o terminie rozprawy odwoławczej czyni
bezprzedmiotowym drugi zarzut, Sąd Najwyższy uznał za stosowne
odnieść się również do tego zarzutu. Nie ulega bowiem wątpliwości, że w
przypadku stwierdzenia jego trafności uchyleniu podlegałby również wyrok
Sądu Rejonowego, a sprawę należałoby przekazać do ponownego
rozpoznania w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji.
Należy podkreślić, iż jako oczywiście bezzasadny jawi się zarzut
obrazy przez Sąd odwoławczy przepisów art. 437 § 1 k.p.k. w zw. z art. 185
12
a § 3 k.p.k. poprzez niedostrzeżenie faktu złamania przez Sąd pierwszej
instancji zasady bezpośredniości odnośnie przesłuchania świadka Kamila
B.
W realiach przedmiotowej sprawy Sąd pierwszej instancji dochował
wszelkich starań, aby ujawnienie dowodu z zeznań małoletniego
pokrzywdzonego odbyło się z zachowaniem wszystkich możliwych reguł
procedowania w tym zakresie. W postępowaniu przygotowawczym
przesłuchano świadka w trybie art. 185 a k.p.k., a czynność ta została
zarejestrowana w formie audiowizualnej. Biegły z zakresu informatyki
dysponował przedmiotową kasetą sporządzając stenogram z nagrania
przesłuchania, a nadto dokonał skopiowania dźwięku na płycie CD. Jak
wynika z analizy akt sprawy, w niewyjaśnionych okolicznościach –
prawdopodobnie w czasie wymiany korespondencji pomiędzy biegłym a
Sądem – kaseta VHS zawierająca nagranie zarówno dźwięku jak i obrazu
zaginęła.
W tej sytuacji Sąd pierwszej instancji na rozprawie w dniu 29 kwietnia
2009 r. odczytał przedmiotowe zeznania świadka Kamila B. z postępowania
przygotowawczego oraz w trybie art. 185 a § 3 k.p.k. odtworzył płytę CD
zawierającą dźwiękowe nagranie tego przesłuchania. Jakkolwiek obrońca
oskarżonego podniósł wówczas zastrzeżenia do jakości nagrania, Sąd
stwierdził, iż te części wypowiedzi świadka, które są słyszalne odpowiadają
treści stenogramu biegłego.
W tym miejscu należy stwierdzić, że już te czynności procesowe Sądu
pierwszej instancji wystarczyłyby dla stwierdzenia, że dowód z
przesłuchania tego świadka został przeprowadzony zgodnie z
obowiązującą procedurą, skoro co do zasady raz przesłuchany w
postępowaniu przygotowawczym pokrzywdzony w trybie art. 185 a k.p.k.
nie powinien być przesłuchiwany na rozprawie. Ale przecież w
postępowaniu sądowym nie poprzestano na tych czynnościach.
13
Na rozprawie w dniu 1 lutego 2010 r. Sąd przesłuchał świadka Kamila
B.– na podstawie art. 390 § 2 k.p.k. pod nieobecność oskarżonego. W
trakcie tej czynności świadkowi odczytano również zeznania z
postępowania przygotowawczego, a świadek odniósł się do nich. Należy
zwrócić uwagę, że oskarżony, któremu ujawniono treść zeznań złożonych
przez świadka nie miał żadnych pytań do niego, natomiast obrońca zadał
świadkowi tylko jedno pytanie.
Należy przypomnieć, iż zastrzeżenia obrońcy co do sposobu
przesłuchania świadka Kamila B. zostały wnikliwie i wyczerpująco
omówione zarówno przez Sąd pierwszej instancji jak i Sąd Odwoławczy.
Wszystkie argumenty tam podniesione Sąd Najwyższy w pełni aprobuje.
Całkowicie błędny jest pogląd autora kasacji, że w sytuacji, gdy Sąd
pierwszej instancji dysponował jedynie zapisem dźwięku z przesłuchania
świadka, to dowód ten podlegał całkowitej dyskwalifikacji, jako
niewiarygodny.
Należy podkreślić, że utrwalenie za pomocą urządzenia
rejestrującego obrazu i dźwięku z przesłuchania pokrzywdzonego, o którym
mowa w art. 185 a k.p.k. zgodnie z treścią art. 147 § 2 pkt. 2 k.p.k. jest
względnie obligatoryjne. A zatem niezależnie od odczytania protokołu z
przesłuchania świadka na rozprawie należy odtworzyć zapis wizualny i
dźwiękowy tego przesłuchania, jeśli w ogóle go sporządzono. W żadnej
mierze ustawodawca nie uzależnił jednak prawidłowości przeprowadzenia
czynności przesłuchania takiego pokrzywdzonego od zarejestrowania
audiowizualnego. Utrwalenia przebiegu takiej czynności można w ogóle
zaniechać, gdy uniemożliwiają to względy techniczne. Przesłanka ta może
obejmować nie tylko przypadki niedysponowania przez organ procesowy
stosownymi urządzeniami do rejestracji obrazu i dźwięku, ale także w
przypadku braku w momencie przeprowadzania czynności przesłuchania
sprawnego urządzenia rejestrującego.
14
W sytuacji, gdy względy techniczne uniemożliwiły zapis obrazu, a nie
stały na przeszkodzie w zarejestrowaniu dźwięku, obowiązkiem Sądu jest
odtworzenie zapisu dźwiękowego. A zatem w sytuacji, gdy kaseta
zawierająca nagranie audiowizualne z przesłuchania pokrzywdzonego, o
którym mowa w art. 185 a k.p.k. zaginęła, zaś Sąd pierwszej instancji
dysponując zapisem dźwiękowym tej czynności odtworzył ten zapis,
następnie odczytał protokół z utrwalonego wówczas przesłuchania świadka
i wreszcie dokonał bezpośredniego przesłuchania świadka na rozprawie, to
nie można czynić zasadnie zarzutu złamania zasady bezpośredniości przez
ten Sąd. Odstępstwo od zasady ujawnienia łącznie obrazu oraz dźwięku z
przesłuchania świadka w postępowaniu przygotowawczym i poprzestanie
na samym odtworzeniu dźwięku było w pełni uzasadnione obiektywnymi i
konkretnymi okolicznościami faktycznymi, a nadto odstępstwo tego rodzaju
znalazło podstawy w odpowiednich przepisach procedury.
Z tych przyczyn omawiany powyżej zarzut kasacji podlegał oddaleniu
jako oczywiście bezzasadny.